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- 대법원 2021. 4. 8. 선고 2019후10609 판결 -
선택발명의 진보성 판단에 있어서 선택의 곤란성
1. 사실관계 가. 갑 주식회사 등이 명칭을 '인자 Ⅹa 억제제로서의 락탐-함유 화합물 및 그의 유도체'로 하는 특허발명의 특허권자 을 외국회사를 상대로 특허발명이 선택발명으로서 진보성 등이 부정된다는 이유로 등록무효심판을 청구하였고 특허심판원이 이를 인용하였다. 나. 특허법원은 심결취소소송에서 특허발명의 청구범위 제1항 발명을 선택발명에 해당한다고 보았다. 제1항 발명과 선행발명의 구조를 비교하면 선행발명에서 제1항 발명인 아픽사반을 배제하는 부정적 교시 또는 시사가 있다고 보기는 어렵고, 선행발명 명세서에는 치환기 일부를 제외하고는 아픽사반의 모든 선택요소의 구체적인 명칭이 직접 기재되어 있을 뿐만 아니라 실시예에서 각 치환기를 포함하는 화합물을 구체적으로 도시하고 치환기들이 모핵과 어떻게 연결될 수 있는 지까지도 특정되어 있다. 이런 점 등에 비추어 통상의 기술자가 선행발명의 상위개념으로 일반화하여 제1항 발명의 아픽사반과 같은 하위개념으로까지 확장할 수 있다고 봄이 타당하므로 이 경우는 선택발명의 진보성 판단에 있어 엄격한 특허요건이 완화되어야 하는 경우라고 볼 수 없다. 또 특허발명 명세서에 제1항 발명이 선행발명에 비해 약동학적 특성 및 병용투여 효과 개선이라는 이질적 효과나 인자 Ⅹa 친화력의 양적으로 현저한 효과에 관한 명확한 기재가 있다고 볼 수 없어 제1항 발명이 위와 같은 효과를 가지고 있다고 보기 어려우므로 제1항 발명은 진보성이 부정된다고 한 사례이다. 2. 대법원의 판단 그 특허발명의 진보성을 판단할 때에는 청구항에 기재된 복수의 구성을 분해한 후 각각 분해된 개별 구성요소들이 공지된 것인지 여부만을 따져서는 아니 되고, 특유의 과제 해결원리에 기초하여 유기적으로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성을 따져 보아야 하며 이 때 결합된 전체구성으로서의 발명이 갖는 특유한 효과도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결 등 참조). 이와 같은 진보성 판단기준은 선행 또는 공지의 발명에 상위개념이 기재되어 있고 위 상위개념에 포함되는 하위개념만을 구성요소의 전부 또는 일부로 하는 특허발명의 진보성을 판단할 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008후736, 743 판결 등은 '이른바 선택발명의 진보성이 부정되지 않기 위해서는 선택발명에 포함되는 하위개념들 모두가 선행발명이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나, 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있어야 하고, 이때 선택발명의 발명의 상세한 설명에는 선행발명에 비하여 위와 같은 효과가 있음을 명확히 기재하여야 한다'고 판시하였다. 이는 구성의 곤란성이 인정되기 어려운 사안에서 효과의 현저성이 있다면 진보성이 부정되지 않는다는 취지이므로 선행발명에 특허발명의 상위개념이 공지되어 있다는 이유만으로 구성의 곤란성을 따져 보지도 아니한 채 효과의 현저성 유무만으로 진보성을 판단하여서는 아니 된다. 3. 평석 가. 기존 대법원 판결 선택발명의 경우 공지기술로부터 실험적으로 최적(最適) 또는 호적(好適)한 것을 선택하는 것은 일반적으로 통상의 기술자의 통상의 창작능력의 발휘에 해당하여 진보성이 인정되지 않는다. 다만, 선택발명이 인용발명에 비하여 더 나은 효과를 가질 경우 즉 선택발명에 포함되는 하위개념들 모두가 인용발명이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있어야 한다. 이런 판례기준에 의하여 선택발명에 대한 진보성 판단은 거의 대부분 진보성이 부정된다는 결론이었다. 이에 대한 드문 예외가 올란자핀 판결(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010후3424 판결)이다. 정신병 치료 효과면에서 올란자핀이 에틸올란자핀에 비하여 현저히 우수한 효과를 갖는다고 단정하기 어렵지만 콜레스테롤 증가 부작용 감소라는 이질적인 효과를 가진다고 인정되므로 위 특허발명은 비교대상발명 1에 의하여 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 나. 우리 법원 판결과 일본 법원의 판결 우리 법원이 선택발명이라는 범주에 포함되면 효과를 봐서 이질적인 효과가 있거나 동질적인 효과라면 현저한 효과의 차이가 있어야 한다는 판단을 하는 원류(源流)는 일본법원의 판시에서 찾을 수 있다고 본다(이에 대한 상세는 최승재, '선택발명의 진보성 판단기준으로서의 선택의 곤란성', 대법원 특별법연구 (2020), 465-470면 참조). 일본법원은 선택발명은 중복발명으로 특허의 대상이 될 수 없으나 산업상의 필요에 의해서 이런 선택을 하는 것을 장려하기 위해서 특허를 인정하여야 할 필요는 있으므로 선택발명은 효과만을 엄격하게 보고 판단을 하겠다는 것이 일본 법원의 판단이었다. 다만 2018년 일본 지재고재(知的財産高等裁判所平成30年4月13日判決平成28年(行ケ)第10182)는 피리미딘 유도체 사건에서 "당해간행물에 화합물이 일반식의 형식으로 기재되고, 당해 일반식이 선택지가 다수 있고 특정한 선택지와 관련된 구체적인 기술적 사상을 적극적 또는 우선적인 선택을 하여야 할 사정이 없는 한, 당해 간행물의 기재로부터 당해 특정한 선택지와 관련된 구체적인 기술적 사상을 추출할 수 있는 것은 아니다"라고 판시하여 이런 태도변화의 여지가 보이는 상황이다. 다. 선택발명에서의 구성 내지 선택의 의미와 시도자명(obvious to try) 법리 1) 특허법은 선택발명이라는 카테고리를 따로 규정하고 있지도 않고 서로 특유의 진보성 판단기준이 적용되어야 한다고 규정하고 있지도 않다. 선택발명이라는 발명의 특성상 구성 내지 선택은 크게 의미가 없을 수 있다. 그리고 신규성 판단에서 이런 부분이 정리될 수 있다(최승재, '선택발명에 대한 새로운 접근과 신규성 판단기준에 대한 연구', 창작과 발명 73호 (2013) 참조). 그런데 진보성 판단에서 선택발명이라고 해서 발명의 구성은 보지 않고 효과만을 보아야 한다는 것은 일본의 독특한 사고구조, 즉 원래는 특허를 주지 않아야 할 발명이라는 전제를 하지 않으면 도출할 수 없는 논증방식이다. 선택발명에서의 구성의 곤란성은 선택의 곤란성으로 귀결되고, 이는 미국 특허청의 심사기준(MPEP)에서 진보성 판단기준의 하나로 논의되는 시도자명(obvious to try) 법리의 적용을 통해서 선택의 곤란성이 있는지 여부가 판단될 수 있다(최승재, 특별법연구 458, 472-475면). 2) 이 사건에서 대법원이 적절히 설시한 바와 같이 ① 선행발명에는 위와 같은 락탐 고리가 구체적으로 개시되어 있지도 않다. ② 선행발명의 '보다 더더욱 바람직한 실시태양'으로 기재된 총 107개의 구체적 화합물들을 살펴보더라도 이 사건 제1항 발명과 전체적으로 유사한 구조를 가지고 있거나 치환기 B로서 락탐 고리를 갖는 화합물을 찾아볼 수 없다. ③ 우수한 약리 효과를 가지는 화합물을 실험 없이 화학 구조에만 기초하여 예측하는 것은 매우 어려우므로 신규 화합물을 개발하는 통상의 기술자는 이미 알려진 생물학적 활성을 가진 화합물을 기초로 구조적으로 유사한 화합물이나 유도체를 설계하고 합성한 후 그 약효를 평가하는 과정을 거쳐 개선된 약효를 가지는 화합물을 찾게 되고 보다 우수한 약효를 가지는 화합물을 찾을 때까지 이러한 작업을 반복하게 된다. 그런데 선행발명과 이 사건 제1항 발명은 주목하고 있는 화합물 및 그 구조가 다르고, 이 사건 제1항 발명의 구조를 우선적으로 또는 쉽게 선택할 사정이나, 동기 또는 암시가 있다고 보기도 어렵기 때문에 통상의 기술자가 선행발명으로부터 기술적 가치가 있는 최적의 조합을 찾아 이 사건 제1항 발명에 도달하기까지는 수많은 선택지를 조합하면서 거듭된 시행착오를 거쳐야 할 것으로 보인다. 라. 대법원 판결의 시사점 이 사건 대법원 판결은 왜곡되어 있던 선택발명의 진보성 판단을 당연한 지점으로 돌려놓았다는 점에서 평가받아야 한다. 대법원이 전원합의체가 아닌 소부 판결로 이 판결을 한 것은 판시에서도 적절히 지적한 것처럼 기존의 판결들을 구성의 곤란성이 인정되기 어려운 사안에서 효과의 현저성이 있다면 진보성이 부정되지 않는다는 취지를 선언한 것이지 선택발명은 다른 발명의 범주와 다르기 때문에 효과만을 봐서 판단하라는 취지가 아니었다는 점을 명확하게 하려고 한 것으로 보인다. 대법원의 이런 좋은 판결은 콜럼버스의 달걀과 같아서 쉽게 보이지만 결코 쉽지 않은 판단을 한 것이다. 그러나 이 판결이 선고되었다고 해서 선택발명의 진보성이 부정되기 어렵게 된 것으로 쉽게 평가해서는 안 된다. 여전히 구성 내지 선택의 곤란성은 인정되기 어려운 사안이 많을 것으로 보이기 때문이다. 최승재 대표변호사 (법무법인 우리)
특허발명
진보성
선택발명
최승재 대표변호사 (법무법인 우리)
2021-04-19
형사일반
- 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결 -
친작 여부에 관한 기망과 사법자제 원칙
1. 서론 필자는 일전의 기고(본지 2020.10.19.자 판례평석)에서 이 사건의 두 가지 큰 주제 - (a) 이 사건 그림들이 피고인의 창작인지, (b) 친작이 아닌 사실을 고지하지 않은 것이 기망행위인지 - 중 첫째에 대해 논하였다. 본고에서는 두 번째에 대해 논하고자 한다. 여기서 문제되는 것은 ‘친작’이다. 법률적 평가인 ‘창작’과 달리 ‘친작’은 순수히 사실의 문제다. 이와 관련하여 ‘작품제작에서 조수의 사용은 관행’이라는 주장이 있다. 평론가 반이정 등이 펼친 이 주장에 의하면 다빈치, 렘브란트 등을 비롯해 우리가 흔히 아는 거장들도 조수를 사용해 작품을 제작했으며 미술계에 그러한 관행이 존재해 온 이상 작품이 친작인지 따질 필요가 없다는 것이다. ‘현대미술론’과 함께 ‘조수 사용 관행론’은 이 사건 기소를 공격하는 주요 논리이다. 그러나, 조수 사용이 관행이라 하더라도 이로부터 친작의 중요성을 전면 부정하는 것은 논리의 비약이다. 이 글은 먼저 고지의무를 논하기 위해 작품이 친작인지가 거래상 의미있는 사실인가부터 시작한다. 궁극적으로 이 글은 대법원의 사법자제 원칙이 추구하는 결론의 과도함을 지적한다. 2. 친작 여부의 중요성 몇백년간 사라졌다가 최근에 발견된 다빈치의 <구세주(Salvator Mundi)>라는 그림이 2017년 경매에서 미술사상 최고가로 판매된 경위는 미술작품의 제작관행과 시장의 상관관계라는 점에서 연구자들이 주목하였다. 르네상스 시대 거장의 스튜디오는 공동작업을 하는 곳이었다. 그곳에서는 거장이 중심이 되어 조수, 도제 등 보조자들이 함께 작품을 만들었다. 비싼 가격을 제시하는 일부 고객은 거장의 손길이 더 들어갈 것을 주문하는 경우도 있었지만 싼 그림을 찾는 고객들은 누가 실제로 작품을 만들었는지를 따질 입장은 아니었다. 이러한 배경 때문에 <구세주>를 감정한 전문가들은 이 그림의 얼마만큼이 다빈치의 손으로 그려진 것인가에 대해 의견의 일치를 볼 수 없었다. 이 작품을 경매한 크리스티가 말할 수 있는 최대한은 이 작품이 다빈치의 것이라는 “넓은 공감대”가 있다는 정도였다. 이 작품의 제작을 둘러싼 의문은 매수자의 구매의사와 가격에 영향을 줄 수 있는 사정이었지만, <구세주>는 중동의 한 부호에게 미술사상 최고가에 낙찰되었다. 이 매수자의 구매동기는 알려져 있지 않다. 종합하자면, (ㄱ) 작품 제작에 조수를 사용하기도 한다는 것, (ㄴ) 그럼에도 불구하고 작가의 친작인지 여부는 거래상 유의미하다는 것, 그리고 (ㄷ) 모든 매수자들이 친작 여부를 동일한 비중으로 고려하는 것은 아니며 구매동기는 다양할 수 있다는 것은 모두 참인 명제라고 생각한다. 그러면, 이 전제 사실들로부터 친작 여부의 고지의무에 관하여 어떤 결론을 도출할 수 있을까. 3. 고지의무의 인정 여부 고지의무는 미술품을 구매하는 자의 입장에서 생각할 문제이다. 잘 알려진 문예비평가인 메이어 아브람스에 따르면 예술을 감상하는 태도에는 네 가지가 있다. (1) 형식주의: 작품은 그 자체만으로 감상해야 하고 다른 외부적 요소를 고려해서는 안된다는 입장이다. (2) 표현주의: 작품은 작가의 특별하고 심오한 감정의 표현으로서 의미가 있다는 입장이다. (3) 모방주의: 작품은 실제의 모방이라는 점에서 가치를 가진다는 입장이다. (4) 실리주의: 작품의 가치는 감상자가 얻는 교훈과 정서를 통해 평가된다는 입장이다. (1) 내지 (4)의 어느 입장을 취하느냐에 따라 친작의 중요성은 달라진다. 20세기 미국의 가장 영향력있던 미술비평가인 클레멘트 그린버그는 형식주의였다. 이 논리를 관철하면 대작이란 사실은 작품의 가치에 영향을 미치지 않는다. 예술가의 고뇌와 승화를 생각지 않고 그림을 감상할 수 없다는 입장(2)에서는 그림이 대작이라는 것은 받아들이기 어려운 사실이다. 예술이 실제의 모방(3)이라고 보면 작가보다는 작품의 사실성에 더 큰 관심을 둘 것이다. 실리주의(4)에서 보면 친작의 중요성에 대해 작품의 내용과 의도에 따라 다양한 관점이 있을 것이다. 고지의무의 인정근거에 관하여는 “일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다”는 원칙이 있다. 앞에서 살펴 본 사정을 종합하면, 친작 여부는 “경험칙상 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우”라고 하기에는 어려운 점이 있다. 대법원은 ‘미술품을 구매하는 동기나 목적, 용도 등이 다양하고 이 요소들이 제각기 다른 중요도를 가질 수 있으므로, 친작 여부는 일반적으로 작품 구매자들에게 반드시 필요하거나 중요한 정보라고 단정할 수는 없다’고 하는 원심판단을 수긍하였다. 즉, 친작 여부에 대해 침묵한 것만으로는 기망이 되지 않는다. 4. 사법자제 원칙 여기까지는 별 문제가 없다. 결국, 부작위에 의한 기망에 있어서 친작 여부는 고지의무로 격상할 정도는 아니라는 것이다. 그런데, 이 사건의 성격을 근본적으로 바꾼 것은 사법자제 원칙이다. 대법원은 고지의무에 대하여 판단하는 도입부에서 “위작 여부나 저작권 다툼 등이 없는 한 법원은 미술작품의 가치 평가에 대해 전문가의 의견을 존중하는 사법자제 원칙을 지켜야 한다”라고 하였다(법관이 법률의 기준이 아닌 “전문가의 의견”을 따라야 한다는 부분에 대해 필자는 그 사법관에 심각한 의문을 가지고 있으나, 지면상 이 점은 다음 기회에 논한다). 친작 여부에 관한 고지의무의 문제에 한정해서 보면 사법자제 원칙은 훈시적인 언급이 아닌가 생각할 수도 있다. 앞에서 보았듯이 고지의무의 유무는 굳이 사법자제 원칙을 동원하지 않아도 판단할 수 있기 때문이다. 그러나, 사법자제 원칙은 그보다 훨씬 심각한 의미를 내포하고 있다. 사법자제 원칙의 내용은 실제로는 원심의 다음의 언급을 승인하는 과정에서 나왔다. 원심은 “구매 당시 피해자들이 내심으로 작품이 피고인의 친작일 것이라고 생각했다 하더라도, 작품이 위작 시비 또는 저작권 시비에 휘말린 것이 아닌 이상, 그 제작과정이 피해자들의 개인적이고 주관적인 기대와 다르다는 이유로 피해자들이 착오에 빠져 있었다거나 피고인에 의하여 기망당했다고 볼 수 없다”라고 했던 것이다. 여기서 원심은 단순히 고지의무를 부정하는데 그친 것이 아니라 착오 자체를 부정하였다. 피해자들 대부분은 “피고인이 그림의 전부를 직접 그린 것이 아니라는 사실을 알았다면 그 가격에 매수하지는 않았을 것”이라는 취지로 진술했다. 그런데 원심은 그 진술만으로는 친작임을 전제로 매수했다고 볼 수 없다고 하면서, 이어서 위 인용된 설시를 하였다. 그 핵심은 ‘위작 또는 저작권 문제가 아닌 이상’ 실제 사실과 피해자의 인식 간의 괴리가 있었다 해도 착오나 기망이 되지 않는다는 것이다. 이것은 위작이나 저작권 문제가 아닌 이상 작품의 가치에 대한 착오나 기망의 가능성을 원천적으로 차단한 것인데, 일회성에 불과한 이 설시를 굳이 하나의 도그마로 완성한 것이 사법자제 원칙이다. 대법원은 ‘위작 여부나 저작권 다툼 등이 없는 한 법원은 미술작품의 가치 평가에 대해 사법자제 원칙을 지켜야 한다’라고 했던 것이다. 5. 적극적 기망 이 사건에는 소극적 기망 외에 적극적 기망의 요소가 있다. 피고인은 각종 언론, 전시, 판매과정에서 자신이 친작하는 것처럼 행세했다. 공소사실은 소극적 기망과 적극적 기망의 요소들이 섞여 있었는데, 1심과 원심은 공소사실의 요체는 부작위에 의한 기망이라고 보았다. 그것은 공소사실의 많은 부분이 “사실을 고지하지 아니하였다”는 형식으로 기술되어 있기 때문이다. 상고심에 이르러 검찰은 피고인이 작품의 저자인 것처럼 행세했다는 ‘묵시적 기망’의 부분에 대해 원심이 판단하지 않았다고 주장하였다. 묵시적 기망은 작위에 의한 기망의 일종이다. 그것은, 피고인이 그 행위를 통해 친작이라는 외관을 창출했고 피해자들은 그 때문에 원래는 사지 않았을 가격에 작품을 샀다는 것이다. 검찰 주장은, 원심은 공소사실을 부작위에 의한 기망의 측면에서만 바라보았을 뿐, 기망행위에 의해 적극적으로 착오가 야기된 측면은 고찰하지 않았다는 것이다. 그러나 대법원의 대답은 그 점은 원심이 이미 판단했다는 것이다. 부작위에 의한 기망으로 어떻게 작위에 의한 기망을 이미 판단했다는 것인가? 관건은 착오의 부정에 있다. 원심은 위작이나 저작권 문제가 아닌 친작 여부만 가지고는 착오가 될 수 없다고 했고, 대법원은 사법자제 원칙으로 이를 ‘원칙’의 수준으로 격상했다. 그 결과, 피고인이 친작 행세를 했다 해도 피해자는 착오상태에 있지 않고 기망행위는 성립하지 않는다. 왜냐하면 그것은 위작 문제도 아니고 저작권 문제도 아니기 때문이다. 친작 여부의 소극적 기망에 있어 고지의무를 부정한 대법원의 결론은 수긍할 수 있다. 그러나, 적극적 기망에 대한 일률적 면책까지 시사하는 사법자제 원칙은 동의하기 어렵다. 사실관계에 따라서는 친작 여부가 기망·착오·처분과정의 중요한 고리였고 가해자는 의도적으로 이를 이용하였을 수 있다. 사법자제라 하여 이를 모두 불문에 붙인다는 것은 사법의 기능을 지나친 것이다. 안태용 변호사 (서울회)
조영남
대작
사기
안태용 변호사 (서울회)
2020-10-27
전문직직무
형사일반
서울중앙지방법원 2020.2.13. 선고 2019고합188 판결
영장재판에서의 공무상비밀누설
Ⅰ 판결의 내용 1. 사안의 개요 피고인 A는 법원의 형사수석부장판사이고, 피고인 B와 C는 그 법원의 영장전담판사이다. 2016.4.경부터 소위 정운호 게이트(네이처리퍼블릭 대표 정운호와 전·현직 부장판사의 유착 의혹 등)가 불거져 검찰수사가 진행되었다. B, C와 또 다른 영장전담 한모 판사는 2016.5.~8.경 각자의 영장재판기일에 정운호, 전직 부장판사인 최모 변호사, 현직 김모 부장판사 등에 대한 압수수색영장청구서 등과 그 수사기록을 검토하였다. 그 검토를 토대로 다음 내용을 포함한 보고서를 작성하고 수사기록의 해당부분을 직접 복사하여 A에게 보고하였다. 즉, ①"수사기록에 의하면, 수원 사건 관련 최모 변호사가 항소부 배당 전에 보석으로 빼낼 수 있는 재판부 등을 언급하였고...(생략)...보석 확답도 받았으며 보석청구서 접수 당일 담당재판부와 식사한다고 말하였다고 한다. 정운호 중앙 사건 관련해서도 자신은 작업할 줄 아는 변호사라면서 50억원을 요구하였고, 배당 담당직원에게 작업하여 원하는 재판부로 배당한 다음 인사권자를 통해 재판부에 얘기하겠다거나, 관련 부장판사나 주심판사도 잘 알고 지내면서 자주 식사하는 사이라는 말도 하였다고 한다", ②"수사기록에는 최모 변호사와 법원 관계자 사이의 통화내역이 붙어있지 않고, 이모 부장판사와의 문자메시지만 첨부되어 있다...(생략)...", ③"수사기록에 의하면, 최모 변호사의 남편은 대여금고에 보관하고 있던 다액의 현금, 수표, 3만달러, 메모지, USB(9개)를 검찰에 임의로 제출하였고...(생략)...", ④"수사기록에 의하면, 관련자는 차량대금 5,000만원을 포함하여 모두 2억원을 김모 부장판사에게 전달하였다고 진술하고 있고, 현재 혐의내용은 합계 2억 1,500만원을 수수한 것인데 계좌추적 결과 현금 2억 5,400만원이 김모 부장 측 계좌에 입금된 사실이 확인된다. 또한 정운호 측의 민사소송 관련하여 정운호 측 담당자는 정운호로부터 담당 재판부에 작업을 다 해놓고 골프접대를 했다는 말을 수회 들었다고 한다" A는 위와 같의 4차례의 보고를 토대로 각 그 다음날 보고서를 작성하여 법원행정처 차장에게 송부하였다. (위 개요는 공소사실 중 제1심 재판부가 사실로 인정한 부분만을 요약하였음) 2. 판결요지 A, B, C가 공모하여 수사기밀을 법원행정처 차장에게 보고함으로써 공무상비밀을 누설하였다는 공소사실에 대하여, 제1심 재판부는 모두 무죄를 선고하였다. A와 B, C간 공모를 인정하지 않았고, 또한 그 보고내용이 실질적으로 보호할 가치 있는 공무상비밀에 해당하지 않거나, 사법행정상의 필요에 따른 정당한 직무행위로서의 보고에 불과하다고 보았다. Ⅱ 검토 1. 이 사건의 쟁점 2016년 부장판·검사 출신 변호사의 고액수임 및 현직 법관에 대한 뇌물수수나 로비의혹 등이 보도되면서 소위 정운호 게이트에 관한 수사가 진행되었다. 그 과정에서 현직 법관의 연루가 구체적으로 드러나기 시작했고, 이에 법원행정처와 영장전담판사가 부정한 목적으로 수사기록 상의 수사기밀을 공유하는 등 누설했는지 여부가 극렬하게 다투어졌다. 이하에서는, 재판부가 무죄이유로 삼은 부분, 즉 ①피고인들이 보고한 내용이 공무상비밀인가, ②그러한 보고가 직무행위로서 정당한가, ③피고인들간 공모가 인정되는가에 관하여 살펴본다. 재판과정에서 다루어졌던 기타 쟁점들에 대하여는 논외로 한다. 2. 공무상비밀누설 여부 가. 법의 규정 형법 제127조는, 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하면 처벌하도록 규정하고 있다. 재판부는, 당시 A가 법원행정처에 보고한 수사정보는, 언론에서 이미 보도되었거나 보도예정인 기사와 유사했고, 검찰의 언론브리핑이나 수사담당검사를 통해 파악한 내용과도 유사했으므로, 실질적으로 비밀로서 유지·보호할 가치가 없다고 보았다. 나아가 A는 법원행정처 차장에게만 보고하였고 그 자료가 법관징계나 언론대응 등의 사법행정 용도로만 이용되었으므로, 그 누설로 수사기능이 위협받는 결과를 초래하지도 않았다고 판단하였다. 나. 비밀의 보호필요성 유무 영장재판은 심리가 비공개로 이루어지고 밀행적으로 처리될 뿐만 아니라 그 발부·기각에 대한 이유도 상세하게 기재되지 않는 특성이 있다. 영장재판을 위해 제출된 수사기록상의 정보들은 수사담당자 및 영장전담판사와 그 필수조력자 사이에서만 공유되고 외부에 누설되어서는 아니된다. 일부 녹취자료나 수사상황이 언론에 보도되었거나 보도예정이었더라도, 사적인 취재·추측에 의한 언론보도는 수사기록에서 확인된 공적정보와 그 신뢰가치 면에서 차이가 크다. 또한 법원행정처 윤리감사관 등이 친분을 이용해 수사담당검사로부터 얻어낸 상세한 수사상황 정보는 또다른 공무상비밀누설 행위로 얻어낸 비밀자료일 뿐으로서, 그렇게 사적으로 확보한 정보와 수사기록상 공적정보가 유사하다고 하여 실질적 보호가 불필요하다고 볼 수는 없다. 수사기록상의 정보는 객관적·일반적으로 외부에 알려지지 않은 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서, 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당하기 때문이다. 따라서 피고인들이 보고서에 담은 수사기밀은 비밀로서의 보호필요성이 인정되어야 한다. 다. 국가기능의 위협 초래 여부 재판부가 인정했듯이, 이 사건 수사가 진행될 즈음 법원행정처에서 작성된 몇몇 보고서에는 수사를 진행하는 검찰과 검찰총장을 압박하는 방안이나 언론의 관심을 법원에서 검찰로 돌리는 방안 및 그 실행을 위한 일부 과격한 표현도 포함되어 있다. 또한 수사대상이던 김모 부장판사는 그 즈음 법원행정처 윤리감사실 조사를 통해 수사상황 중 일부를 알게 되어 선제적으로 증거인멸을 시도한 정황이 엿보이기도 했다. 그렇다면 실제로 위 보고서들의 내용대로 수사가 방해되지 않았다고 할지라도, 그러한 보고서들이 사법행정권의 최고 정점인 법원행정처에서 다수 판사들의 관여하에 작성된 사정 등을 더해보면, 수사기능에 장애를 초래할 위험성이 있었다고 볼 여지가 충분하다(추상적 위험범). 3. 직무상 정당행위 여부 재판부는, B·C의 보고와 A의 보고는 그 목적과 단계를 달리하는 별개의 직무행위로서 각기 정당성이 있다고 판단했다. 즉, 전·현직 법관들에 대한 수사가 진행되던 당시의 상황에 비추어 A는 형사수석부장판사로서 사건의 경위와 실체를 신속·정확히 파악하여 법원행정처에 보고할 필요가 있었고, B와 C는 A의 요구에 응하거나 통상적인 예에 따라 사법행정사무의 일환으로 주요내용을 보고했을 뿐이라는 것이다. 각종 법원예규와 지침은 법관 비위 등과 관련한 중요사항을 상급 사법행정기관에 보고하도록 규정하고 있다. 특히 ‘중요사건의 접수와 종국보고에 관한 예규(2018년 폐지)’는 법관 등 관련사건에서 구속영장이나 압수수색영장이 ‘처리되어 종국된 경우’ 그 사건의 요지 등을 법원행정처에 보고하도록 되어 있었다. 사정이 위와 같다면, 결국 중요한 것은 보고의 범위와 내용이라고 할 것이다. 수사의 밀행성이나 영장재판의 비공개 및 재판의 독립 등의 견지에서 그 보고는 필요최소한에 그쳐야 한다. 더구나 법원행정처 차장 등도 모두 현직 법관 신분인 점을 고려하면, 법관비위에 대한 수사상황은 그 비밀보장의 필요성이 더욱 크다. 이 사건 보고서 내용을 면밀히 살펴보면, 피고인들이 보고한 내용은 사법행정사무의 한계를 일탈한 것으로 보인다. 피고인들의 보고에는 관련자의 자세한 진술내용이나 증거의 내용, 그 확보상황 등까지 포함되어 있고 수사기록의 해당부분이 복사첨부까지 되어있다. 이러한 내용은 사법행정상의 보고와는 무관한 내용임이 명백하다. 나아가 위 예규의 ‘처리되어 종국된 경우’ 규정과 관련하여, 피고인들의 보고시점이 적절했는지에 관하여도 의문이다. 그렇다면 피고인들의 보고행위는 사법행정상의 직무행위를 일탈한 것으로 볼 여지가 충분한 것이다. 4. 공범 성립 여부 재판부는, 공소장의 ①법원행정처의 의도(수사기밀을 빼내어 수사 무마 및 검찰 압박 등), ②A의 의도(법원행정처 차장으로부터 지시를 받아, 수사기밀을 수집하여 보고), ③A의 지시에 따른 B와 C의 승낙이라는 각각의 사실과 그 연결고리가 증명되지 않았다고 보았다. 즉 법관비위에 관한 사항은 사법행정담당자가 관련내용을 법원행정처에 보고해야 하므로, 수석부장인 A는 그 의무를 이행했을 뿐이고, B와 C도 통상적인 예에 따라 해당법원의 공보업무 등의 책임자인 A에게 주요사항을 보고했을 뿐이라고 강조하였다. B와 C는 자신들의 보고를 토대로 A가 법원행정처에 순차 보고하는 것을 몰랐다고 주장하였다. 그런데 위 인정사실에 따르면, B와 C로서는 A에게 보고된 내용이 법원행정처에 순차 보고되는 것을 사전에 전제했다고 보아야 한다. 대법원의 각종 예규와 지침에 따라 수석부장은 사법행정상 중요사건에 관하여 대법원장에게 보고할 의무가 있고, 피고인들은 그러한 사법행정상의 보고의무를 이행하는 과정이었기 때문이다. 그렇다면 B, C는 자신들이 A에게 먼저 보고하고, 이를 토대로 A가 법원행정처에 순차보고하는 것에 대한 공모에 가담했다고 볼 수도 있다. 재판부는, 위와 같이 법원행정처를 중심으로 한 A, B, C 3인의 공모를 인정하지 않았다. 하지만 공무상비밀누설죄가 목적범이 아닌 이상, 검찰수사의 무마·압박 등의 ‘의도’와는 별론, 수사기록 상의 비밀을 순차 보고하는 방식으로 그 누설자체를 공모했는지 여부에 관하여 판단이 필요하다. 또한 3인의 공모 대신에 A와 B, A와 C간의 2인 공모 여부도 검토되어야 한다. Ⅲ 결론 제1심 재판부는 이 사건 보고가 통상적인 예에 따른 사법행정상의 정당한 직무보고라고 보았지만, 쉽사리 동의할 수 없다. 재판내용에 관한 사법행정상의 보고는 필요최소한에 그쳐야 하고, 수사의 밀행성이 요구되는 영장재판에 있어서는 더욱 그러하기 때문이다. 향후 재판 과정에서 충분한 심리를 통해 정의와 국민의 법감정에 부합하는 결론이 도출되기를 희망한다. 최창석 부장판사 (서울중앙지방법원)
신광렬
공무상비밀누설
조의연
성창호
부장판사
최창석 부장판사 (서울중앙지방법원)
2020-04-02
가사·상속
- 서울가정법원 2018브15 결정 2018. 5. 18. 선고 -
대리모 출생아, 어떻게 보호할 것인가?
[사실관계] 불임부부인 甲(男)과 乙(女)은, 국내 대학병원에서 대리모를 통해 아이를 갖기로 하였다. 그리하여 2016년 7월 이 병원에서 한국인 대리모 丙에게 위 부부의 수정란을 착상시켰다. 丙은 2017년 3월 미국 LA 소재 병원에서 아이를 출산하였고 캘리포니아 주로부터 모(母)란에 丙, 부(父)란에 甲이 기재된 아이의 출생증명서가 발급되었다(한편 유전자검사 결과 아이와 甲 및 乙의 친자관계가 확인되었다). 甲은 귀국하여 종로구청에 출생신고를 하면서 모(母)란에 의뢰모 乙의 이름을 기재하였다. 2017년 12월 26일 구청의 가족관계등록공무원은 출생신고서에 기재된 모의 이름과 출생증명서상의 모의 이름이 일치하지 않는다는 이유로 위 출생신고를 수리하지 않았다. 이에 甲은 불복하여 소를 제기하였다. 1심 법원은 각하하였고, 항고심에서 서울가정법원은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 甲은 재항고하였으나 2019년 8월 8일 재항고를 취하하여 위 결정은 확정되었다. [판결의 이유] "우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 '모의 출산'이라는 자연적 사실이고, 인공수정 등 과학기술의 발전에 맞추어, 법률상 부모를 '출산'이라는 자연적 사실이 아니라 유전적인 공통성 또는 수정체의 제공자와 출산모의 의사를 기준으로 결정하여야 한다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 '출산'이라는 자연적 사실은 다른 기준에 비해 그 판단이 분명하고 쉽다. 또한 모자관계는 단순히 법률관계에 그치는 것이 아니라 수정, 약 40주의 임신기간, 출산의 고통과 수유 등 오랜 시간을 거쳐 형성된 정서적인 부분이 포함되어 있고, 그러한 정서적인 유대관계 역시 '모성'으로서 법률상 보호받는 것이 타당하다. 그런데 유전적 공통성 또는 관계인들의 의사를 기준으로 부모를 결정할 경우 이러한 모성이 보호받지 못하게 되고, 이는 결과적으로 출생자의 복리에도 반할 수 있는 점, 유전적인 공통성 또는 수정체의 제공자를 부모로 볼 경우 여성이 출산에만 봉사하게 되거나 형성된 모성을 억제하여야 하는 결과를 초래할 수 있고, 그러한 결과는 우리 사회의 가치와 정서에도 맞지 않는 점, 정자나 난자를 제공한 사람은 민법상 '입양', 특히 친양자 입양을 통하여 출생자의 친생부모와 같은 지위를 가질 수 있는 점 등에 비추어 보면 우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 그대로 유지되어야 한다고 판단된다." "우리 민법상 모자관계의 결정 기준이 '모의 출산사실'인 점, 가족관계등록법상 출생신고를 할 때에는 출생신고서에 첨부하는 출생증명서 등에 의하여 모의 출산사실을 증명하여야 하는 점, 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것을 방지함으로써 생명윤리와 안전을 확보하고 국민의 건강과 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 생명윤리법의 입법목적 등을 종합하여 볼 때, 고전적인 대리모의 경우뿐만 아니라, 본건과 같이 '자궁 대리모'도 우리 법령의 해석상 허용되지 아니하고, 이러한 대리모를 통한 출산을 내용으로 하는 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 의하여 무효이다." [평석] 1. 문제의 제기 대리모를 통한 출산은 전세계적인 추세가 되었다. 불임부부의 증가와 의학기술의 발달이 배경이다. 현재는 보조적 생식기술을 이용하여 수정란을 대리모에게 착상시켜 대리모가 임신 및 출산하는 자궁대리모가 대세이고, 대리모가 난자를 제공하는 전통적 대리모는 거의 이용되지 않는다. 대상판결은 하급심 판단이기는 하나 우리나라에서 최초로 그리고 정면으로 대리모계약의 효력과 대리모 출생아의 모의 결정기준에 대해 판단하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 인우보증(隣友保證)에 의한 출생신고가 2016년 폐지됨에 따라, 비로소 출생신고단계에서 대리모 출생아의 문제가 수면 위로 드러난 것이다. 2. 대리모계약의 효력 대리모계약의 궁극적 목적은 대리모가 출산한 아이를 인도하면서 아이에 대한 권리를 포기하고 의뢰인은 아이와 법적 친자관계를 형성하는 것이다. 대리모계약의 효력에 대해서는 무효설·유효설의 견해가 대립한다. 비교법적으로도 법률상 대리모출산을 금지하는 나라(프랑스·독일 등), 규율하는 법률이 없는 나라(일본·우리나라 등), 이타적 대리모만 제한적으로 허용하는 나라(영국·그리스 등), 상업적 대리모까지 허용하는 나라(인도·우크라이나·미국 캘리포니아주) 등 제각각이다. 그러나 대리모의 신체에 대한 착취라는 점, 친자관계를 규율하는 법은 자녀의 복리, 신분관계의 명확성과 안정성 등과 같은 독자적 목적을 가진 영역으로 친권의 포기와 법적 친자관계의 성립을 사적자치에 맡길 수 없다는 점에서 대리모계약은 공서양속에 반하여 무효라는 대상판결의 결론에 동의한다. 3. 대리모출산과 모자관계 1) 모의 결정 기준 모자관계의 성립에 대해 우리 민법은 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 아이를 출산한 여자가 모(母)라는 원칙(mater semper certa est, pater is est quem nuptias demonstrant, 엄마는 항상 확실하지만 아빠는 혼인이 가리키는 자)이 로마법 이래 확립되어 왔다. 한편 대리모 출생아의 엄마가 누구인가에 관하여 출산모설·난자제공자설·의뢰모설의 견해가 대립한다. 그러나 모자관계는 수정 후 약 40주의 임신기간 동안 한 몸이 되어 육체적 일체성을 갖게 되고 출산의 고통과 수유 등 오랜 시간을 거쳐 형성된 정서적 유대관계는 '모성'으로서 법률상 보호받아야 할 것이다. 이에 대해 의뢰모가 대리모 출생아에게 제공할 총체적 환경이 대리모의 환경보다 나을 수 있어 대리모 출생아의 이익에 부합하는 것이 아닌가 하는 반론이 있을 수 있으나, 이러한 사정은 의뢰모가 입양을 신청할 때 법원이 고려하여야 할 사항으로 모의 결정기준이 될 수는 없다. 오히려 출산모인 대리모를 엄마로 하여 출생신고를 함으로써 아이가 성년이 된 후 자신의 뿌리를 알 수 있다는 점에서 아동의 최선의 이익에도 부합한다. 대상판결의 결론과 같이 '모의 출산사실'이라는 일반적인 모자관계의 정립 기준은 대리모 출산에도 유지되어야 한다. 2) 출생신고에서 모의 인적사항의 의미 출생증명서에는 출산모의 인적사항 등이 기재될 뿐 출생신고를 할 때 비로소 아이의 이름이 기재되므로, 모의 인적사항의 동일성은 출생증명서와 출생신고의 연결고리 역할을 한다. 그러므로 대상판결이 설시하는 바와 같이 출생신고시 출생증명서에 모의 인적사항을 요구함은 우리 민법상 모자관계를 결정하는 기준인 '모의 출산사실'을 출생신고에 의하여 확인하고 출산에 의하여 자연스럽게 형성된 모자관계를 법률상 일치시키기 위한 핵심적인 사항으로 모의 인적사항이 동일하지 않은 출생신고서를 수리하여서는 안 되는 것이다. 3) 의뢰모의 친양자입양 그렇다면 의뢰모와 아이의 모자관계는 어떻게 형성되어야 할까? 영국의 친권명령제도와 유사한 독립된 '모를 정하는 소'를 도입하자는 견해도 있으나, 이는 제한적이나마 대리모계약의 효력 즉, 이행강제를 인정하자는 전제에서 출발하는데 공서양속에 반하는 대리모계약을 인정할 수 없고, 가사소송법의 개정 없이도 현행법의 해석론으로 합리적인 해결이 가능하다면 그에 따라야 한다는 점에서 친양자입양을 통해 법적 모자관계를 형성할 수 있다는 대상판결의 결론에 동의한다. 4. 대리모출산과 부자관계 1) 부의 결정기준 민법상 부자관계는 출산이라는 사실에 의해 먼저 모가 확정된 후 법률상 혼인 여부를 기준으로 그 아이가 혼인 내의 자라면 출산한 자의 배우자가 법률상 부로 추정되고 혼인 내의 자가 아니라면 부의 인지를 통해 비로소 부자관계가 형성된다. 그런데 대리모 출산의 경우 법률상 혼인한 부인이 아이를 '출산'한 것이 아니다. 그렇다면 이제 부자관계는 부의 추정문제가 아닌 부의 인지를 통해서만이 성립될 수 있다. 2) 부의 출생신고와 인지 대상판결은 그럼에도 불구하고 대리모가 출생신고를 한 뒤 의뢰부 역시 의뢰모와 마찬가지로 친양자입양을 통해 대리모 출생아와 법적 친자관계를 형성할 수 있다고 설시하였다는 점에서 동의할 수 없다. 즉 출생신고 전부에 대해 불수리처분을 할 것이 아니라 의뢰부와의 관계에서는 인지의 효력을 부여하여 그 부분에 대해서는 수리처분을 하고 의뢰모와의 관계에서만 불수리처분을 하는 것이 아동의 복리를 위해 바람직하였을 것이라고 생각한다. 5. 결론 대리모계약이 공서양속에 반하여 효력을 인정할 수 없다고 하더라도 이미 출생한 아이는 보호되어야 한다. 출생신고를 막아 우리 사회의 유령으로 취급하여서는 안 된다. 대리모계약이 바람직한가와 이미 태어난 아이를 어떻게 보호할 것인가는 문제의 국면이 다르기 때문이다. 대리모 출산사실이 아이의 출생신고에 장애가 되어서는 안 된다는 점에서 일단 의뢰부의 출생신고에 부분적 효력을 부여하여 인지신고로 인정한 뒤 의뢰모가 배우자의 아이에 대해 친양자입양을 하도록 함이 실체관계에도 부합하고 절차적으로도 효율적인 가장 합리적인 해결방안이라고 생각한다. 김현진 교수 (인하대 로스쿨)
대리모
모자관계
출생신고
김현진 교수 (인하대 로스쿨)
2019-11-25
전문직직무
행정사건
교장승진임용제외의 처분성 문제
- 대법원 2018.3.27. 선고 2015두47492판결 - Ⅰ. 사실관계와 하급심의 태도 갑은 초등학교 교사로 임용된 후 2011.9.1. 교감으로 승진임용되어 A초등학교 교감으로 재직한다. B광역시교육감은 매년 1월 31일을 기준으로 경력, 근무성적, 연수성적을 평정하여 그 평정을 합산한 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 승진후보자 명부를 작성하는데, 2014.1.31.자 ‘교육공무원(초등학교교장) 승진후보자 명부’에 갑이 순위 10번으로 등재되어 있다. 2014년 3월 1일 B광역시교육청 관내 초등교장 18명을 대통령이 신규 승진임용하였는데, 갑은 포함되지 않았다. 갑이 제기한 교장임용거부처분무효확인의소에서, 피고 교육부장관이 “원고에게는 자신을 교장으로 임용 또는 임용제청해 달라고 신청할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 없으므로 위와 같은 신청권을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하다.”고 주장하였는데, 하급심은 이를 수긍하였고(서울행정법원 2015.1.22. 선고2014구합63909판결, 서울고법 2015.7.9. 선고 2015누33839판결), 교원소청심사위원회 역시 동일하였다. Ⅱ. 판결요지 [1] 항고소송은 처분 등의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조, 제35조), 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다. [2] 교육공무원법 제29조의2 제1항 등에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다. 다만 교육부장관은 승진후보자 명부에 포함된 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 임용제청 여부를 결정할 수 있고 승진후보자 명부에 포함된 특정 후보자를 반드시 임용제청을 하여야 하는 것은 아니며, 또한 교육부장관이 임용제청을 한 후보자라고 하더라도 임용권자인 대통령이 반드시 승진임용을 하여야 하는 것도 아니다. 이처럼 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다. Ⅲ. 쟁점과 문제점 자유권이 국가에 대한 방어권적 성격을 갖기에 불이익한 처분에 대해 당사자는 별다른 논거를 제시하지 않더라도 원고적격이 인정된다는 것이 수범자(상대방)이론인데(김중권, 행정법, 2019, 731면). 대상판결은 일찍부터 필자가 주장한 수범자이론(상대방이론)을 확인하였다. 그런데 수범자이론은 자신에 대한 거부처분이나 제3자효 행정행위를 다투는 경우는 그대로 통용되지 않는다(독일의 통설과 판례). 따라서 사안이 거부처분의 상황이라면 수범자이론에 의하더라도 당연히 원고적격이 인정되지 않는다. 그런데 하급심과 상고심의 접근태도가 다르다. 하급심은 사건명칭처럼 사안을 거부처분의 차원에서 논의를 전개한 데 대해서, 상고심은 사건명칭을 동일하게 사용하면서도 거부처분의 차원에서 논증하지 않았다. 기왕의 거부처분인정의 공식에 입각하지 않고, 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다고 지적하면서, 교장승진임용제외를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다는 논거로 교장승진임용제외를 행정처분으로 보았다. 교원소청심사는 물론 하급심의 태도가 기왕의 판례에 의거한 의당 자연스러운 점에서 권리구제의 보충성을 내세워 논증한 대상판결의 접근이 사안의 본질에 비추어 타당한지 심도있는 검토가 필요하다. Ⅳ. 사안이 승진임용거부의 상황인가? 교장임용절차는 교육부장관의 제청을 거쳐 대통령이 임용한다. 교장임용절차는 2원화되어, 하나는 승진후보자명부에 의한 승진심사방식으로 행해지고, 다른 하나는 공모절차의 방식으로 행해진다. 공모절차는 지원(응모)에 의해 개시되기에, 일종의 신청에 의한 절차진행인 데 대해서 승진임용절차는 행정청의 직권적인 절차진행이다. 승진임용절차인 사안에서 대상판결이 거부처분의 차원에서 접근하지 않은 것은 결과적으로 타당하다. 승진임용제외로부터 직접적인 법적 불이익의 발생이 논증되는 한, 이상의 수범자이론을 그대로 적용하더라도 문제가 없다. 반면 공모절차를 밟는 총장임용절차에서의 임용제청제외 및 임용제외는 거부처분의 차원에서 접근해야 하는데, 신청권의 존부를 검토하지 않고, 처분성을 논증한 대법원 2018.6.15. 선고 2016두57564판결은 이 점에서 바람직하지 않다(상론 김중권, 법조 제733호, 2019년 2월 28일). Ⅴ. 승진임용제외의 처분성 논증의 문제점 1. 절차적 기대를 출발점으로 하는 것의 문제점 처분성을 논증하는 데 대상판결은 절차적 기대(권)를 출발점으로 삼는다. 거부처분의 인정에서 대법원 1984.10.23. 선고 84누227판결에서 연유한 신청권의 의미에 대해 판례는 그동안 순전히 절차적 의미로 접근한다. 신청권을 순전히 절차적 차원에서 접근하면 남소의 우려와 함께 법률관계의 왜곡을 가져다준다(김중권, 행정법, 734면). 대법원 1991.2.12. 선고 90누5825판결의 응답신청권을 무하자재량행사청구권으로 이해하여 그것을 실체적 법효과와 유리되게 이해한 것이 그 예이다. 승인임용에서 제외(탈락)된 상황은, 공직취임의 저지라는 차원에서 보면 단순한 배제라는 사실적 효과가 아니라 불임용의 법효과에 해당한다. 따라서 정당한 심사에 관한 절차적 기대를 출발점으로 삼는 것은 바람직하지 않다. 2. 권리구제의 보충성의 차원에서 접근한 것의 문제점 자신을 상대방으로 하지 않는 법적 행위로 인해 빚어진 결과적 상황에 즈음하여, 그 법적 행위(다른 사람에 대한 승진임용)를 직접 다투지 않고, 자신에게 빚어진 결과적 상황을 문제삼기 위해서는 그런 상황을 자신의 법률상 이익(권리)의 침해에 설득력 있게 연관지울 수 있게 하는 메커니즘이 강구되어야 한다. 이런 연결고리에 해당할 수 있는 것이 바로 추단적(묵시적) 행정행위의 존재이다. 행정의 추단적 용태로부터 행정행위의 개념적 징표를 충족하는 법적으로 의미있는 공법적 의사표시가 도출될 수 있을 때, 추단적 행정행위가 존재할 수 있다(김중권, 행정법, 214면). 가령 보조금반환요구(결정)는 보조금지급결정의 묵시적 폐지를 동시에 담고 있다. 여러 명이 한정된 허가를 신청하여 일부에 대해 허가가 발해진 경우 다른 이에 대한 거부처분이 존재하는 셈이다. 그리고 종종 (후속) 행정사실행위를 위한 법적 근거가 되는 추단적 행정행위가 사실행위로부터 생겨나기도 한다(예: 경찰관이 행한 수신호). 물론 표시행위에 대해 법률상 일정한 형식(서면, 공증증서, 고시 등)이 규정된 때는 추단적 행정행위는 배제된다(판례는 공공용물의 성립과 폐지에서 묵시적 공용지정(개시)행위나 공용폐지의 존재를 인정하는 데 엄격한 태도를 취한다(대법원 2016.5.12. 선고 2015다25524판결 등). 추단적 행정행위의 존재는 후속 행정행위를 발하기 위한 중간단계로서 특별한 의의를 지녀서, 경우에 따라서는 명시적 처분에 담겨질 수 있다. 대상판결처럼 굳이 권리구제의 보충성의 차원에서 처분성을 논증할 필요가 없다. Ⅵ. 맺으면서-배타적 경쟁자소송에 관한 진전된 논의가 필요하다 사안의 소송은 잠재적 경쟁관계에 있는 대상자 가운데 탈락한 자가 제기하는 배타적 경쟁자소송이다. 법정요건이나 자격을 구비한 이상, 원고적격은 문제되지 않는데, 소송대상, 소송형식, 취소판결의 효력 등에서 검토할 사항이 많다(김중권, 행정법, 742면). 특히 공무원법상의 경쟁자소송에서는 임용처분이 내려지면 공직의 안정성의 원칙에서 권리보호의 필요성이 문제될 수 있다. 독일은 공직의 안정성의 원칙의 예외를 인정하는 판례변경(BVerwGE 138, 102) 을 통해 잠정적인 권리구제가 여의치 않은 경우에는 탈락된 지원자가 타인에 대한 임용에 대해 취소소송을 제기할 수 있다. 김중권 교수 (중앙대 로스쿨)
교육공무원법
승진
승진심사
임용권
김중권 교수 (중앙대 로스쿨)
2019-03-04
조세·부담금
마옥현 변호사 ( 법무법인 광장)
기존 지주회사가 국내 회사를 자회사로 새로 편입하여 과점주주가 된 경우 간주취득세의 면제 여부
- 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두59713 판결 - 1. 대상판결의 쟁점 대상판결은‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하‘공정거래법’)에 따라 설립된 지주회사가 새로이 자회사를 편입함으로써 지방세법상 과점주주가 되는 경우 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 조특법’) 제120조 제6항 제8호에 따라 간주취득세가 면제되는지 여부가 쟁점이다. 2. 사실관계 공정거래법상 지주회사의 요건을 갖춘 원고가 국내 회사인 A 회사를 자회사로 새로 편입하기 위해서 2010년 10월 14일 甲 회사로부터 A 회사 발생주식 51%를 취득하였다. 원고는 A 회사를 자회자로 편입함으로써 동시에 A 회사의 지방세법상 과점주주가 되었다. 이에 원고는 구 조특법 제120조 제6항 제8호에 따라 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하‘구 지방세법’) 제105조 제6항에 정해진 과점주주의 간주취득세가 면제된다고 보아 2010년 11월 15일 피고에게 A 회사 주식 취득에 따른 지방세 감면신청을 하여 간주취득세를 면제받았다. 그런데 피고는 원고의 A 회사 주식 취득은 구 조특법 제120조 제6항 제8호(이하‘이 사건 감면조항’)에서 정한 경우에 해당하지 아니 한다는 이유로 2015년 5월 18일 원고에 대하여 간주취득세를 부과하였다. 3. 판결 요지 지주회사를 간주취득세 부과대상에서 제외하고 있는 이 사건 감면조항의 입법취지는 지주회사의 설립이나 지주회사로의 전환에 대하여 세제혜택을 줌으로써 소유와 경영의 합리화를 위한 기업의 구조조정을 지원하려는 데 있다. 그렇다면 이미 공정거래법에 따른 지주회사로 설립 내지는 전환되었더라도 국내 회사를 자회사로 새로이 편입하여 그 국내 회사에 대하여 지주회사가 되는 기업구조조정이 있는 경우에는 새로 지주회사를 설립하는 경우와 마찬가지로 여전히 이 사건 감면조항에 따른 세제혜택을 부여할 필요가 있다. 그리고 일반지주회사가 사업내용을 지배할 목적으로 일정한 요건을 갖추어 계열회사가 아닌 국내 회사를 자회사로 새로이 편입하기 위하여 해당 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 지주회사 및 과점주주가 되는 것은 공정거래법상 원칙적으로 허용된다. 이 사건 감면조항의 문언과 아울러 지주회사에 대한 세제혜택의 취지 및 공정거래법에 의하여 허용되는 지주회사의 자회사 편입 유형 등을 종합하여 보면, 이미 공정거래법에 따라 설립 내지는 전환된 지주회사가 계열회사가 아닌 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 그 국내 회사를 자회사로 새로 편입하여 그 국내 회사의 과점주주가 된 경우에도, 이 사건 감면조항에서 정하고 있는‘지주회사가 된 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 4. 평석 가. 이 사건 감면조항의 문언 내용과 다의적 해석 가능성 이 사건 감면조항은‘공정거래법에 따른 지주회사가 되거나 지주회사가 같은 법 또는 금융지주회사법에 따른 자회사의 주식을 취득함으로써 지방세법상 과점주주가 되는 경우에는 간주취득세 부과에 관한 지방세법 규정을 적용하지 아니 한다’고 규정하고 있다. 이 사건 감면조항 전단의‘공정거래법에 따른 지주회사가 되거나’의 의미에 관하여, 피고는 공정거래법에 따라‘처음으로’지주회사가 되는 경우를 말한다고 해석함에 반하여, 원고는 공정거래법에 따라 처음으로 지주회사가 되는 경우뿐만 아니라‘이미’지주회사였던 회사가 다른 자회사를 추가로 편입함으로써 그 자회사와 관계에서 지주회사가 되는 경우를 포함한다고 해석한다. 공정거래법상 지주회사는 주식의 소유를 통하여 다른 국내 회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하면서 자산총액이 1000억원 이상이고, 지주회사가 소유하고 있는 자회사의 주식 가액의 합계액이 지주회사 자산총액의 50% 이상인 경우이어야 한다. 공정거래법상 자회사란 지주회사가 소유하는 주식이 특수관계인 중 최다출자자가 소유하는 주식보다 많거나 같아야 한다. 공정거래법이 규정하고 있는 지주회사의 요건 등에 관한 내용과 취지를 고려하면, 이 사건 감면조항 전단의‘공정거래법에 따른 지주회사가 되는 경우’를 문언적으로 보더라도‘최초로’지주회사가 되는 경우만을 의미한다고 일의적으로 해석할 수는 없고, 기존의 지주회사가 추가로 자회사를 편입하여 그 자회사의 지주회사가 되는 경우를 포함한다고 해석될 수도 있다. 이러한 사정을 감안할 때 이 사건 감면조항은 과점주주의 간주취득세에 관한 원칙과 예외를 정하고 있는 세법 규정의 체계적 구조와 그 입법취지 및 입법연혁 등을 고려하여 과세형평에 부합하도록 해석되어야 한다. 나. 이 사건 감면조항의 체계적 해석 (1) 입법취지 공정거래법상 지주회사 제도가 도입되기 이전의 대기업 집단은 그 소속 계열사들이 순환방식으로 출자를 해서 자본을 늘리는 소위 순환출자방식의 지배구조를 주로 이용하였다. 그런데 이러한 순환출자방식의 기업지배구조 아래서는 처음 회사를 지배하고 있는 대주주 개인이 적은 자본금으로도 전체 기업집단을 지배할 수 있게 되어 공동의 기업을 사기업화 한다는 문제점이 있었다. 또 순환출자구조 안에 있는 회사 가운데 부실기업이 발생하는 경우 순환출자 고리에 얽혀 있는 모든 기업의 재무상태가 악화되어 연쇄부도 위험이 높아지게 되는 문제점이 있었다. 이와 같이 기존의 순환출자방식의 기업지배구조는 경제적 정의에 반할 뿐만 아니라 우리 경제구조 자체를 매우 취약하게 만든다는 점 등의 비판적 고려에서 도입한 것이 공정거래법상의 지주회사 제도이다. 이에 정부는 지주회사체제로의 지배구조개선을 유도하기 위해서 순환출자구조에 있는 기업 집단에 불이익을 부여함과 동시에 지주회사에 여러 해택을 부여하였는데, 이 사건 감면조항도 지주회사제도로의 지배구조개선을 위하여 지주회사가 자회사의 주식을 일정비율(50%) 이상 취득함에 따라 발생하게 되는 간주취득세 부담을 덜어주기 위해서 도입되었다. (2) 체계적 해석 이 사건 감면조항의 입법취지와 그 문언 내용 등을 종합하여 이를 체계적으로 해석한다면, 이 사건 감면조항 전단은 처음으로 지주회사가 되는 경우뿐만 아니라 이미 지주회사가 되어 있는 회사가 추가로 자회사를 편입하여 과점주주가 되는 경우에도 적용된다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 감면조항 전단의 입법취지가 최초로 지주회사가 되면서 자회사를 보유하는 경우와 그 후 추가로 자회사를 편입하여 보유하게 되는 경우를 구분하지 아니한다고 보아야 한다. 이와 달리 해석하게 된다면, ‘a→b→c→d→a’의 순환출자구조를 가지고 있는 기업집단이 지주회사체제로 지배구조를 개선하기 위해서는 지주회사 H를 설립한 후 H가 a, b, c, d의 주식을 취득하여 이들을 자회사로 편입하는 방법이 있는데, H가 a의 주식을 취득하여 자회사로 편입하여 지주회사가 되는 경우에는 이 사건 감면조항 전단에 따라 취득세를 면제 받을 것이나 그 후 b, c, d의 주식을 취득하는 때에는‘처음으로’지주회사가 되는 경우가 아니어서 간주취득세의 면제를 받을 수 없다는 결론에 이르게 된다. 이는 이 사건 감면조항이 지주회사의 설립과 지주회사로의 전환을 지원하기 위해서 도입되는 입법취지에 정면으로 반한다. ② 이 사건 감면조항 후단은‘지주회사가 자회사의 주식을 취득함으로써 과점주주에 해당하게 되는 경우’에 간주취득세를 면제하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 감면조항 전단을 과세청과 같이 해석할 경우에는 자회사의 주식 50% + 1주를 단번에 취득하여 자회사의 편입과 그 자회사의 과점주주가 동시에 되는 때에는 간주취득세를 면제받을 수 없으나, 자회사 주식 50%를 먼저 취득하였다가 추후 1주를 추가로 취득하는 경우에는 감면조항 후단에 따라 간주취득세 면제 대상이 된다고 해석될 수밖에 없어 실질적으로 동일한 경제사실을 달리 취급하는 것으로서 과세형평에 반한다. 따라서 대상판결이 이미 공정거래법에 따라 설립 내지는 전환된 지주회사가 계열회사 아닌 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 그 국내 회사를 자회사로 새로 편입하여 그 국내 회사의 과점주주가 된 경우에도 이 사건 감면조항 전단이 적용된다고 본 것은 정당하다. 5. 결론(대상판결의 의의) 대상판결은 이 사건 감면조항의 전단에 관한 과세청과 납세의무자 간의 치열한 해석 다툼에 종지부를 찍음으로써 하급심에 계속 중이거나 불복 단계에 있는 다수의 관련 사건들이 자연스럽게 해결되었다는 데 큰 의미가 있다. 나아가 추가로 자회사를 편입하여 과점주주가 되려는 기존 지주회사의 경영전략 확정 과정에서 그에 따른 세금 등 비용을 정확하게 예측할 수 있게 되었다는 측면에서도 상당한 의미가 있는 것으로 보인다.
지주회사
과점주주
조세감면
간주취득세
2017-05-16
서보학(경희대 법대)
절도가 미수인 경우 준강도의 기수·미수 여부
I. 사실관계 요지 피고인 甲은 2003년 12월 새벽 공범 乙과 함께 부산의 한 술집에 들어가 진열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소되었다. II. 판결이유 [다수의견] “피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다.” [별개의견]“절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다.” [반대의견]“준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.” III. 판례평석 1. 준강도죄는 절도범이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립한다(형법 제335조). 이 죄는 절도에 폭행·협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 위법성이 다르며 오히려 강취강도와 비슷한 점이 인정된다. 그러나 이 죄의 폭행·협박은 타인의 재물에 대한 점유를 획득하기 위한 수단이 아니라 이미 획득한 점유의 保持 내지 防禦에 기여한다는 점에서 강취강도와 다른 특성을 갖고 있다. 절도범인이 실제로 발각되었거나 발각되었다고 잘못 생각함으로써 폭행·협박으로 나아갈 수 있는 특별한 위험상황이 존재하고 이 상황에서 도출될 수 있는 행위자의 위험성과 행위의 불법성이 준강도를 강도에 준하여 취급하게 할 수 있는 형사정책적 근거가 된다. 2. 준강도의 행위주체는 정범성을 지닌 절도범인이라는 데에 이견이 없다. 따라서 절도죄의 공동정범은 주체가 될 수 있지만 절도죄의 교사범이나 방조범은 주체가 될 수 없다. 정범은 단순절도이건, 야간주거침입절도이건, 특수절도이건, 상습절도이건 불문한다. 그리고 본조의 절도는 기수·미수범을 불문한다(다수설·대법원 1990.2.27 선고, 89도2532 판결). 3. 그런데 절도가 미수인 경우 준강도도 미수가 될 것인지 아니면 기수가 성립할 것인지가 문제된다. 지난 1995년 형법개정시 준강도죄의 미수범을 처벌하는 규정이 신설되었으나(제342조) 준강도죄의 미수·기수의 구별기준에 관하여는 명확한 기준이 설정되지 않아 현재 학설이 대립하고 있다. 이번 대법원 판결은 이 문제에 대한 종래의 견해를 변경하면서 그 기준을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다. 학설을 살펴보면 다음과 같다. (1) 竊取行爲標準說은 재물절취의 기수·미수 여부에 따라 구별해야 한다는 견해로서 폭행·협박이 가해졌더라도 절도가 미수이면 준강도도 미수가 된다고 한다. 주된 이유로는 준강도도 재산범인 이상 강도와 마찬가지로 재물성취의 성부에 따라 기·미수를 구별해야 한다는 점, 만약 폭행·협박을 기준으로 삼게되면 절도의 미수범이 폭행·협박을 한 경우 준강도의 기수로서 강도죄의 기수에 준해 처벌받게 되는 반면, 강도범이 폭행·협박을 하였으나 재물의 강취에 성공하지 못한 경우에는 강도죄의 미수로 처벌을 받게 되어 형의 불균형이 생긴다는 점을 든다. (2) 暴行·脅迫行爲標準說은 폭행·협박의 기수·미수 여부에 따라 결정해야 한다는 견해로서 그동안 판례의 입장이기도 하다(대법원 1964.11.24 선고, 64도504 판결; 1969.10.23 선고, 69도1353 판결). 이 견해는 절도가 기수이더라도 폭행·협박이 기수에 이르지 못하면 준강도의 미수가 성립한다고 한다. 그 논거로는 준강도는 강도죄와 행위구조가 다르다는 점, 본죄의 구성요건행위가 폭행·협박이기 때문에 기수·미수의 기준도 당연히 폭행·협박에서 찾아야 한다는 점, 절취행위표준설을 취하게 되면 절도의 미수단계에서 폭행·협박을 한 경우 항상 준강도의 미수만 성립하게 되어 부당하다는 점을 든다. (3) 綜合說은 준강도죄는 절취행위와 폭행·협박이 결합되어 있는 범죄이기 때문에 절취행위의 기수·미수와 폭행·협박의 기수·미수 양자를 모두 기준으로 삼아 판단해야 한다는 입장이다. 여기서 폭행·협박의 미수란 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 한다(임웅, 개정판 형법각론, 325면; 오영근, 형법각론, 425면 참조). 종합설에 따르면 절도가 기수이더라도 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우라던가, 상대방의 반항을 억압하는 폭행·협박이 행해졌더라도 절도가 미수에 그친 경우에는 모두 준강도죄의 미수가 성립한다. 따라서 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다. (4) 判例 중의 다수의견은 ‘절취행위표준설’을 따르면서 “이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도의 미수로 볼 수 없다고 한 종전 대법원 64도504, 69도1353 판결 등은 변경하기로 한다”라고 하여 입장변경을 분명히 하였다. 반면 별개의견은 절취행위의 기수 여부와 폭행·협박행위의 기수 여부를 모두 고려하여 판단해야 한다는 입장에서 ‘종합설’을 따르고 있다. 그리고 반대의견은 준강도죄의 구성요건행위인 폭행·협박행위의 종료 여부에 따라 전체 준강도죄의 기수·미수를 구별해야 한다고 하여 ‘폭력·협박행위표준설’을 따르고 있다. 4. 이상의 견해들을 검토해 보자. (1) 우선 준강도가 강도와 불법적 유사성을 갖고 재산범죄의 속성을 본질로 하는 한 재물취득의 성부를 기수판단에 있어서 고려하지 않는 것은 불가하다고 해야 한다. 강도죄와 형의 균형을 맞추기 위해서도 재물취득의 성부는 반드시 고려되어야 한다. 강도의 경우 재물취득에 성공하지 못하면 미수로 처벌됨에 반해 강도에 준해 처벌되는 준강도는 재물의 취득에 실패했음에도 불구하고 기수로 처벌된다면 쉽게 납득할 수 없는 형의 불균형이 발생하기 때문이다. 따라서 재물취득의 성부는 준강도의 기수·미수 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야 할 기준이고, 이런 점에서 폭행·협박만을 기준으로 삼는 견해에는 찬동할 수 없다. (2) 한편 준강도죄의 구성요건행위가 폭행·협박임에도 기수·미수의 구별기준을 재물취득의 성부에서 찾는 것은 모순이라는 지적이 있다. 이러한 지적은 분명 설득력이 있다. 따라서 ‘폭행·협박행위표준설’이나 ‘종합설’이 폭행·협박 자체의 기수·미수 여부를 판단기준으로 고려하는 것은 잘못된 착상이 아니다. 그러나 양 견해가 주장하는 폭행·협박의 기수·미수의 개념을 살펴보면 이 견해는 더 이상 유지될 수 없음을 어렵지 않게 알 수 있다. 구체적으로 ‘종합설’은 폭행·협박의 기수를 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압된 경우 그리고 미수는 폭행·협박을 하였으나 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 말하고 있다(임웅, 앞의 책, 325면; 오영근, 앞의 책, 425면 참조). 그런데 협박죄의 미수는 협박행위에도 불구하고 상대방이 공포심을 갖지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않은 경우에 성립하는 것으로 이해할 수 있고 형법에도 미수범 처벌규정(제286조)을 두고 있으므로 이러한 개념정의에 따르더라도 큰 문제는 없다. 그러나 폭행죄는 단순거동범·형식범의 성질을 갖기 때문에 물리력의 행사가 있는 이상 즉시 기수가 성립하고 미수범의 성립은 생각할 수 없다. 당연히 형법도 폭행에 대해서는 미수범처벌 규정을 두고 있지 않다. 그런데도 종합설이 준강도죄의 성립과 관련하여 폭행의 미수를 고집한다면 이는 형법에 없는 새로운 개념을 신설하는 것이 된다. 그리고 종합설이 폭행·협박으로 상대방의 반항이 억압된 경우(항거불능의 상태가 야기된 경우)에만 기수로 하겠다는 주장도 설득력이 없다. 강도죄와는 달리 준강도에서의 폭행·협박은 재물강취의 수단이 아니기 때문에 반드시 폭행·협박으로 인한 피해자의 반항억압과 그에 기초한 재물취득의 성취라는 인과고리를 필요로 하지 않는다. 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度 폭행·협박이 행해지고 그로 인해 재물점유의 保持나 防禦에 성공했으면 족하지 이러한 결과가 반드시 상대방의 반항이 억압됨으로 인해 야기된 것임을 요구하지는 않는다는 것이다. 예컨대 절도범인이 高强度의 폭행·협박을 하였으나 피해자가 끝까지 반항하는 경우에도 결국 피해자의 추격을 뿌리치고 재물을 취득한 채 도주에 성공하였다면 준강도죄의 기수로 보는 것이 타당한 것이다. 판례도 역시 “준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하여 같은 입장을 보이고 있다(대법원 1981.3.24 선고, 81도409 판결). 이러한 이유 때문에 이번 판결 중의 반대의견은 폭행·협박의 기수·미수 구별을 반항의 억압 여부가 아니라 폭행·협박행위의 종료 여부로 판단하고 있다. 그러나 이 견해를 따르더라도 역시 폭행은 물리력의 행사(이 사건에서 손을 깨무는 것)와 동시에 기수가 되기 때문에 미수의 성립은 생각하기 어렵다. 협박은 다른 사안의 경우(예컨대 편지에 의한 협박)에는 이론상 행위의 미종료를 생각할 수 있으나 절도현장에서의 급박한 상황에서 상대방에게 해악을 고지하는 협박행위에 행위의 미종료를 상상하기는 사실상 어렵다 할 것이다. (3) 결론적으로 준강도에서는 절도범인에 의한 高强度의 폭행·협박이 있으면 구성요건 행위자체는 항상 기수가 되고 사실상 기수·미수의 구별문제는 발생하지 않는 것으로 보는 것이 옳다. 다시 말해 준강도에 있어서의 폭행·협박은 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度인가 여부에 따라서 준강도의 성립을 좌우하는 성립요건으로는 의미가 있어서도, 준강도의 기수·미수를 구별하는 기준으로서는 아무 의미가 없다는 것이다. 이러한 점들을 고려하면 이번 대법원 판결(다수의견)이 재물취득의 성부를 기준으로 준강도의 기수·미수 여부를 판단하면서 절도가 미수인 경우 준강도의 미수성립을 인정한 것은 타당한 결정이었다고 평가할 수 있다.
2004-11-29
신봉기 동아대 법대 교수 · 법학박사
주민투표법 미제정의 위헌여부
Ⅰ. 사건의 개요 등 1. 事件의 槪要 (1) 정부는 1998. 12. 울산 울주군 등지에 핵발전소 8기의 건설계획을 가지고 있다고 발표하였고 울주군수는 세수증대 등을 이유로 이를 적극 지지하였는데, 정작 그곳에 사는 주민들과 시민단체들은 격렬하게 핵발전소의 유치를 반대하여 왔다. (2) 정부는 2000. 9. 산업자원부 고시제2000-88호로 울산 울주군 서생면 신암리·신리 일대를 4기의 가압경수로 원자력발전소를 건설하기 위한 전원개발사업예정구역으로 지정·고시하는 한편, 위 서생면 비학리에 신고리원전 1호기를 건설하기로 최종 확정하였다고 발표하였는데, 이에 따라 울산광역시 주민 13만여명은 국회에 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하기도 하였다. (3) 위 서생면 주민들인 청구인들은 이 사건 원전유치 문제가 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항이라 보고 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표에 붙이고자 하였으나, 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여 아무런 입법조치가 없어 그 실시가 불가능하자 2000. 11. 이와 같은 입법부작위가 청구인들의 주민투표권(참정권), 주민자치권, 환경권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 審判의 對象 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관한 법률을 따로 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌인지의 여부 지방자치법 제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ② 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. 3. 決定의 要旨 (1)<입법자가 주민투표에 대한 법률을 제정하여야 하는 것이 「헌법상 의무」인지 여부(소극)> 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권이다. 따라서 「헌법」은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 이러한 대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 현행 「지방자치법」은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정·개폐청구권, 주민감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. (2)<주민투표권이 「헌법이 보장하는 참정권」에 해당하는지 여부(소극)> 우리 헌법상 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권(국민투표권)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 권리인 간접적인 참정권(공무원선거권, 공무담임권)으로 나눌 수 있는바, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 이를 ‘법률이 보장하는 참정권’이라고 할 수 있을지언정 ‘헌법이 보장하는 참정권’이라고 할 수는 없다. Ⅱ. 평 석 1. 住民投票權이 憲法上 參政權이 아닌지 與否 헌법재판소는 주민투표권을 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않는다고 하고 있는바, 그것이 타당한지는 의문이다. 헌법의 직접적 또는 간접적 성문규정에서 참정권의 근거를 찾는 형식논리에 의존하고 있을 뿐 그 실질을 간과하고 있기 때문이다. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 어떠한 이유로 주민투표권을 국민투표권과 달리 헌법상 보장된 기본권의 하나(참정권)로 보지 않는지 및 헌법상 ‘열거되지 아니한 권리’로서 기본권적 수준의 권리에 해당한다고 보지 않는지에 대한 깊은 고민의 흔적을 찾기 어렵다. 먼저 헌법에서 인정된 참정권으로서의 선거권, 공무담임권 및 국민투표권은 ‘국민’으로서 갖는 정치적 기본권이고, 이들 각 기본권은 그 성질에 반하지 않는 한 국민인 지방자치단체 ‘주민’으로서도 당연히 갖는 정치적 기본권이라고 할 수 있다. 주민투표는 국민주권주의를 천명한 헌법 제1조 제2항과 조화로운 해석하에서 헌법 제118조에 의하여 인정되는 제도이기 때문에, 그에 따라 인정되는 지방자치단체의 사무에 대한 주민투표권은 헌법상 보장된 기본권의 하나인 ‘참정권’의 일종으로 보아야 한다. 주민투표권은 주민이 지방자치단체의 자치(정치)에 참가할 수 있는 권리를 의미하므로 정치적 기본권(참정권)의 성격을 지니고 있는 주민참정권의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 주민투표권은 참정권의 내용에 포함되는 권리로서 그 자체로서 이미 기본권에 해당되는 것이다. 뿐만 아니라 일정한 지방자치단체 구역의 범위에서 그 사무에 관하여 ‘국민인 주민’으로서 지역 차원의 투표권 즉, 주민투표권을 갖는 것은 헌법상의 정치적 기본권인 국민투표권과 성질을 같이 하는 것으로서 당연히 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 권리’에 해당한다고 할 것이다. 다만, 주민투표권의 구체적 내용을 어떻게 형성할 것인가는 개별 법률에 의하여 정하여질 것이지만, 그 개별법률 역시 기본권(참정권) 내지 헌법상의 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 주민투표권을 구체적으로 실현시킬 수 있는 것이어야 할 필요가 있다. 2. 眞正立法不作爲에 대한 憲法訴願의 許容與否 (1) 眞正立法不作爲訴願의 許容要件 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있는바, 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 헌법재판소의 판단에는 의문이 없다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례태도이다. (2) 眞正立法不作爲訴願 許容要件의 充足 그렇다면 ‘따로 법률로 정’하지 않고 있는 이 건 입법자의 부작위가 이같은 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건을 갖추었다고 할 것인가? 먼저 주민투표법의 제정을 헌법에서 명시적으로 입법위임한 것이 아니므로 위 ①의 요건은 당연히 충족되지 않았다고 보는 헌법재판소의 태도는 문제가 있다. 지방자치법 제13조의2 제2항과 같은 형식의 입법인 경우에 있어서는 ‘헌법상의 명시적 입법위임’이 있었는지 여부에 대한 판단기준은 다소 유연하여야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 보면 주민투표에 관한 권리는 헌법상의 지방정치에의 참정권의 하나 내지 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 성질을 가지는 점, 지방자치법 제13조의2 제2항에서 ‘따로 법률로’ 정하도록 한 것은 그에 관한 헌법위임규정인 헌법 제117조 및 제118조의 근거규정에 따라 제정된 것인 점에서, ‘헌법상의 명시적인 입법위임’이 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다. 한편 아래의 여러 논거에 따르면 ②의 요건도 충족한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제118조 및 제1조 제2항의 해석상 특정 지방자치단체의 사무에 관하여 (범위를 획정할 수 있는) 이해관계 있는 주민에게 기본권인 참정권에 포함되는 권리로서 지방의회에 대한 법적 구속력을 미치는 구체적인 주민투표권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 헌법에 의하여 발생하였음이 명백하다고 할 것임에도, 입법자가 주민투표법의 제정이라는 입법조치를 전혀 취하지 않고 있는 것이 현재의 상황이다. 입법 당시의 논의과정을 살펴볼 때, 구체적인 근거법률인 지방자치법 제13조의2에서 ‘다른 법률’로 정하도록 위임한 것이 1994년 3월 16일이고 보면 이미 그 입법조치의 불이행상태가 7년이상 지속되고 있는 것이라 할 것이므로, 이는 정도 이상의 지체에 해당한다고 생각된다. 즉, 동 조항의 신설 당시는 총선거와 맞물려 공직선거법, 정당법 및 정치자금법 등 정치관계법의 제정 또는 개정을 목전에 두고 있었기 때문에, 이들 법률과 함께 진행되던 지방정치 영역에서의 개정안의 핵심내용 중 하나였던 주민투표 조항의 형성에 합의가 이루어지지 못한 채 시급한 정치일정에 쫓겨 추후 계속 논의하자는 취지에서 이를 따로 정하기로 하고 지방자치법 제13조의2의 형식으로 규정하는데 그쳤던 것이었음은 주지의 사실이다. 이것은 지방자치법상의 주민투표 조항의 신설논의가 위 정치관계법과 달리 지방선거 등에 있어서는 비교적 시간적인 여유가 있었던 시기였기 때문에 이같은 합의가 가능하였던 것임을 고려한다면 7년이상의 입법의 지체는 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건에 해당한다고 보아야 하는 것이다. 또한 입법실제를 볼 때, 지방자치법 제13조의2 제2항은 이미 입법과정에서 시급히 제정할 것이 예정되어 있었을 뿐 아니라, ‘따로 법률로 정’하는 입법형식은 단일 법률로 제정하기는 곤란하다고 판단되는 내용의 규율을 별개 법률로 독립시키고자 할 때 사용하는 방식이라 할 것이므로 당해 ‘다른 법률’은 입법상태의 공백이 없도록 가능한 한 동시에 또는 신속하게 제정함이 타당한 것이다. 따라서 동 조항의 제정으로부터 7년이상 입법이 지체되었다는 것은 합리적 기간을 넘어선 것이라고 보는 것이 옳다고 생각된다(예컨대, 최근 2000년 7월 1일 도시계획법이 전면 개정 시행되었는바, 동법 제34조 및 제56조에서 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 “따로 법률로 정한다”고 함과 동시에, 같은 날에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 공포 시행하고 있는바, 이러한 ‘다른 법률’로 정하도록 하는 입법의 형식이 곧 이를 합리적 기간을 넘어설 정도로 장기간 방치함을 허용하는 것은 아닌 것이다). 헌법재판소는 이제까지 입법부작위가 위헌임을 인정하는 「위헌확인」결정을 2건 판시한 바 있다(1994. 12. 29, 89헌마2; 1998. 7. 16, 96헌마246). 특히 헌법재판소는 전문의자격시험불실시 위헌확인등 사건(96헌마246)에서 “보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 ‘시행규칙’을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니한 것은 헌법소원대상인 진정입법부작위로서 위헌”이라며 그 이유를 다음과 같이 설시한 바 있다. 『① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 “치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우”에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 “헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무”가 있다. ② 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 “합리적인 기간내의 지체”를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 “합리적 기간내의 지체”라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.』 이 사건은 시행규칙의 문제인 점을 제외하고는 본 사안과 관련하여 그 입법실제, 입법당시의 상황 등에 비추어볼 때 논리적 및 법리적으로 차이가 없다고 할 것이므로 이와 달리 결론에 이른 본 사안의 결정은 타당하다고 보기 어렵다. 3. 結 論 이 사건 결정은 유사한 선판례가 있음에도 그에 대한 어떠한 입장표명도 없이 선판례를 뒤엎는 듯한 결론에 이르고 있다. 뿐만 아니라 결정문을 보면 비록 각하 결정이기는 하나 그 논리적 정치성이 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 즉, 논의의 순서상 진정입법부작위 소원의 허용요건과 관련하여 법령에의 명시적 입법위임 여부에 대한 판단을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 헌법재판소 스스로 제시한 허용요건에의 해당 여부에 대한 검토조차 엄밀히 하지 아니하고 있으며 또한 주민투표권의 기본권성에 대하여도 형식논리에만 입각하여 판단하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 입법부작위가 위헌이라고 판단함이 옳았으며, 그렇지 않다 하더라도 헌법재판소는 이 사건에서 적어도 진정입법부작위소원의 허용요건을 인정한 후 본안판단에 이르러 - 행정자치부장관의 의견과 같이 - 주민투표입법의 곤란성 등 여러 사정을 고려할 때 재량의 범위를 넘어선 위헌적인 입법부작위가 아니라고 하는 이유로 기각결정을 하는 것이 보다 설득력이 있었다고 할 것이다.
2001-07-23
남복현 전북산업대 법학과 부교수
헌법불합치결정 개선입법그리고 대법원판결
●판결요지 헌법재판소가 구소득세법60조가 위헌임에도 굳이 헌법불합치 결정한 것은 위헌결정의 부작용을 회피하기 위한 것으로 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구소득세법을 그대로 잠정적용하는 것을 허용하는 취지이다 ●평석요지 대법원을 비롯한 각급 법원은 국회에 의해 새로이 개정되는 개선입법내용에 의거하여 아직 확정되지 아니한 모든 사건을 처리하여야 할 것이다 Ⅰ. 事件의 經過 헌법재판소는 지난95년11월30일 구 소득세법 제60조등에 관한 위헌소원사건(헌재 95년11월30일 선고 91헌바1외 11건〈병합〉결정)에서 1979년 소득세법 제60조를 조세법률주의와 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반함을 이유로 헌법불합치로 결정하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 위 조항(1979년 소득세법 제60조)이 이미 개정되었음을 이유로 개정법률(1995년 소득세법)을 적용할 것을 명하였다. 그러나 그 조항은 1990년8월31일을 기점으로 변경된 양도소득세의 과표산정기준에 관한 경과규정을 결여하였다. 이로 인해 헌법재판소가 제시한 적용기준에 따를 경우 심판대상이 된 조항을 적용하여야 할 그 당시 법원에 계속중인 사건들의 대부분은 적용할 규정이 없어져 버리는 법의 흠결상태가 초래되었다. 이에 이러한 문제점을 인식하여 국회와 정부는 1995년12월29일 재차 소득세법과 그 시행령을 개정하여 개정법령(1996년 소득세법)을 1979년 소득세법 제60조가 적용되던 부분에 소급적용하고자 하였다. 그렇지만 이 재개정된 법령조차도 단지 1990년8월31일 이전에 취득한 토지의 취득가액을 개별공시지가로 환산하는 규정만을 두었을 뿐, 양도가액을 개별공시지가로 환산하는 방법을 규정하지 아니하였다. 이러한 과정을 거치면서 대법원은 지난 1997년3월28일 양도소득세 부과처분의 취소소송에서 헌법재판소의 이 사건 관련 헌법불합치결정의 취지는 1979년 소득세법 제60조를 잠정 계속 적용하는 것을 허용하는 것이라고 이해하여 그 결정취지를 전혀 다른 의미로 파악하였다. Ⅱ. 大法院 判決의 要旨 대법원은 이 사건을 판단하면서 양도소득세 부과처분의 근거가 된 법률인 1979년 소득세법 제60조에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 이 사건 부과처분의 적부에 미치는 영향에 관해 직권으로 검토하였다. 대법원은 판결이유에서 헌법재판소의 결정이유를 상세하게 소개하고 그 의미를 다음과 같이 파악하고 있다. 즉 『헌법재판소가 위와 같이 구 소득세법 제60조가 위헌임에도 불구하고 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 단순위헌결정을 하는 경우 그… 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임이 분명하다』고 한다. 그러면서 대법원은 헌법재판소가 불합치결정의 『이유 전단에서는 종래의 법령의 계속 적용이 가능하다고 하면서도 후단에서는 개정법률이 위헌성이 제거되었다는 이유로 이를 당해사건 등에 소급하여 적용할 것을 설시하고 있으나, 이를 소급적용할 법리상 근거도 없을 뿐만 아니라 개별공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 위 개정법률은 양도 당시의 과세표준시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있으므로 위와같은 사례에 있어서는 그 처분이 전부 취소될 수 밖에 없어 위 결정이유 전단에서 헌법불합치결정을 채택하는 근거…에 정면으로 모순되는 결과가 발생하게 된다』고 한다. 이상의 점에 의거하여 대법원은 이 사건 관련 헌법불합치결정을 『그 위헌성이 제거된 개정된 법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법 제60조를 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해해야 함』을 주장하였다. Ⅲ. 問題의 提起 이 판결, 관련된 헌법불합치결정 그리고 관련된 법령의 개정과정 등을 바탕으로 살펴 볼때, 다음과 같은 몇가지 문제를 제기할 수 있다. 첫째, 대법원은 1979년 소득세법 제60조와 관련한 사건을 처리함에 있어 헌법재판소의 결정취지와는 명백하게 다르게 구법의 잠정적인 계속적용을 허용하는 것으로 파악하여 구체적인 사건을 해결하였는데, 과연 이것이 적절한가 하는 점이다. 둘째, 헌법재판소는 헌법불합치결정을 선고하면서 이미 개정된 법률조항을 소급적용할 것을 명하고 있는데, 과연 이러한 법적 효과를 의도할 수 있는가 하는 점이다. 만약 할 수 있다면, 이미 개정된 법률조항을 소급적용함에 있어 야기될 수 있는 문제점은 없었는지에 관해 검토할 여지는 없었는가 하는 점이다. 이와 관련하여 소급적용과 무관하게 이미 개정된 법률조항과 그 시행령 자체에 법적 흠결은 없었는가 하는 점도 지적되어야 한다. 셋째, 대법원은 구법의 잠정적인 계속적용을 주장하기 위하여 그것을 위한 논리적 연결고리로서 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 것을 제시하고 있는데, 여기에 문제점은 없는가 하는 점이다. 이와 아울러 소급적용할 법리적 근거가 없다는 점과 개별공시지가로 환산하는 개정법률의 규정이 없다는 점을 불합치결정취지의 문제점으로 제시하고 있는데, 그 타당성이 인정되는가 하는 점이다. 넷째, 헌법재판소의 결정취지와 소급적용하여야 할 법령상의 흠결을 이유로 입법자는 재차 1996년 소득세법으로 개정하였었는데, 이것을 적용하여 대법원은 구체적인 사건을 해결할 수는 없었는가 하는 점이다. 물론 이와 더불어 재차 개정된 법률(1996년 소득세법)을 적용하여 관련사건을 해결하는데 문제의 소지는 없는가도 지적되어야 한다. 다섯째, 현재 대법원은 1979년 소득세법 제60조에 관한 헌법불합치결정과 관련하여 구법의 잠정적인 계속적용을 제시하여 유사사건에 대해 일종의 지침적인 판결을 선고한 것으로 보여지는데, 이를 바탕으로 현재 대법원을 비롯한 각급 법원에 계속중인 사건이 처리되도록 방치하는 것이 과연 타당한가 하는 점이다. 만약 타당치 않다면, 누가 어떠한 방법으로 이것을 해결할 것인가도 지적되어야 한다. Ⅳ. 評 釋1. 憲法裁判所 決定趣旨의 恣意的인 理解 대법원은 1979년 소득세법 제60조와 관련한 사건을 처리함에 있어 헌법재판소의 결정취지와는 명백하게 다르게 구법의 잠정적인 계속적용을 허용하는 것으로 파악하여 구체적인 사건들을 처리하였다. 과연 이것이 적절한 가 하는 점을 검토하기로 한다. 우선, 대법원은 헌법재판소가 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 위헌결정의 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임을 전제로 하고 있다. 그렇다면 이러한 주장은 불합치결정된 법률에 근거한 행정처분은 근거법률이 비록 불합치결정되었다 할지라도 아무런 영향을 받지 않음을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것인데, 과연 그런가 하는 점이다. 이에 대한 구체적인 판단없이 단정적으로 『종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다』고 주장하는 것은 예정된 결론을 도출하기 위한 논리의 왜곡으로 비추어지지 않을까 의문이다. 다음, 전술한 「종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단」과 소급적용할 법리적 근거의 결여와 개별공시지가 환산규정의 불비로 인해 1979년 소득세법하에 이루어진 「처분이 전부 취소될 수밖에 없다」는 주장은 서로 모순되는 것이 아닌가 하는 점이다. 셋째, 헌법재판소의 결정의견은 불합치결정에 있어 법적 효과로 예정되는 방안으로 구법의 잠정적인 계속적용과 개선입법의 소급적용이라는 두가지 방안을 제시하고 그중 명백히 후자를 선택하였다. 이에 대해 대법원은 마치 헌법재판소가 일관되지 못하게 위의 두가지 방안을 제시하고 있는 것처럼 이해함과 아울러 후자를 적용함에 따른 문제점을 적시하면서 전자를 선택하지 않을 수 없는 당위성을 제시하려고 하였다는 점이 지적되어야 한다. 넷째, 대법원은 개정법률을 소급적용하는 경우 1995년 소득세법은 양도 당시의 과세시가 표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있기 때문에 개별공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 그 처분이 모두 취소될 수밖에 없음을 지적한다. 그러나 환산규정의 결여로 인해 해결하기 어려운 사건이 야기되는 것은 비단 헌법불합치결정으로 인한 것도 있겠지만, 그러한 결정이 없었다 할지라도 입법상 불비 그 자체로 인해 초래될 수 있었음을 부정해서는 안된다. 그렇다면 그러한 문제가 야기된 요인을 전적으로 불합치결정의 탓으로 돌리거나 그러한 연유로 헌법재판소의 결정취지를 전혀 다른 의미로 파악하는 태도는 결코 바람직한 것이 아니다. 다섯째, 이 사건 판결의 내용을 검토할 때, 취득시점은 1983년12월14일이고 양도시점은 1992년9월29일이다. 따라서 이 사건은 개별공시지가 「시행 이후에」양도가 이루어진 사건에 해당한다. 그런데도 불구하고 대법원은 헌법재판소가 제시한 개정법률의 소급적용을 받아 들일 수 없는 사유중의 하나로 『개별공시지가 「시행 이전에」이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 위 개정법률은 양도 당시의 과세표준시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있다』는 점을 적시하고 있다. 그렇다면 대법원은 헌법불합치결정이 이 사건 부과처분의 적부에 미치는 영향에 관한 판단을 직권으로 수행함에 있어 전혀 부적절한 논거를 제시한 것으로 밖에는 이해되지 않는다 하겠다. 2. 從來의 處分維持의 타당여부 대법원은 헌법재판소가 굳이 헌법불합치결정을 한 취지는 위헌결정으로 인한 부작용을 회피하기 위한 것으로 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것이 분명하였다고 한다. 이러한 주장은 필자가 보기에는, 불합치결정된 법률에 근거한 부과처분은, 비록 그 근거법률에 대해 헌법불합치결정이 이루어진다 하더라도, 그대로 유지함이 옳다고 헌법재판소가 판단하는 것으로 대법원이 파악하는 것으로 이해된다. 그러면 과연 불합치결정된 법률에 근거한 부과처분은 불합치결정 이후에도 그대로 유지함이 옳다는 판단을 대법원이 도출할 수 있는 것이며 또 그렇게 파악하는 것이 적절한가 하는 점이 검토되어야 한다. 먼저, 전자를 살펴 보면, 종래 헌법재판소는 재판의 전제성문제와 관련하여 위헌결정된 법률에 근거한 행정처분의 성격에 관해 하자의 중대명백설과 법익형량이론을 적용하여 원칙적으로는 취소사유로 파악하고 단지 예외적으로만 무효사유로 파악하였다. 그렇지만 불합치결정된 법률에 근거한 처분의 법적 성격에 관해 헌법재판소가 직접적으로 언급을 한 적은 없는 것으로 알고 있다. 그렇다면 대법원은 헌법재판소가 전혀 개념정립을 시도하지 아니하였던 것을 종래의 부과처분의 유지라고 단정하여 파악한 것이라고 하겠다. 이것은 자신이 전개하는 논리의 수월성을 확보하기 위해 다른 국가기관이 고유하게 제시한 바도 없는 견해를 자의적으로 대법원 스스로 창설한 것으로 밖에는 달리 이해할 방법이 없다고 할 것이다. 다음, 불합치결정된 법률에 근거한 행정처분은 근거법률이 불합치결정되었다고 해서 그 처분성이 그대로 유지되는 것인가 하는 점이다. 만약 헌법재판소가 불합치법률의 잠정적인 계속적용을 요구하였다면, 이러한 주장의 타당성은 인정된다. 그러나 헌법재판소는 그것을 주장한 것이 아니라 개선입법의 소급적용을 결정의견으로 명확히 제시하였다. 그렇다면 여기서 이미 개정된 법률의 소급적용이라는 법적 효과가 의도되어 불합치결정이 이루어진 법률에 근거한 처분의 성격을 어떻게 파악할 것인가가 문제된다. 그렇지만 그것이 반드시 종래의 처분의 유지라고 이해하는 것은 적절치 않다고 보여진다. 불합치결정된 법률에 근거한 처분의 효력에 관해서는 위헌결정된 법률에 근거한 처분의 효력과는 다른 차원에서 접근하지 않으면 안된다. 헌법불합치결정은 당해 법률을 위헌으로 확인하는 결정이 아니다. 따라서 법률이 헌법불합치로 결정되었다고 해서 불합치결정된 법률에 근거한 처분에 하자가 있다고 단정할 수는 없다고 보아야 한다. 법률의 개정 또는 폐지로 인해 당해 처분의 법적 근거가 변경 또는 소멸된 것으로 이해함이 타당하다고 할 것이다. 3. 不合致決定의 法理的 根據의 缺如여부 법률에 관한 헌법불합치결정은 그 법적 효과에 있어 위헌결정의 경우와 다르다. 불합치결정의 경우 입법자에 대해서는 신속한 개선입법의 촉구로 작용하고, 법적용자에 대해서는 그 효과가 두가지 형태로 나타난다. 즉 법적용자에 대해서는 원칙적으로 불합치법률의 적용절차의 정지와 촉구된 개선입법에 의한 처리로, 그리고 예외적으로는 불합치법률의 잠정적인 계속적용으로 작용한다. 그런데 헌법재판소는 구법이 결정 당시 이미 개선입법되었다는 이유로 구법의 적용사안에 관해 개선입법을 소급적용하도록 하였다. 개정법률의 소급적용문제를 다른 시각에서 접근하면, 헌법재판소는 불합치결정을 선고함에 있어 반드시 입법자에 대한 개선입법의 촉구를 기본적인 전제로 하는가 하는 점이다. 불합치결정을 위헌결정의 법적 효과에 대해 일정한 제약을 의미하는 것으로 파악할 때, 반드시 입법자에 대한 개선입법의 촉구를 전제로 하여야 하는 것도 아니고, 또 이미 개선입법되었다면 그 법률을 소급적용할 것을 법적용자에게 명하는 것도 문제되지 않는다고 보여진다. 따라서 1979년 소득세법에 관한 사건에서 이미 개정된 법률을 소급적용하라고 하는 것이 헌법재판소법 제47조제2항의 적용범위를 일탈한 것은 아니라고 보여진다. 그렇다면 헌법재판소가 이미 개정된 법률을 법적용자로 하여금 소급적용하도록 요구하는 것은 헌법재판소가 자유로이 선택한 결정유형에 해당한다고 하겠다. 그리고 이러한 방법은 헌법재판소가 규범외부적인 법형성을 수행한 것으로 파악할 수 있다고 하겠다. 따라서 대법원이 이 사건 판결에서 소급적용할 법리적 근거가 없다는 주장은 타당치 않다고 할 것이다. 4. 遡及適用 對象法律의 法的 欠缺과 그에 대한 檢討責任 1995년1월1일 시행된 소득세법(1994년12월22일 법률 제4803호)은 1979년 소득세법과 그 시행령을 전면개정하면서 제99조제1항에 토지에 관한 양도소득세를 산정함에 있어서의 기준시가를 공시지가로 규정하였다. 그런데 문제는 1990년8월31일을 기준으로 양도차익을 산정하는 기준시가가 과세시가표준액에서 공시지가로 변경되었음에 따라 그 시점 이전에 취득한 토지의 취득가액을 공시지가로 환산하는 규정을 1995년 소득세법에 명시적으로 두어야 했으나, 이를 흠결하였다는 점이다. 이와 관련하여 헌법재판소는 1979년 소득세법을 헌법불합치로 결정하면서 결정당시 이미 개정되어 시행된 1995년 소득세법을 「아직 확정되지 아니한 모든 사건과 앞으로 행할 양도소득세 부과처분 모두」에 대해 소급하여 적용하도록 하였다. 그런데 여기서 헌법재판소는 1995년 소득세법 자체에 위헌적인 요소가 없었는가 하는 점과 1995년 소득세법을 1979년 소득세법이 적용되어야 할 사건에 소급적용시킬 경우 그로 인해 야기될 문제점은 없었는지에 관해 직권으로 판단하였어야 하겠다. 그리고 이미 개정된 법률의 소급적용이라는 결정취지는 종래 불합치주문을 제시하면서 개선입법의 촉구를 하는 경우와는 성격이 전혀 다르다고 할 것이다. 헌법재판소가 불합치결정을 선고하면서 결정취지를 반영하는 개선입법을 하도록 입법자에게 촉구하는 경우 개선입법의 책임여하는 입법자에 전적으로 귀속되고, 개선입법의 구체적인 적용문제는 법적용자에게로 귀착된다. 그러나 이번처럼 이미 개선입법이 이루어진 것을 소급적용토록 하는 경우에는 그렇게 할 경우 야기될 수 있는 제반 문제점을 헌법재판소가 스스로 검토하여야만 하였다. 그러나 헌법재판소는 이러한 점을 소홀히 다루었던 것은 아닌가 한다. 5. 1996년 소득세법에 의한 公示地價의 換算가능여부 대법원이 이번에 판결을 선고한 사건에 있어, 만약 1996년 소득세법을 적용하였을 경우 헌법재판소의 결정취지를 충분하게 반영할 수 있었다고 보여진다. 물론 1996년 소득세법이 1990년8월31일 이전에 양도된 토지의 양도가액을 공시지가로 환산하는 방법을 규정하지 않음으로 인해 「공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건」에 대해서는 판단이 불가능함은 부인할 수 없다. 그렇지만 대법원의 재판에는 헌법재판소의 결정에 인정되는 일반적 효력이 인정되지 않고, 단지 구체적인 사건을 해결하는 개별적 효력을 가짐에 지나지 않는다는 속성을 감안할 때, 대법원은 이 사건의 판결에서 개선입법의 취지를 반영하는 내용으로 판단하였음이 타당하였다고 보여진다. 그와 아울러 아직 해결할 수 없는, 공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 대해서는 방론으로 그러한 사건에 있어서의 문제점을 적시함이 바람직하지 않을까 생각한다. 그리고 여기서 지적하여야 할 것은 헌법재판소의 결정취지는 명백히 1995년 소득세법의 소급적용이었다는 점이다. 그런데 대법원은 이 사건의 판결에서 구태여 구법의 잠정적인 계속적용이라는 논리를 어렵게 도출할 것이 아니었고, 오히려 1996년 소득세법을 소급적용하여 해결함이 도저히 불가능한 것인가의 시각에서 접근하였어야 함이 타당했을 것이다. 이 사건에서 대법원이 1996년 소득세법을 소급적용하는 취지로 접근하였다면, 1996년 소득세법으로 개정한 입법자의 취지와 헌법재판소의 불합치결정취지를 모두 반영할 수 있었다고 보여진다. Ⅴ. 問題의 解決方案 문제해결의 가장 용이한 방안은 국회에 의한 새로운 소득세법으로서의 개정이라고 본다. 입법자는 개정시에 두가지 사안을 명시적으로 규정하여야 한다. 즉 그 하나는 공시지가 시행이전에 이미 양도가 이루어진 사건과 관련하여 1990년8월31일 이전에 양도된 토지의 양도가액을 공시지가로 환산하는 방법에 관한 것이다. 다른 하나는 부칙의 경과규정에서는 새로이 개정되는 법률이 1979년 소득세법이 적용되는 사건에 소급적용됨을 명시하는 것이다. 이 방안이 현재 제기된 문제를 해결하는 첩경으로 보여진다. 헌법재판소가 결정 당시 이미 개정되어 시행된 1995년 소득세법을 소급적용하라고 한 취지는 궁극적으로 1995년 소득세법이 합헌임을 전제로 한 것으로 보여지므로, 국회가 위에 제시한 형태의 개선입법을 한다 할지라도, 헌법재판소의 결정취지에 반하는 것이 아니다. 대법원을 비롯한 각급법원은 새로운 개선입법 내용에 의거하여 아직 확정되지 아니한 모든 사건을 처리하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 판결은 이미 확정되었음에 따라 결국 이 사건 판결취지와 앞에 제시한 방안과의 상충문제가 야기된다. 그렇지만 입법자가 제시한 방안에 따른다 할지라도, 이미 납부된 양도소득세를 전부 반환하여야 하는 것은 아니므로, 법적불안정성의 초래문제는 그리 크게 야기되지는 않을 것이다. 다만 대법원의 확정판결이 재심청구의 대상이 된다는 점이 아직 남아 있긴 하지만, 이 부분은 대법원이 스스로 선택한 부담으로 파악하여야 한다고 본다.
1997-09-22
최기원
이득상환청구권의 발생요건
法律新聞 2295호 법률신문사 利得償還請求權의 發生要件 일자:1993.10.22, 1992.3.31 번호:93다26991, 91다40443 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實關係 판례(I) 甲은 乙에게 1980년경부터 1981년3월경까지 여러차례에 걸쳐 돈을 꾸어 준 사실이 있었는데, 1981년4월27일 그 때까지 두 사람사이에 발생한 元利金을 金1천9백60만원으로 확정한 다음 乙로부터 支給期日 1981년5월3일, 支給地 및 發行地 各 진해市로 된 額面 金1천9백60만원짜리 約束어음 1매를 發行·交付받아 約束어음 公正證書까지 작성하였다. 그후 甲은 乙로부터 위 어음금 가운데 金3백만원만 변제받은 상태에서 어음금債權의 消滅時效가 完成되자, 乙이 위 어음금 가운데 잔액인 金1천6백60만원상당의 利得을 얻었다는 이유로 그 償還을 請求하기에 이르렀다. 판례(II) 甲은 都賣로 식육점을 경영하면서 肉類 都·小賣業을 경영하는 乙에게 1979년1월 무렵부터 돼지고기를 外上販賣하여 온 결과, 1981년1월무렵 乙은 代金중 金9백70만원의 支給을 위하여 1981년1월23일 甲에게 約束어음 9장을 發行·交付하였으나 各 어음上의 權利가 消滅時效完成으로 모두 消滅되어 乙이 利得을 얻었다고 하여 甲은 어음上의 權利가 消滅할 당시의 어음所持人으로서 乙에 대하여 어음 額面 상당의 利得金의 償還을 請求하였다. 2. 제2심 判決要旨 (1) 判例(I)의 原審(창원지방법원 1993년4월22일 宣告, 92나6765 判決) 約束어음의 發行 및 交付가 貸與金債權의 辨濟에 갈음하여 이루어진 것이라고 인정할 만한 특별한 증거가 없는 한, 이는 原因關係에 있는 貸與金債權의 支給을 確保하기 위하여 또는 그 擔保로 發行·交付된 것으로 推定할 것이고, 이러한 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅되었다고 하더라도 어음法上의 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 할 것이다. (2) 判例(II)의 原審(부산지방법원 1991년9월27일 宣告, 91나3458 判決) 어음은 돼지고기대금 債務의 支給을 위하여 발행된 것이어서 어음上의 權利와 돼지고기대금 債權은 병존하여 어음上의 權利의 時效消滅만으로는 곧 被告가 利得을 얻었다고 볼 수 없다(中略), 돼지고기대금債務는 어음上의 權利와 같이 消滅時效가 완성되었으나 이는 별개의 法定原因에 기한 것이므로 被告가 위 約束어음의 原因關係上의 利益을 보유한다고 볼 수 없다. 3. 大法院 判決要旨 判例(I) 原因關係에 있는 債權의 支給을 確保하기 위하여 어음이 發行된 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅되었다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는다. 判例(II) 이러한 理致는 어음債權이 時效消滅하기 前에 먼저 原因關係에 있는 債權이 時效등의 原因으로 消滅한 경우에도 마찬가지다. 〔判例 評釋〕 判決의 理由 및 結論 모두를 반대한다. 위의 兩判例는 모두 利得償還請求權의 발생요건에 관한 것으로서 종래의 判例의 입장을 유지한 것이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 判決이 거듭됨으로써 利得償還請求權制度가 유명무실하게 되는 결과가 초래되고 있는 실정을 보면서, 判例의 問題點을 검토해보고자 한다. 判例의 입장은 어음이 原因債權의 支給을 確保하기 위하여 발행된 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅하였더라도 利得償還請求權의 발생을 인정할 수 없다는 것이다. 더욱이 위 1992년의 判例는 原因關係上의 債權이 먼저 消滅한 때에도 마찬가지라고 하였는데, 이는 利得償還請求權의 本質을 오해한 것으로서 찬성할 수 없다. 利得償還請求權은 어음上의 權利가 權利保全節次의 欠缺 또는 時效로 인하여 消滅한 경우에 발생하고, 이 경우에 어음所持人의 過失의 有無는 문제가 되지 않는다. 利得償還請求權의 발생요건에 관하여 중요한 문제는 어음上의 權利가 모두 消滅하면 利得償還請求權이 발생하는가? 아니면 어음法上으로 뿐만 아니라 民法上의 다른 救濟方法도 없어야 하는가? 하는 점이다. 오늘날 우리나라의 通說과 獨逸의 通說 및 判例는 前者의 입장이고, 우리나라와 日本의 判例는 後者의 입장이다. 이밖에도 어음授受의 相對方에 대한 어음上의 請求權만 消滅하면 다른 어음債務者에 대한 權利가 존속하여도 利得償還請求權이 인정된다는 說도 있는데, 이는 우리나라의 小數說이며 日本의 多數說이다. 그러나 어음上의 權利가 모두 消滅하면 利得償還請求權이 발생한다는 우리나라의 通說이 妥當하다. 그러면 우리 判例의 입장에 의하면 어떠한 問題點이 있는가 하는 점을 검토해 본다. 첫째로 判例는 어음을 支給에 갈음하여 交付한 경우에만 어음이 失效가 되면 利得償還請求權이 발생하고, 어음을 原因債權의 支給을 確保하기 위하여 交付한 경우에는 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 한다. 그러나 自己앞手票는 이를 交付한 경우 支給에 갈음하여 한 것으로 판단되는 경우도 있을 수 있지만, 어음을 支給에 갈음하여 授受하는 경우란 사실상 존재하지 않는다고 하여도 과언이 아니다. 그러므로 判例의 입장에 의하면 利得償還請求權制度는 사실상 거의 존재하지 않는 경우를 위하여 존재하는 것인가 하는 의문이 제기되는 것이다. 둘째로 判例는 原因關係가 존속하는 한 債務者는 利得을 본 것이 아니므로 利得償還請求權을 인정할 수 없다는 입장이다. 이에 의하면 어음이 多數人을 거쳐 流通된 경우에는 어음의 最終所持人으로부터 原因關係上의 연결고리를 거슬러 올라가면서 權利의 行使가 이루어져야 할 것이다. 그러나 이러한 方法에 의하면 사실상 利得을 본 자는 건재하면서, 前者中에 前者에 대한 原因關係의 請求權이 없거나 있었더라도 行使할 수 없게 된 자가 利得을 보지 않았음에도 損害를 보게되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 예컨대 어음을 A가 발행하고 B, C, D를 거쳐 현재 E가 所持하고 있는 경우 E에게 利得償還請求權이 인정되지 않으면 E는 D에게, D는 C에게 原因債權에 기한 請求를 하게 되는데, 만약 C가 B로부터 어음을 支給에 갈음하여 받았다고 하면 利得을 본 發行人 A는 건재하면서 C만 損害를 보게되는 부당한 결과가 초래될 것이다. 或者는 이 경우 前者中에 原因關係上의 請求權이 없는 자는 利得償還請求權을 행사하면 되지 않는가 하는 생각을 할 수도 있을 것이다. 그리하여 日本에는 어음所持人 C에게 約束어음의 發行人 A에 대한 利得償還請求權이 발생하지 않은 경우의 法律關係를 설명하면서 C는 自身의 前者인 B에 대하여 原因債權을 행사하고 B는 A에 대하여 利得償還請求權이나, 原因債權을 행사할 수 있다는 잘못된 설명을 하고 있기도 하다(前田庸, 手形法·小切手法入門, 332-333項). 만약에 利得償還請求權을 어음團體에 참가하였던 모든 어음關係者가 갖는다면 이러한 설명은 잘못되었다고 할 수 없을 것이다. 그러나 利得償還請求權은 어음의 失效 당시에 有效한 어음의 所持人이나 어음의 失效前에 遡求義務를 履行하고 어음을 還受한 者 또는 그 保證人만이 행사할 수 있고, 어음의 失效後에 어음金을 支給한 者는 利得償還請求權의 承繼 또는 代位에 의해서만 利得償還請求權을 행사할 수 있는 것이다. 그런데 어음의 失效 당시에 어음所持人에게 利得償還請求權의 발생을 인정하지 않았다면 그의 前者가 利得償還請求權을 承繼 또는 代位하여 행사한다는 것은 상상할 수 없는 일이기 때문에, 위의 예에서 B는 原因債權을 행사할 수는 있지만 利得償還請求權까지 행사할 수 있다는 것은 잘못이다. 그런데 더욱 심각한 문제는 大法院이 1922년3월31일(91다40443)의 判決에서 「原因關係가 있는 債權의 支給을 위하여 어음을 발행한 경우에는 어음債權이 時效로 인하여 消滅하였다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는 것이고, 이러한 理致는 어음채권이 時效로 消滅하기 前에 먼저 原因關係에 있는 債權이 時效등 별개의 원인으로 消滅하였다고 하더라도 마찬가지다」고 한 점이다. 그러나 이점에 대하여 그 이유를 전혀 밝히지 않고 있다. 그런데 原告의 請求를 棄却한 1審法院의 判決(釜山地方法院 1991년4월4일, 89가단40415)의 이유는 다음과 같다. 乙이 發行한 어음은 「고기대금채무의 辨濟를 確保하기 위하여 또는 그 支給方法으로 이를 발행한 것으로 추정된다 할 것이므로 위 어음債務와 함께 위 고기대금채무도 병존하여 위 어음발행 그 자체에 의해서는 被告가 어떠한 利益도 받는 것이라고 볼 수 없고 따라서 위 어음上의 權利 및 고기대금채권이 모두 3년의 消滅時效完成으로 消滅하여 결과적으로 被告가 原因關係인 위 고기대금의 지급의무를 면함으로써 消極的 利益을 얻는다 하더라도 이는 어음의 授受 내지는 위 어음上의 權利의 時效消滅과는 무관계한 별개의 時效라는 法定의 原因에 기해서 消滅한 것이기 때문에 그로 인한 被告의 利得과 어음上의 權利의 時效消滅과의 사이에는 因果關係가 존재하지 않는다 할 것이고 또 위 고기대금채권이 5년이 경과함으로써 위 어음上의 權利가 消滅한 후에 時效消滅하는 것으로 보더라도 위 어음所持人인 原告로서는 위 어음上의 權利消滅 당시에 있어서는 위 고기대금채권을 행사할 수 있으므로 그 救濟方法을 喪失하였다고 볼 수 없어 被告로서는 利益을 얻었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 고기대금채권이 時效消滅하여 事後로 얻게 되는 被告의 利得 역시 앞서 본 바와같이 위 어음上의 權利의 消滅에 의한 것이라고 할 수 없으니 결국 이 사건 利得償還請求權은 발생할 여지가 없다」고 하였다. 原審의 判決理由도 같다. 또한 대법원의 判例 (II)와 結論에 있어 同一한 日本判例(1965년 4월13일의 最高裁判所)의 判決理由를 보면 「利得償還請求權의 成立要件으로서의 利得이란 時效 또는 어음의 欠缺에 의하여 어음상의 債務를 免하게 되는 것을 말하는 것이 아니라 어음의 授受와 관련하여 原因關係上 어음債務者가 받은 利益을 말하므로, 어음債務의 支給義務를 免하게 된 것이 어음의 授受와는 관계가 없는 原因債務의 消滅時效의 完成이라는 法律上의 原因에 기한 것일 경우 이는 債務者에게 利益이 생겼다고는 할 수 있어도 이를 利得이라고 할 수 없기 때문이다」라고 하였다. 그러나 日本判例의 判決理由에는 타당하지 못하다고 할 것이다. 왜냐하면 만약에 어음의 支給에 갈음하여 交付되어 利得償還請求權이 인정되는 경우에도, 利益은 있으나 利得은 없다고 할 수 있는지는 의문이기 때문이다. 더욱이 利得償還請求權의 發生要件인 利得이란 우리 判例에서도 「어음上의 債務를 免하는 것 自體를 말하는 것이 아니라. 어음 授受의 原因關係 등 實質關係에 있어서 현실로 받은 財産上의 利益을 말하는 것」이라고 한 바 있는데(大判 1993년7월13일, 93다10897), 이러한 理致에 따르면 1992년 3월31일의 判例의 경우 피고의 돼지 고기 代金債務가 民法上 혹은 어음上으로 모두 消滅하였으므로 被告가 財産上의 利益을 본 것이 분명하다. 왜냐하면 被告는 돼지고기를 無償으로 取得한 것이 되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 債權의 支給을 確保하기 위하여 어음이 발행된 때에는 어음 債權이 失效로 消滅하였다고 하더라도 利得償還請求權이 발생하지 않는다고 하는 것은 의문의 여지가 있다. 어음 失效되기 前에는 原因關係上의 債權이 먼저 消滅하였어도 어음에 의한 請求를 거절할 수 없다고 한다면, 이 殘在物說이나 變形物說에 의하지 않더라도, 어음의 失效전에 原因關係의 債權이 먼저 消滅하였다는 이유로 利得償還請求權의 發生을 否定할 수는 없다고 할 것이다. 셋째로 判例의 입장에 따라 原因關係가 있다거나 있었다고 하여 利得償還請求權을 인정하지 않는다면, 原因關係가 存續하는 경우에 의한 請求를 받은 前者는 어음所持人의 注意義務 違反으로 인하여 어음이 失效되어 前前者에 대한 遡求權을 喪失하여 생긴 損害를 原因債權과 相計를 함으로써 결과적으로 어음의 失效에 의한 損害의 보상은 불가능하게 될 것이다. 利得償還請求權制度의 立法趣旨는 어음은 다른 債權과는 달리 原因關係와 분리된 無因證券이고 어음外에 존재하는 일정한 목적의 달성을 위한 수단에 불과함으로 어음이 失效가 된 때에는 原因關係에 의한 문제의 해결이 용이하지 않다는 점은 고려하여 어음 所持人을 보호하는 데 있는 것이다. 그러므로 原因關係가 있다고 하여 또는 있었다고 하여 利得償還請求權을 인정하지 않는 것은 同 制度의 입법 취지에 어긋날 뿐 아니라 문제의 해결을 기피하는 것이 아닐 수 없다. 利得償還請求權은 어음을 支給에 가름하여 取得한 경우에만 인정된다는 判例의 입장은 再考의 여지가 있다. 1938년에 오스트리아의 最高法院의 判決(OGZ XX 205)은 利得償還請求權은 原因關係의 債權과 어음상의 請求權이 모두 時效로 消滅한 후에도 存續한다고 하면서 어음의 原因關係인 賣買代金債務가 時效로 消滅하였다는 이유로 利得償還請求를 棄却한 抗訴審의 判決을 破棄한 바 있다. 그 이유는 어음發行의 原因關係에 의한 債權이 存在하는 한 利得償還請求權은 請求할 수 없으나, 原因關係의 債權과 어음上의 請求權이 消滅한 때에는 發行인 또는 引受人 利得을 보고 있는 한 利得償還請求權은 인정되어야 한다고 하였다. 이는 어음債權과 原因關係의 債權이 時效로 消滅한 후에도 일정한 기간 請求權을 존속시키려고 한 것이 利得償還請求權을 法定한 目的에 合致되기 때문이라고 하였다. 이후 1969년 5월29일의 判決(GZ 42-82)에서도 오스트리아의 最高法院은 어음上의 請求權이 時效로 消滅한 때에 이미 原因關係의 債權이 消滅하였다 하더라도 原因關係의 당사자인 어음 債權者의 引受人에 대한 利得償還請求權이 발생한다고 하였다. 어음이 失效 되었어도 原因關係가 있었거나 있으면 利得償還請求權이 인정되지 않고 또는 어음의 時效 前後를 불문하고 原因關係가 消滅하였으면 利得償還請求權이 발생하지 않는다는 입장은 再考 되어야 한다. 더욱이 어음의 失效前에 原因關係가 時效消滅한 때에는 어음 債務者는 이들을 본 것이 아니라 法定의 원인에 기하여 利益을 보았을 뿐이라는 주장은 日本判例의 입장과 같다고 하더라도 시정되어야 한다. 그러므로 오늘날 우리나라의 通說과 獨逸의 通說 및 判例인 어음上의 모든 權利가 消滅하면 原因關係의 有無와 관계 없이 어음의 失效로 인하여 利得을 본 者가 있는 경우 利得償還請求權을 인정하여야 한다는 입장에 따라 우리 判例의 입장도 變更되기를 바란다. 
1994-03-14
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[판결] 현대제철 사내하청 근로자 일부 ‘파견 근로’ 인정
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2024-03-12 18:05
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