대법원 2013다17292 전원합의체 판결 Ⅰ. 서 론 대법원은 2016년 9월 22일 관습상의 분묘기지권에 관하여 공개변론을 실시한 후 판결을 선고하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결, 이하 대상판결이라 한다). 대상판결에 대한 공개 변론 당시 주요 쟁점은 조선고등법원 판결 당시(1927. 3. 8.) 및 공개변론 당시(2016. 9. 22.) 관습의 존재 여부 및 존재한다면 종전 판례 내용(기지 면적, 존속기간, 지료 지급 여부 등)을 변경할 필요성은 없는지 여부 등이었다. 그런데 대법원은 대상판결을 통해 대법원이 취해온 입장을 그대로 유지하였다. 이하에서는 대상판결의 태도가 타당한지 여부 등에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅱ. 대상판결의 입장 1. 사실관계 대상판결 상의 분묘는 ① 1733년, ② 1987년 4월, ③ 1989년 봄(2기), ④ 1990년 11월경 각 설치된 5기의 분묘로, 원심 판결 당시(2013. 1. 25) 20년이 경과하여 취득시효형 분묘기지권 성립 여부가 쟁점이었는데 원심(춘천지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012나3412 판결)은 관습상의 법정지상권을 종전 판례대로 인정하였다. 2. 대상판결 가. 상고이유 원심에서 패소한 피고는 장사법(2001. 1. 13. 시행) 시행으로 분묘기지권을 불허하는 법적 규율 변화, 화장률 증가 등의 장묘문화 변화와 묘지에 관한 전체 법질서의 변화 등으로 취득시효형 분묘기지권을 인정할 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 되었다는 이유로 상고하였다. 나. 다수의견 다수의견은 분묘기지권을 관습상의 물권으로 보고 승낙형, 양도형, 취득시효형 분묘기지권 등 세 유형을 종전 판례대로 인정하였다. 효사상, 조상숭배사상 및 조선시대 산림공유 원칙에 의해 인정되어 온 묘지 점권(분묘 점권)이 민법 시행으로 개인 토지 소유권과 분묘기지권의 충돌 과정에서 분묘기지권이 관습상 인정되어 왔다면서 존속기간의 영속성, 지료의 무상성 역시 종전 대법원 판례대로 인정하였다. 다수의견은 상고이유와 관련하여, 첫째, 사회 구성원들의 관습 소멸에 대한 법적 확신이 아직 확립되었다고 볼 수 없어 분묘기지권을 부정할 경우 법적 안정성이 침해되고, 둘째, 장사법이 동법 시행일 이후에 설치된 분묘부터 적용토록 한 것은 그 이전 설치 분묘의 분묘기지권 성립을 인정할 근거가 되며, 셋째, 분묘기지권 인정은 시효취득 인정으로 헌법 정신에 반하지 않고, 넷째, 화장률 증가에도 여전히 매장문화가 존재하므로 아직은 분묘기지권 인정 관습이 소멸되었다고 볼 수 없다며 분묘기지권을 그대로 인정하였다. 다. 소수의견 조선고등법원(1927. 3. 8.) 판결로 인정된 분묘기지권은 현행 민법 시행으로 소유권제도 및 사유재산제도가 정착되고, 토지 가치의 상승 및 화장문화 증가로 매장문화 퇴색, 무단분묘에 대한 분묘기지권 인정 관습의 사회적ㆍ문화적 기초가 상실되었으므로 이를 인정하는 것은 전체 법질서에 부합하지 않는다. 관습법도 시대변화에 따라 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 폐기되어야 하는바, 첫째, 이의 인정은 헌법상 재산권 보장과 민법의 사유재산권 존중 이념에 부합하지 않고(부동산물권변동의 등기, 즉 성립요건주의에 반하고), 둘째, 묘지 등에 관한 화장취체규칙, 매장법, 장사법 등이 무단분묘행위에 대해 형사처벌 및 강제개장을 허용하고 있고, 장사법 역시 토지 소유자 등에게 무단분묘에 대한 개장권, 무단분묘 연고자 등의 분묘기지에 대한 일체의 권리 주장 불허 등 묘지에 대한 공법적 규제뿐만 아니라 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법적(私法的) 관계까지 규정함으로써 더 이상 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 입법적 결단이 이루어졌고, 셋째, 소유권 취득시효 인정 대법원 판례의 자주점유의 권원성 요구 취지에 비춰볼 때 분묘기지권(지상권 유사 물권)의 타주 점유의 권원성(사용권원) 역시 객관적으로 요구된다 할 것인데 무단점유에는 그러한 권원성이 인정될 수 없어 악의의 무단점유에 관습상의 분묘기지권을 인정하는 것은 사유재산권 보호에 반하며, 넷째, 장사법이 시행일 후 분묘기지권을 불허한 것은 종전 관습의 법적 확신 소멸을 반영한 것이고, 다섯째, 존속기간의 영속성과 무상 지료 관습법 인정은 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하고, 여섯째, 사회적 인식이 변하였고(조상숭배사상 및 유교 문화의 후퇴, 교육수준의 향상, 핵가족화, 임야 개발, 화장시설 및 공설묘지 등의 정비 등), 일곱째, 장사법 시행으로 국민의 무단분묘 불허에 대한 사회적 인식이 고양됨에 비춰 볼 때 그러한 관습은 더 이상 국민의 법적 확신을 얻지 못하였다고 할 것이므로 폐기되어야 한다. 다만 분묘기지권이 관습법에 의해 인정될 수는 없지만, 통상적인 취득시효의 요건을 갖춘 경우(지상권에 대한 객관적 권원이 증명된 때)에는 통상의 지상권처럼 분묘기지권 역시 인정된다. 라. 다수의견에 대한 보충의견 매장법, 장사법 시행이 분묘기지권 인정 관습법의 폐기를 의미하지는 않으며, 소유권 취득시효에 관한 자주점유(객관적 권원 요구) 판례 취지는 분묘기지권에 유추적용될 것도 아니며, 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이자 망자에 대한 숭모의 장소로서 존중되어야 하므로 이러한 관습법 인정이 전체적인 법질서 체계에도 반하지 않는다. 마. 소수의견에 대한 보충의견 분묘기지권이 아니더라도 채권계약 또는 물권계약에 의해 분묘기지에 대한 사용수익권이 보장될 수 있으며, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습 존재 인정 자료도 없다. 그리고 분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 관습법에 근거한 것이라기보다는 실제로는 토지 소유자의 승낙 후 설치한 분묘에 근대적인 취득시효제도가 반영된 것으로 보는 것이 옳다. 소유권 취득시효의 요건인 자주점유처럼 재산권을 보유할 의사가 관습상의 분묘기지권에도 필요하다. 즉 지상권 유사의 물권이라면 분묘기지권의 시효취득에도 지상권 유사의 물권을 보유할 의사(타주점유이지만 지상권 유사의 물권에 대한 객관적 권원)가 있어야 하는데, 그러한 의사가 없는 상태의 무단분묘에 대해 분묘기지권을 인정하는 것은 취득시효제도에 부합하지 않다. Ⅲ. 판례에 대한 평석 1. 조선고등법원 판결 시 관습의 부존재 조선총독부 관습조사보고서는 무상의 승낙형 분묘기지권은 관습상 존재하지만, 취득시효형 분묘기지권을 인정하는 관습은 없으며, 조선총독부중추원의 민사관습회답취집 역시 광주지방법원 전주지청 등에 대해 취득시효형 분묘기지권 및 양도형 분묘기지권에 대한 관습이 없음을 밝히고 있다. 또한 취득시효제도에 대한 관습도 없다고 하였다. 조선시대에는 산림공유원칙에도 불구하고, 분묘침해를 다투는 소위 정려문산송(旌閭門山訟), 4葬4掘山訟(네 번 암장 네 번 강제 官掘) 등 수많은 산송이 있었는바, 이는 분묘기지권을 인정하는 관습 부존재를 증명하는 반증이라 할 것이다. 2. 대상판결 공개변론(2016년) 당시의 관습의 부존재 대상판결 판시이유처럼 재산권 보장을 천명한 헌법 및 민법의 제원칙에 비춰 존속기간의 무한성, 지료의 무상성 등을 인정한 관습상의 분묘기지권은 재산권을 본질적으로 침해하는 것으로 부당하다. 소수의견처럼 첫째, 화장취체규칙, 소위 매장법 및 장사법 모두 무단 사체 매장의 경우 형사처벌토록 하여 무단분묘의 설치가 위법행위임을 100년 이상 공지하여 왔고, 둘째, 도시화 및 핵가족화, 셋째, 임야의 경제적 가치 상승, 넷째, 다양하고 저렴한 장례문화 및 비용, 다섯째, 묘지의 이전 용이성 및 대체성 등에 비춰 분묘기지권을 인정하는 국민들의 법적 확신은 소멸되었다고 보는 것이 타당하다. 3. 현행 장사법에 비추어 장사법은 법 시행일 후 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않는 입법적 결단을 하였다. 그렇다면 헌법상 평등권에 비추어 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것이 타당하다. 따라서 동법 시행일 이전에 설치된 분묘 중 관습상의 분묘기지권 판결을 받은 기판력 있는 분묘의 경우에는 시행일에 분묘가 설치된 것으로 의제하여 최단 15년 내지 최장 60년의 분묘 설치기간을 보장하는 것으로 기득권을 보장하고, 판결을 받은 바 없는 분묘의 경우에는 분묘기지권을 인정하지 않는 것이 타당하다고 하겠다. Ⅳ. 결론 대상판결은 효사상 및 조상숭배사상에 근거하여 분묘의 정신적 가치를 중시하지 않을 수 없음을 밝히고 있으나, 분묘의 굴이 허용은 타인 토지 위에 존재하는 분묘의 이전을 요구하는 것일 뿐 새로운 토지에 분묘의 설치를 불가능하게 하는 것은 아니다. 즉 분묘의 이전성과 대체성 및 장묘문화 변화 및 장묘비용의 저렴화 등에 비추어 관습상의 법정지상권(건물의 토지 고착성)과 달리 적은 비용으로 분묘굴이가 가능하므로 제반 사회 여건 변화에 비추어 관습상의 분묘기지권을 더 이상 인정할 이유가 없다 할 것인바, 대상판결은 시대반영을 제대로 하지 못해 많은 아쉬움이 남는다 하겠다.

-대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결- 1. 사실관계 및 전개과정 원고(남편) 피고(아내)는 1976. 결혼하여 3명의 성년 자녀를 두고 있다. 한편 갑은 1998.경부터 소외 갑과 사실혼 관계를 유지하면서 살아오다가 갑과의 사이에 딸 을을 낳았다. 을은 현재 미성년 상태이고 원고는 2000. 1.경 피고와 살던 집에서 나와 갑과 15년 동안 동거하고 있다. 원고는 피고를 상대로 혼인관계가 파탄되어 더 이상 회복할 수 없을 정도에 이르렀다는 이유로 이혼소송을 제기하였다. 1심법원과 원심(2심) 법원은 원고가 혼인파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자라는 이유로 원고의 이혼청구를 기각하였고, 원고가 상고를 제기하였다. 대법원은 2015. 6. 26. 공개변론 등을 거치면서 심도 있는 논의를 한 후 2015. 9. 14. 원고의 상고를 기각하면서 대법원 판례를 그대로 유지하였다. 2. 대법원 판결의 주된 이유와 반대의견 우리 이혼법제는 유책배우자도 협의이혼이 가능하고, 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크며, 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있고, 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 종래의 대법원 판례의 원칙을 유지하면서, 다만 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼내지 축출이혼의 염려가 없는 경우, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다. 이에 대하여 반대의견은, 실질적인 이혼상태에 있는 부부공동생활관계에 대해 이혼을 인정함으로써 법률관계를 확인?정리하여주는 것이 합리적이고, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상, 귀책사유는 혼인해소를 결정짓는 판단기준이 되지 못하며, 귀책사유에 대해서는 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써 상응한 책임을 물어 상대방 배우자를 보호할 수 있음을 이유로 유책배우자의 이혼청구도 허용된다. 3. 대상판결에 대한 평가 (1) 우선 우리 민법 제840조에서는 재판상 이혼사유로 6가지를 규정하면서 1호부터 5호까지는 유책성을 전제로 한다. 그러나 6호의 경우에는'기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라고만 규정한다. 따라서 법률의 규정 태도로 봐서 1호부터 5호는 부부일방에 혼인을 계속할 의사가 있더라도 유책성이 있는 경우에는 재판을 통해서 이혼을 허용하려는 것이다. 반면에 6호의 경우에는 유책성이 없더라도 혼인의 계속성이 인정되기 어려운 객관적인 사정이 있는 경우에는 이혼을 허용하려는 취지로 봐야 한다. 혼인은 공동생활을 목적으로 하는 남녀의 결합으로 동거의무, 부양의무, 협조의무, 정조의무를 부담하는 관계이다. 그러나 부부가 오랫동안 별거 등으로 인하여 혼인관계가 객관적으로 파탄된 경우에는 혼인의 기본적인 목적을 달성할 수 없게 된다. 이런 경우에까지 강제적으로 혼인상태를 유지하도록 하려는 것은 헌법에서 규정하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권을 침해하는 것은 물론 제36조 제1항에서 규정하고 있는'혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다'는 취지에도 반하게 된다. (2) 대상판결은 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반한다는 이유를 든다. 아마도 권리남용 금지의 원칙과 궤를 같이하는 것으로 보인다. 그러나 신의성실이나 권리남용 금지의 원칙은 재산법에서 주로 문제되는 것이고 고도의 자유로운 의사결정을 필요로 하는 가족법 분야에 있어서도 제한 없이 허용될 수는 없다. 신의성실의 원칙 위반을 이유로 헌법에서 보장하고 있는 기본적인 권리까지 박탈할 수는 없기 때문이다. 더불어 실질적으로는 혼인이 파탄되었음에도 불구하고 형식적으로만 혼인상태를 유지토록 하는 것이 과연 신의성실의 원칙에 맞는 것인지도 고려해야 한다. (3) 여성의 사회적, 경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 유책인 남성 배우자의 이혼 청구를 불허함으로써 여성 배우자를 보호하고자 한다는 대법원의 취지도 유책은 대부분 남자에게 있다는 과거의 도식을 그대로 전제하는 것은 물론, 상대배우자를 강제적으로 혼인관계에 묶어두어 형식만 혼인상태를 유지하는 것이 여성보호에 도움이 되는지 의문스럽다. 오히려 위자료 청구 등에 있어서 금액을 현실화하는 방법이 더 효과적이라 생각한다. (4) 우리 법제가 협의이혼을 인정하고 있으므로 유책배우자에게도 이혼을 허용하는 길이 열려 있다는 판결이유는 경제력이 충분한 유책배우자의 경우에는 상대배우자의 모든 요구조건을 들어주어 이혼하는 것이 허용되지만, 그렇지 않는 경우 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않음으로써 경제력 유무에 따라 유책배우자의 이혼여부가 달라지는 불평등을 가져오게 된다. 또한 유책배우자는 상대배우자의 어떤 요구라도 들어줘야 한다는 가혹한 희생을 전제로 한다. (5) 파탄주의를 취하고 있는 외국의 입법례는 가혹조항을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하며, 이혼 후 부양제도라든지 보상급부제도 등으로 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적임에 비하여 우리는 그러한 제도를 두지 않아 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치가 없다는 점을 이유로 든다. 그러나 우리 법제의 경우에도 유책배우자에 대한 위자료, 재산분할, 자녀에 대한 양육비 청구 등을 현실화함으로써 상대배우자 및 자녀의 장래에 대한 보장이 어느 정도 가능하고, 파탄주의를 취하더라도 유책배우자의 이혼청구가 미성년 자녀의 이익을 위하거나 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있는 경우까지 무조건적으로 이혼청구를 허용해야 하는 것은 아니다. 따라서 현행법의 해석으로도 얼마든지 같은 결론을 도출할 수 있다. (6) 대법원은 파탄주의를 허용할 수 없는 이유로 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있다는 것이다. 그러나 오히려 중혼상태에 있는 유책배우자의 이혼을 허용하지 않을 경우에는 계속적으로 중혼상태를 사실상 방치하는 결과를 초래하게 된다. 유책배우자의 이혼을 허용하지 않는 것이 중혼상태를 해소하는 수단으로 작용할 수는 없기 때문이다. 그러므로 중혼상태를 제거함으로써 중혼을 금지하고 있는 법률의 실효성을 어떻게 확보하느냐의 문제와 유책배우자에 대한 이혼 허용여부는 사실상 관련성이 없다. (7) 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하기 때문에 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 없다는 것이다. 그러나 위와 같은 대법원의 태도는 유책배우자는 대부분 남성이고 여성 배우자는 상대방으로 보호받아야 할 지위에 있다는 전제에서 가능한 주장이다. 우리 사회의 비약적인 발전으로 인하여 여성의 사회진출이 뚜렷이 늘어나는 추세이고, 거꾸로 유책배우자가 여성인 경우도 증가추세임은 분명하다. 더욱이 여성이 유책배우자이고 경제적인 능력이 충분하지 못할 경우에는 상대배우자로부터 이혼을 거부당하면서 형식상 혼인상태를 강요당하는 인격 파탄의 상태가 계속될 수도 있다. 4. 결 론 혼인관계는 개인의 자유로운 의사를 바탕으로 한다. 개인은 헌법에서 보장하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권에 기해서 누구와 혼인관계를 유지할 것인지 여부가 보장되어야 한다. 이미 혼인관계가 사실상 해소되었음에도 불구하고 법에 의해서 혼인관계를 강제할 수는 없다. 또한 해소된 혼인관계가 이혼을 허용하지 않음으로써 정상화되는 것도 아니다. 헌법 제36조 제1항에서 '혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 기초로 성립되고 유지되어야 한다'고 규정하는 이유다. 그럼에도 불구하고 대법원의 다수의견은 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않아서 지나치게 가혹하다. 또 유책배우자는 대부분 남성이라는 전제에서 여성보호만을 목적으로 하는 것이어서 여성이 유책배우자인 경우를 상정하지 못한 잘못이 있으며, 현행법의 해석으로도 유책배우자의 상대방을 보호하기 위한 위자료, 재산분할, 양육비 등의 현실화 방안이 있음에도 불구하고 그 기능을 도외시했다. 사회·경제적으로 여성은 약자, 남성은 상대방이라는 구조적 틀 안에서 법률을 해석하는 것은 양성평등의 원칙에도 반한다. 그렇기 때문에 혼인관계가 파탄되어 사실상의 이혼상태가 오랫동안 유지된 경우에는 유책배우자에게도 이혼청구를 인정하는 것이 바람직하고 세계적인 추세이기도 하다. 다만 유책배우자의 이혼청구를 허용하더라도 상대배우자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져오는 경우까지 이혼청구를 허용해야 한다는 것은 아니기 때문에 우리 법이 가혹조항을 두고 있지 않는다는 이유로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 것은 바람직하지 않다고 생각한다.

I. 머리말 지난 7월26일 헌법재판소는 조약비준에 대한 국회동의권과 관련된 권한쟁의에 대하여 각하결정(7:1)을 내렸다. 동 사건 공개변론(2007년 6월14일)에서 청구인측(강기갑 등 민노당 소속 국회의원 8명)의 참고인으로 의견을 제출한 바 있는 필자의 입장에서 헌재의 각하결론에 대하여 아쉬움이 적지 아니하다. 그 아쉬움이 비슷한 정도의 설득력을 갖는 해석론 중에서 필자의 의견이 수용되지 않고 다른 의견이 채택된 것에 따른 것이라면 개인적인 소회로 넘기고 말겠는데, 유감스럽게도 그렇게 하기에는 납득하기 어려운 논증상의 중대한 흠결이 눈에 띄기 때문에 적어도 향후 무용한 법리논쟁의 반복을 피하기 위하여 기록을 남기는 차원에서라도 헌재에 제출했던 의견서 일부를 발췌겫맙逑臼?의문점을 정리한다. II. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 본 사건은 조약의 비준에 대한 국회동의절차와 관련하여, 피청구인인 대통령에 의해서 헌법 제60조 제1항의 국회동의권 및 헌법 제40조, 46조 제2항, 국회법 제114조의2 등의 국회의원의 심의표결권이 침해되었다는 이유로 청구된 권한쟁의심판사건이다. 관련 조약의 내용과 체결비준과의 추이는 다음과 같다. 정부는 WTO 설립을 위한 마라케쉬 협정 부속서 1가 중 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(1994)에 대한 마라케쉬 의정서에 부속된 대한민국 양허표 일부 개정안과 같은 내용의 조약을 WTO 회원국과 체결하는 과정에서 협상에 주도적으로 참여하였던 미국 등과는 동 개정안과는 별도로 당사국간에 개별조약을 체결하기로 하였는데, 대통령은 그 가운데 쌀에 대한 관세화 유예기간의 연장 및 그 대가에 관해 미국, 이집트, 인도와 체결한 3건의 별지목록의 조약을 포함시키지 아니한 채 동 개정안에 대한 조약동의안을 국회에 제출하여 국회동의를 얻어 비준하였고, 당해 별지목록을 포함한 동 조약은 이미 발효 중에 있다. 2. 결정요지 헌재는 각하결정의 이유로 두 가지를 제시하였다. 전체 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정된 경우 그에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋나고 또 사법수단 남용의 우려 때문에 별도의 명시적인 법규정이 없는 한 ‘제3자소송담당’은 허용될 수 없고 또한 국회의원의 심의표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐이기 때문에 대통령 등 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과가 발생하지 아니한다는 입장이다. III. 평 석 1. 논점정리 이 사건은 대통령이 피청구인이라는 점에서 이전의 국가기관간 권한쟁의사건들과는 구별되지만, 그것이 사태와 헌법규범 어떤 측면에서든 국회의원 또는 교섭단체의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 확립된 의견에 대하여 재론의 필요성을 시사하는 단서가 되지는 아니한다. 헌재는 우선 ‘제3자소송담당’이 허용될 수 없음을 확인하면서, 국회의원 자신의 청구인적격을 부인하는 이유로 다른 국가기관과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권의 침해가 직접 연관될 수 없다는 점을 제시하였다. 본안판단의 대상이기는 하되 만일 청구인측의 주장대로 본 사건 별지목록의 조약이 국회동의를 필요로 하는 것이라면 대통령이 동의안을 제출하지 아니하거나 또는 일부 내용을 누락한 채 동의안을 제출하는 것은 대의과정의 핵심인 심의권과 표결권 행사의 기회 자체를 원천적으로 박탈한 것이라는 점에서 적어도 권한침해의 가능성 자체를 부인하는 견해는 수긍하기 어렵다. 적어도 요건심사단계에서의 판단으로는 지나치게 성급한 예단이라는 점에서 찬성할 수는 없지만, 오히려 별지목록의 조약을 국회동의가 필요한 조약이 아니라 법적 구속력이 없는 일종의 ‘신사협정’으로 판단한 별개의견(이동흡 재판관)이 법리상 무리가 덜하다. 또 한편 동 사건은 규범통제의 가능성의 관점에서 국내법과 같이 취급하기 어려운 조약과 관련된 권한쟁의라는 점에서 특수성이 고려되어야 한다. 다만, 억측인지 모르겠으되 헌재의 각하결론과 그 논증상의 중대한 결함이 법리적으로나 현실적으로 부담이 적지 않은 조약의 유·무효 확인과 연계되는 본안판단을 원천적으로 회피하려는 의도에 기인된 것은 아닌가 하는 의문이 없지 아니하지만, 여기에서 조약과 관련된 논의는 약한다. 요컨대 본 평석의 주된 관심은 세 가지 전제, 즉 ‘제3자소송담당’의 허용성에 대한 판단유보 및 본 사건 별지목록 조약의 국회동의 필요 여부가 적법성 판단의 단계에서 간단하게 부정될 만큼 명백하지는 않다는 유보적 예단과 함께 대통령과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권 침해의 직접적인 연관성을 부인한 판단에 대한 분명한 반대입장을 전제로 국회대의과정의 본질과 구조, 특히 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 효용에 대한 헌재의 이해부족을 지적하는데 모아진다. 2. 자유위임원칙의 헌법규범적 의미 선거를 비롯한 제반 정치과정과 국가의 정책결정과정이 정당 및 국회교섭단체에 의해서 주도되는 정당국가적 헌법현실 속에서 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 기능이 그대로 유지될 수는 없다. 하지만 ‘자유위임관계’가 완전히 ‘명령적 위임관계’로 변환된 것으로 보거나 또는 정당국가의 관점의 일방적인 우선성을 전제로 이른바 ‘원칙-예외의 형식’에 따라 자유위임원칙을 사실상 부인하는 것은 성급한 예단이다. 적어도 아무런 유보조건없이 정당국가의 헌법현실에 복속시키기에는 자유위임원칙에 의해서만 확보되는 순기능에 대한 헌법적 기대, 반대로는 전면적인 정당기속에 의해 초래될 수 있는 역기능의 위험의 크기가 작지 아니하다. 관건은 상충되는 헌법해석의 관점들 간의 적정한 절충과 타협을 통한 헌법규범과 헌법현실의 조화인데, 그 구체적인 제도설계와 운용에 대한 헌법적 지침은 사태의 구조와 성격에 따라 적정하게 차별화하여 탐색될 수밖에 없다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원이 ‘국가이익을 우선’하여 ‘양심’에 따라 직무를 행하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘공공복리지향의무’와 관계되는 ‘양심’은 의회민주주의에서 일종의 ‘규율적 이념’(regulative Idee)인 ‘이성적 대화’와 ‘공동책임의 양심’의 요청과 연계되는 점에서 자연인 개인의 ‘양심’과는 구별된다. 특히 과중한 입법부담을 비롯하여 양적·질적으로 직무부담이 크게 증대된 환경 속에서 개별 국회의원이 다양한 생활영역의 모든 사안에 대하여 전문적인 식견을 갖고 독자적인 판단을 할 수는 없다. 정당국가의 ‘집단적 대의’는 이러한 대의환경에 적응하여 변화된 대의양식이라고 할 수 있다. 그러나 인식론적 언어인 ‘이성’과 ‘공동책임의 양심’에 윤리철학적 언어인 ‘양심’에 내포되어 있는 헌법철학 및 헌법정책론적 의미가 다 포섭될 수는 없다. ‘양심’은 그것이 국회의원의 공직의무와 연관된 것이라도 본질적으로 개인, 즉 사람만이 주체가 될 수 있기 때문이다. 조직과 전체는 품격은 가질 수 있지만, ‘양심’의 토대이고 원천인 인격의 주체가 될 수 는 없다. 또한 전체가 단순한 ‘부분의 합’이 아니라 그것을 넘어서고 또 집단과 조직이 ‘이성적 대화’의 동인을 상실하지 않기 위해서는 개인(부분)과 사람의 독자성이 존중돼야 한다. 의원내각제정부형태는 차치하더라도 사실상 정당득표에 의해 의석수가 정해지고 정부가 구성되는 등 정당국가적 체제가 정착된 독일에서도 자유위임원칙의 규범적 효력을 경시하지 않는 이유도 다른 데 있지 아니한 바, 특히 -대부분은 야당교섭단체가 청구하는 경우이지만- 개별 국회의원이 자신의 심의표결권의 침해를 주장하는 권한쟁의의 청구인적격을 부인하는 의견을 찾아보기 어렵고, 연방헌법재판소가 일관되게 인정하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 요컨대, 자유위임원칙의 헌법규범과 정당국가의 헌법현실은 획일적인 선후 또는 배제의 관계에서 선택의 대안으로 주어지는 것이 아니라, 국회의원 개인의 ‘양심’과 집단 전체와 조직에 대한 신뢰 및 ‘공동책임의 양심’과 연계된 관점들 상호간의 타협과 조화의 과제로 주어져 있다. 다만 ‘자유위임원칙’에 내포된 헌법철학적, 헌법정책적 함의와, 또 한편 정당기속과 교섭단체기속이 자연스럽게 유도되고 사실상 강제되는 정당국가의 구조를 고려하면 ‘자유위임관계’의 핵심, 즉 직무상 ‘양심’ 이외의 어떤 선입견과 지시에 의해서도 강제되지 않을 자유, 특히 ‘공동책임의 양심’에서 벗어나서 독자적인 책임을 감수하면서 이견을 제시할 수 있는 기회 자체는 최대한 보장되어야 한다는 지침은 공유되어야 한다. 3. ‘제3자소송담당’과 국회의원의 독자적인 권한쟁의심판 여기에서 상론은 생략하지만, 국회의 부분기관 또는 개별 국회의원의 전체기관인 국회를 위한 ‘제3자소송담당’의 심판청구를 인정할 수 있는지 여부는 이론적으로 논란이 되고 있다. 다만, 이 문제와 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 청구인적격은 별개의 문제이다. 말하자면 ‘제3자소송담당’을 부인하는 관점과 그에 따른 논거는 개별 국회의원의 청구인적격에 대한 부정론의 근거로 원용될 수 없다. 이론적으로 두 가지 소송형식은 병렬의 관계에서 선택적 청구의 대안으로 검토될 수 있는 것이고 또한 설령 제3자소송이 인정된다고 하더라도 그것이 단계적으로 선행되어야만 하는 것도 아니기 때문이다. 요컨대, 교섭단체를 구성하지 못하고 있는 정당 소속의 개별 국회의원들이 동의안에 대한 심의표결권이 침해되었다는 이유로 심판을 청구한 본 사건은 ‘소수보호’와 연계된 ‘자유위임원칙’의 관점에서 ‘이견표출기회 최대보장’의 헌법적 요청이 특히 부각되는 전형적인 사례인 바, 일차 의견을 변경하여 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 일관된 입장이 수정되거나 재검토되어야 할 아무런 이유가 없다. 정부측 의견에 찬성하여 국회동의가 필요없다고 보는 것인지 또는 단지 정략적인 목적에서 반대의견을 제시하지 않는 것인지 확인할 수 없지만, 어쨌든 결과적으로는 압도적으로 다수의석을 차지하고 있는 유력 정당의 교섭단체들과 그 소속 국회의원들이 적어도 묵시적으로 찬성하고 있는 상황에서 개별 국회의원들이 청구한 권한쟁의사건이기 때문이다. Ⅳ. 맺는말 전술한 바와 같이 부정의 의견도 수긍할 수 있다는 전제 하에 ‘제3자소송담당’의 문제는 별론으로 하더라도, 적어도 개별 국회의원의 청구인적격문제에 관해서는 이전의 국가기관간 권한쟁의심판과 달리 소극적으로 판단해야 할 설득력 있는 이유가 없다. 다만 이전의 권한쟁의사건에 대한 결정례에서는 ‘정당국가’의 관점이 청구인적격을 인정하는 해석론의 준거였다고 한다면, 동 사건에서는 ‘소수보호’의 관점과 연계된 국회의원직의 자유위임원칙이 핵심논거가 된다는 점이 다른데, 개별 국회의원이 대통령을 피청구인으로 한 동 사건의 대항구조에 따른 이 차이는 오히려 국회의원의 청구인적격에 대한 인정론을 보강하는 방향의 논거가 될 뿐이다. 그런데 도대체 왜 헌재는 ‘제3자소송담당’의 문제만을 검토하고, 대외적 관계에서 직접적인 연관성이 없다는 납득하기 어려운 이유만을 제시하면서 거의 통설로서 인정되고 있는 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 직접당사자로서의 지위와 청구인적격은 거론조차 하지 않았는가?