Ⅰ. 서 최근 대법원은 '토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산'이라고 판결한 바 있고(대법원 2010다58957 판결), 2010. 12. 9.자 법률신문에 위 판결에 대한 기사가 실린 바 있다. 위 판결의 의미에 대하여 검토해 보기로 하겠다. Ⅱ. 대상판결 1. 사실관계 ① 안성시 죽산면 칠장리 902 종교용지 803㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 일제의 토지조사사업 당시 지목은 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았고, 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않아 미등록, 미등기 상태로 있었다. 반면, 이 사건 토지 주변 토지들(이 사건 토지를 에워싸고 있음)은 원고 칠장사가 소유자로 사정받았다. ② 피고 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1976. 12. 31. 처음으로 지번을 부여하여 토지대장을 작성하면서 토지대장에 지목을 도로로, 소유자를 국으로 등록하였고 그 후 1995. 10. 20. 대한민국 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. ③ 그 후 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 2. 기능상실을 이유로 도로로서의 용도를 폐지한 후 1997. 12. 8. 지목을 종교용지로 변경하였다. 2. 당사자들의 주장 원고 칠장사는 이 사건 토지에 대하여 시효취득을 주장하였고, 이에 피고 대한민국은 이 사건 토지가 도로 용도폐지 이전에는 도로로서 행정재산이었으므로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 3. 하급심 판단 1심 법원 및 2심 법원은 "이 사건 토지에 대하여 도로로서 공용개시행위가 있었다 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 해서 반드시 그것이 행정재산인 도로에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로로서 용도가 폐지되었다는 사정만으로 적법한 공용개시행위가 있었음을 추단할 수도 없는 점"을 근거로 이 사건 토지를 잡종재산으로 판단하였다. 이에 따라 원고의 시효취득을 인정하였다. 4. 대법원 판단(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결) 가. 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다. 나. 일제하의 토지조사사업에 따라 1912. 7. 11. 작성된 경기도 안성군 죽이면 칠장리의 지적원도에 이 사건 토지는 지목이 도로로 표시되어 있고 그 주변의 다른 토지들과는 달리 지번이 부여되어 있지 않음을 알 수 있다. 다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 토지는 일제하의 임야조사사업 당시는 물론 1997. 12. 2. 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 재산이 되지 않는 행정재산이었다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 행정재산인 도로가 아닌 일반재산에 불과하여 1976. 12. 31.부터 취득시효기간이 진행된다고 보고 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 행정재산이나 그 시효취득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅲ. 관련 판례 - 도로가 행정재산이 되기 위한 요건 대법원 95다24654 판결은 "도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 수는 없다"고 판시한 바 있고, 대법원 2000다348 판결은 "도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다. Ⅳ. 판례 평석 1. 토지조사사업 당시 관계 법령 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 조선총독부임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33호)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 18개의 지목 중 1개의 지목을 정하고 지반을 측량하여 한 동을 단위로 한 필지마다 순차로 지번을 부여하나(위 령 제2조 제1항 본문, 위 조사규정 제26조 본문), 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지에 대하여는 민유지에 속하는 것 외에는 지번을 부여하지 않고(위 령 제2조 제1항 단서 및 제3호, 위 조사규정 제26조 단서), 도로, 구거, 제방, 성첩, 철도선로 및 수도선로로서 민유의 신고 없는 토지와 하천곂Ｇ萬?대하여는 소유권의 조사를 하지 않도록(위 조사규정 제17조) 규정하고 있었다. 또 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로는 토지대장규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호) 제1조 제3항에서 토지대장에 등록하지 않도록 규정하고 있었으나, 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호 제정)이 시행되면서 비로소 지적공부에 등록하도록 되었다. 2. 대상판결 및 유사사건에서의 대법원 판결 대상판결에서는 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 한다고 하였다. 대법원은 대상판결 이전에 구거에 관하여 "일제하의 임야조사사업 당시 작성한 임야세부측량원도에 임야의 개재지인 구거로 그 구역이 측량되어 표시되었으나 지번은 부여되지 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 현재까지도 국유의 공공용재산"이라고 판시한 바 있는데(대법원 2006다11708 판결), 그 근거 역시 대상판결과 동일하다. 3. 대상판결의 의미 토지조사사업 당시 관계 법령에 의하면, 모든 토지에 대하여 지목이 부여되나, 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지가 민유지가 아닌 경우에는 지번은 부여되지 않는다. 그렇다면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지는 국유재산인 것으로 판단된다. 이 사건 토지(토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았음)가 국유재산이라는 대상판결의 판단은 위와 같은 법령해석에 의하여 도출된 것으로서 타당하다 할 것이다. 그런데, 대상판결은 나아가 이러한 토지가 국유재산 중에서도 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단하였다. 그 근거에 대하여 대상판결은 토지조사사업 당시 조사된 지목이 도로라면 실제로 도로로 이용되고 있었다고 보아야 한다고 설시하였다. 반면, 95다24654 판결에서는 '문제되는 토지가 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있고 국유재산관리대장에 등재되어 있다는 것만으로는 도로로서 행정재산에 해당하지 않는다'고 판시한 바 있다. 대상판결과 95다24654 판결을 비교해 보면, 대상판결은 토지조사사업 당시 작성되었던 서류(본건에서는 지적원도)의 지목 기재를 신뢰하여 그 기재대로 도로로 이용되고 있었다고 판단하였는바, 그 증명력을 상당히 강하게 인정하였음을 알 수 있다. 한편, 위 Ⅲ에서 살펴 본 바와 같이, 대법원 95다24654 판결과 2000다348 판결은 도로가 행정재산이 되기 위해서는 토지대장에 지목이 도로로 기재된 것만으로는 부족하고 공용개시행위가 필요하다고 하여 도로가 행정재산으로 되기 위한 요건을 다소 엄격히 보았다. 실제로 대상판결의 1, 2심 판결은 위 법리를 근거로 하여 원고의 시효취득 주장을 받아들인 바 있다. 그런데 대상판결에서는 위와 같은 공용개시행위에 대해서는 언급하지 않고 있다. 이는 일제시대 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지에 대해서는 공용개시행위 여부를 묻지 않고 도로로 행정재산에 해당함을 인정한 것으로서(공용개시행위여부를 묻지 않는다는 점에서 행정재산으로 인정되기 쉬워진 것이다), 결과적으로 이러한 토지에 대한 시효취득을 봉쇄한 것이다. 다만, 대상판결이 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있다는 사실을 근거로 이 사건 토지를 행정재산이라고 판단한 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 대법원은 대상판결 이전에 지목이 구거인 토지에 대하여 위와 같은 법리가 적용됨을 판시한 바 있는데(2006다11708 판결), 대상판결에서 지목이 도로인 토지에 대하여도 위와 같은 법리가 적용됨을 명시하였다. 도로, 구거는 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호, 토지조사규정 제26조 단서에 의하여 민유지에 속하는 경우 외에는 지번을 부여하지 않도록 되어 있는 토지이다. 그렇다면 도로나 구거 외에 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호의 지목에 해당하는 토지(하천, 제방 등)가 토지조사사업 당시 지목은 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 경우에도 행정재산으로 시효취득이 인정되지 않는다고 하겠다. Ⅴ. 결어 대상판결에 비추어 보면, 향후 국가를 상대로 한 취득시효 인정여부가 쟁점이 되는 소송에서, 문제되는 토지가 토지조사사업의 대상이 되어 지목을 부여받았는지, 토지조사령 제2호 제1항 단서 제3호의 '도로, 구거, 제방 등'에 해당하여 지목만이 조사되고 지번이 부여되지 않은 것인지를 확인하여 문제되는 토지가 행정재산인지 여부를 검토할 필요가 있다고 생각된다.