[사건경위] 1. 사실관계 2000년대 초 인포뱅크가 이동통신 3사의 문자 전송서비스를 이용한 기업메시징서비스를 처음 출시하였고, 이후 수요가 폭증하자, 다른 중소기업들 뿐 아니라 삼성에스디에스, 에스케이브로드밴드, 원고 엘지유플러스(LGU+), 원고 케이티(KT) 등 대기업들도 기업메시징서비스 생산공급자 또는 재판매업자로서 기업메시징서비스 시장에 신규 진입하였다. 다음카카오는 자사 소셜미디어 플랫폼인 카카오톡을 이용한 기업메시징서비스를 2014년부터 출시하였다. 기업메시징서비스 대량 수요처는 입찰 방식 등을 통하여 가격인하 경쟁을 유도하였고, 원고 엘지유플러스와 원고 케이티는 각자 대형 고객 유치를 위해 개별적으로 기업메시징서비스 가격을 부가통신사업자들보다 낮게 설정하였고(이하 '이 사건 가격설정'), 이로 인해 원고들과 경쟁관계에 있었던 부가통신사업자들이 영업 부진을 겪었다. 2. 공정거래위원회의 처분 2015년 2월 공정위는 이 사건 관련상품시장을 이동통신 3사의 문자 전송서비스를 이용한 기업메시징서비스로만 정하고, 원고들 각자 시장지배적 사업자에 해당된다는 전제에서. 2010년부터 2013년까지 이 사건 가격설정은 이동통신 3사의 전송서비스 가중평균 가격보다 낮기 때문에, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '독점규제법') 시행령 제5조 제5항 제1호의 '통상거래가격보다 낮은 가격'에 의한 부당한 경쟁자 배제(즉, 부가통신사업자 배제)에 해당된다는 이유로 원고들에게 과징금납부명령과 시정명령을 하였다(이하 '이 사건 처분'). 3. 원심판결 2018년 1월 서울고등법원은 통상거래가격은 '효율적인 경쟁자가 당해 거래 당시의 경제 및 경영상황과 해당 시장의 구조, 장래 예측의 불확실성 등을 고려하여 일반적으로 선택하였을 때 시장에서 형성되는 현실적인 가격'이라고 하고, 공정위가 통상거래가격이라고 주장한 가격이 통상거래가격이라고 인정할 근거가 없고, 예비적으로 보더라도 공정위의 경쟁제한성 증명이 없다는 이유로 이 사건 처분을 취소하였다. 4. 대상판결 2021년 6월 대법원은 독점규제법 시행령 제5조 제5항 제1호의 통상거래가격은 비용과는 구별되는 가격의 일종이라는 등의 이유로 '통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하는 행위'에는 이른바 '이윤압착행위'도 포함된다고 하였다. 이러한 전제에서 대법원은 이 사건 가격설정은 통상거래가격보다 낮은 가격인 이윤압착으로서 중·장기적으로 기업메시징서비스의 가격상승 등 경쟁제한효과를 초래할 여지가 있다고 하면서, 원심판결을 법리오해 및 심리미진을 이유로 파기환송하였다. [ 판결요지 ] 대법원은 통상거래가격은 비용과는 구별되는 가격의 일종이라는 등의 이유로 ‘통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하는 행위’에는 이른바 ‘이윤압착행위’도 포함된다고 하였다. 이러한 전제에서 이 사건 가격설정은 통상거래가격보다 낮은 가격인 이윤압착으로서 중·장기적으로 기업메시징서비스의 가격상승 등 경쟁제한 효과를 초래할 여지가 있다고 하면서, 원심판결을 법리오해 및 심리미진을 이유로 파기환송하였다. [ 평석요지 ] 대상판결의 독창적 이윤압착론은 법리적 혼란만 초래하고 있고, 수직통합사업자의 가격우산 아래 하방시장 경쟁자들이 경쟁에 노출되지 않도록 하기 때문에 바람직하지 않다. 2014년부터 현재까지 기업메시징서비스 시장에서 특히 카카오와 이동통신사들 사이의 경쟁이 치열하게 진행되어 왔고, 이 사건 가격설정으로 경쟁이 제한되었다는 객관적 증거가 없다. 따라서 이 사건 가격설정은 적법한 가격경쟁으로 볼 수 밖에 없다. [평석] 1. 문제의 소재 이 사건에는 시장지배력 존부 및 경쟁제한성 존부를 판단하기 위한 관련시장 획정 단계에서부터 카카오톡 기업메시징서비스가 제외되었다는 문제가 있다. 설령 관련시장에서 카카오톡 기업메시징서비스가 제외된다고 하더라도, 엘지유플러스에게는 케이티가 유력 경쟁자이고, 케이티에게는 엘지유플러스가 유력 경쟁자이고, 원고들 모두에게 카카오가 유력 경쟁자이고 에스케이텔레콤이 잠재적 경쟁자인 상황에서, 원고들이 각자 단독으로 어떻게 시장지배력을 형성할 수 있다는 것인지부터 납득하기 어렵다. 대상판결에 따르면 하나의 관련시장에서 복수의 시장지배적 사업자들이 각자 단독으로 시장지배력을 형성하여 각자 남용할 수 있다는 것인데, 이는 미국, 유럽연합, 독일, 프랑스, 영국, 일본, 캐나다, 호주 등 비교법적 사례는 물론이고 경제학 이론에서도 찾아볼 수 없는 완전히 독창적인 내용이다. 한편 경쟁법상 약탈적 가격인하(predatory pricing) 문제와 가격·이윤압착(price/margin squeeze) 문제는 서로 구별된다. 시장지배력 남용으로서 가격압착은 1940년대 미국에서 처음 문제되었고, 유럽에서는 2000년대부터 이윤압착이라는 용어로 문제되었다. 약탈적 가격인하는 미국에서 1911년 Standard Oil 판결, 이윤압착은 1945년 Aloca 판결에서 최초로 인정된 이래 오늘날까지 양자의 경쟁법상 쟁점이 다르기 때문에 판례와 학설 모두 양자를 구별해왔다. 원래 의미의 이윤압착은 상방시장의 높은 가격설정에 초점이 맞추어진 것이고, 하방시장의 낮은 가격만 문제되는 경우는 이윤압착이 아니라 약탈적 가격인하가 문제된다. 이 사건 가격설정은 상방시장에서 높은 가격설정이 아니므로(엘지유플러스는 부가통신사업자에 대한 전송서비스 판매가격을 인상시킨 적이 없고, 케이티는 오히려 전송서비스 판매가격을 인하시켰다), 이윤압착으로 볼 여지가 없다. 그럼에도 대상판결은 이 사건 가격설정을 이윤압착으로 잘못 전제하였고, 대상판결이 제시한 독창적 이윤압착론은 경쟁법 기본 원리에 비추어볼 때 극히 이해하기 어렵다. 2. '통상거래가격보다 낮은 가격'의 해석론 시장지배력 남용의 하위 유형인 '통상거래가격보다 낮은 가격'은 약탈적 가격인하로서 '비용보다 낮은 가격'으로 해석될 수는 있으나, 어떤 경우에도 '상방시장에서 높은 가격'으로 해석될 수 없으므로 이윤압착으로 해석될 수 없다. 첫째, 가격(이윤)압착이란 '상방시장에서 독점력을 가진 수직통합사업자가 (i) 상방시장에서 가격을 너무 높게 설정하거나 또는 (ⅱ) 상방시장에서는 가격을 너무 높게 설정하고 하방시장에서는 가격을 너무 낮게 설정함으로써 경쟁자가 하방시장에서 존속하는데 필요한 이윤을 없애거나 감소시키는 행위'를 의미한다. 가격(이윤)압착 문제에서 '너무 높은 가격 또는 너무 낮은 가격'이란 관념은 미국과 유럽에서 소송 목적에서 주장된 것일 뿐, 높은 또는 낮은 가격의 기준에 관한 엄밀한 경제이론이나 객관적 판단기준이 있는 것은 아니다. 이윤압착 문제는 미국 연방대법원 판례처럼 상방시장에서 거래의무 존부와 하방시장에서 약탈적 가격인하 문제로 나누어 접근해야 가격경쟁이 시장지배력 남용으로 오판되는 위험을 최대한 방지할 수 있다. 연방법무부도 연방대법원에 제출한 link Line 사건 정부 의견서에서 종전 Aloca 판결이 이윤압착의 근거로 제시했던 공정가격과 생존이윤 개념은 너무 모호하고 측정할 수 없을 뿐 아니라 시장경쟁과 소비자후생과 관련성이 없다고 비판하였다. EU법원은 미국과 달리 이윤압착을 독자적인 시장지배력 남용으로 인정하고 있으나, 경쟁제한 오판 위험성을 지적하는 유럽 학자들도 있다. 둘째, 시장지배적 사업자가 팔면 팔수록 손실이 커지는 가격으로 계속 판매하고 있다면, 외견상 가격인하 경쟁처럼 보일 뿐 실제로는 경쟁자를 퇴출시키고 신규진입을 봉쇄하여 관련시장을 독점한 뒤 경쟁이 제한된 상태에서 추후에 가격을 대폭 인상시켜 독점이익을 얻기 위한 약탈적 전략의 일환이라고 의심해 볼 수 있다. 이를 약탈적 가격인하 시나리오라고 하는데, '손실을 초래하는 가격'을 일반적으로 '비용보다 낮은 가격'이라고 하므로, '통상거래가격보다 낮은 가격'을 '비용보다 낮은 가격'으로 해석할 수 있다. 또한 독점규제법에는 배타조건부거래처럼 동일한 행위 유형이 제23조의 불공정거래행위와 제3조의2 제1항의 시장지배력 남용에 모두 규정된 경우도 있으므로, '비용보다 낮은 가격'이 불공정거래행위의 하위 유형인 부당염매 조항(독점규제법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제3호 (가) 목에 규정되어 있다고 해서, '통상거래가격보다 낮은 가격'을 '비용보다 낮은 가격'으로 해석할 수 없다고 할 수는 없다. 3. 부당성(경쟁제한성) 판단기준 대상판결은 이 사건 가격설정으로 인한 중장기적 경쟁제한효과를 고려해야 한다고 하였다. 그런데 경쟁제한성 증명 책임을 부담하는 공정위는 애당초 중장기적 경쟁제한효과를 증명한 바 없다. 이 사건 처분 의결서에서 공정위는 "단기적으로는 피심인의 저가 판매행위로 인해 소비자에게 이익이 될 수도 있지만, 궁극적으로는 독과점 구조가 고착화됨에 따라 가격인상, 서비스 품질 저하 등 소비자에게 불리한 결과가 초래될 것이 우려된다"거나 "피심인은 이 사건 행위를 통해 시장에서 경쟁사업자가 배제된 이후에 기업메시징서비스 가격을 인상함으로써 이 사건 행위 과정에서 직면했던 손실을 보전하려고 할 가능성이 높다"며 경쟁제한성을 막연히 주장했을 뿐이다. 기업메시징서비스 시장에서 중장기적 가격상승 등 경쟁제한효과가 나타나기 위해서는, 먼저 원고들이 약탈적 가격인하 담합으로 부가통신사업자를 모두를 퇴출시키고, 카카오는 물론이고 에스케이텔레콤 등과 같은 잠재적 경쟁자의 신규진입을 완전히 봉쇄한 다음에, 가격인상 담합까지 성공해야 한다. 이러한 시나리오의 성공 가능성은 공동행위에서도 극히 희박하고 단독행위에서는 아예 불가능하다. 4. 결론 대상판결의 독창적 이윤압착론은 법리적 혼란만 초래하고 있고, 수직통합사업자의 가격우산 아래 하방시장 경쟁자들이 경쟁에 노출되지 않도록 하기 때문에 바람직하지 않다. 여하튼 2014년부터 현재까지 기업메시징서비스 시장에서 특히 카카오와 이동통신사들 사이의 경쟁이 치열하게 진행되어 왔고, 이 사건 가격설정으로 경쟁이 제한되었다는 객관적 증거가 없다. 따라서 이 사건 가격설정은 적법한 가격경쟁으로 볼 수밖에 없다. 주진열 교수(부산대 로스쿨)

1. 사안의 개요 공정거래위원회는 2000년 7월부터 2014년 1월까지 기간 중 9개 일본 콘덴서 제조·판매사들이 한국과 다른 나라에 공급하는 알루미늄·탄탈 콘덴서의 공급가격을 공동으로 인상·유지하기로 합의한 행위를 적발하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 이 회사들 중 A사는 공정위의 위 각 처분에 대해 취소소송을 제기하였다. 이와 관련해서 담합회사 중 B사는 부당한 공동행위가 종료하기 전인 2013년 10월 4일 자진신고를 하였고 공정위는 자진신고일로부터 5년이 경과한 2018월 11일 30일에 위 처분을 하였다. 한편 위 처분은 공동행위 종료일(2014년 1월경)로부터 5년이 경과하기 전에 이루어졌다. 2. 원심판결의 요지 2012년 3월 21일 법률 제11406호 개정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법') 제49조 제4항은 처분시한에 관해 "법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일로부터 5년, 조사를 개시하지 아니한 경우에는 위반행위 종료일부터 7년"으로 규정하였다{참고로 2020. 5. 19. 법률 제17290호(2021. 5. 20. 시행)로 일부개정된 공정거래법 제49조 제4항은 "공정거래위원회는 이 법 위반행위에 대하여 해당 위반행위의 종료일부터 7년이 지난 경우에는 이 법에 따른 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없다"고 규정하고, 제5항은 "제4항에도 불구하고 공정거래위원회는 부당한 공동행위에 대해서는 다음 각 호의 기간이 지난 경우 이 법에 따른 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 없다. 1. 공정거래위원회가 해당 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 대통령령으로 정하는 조사개시일부터 5년, 2. 공정거래위원회가 해당 위반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년"이라고 규정하고 있다}. 원고는 "B사가 자진신고를 한 2013년 10월 4일 이 사건에 관한 조사가 개시되었다고 보고 공정위의 위 처분은 이 조사개시일로부터 5년(처분시한)이 경과한 후에 이루어졌기 때문에 위법하다"고 주장하였다. 이에 대해 원심은 "공정거래법 위반행위가 종료하지도 않았는데도 처분시한이 진행하여 경과한다는 것은 처분시한 제도의 본질에 반한다", "처분시한 규정의 입법연혁과 개정취지, 처분시한 제도의 본질 등을 종합하면 처분시한은 공정거래법 위반행위가 종료한 때에 진행하기 시작하고 이는 위반행위 종료 전에 피고의 조사개시가 있었던 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다"는 등의 이유를 들어 이 사건 처분시한은 조사개시일이 아닌 위반행위 종료일로부터 5년이므로 공정위의 위 처분은 적법하다고 판단하였다. 3. 상고이유의 요지 원고는 "원심판결은 공정거래법 제49조 제1항 제1호와 제2호의 각 문언과 달리 위반행위 종료 전에 조사개시가 있는 경우의 처분시한을 위반행위 종료일부터 5년이라고 자의적으로 해석한 것으로서 적법한 근거 없이 새로운 법률을 창안한 것과 마찬가지이므로 부당하다"는 이유로 상고를 제기하였다. 4. 대법원의 판단 대법원은 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다. 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 처분시효 기간은 공정거래위원회가 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있는 제척기간을 의미한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017두68103 판결 참조). 이와 같은 처분시효 제도의 도입 취지 및 법적 성격에 비추어 보면 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 처분시효는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 공정거래법 위반행위가 종료되어야 비로소 진행하기 시작한다고 보아야 하고 이는 공정거래위원회가 조사를 개시한 경우의 처분시효를 정한 제49조 제4항 제1호가 적용되는 경우에도 마찬가지이다. 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대해서 조사를 개시하였다고 하더라도 조사 개시일을 기준으로 종료되지 아니하고 그 후에도 계속된 위반행위에 대해서는 조사개시 시점을 기준으로 보면 조사개시 시점 이후에 행해진 법 위반행위 부분은 아직 현실적으로 존재하지 않았으므로 조사의 대상에 포함되었다고 볼 수 없다. 따라서 공정거래위원회가 조사를 개시한 시점에 조사개시 시점 이후 종료된 부당한 공동행위 전체에 대해서 시정조치나 과징금 부과 등 제재처분의 권한을 행사할 것을 기대하기도 어려울 뿐만 아니라 처분시효의 취지 및 성질에 비추어 보아도 공정거래위원회가 조사를 개시한 시점을 처분시효의 기산점으로 보는 것은 타당하지 않다. 이와 같이 조사개시 이전부터 계속되어 오다가 조사개시 시점 이후에 종료된 부당한 공동행위에 대해서는 그 위반행위가 종료된 이후에야 공정거래원회가 부당한 공동행위의 전체적인 내용을 파악하고 시정조치나 과징금 부과 등의 제재처분을 하는 데 필요한 기본적인 요소들을 확정지을 수 있는 사실관계가 갖추어져 비로소 객관적인 조사의 대상에 포함되고 제재처분의 대상이 될 수 있다. 따라서 공정거래위원회가 해당 위반행위에 대하여 조사를 개시하여 공정거래법 제49조 제4항 제1호가 적용되는 경우 공정위가 조사를 개시한 시점 전후에 걸쳐 계속된 부당한 공동행위가 조사개시 시점 이후에 종료된 경우에는 '부당한 공동행위의 종료일'을 처분시효의 기산점인 '조사 개시일'로 보아야 하고 그 처분시효의 기간은 위 조항에서 정한 5년이 된다. 5. 판결에 대한 검토 본 판결은 '처분시한에 관하여 규정하고 있는 공정거래법 제49조 제4항 제1호와 제2호의 관계가 문제된 사안'에 관한 것으로서 '조사개시 이전부터 계속되어 오다가 조사개시 시점 이후에 종료된 부당한 공동행위'의 처분시효의 기산점에 관한 최초의 대법원 판결로 볼 수 있다. 공정위는 공정거래법 위반행위, 특히 부당한 공동행위가 종료하기 전이라도 조사를 개시할 수 있는데 조사가 개시되었음에도 불구하고 위반행위가 중단되지 아니한 채 계속되는 경우가 있다. 특히 부당한 공동행위자 중 1인의 자진신고가 있는 경우에 그러하다. 그런데 이 경우 공정거래법 제49조 제5항 제1호의 문언대로 '조사개시일로부터 5년'으로 처분시한을 계산하여야 하는지에 관하여 다툼이 있을 수 있다. 만약 '조사개시일로부터 5년'이라는 문언만 강조하여 공정위의 조사개시 이후 위반행위가 종료되지 않았더라도 처분시한 기산점을 조사개시일로 본다면 다음과 같은 문제가 생길 수 있다. ① 처분시효는 위반행위가 종료한 때에 비로소 진행하기 시작하고 그 위반행위 종료 전에 공정위의 조사개시가 있었던 경우에도 마찬가지이다. 만약 위반행위의 종료 전에 조사가 개시된 경우에도 문언 그대로 '조사개시일'을 처분시효 기산점으로 보아야 한다면 조사개시 이후의 위반행위는 아직 조사가 개시되지 아니한 것이므로 조사개시 이후 위반행위에 대해서는 사실상 처분시효가 단축되는 결과에 이르게 된다. 예컨대, 2020년 10월 1일 조사가 개시되었음에도 불구하고 위반행위가 2020년 11월 30일까지 계속 유지된 경우 2020년 11월 1일 시점의 위반행위는 2020 년 10월 1일에 조사가 개시되었다고 볼 수 없는데 만약 2020년 10월 1일부터 처분시한이 진행된다고 하면 2020년 11월 1일 시점의 위반행위에 대한 처분시효는 사실상 단축되는 결과에 이르는 불합리가 발생한다. 대법원 판결도 이러한 모순을 지적한 것이다. 따라서 위 사례에서는 적어도 2020년 11월 30일 위반행위가 종료되어서야 비로소 조사가 개시되었다고 보는 것이 위 규정의 입법취지에 부합하는 것이다. ② 부당 공동행위자 중 1인의 자진신고가 공동행위 종료 전에 있는 경우 처분시효 기산점을 자진신고일로 보아야 한다면 자진신고를 하지 아니한 다른 공동행위자들에 대한 처분시효는 부당하게 단축되는 불합리가 발생할 수 있다. 대법원 판결도 "(공동행위자 중 1인인) B사가 자진신고 이후 자료를 제출한 2013년 10월 21일을 피고의 조사개시일로 보더라도 그 당시에는 원고의 공동행위가 계속 중이었으므로 그 처분시효가 진행될 여지가 없었다"는 원심판결을 지지하였다. 원고는 '원심판결의 해석이 적법한 근거 없이 새로운 법률을 창안하는 것과 마찬가지'라고 주장하였는데 대법원 판결은 새로운 법률을 창안한 것이 아니라 조사가 먼저 개시되었음에도 불구하고 위반행위가 종료되지 아니한 우연한 사정 때문에 조사개시일을 '위반행위 종료일'로 해석한 것뿐이므로 이는 입법취지를 고려한 논리적 법률해석일 뿐이다. 즉 '조사개시일부터 5년'이라는 규정을 판결에 의해 '위반행위 종료일부터 5년'으로 입법 없이 개정한 것이 아니라 조사가 개시되었음에도 불구하고 위반행위가 종료되지 아니한 경우에 한하여 조리상 또는 논리상 '위반행위가 종료된 때에 조사가 개시된 것'으로 해석한 것 뿐이다. 이러한 제반사정을 종합해 볼 때 본 판례는 공정거래법 위반행위, 특히 부당한 공동행위 종료 전에 조사가 개시된 경우 '조사개시일 이후의 위반행위에 대한 처분시효'에 관하여 중요한 판단기준을 정립한 것이라 볼 수 있다. 전부개정된 공정거래법에 의할 경우에도 부당한 공동행위에 대해서는 위 판례가 계속 적용될 것으로 예상된다. 조정욱 대표변호사 (법무법인 강호)

1. 들어가는 말 얼마 전 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 "공정거래법")에서 금지하고 있는 불공정거래행위 중 하나인 부당지원행위에 대한 대법원 판결이 선고되었다. 그런데 위 대법원 판결의 원심판결은 현저한 규모에 의한 지원행위인 소위 '물량 몰아주기'의 부당성을 최초로 인정한 고등법원판결로서 이에 대한 대법원의 판단이 기대되었으나, 그 선고 이틀 전에 원고들이 상고를 취하함으로써 대법원은 피고 공정거래위원회(이하 "공정위")의 상고이유에 대하여만 판단하고 달리 물량 몰아주기의 위법성에 대한 판단을 하지 않았다. 이에 이하에서는 원심판결의 내용을 통해 물량 몰아주기의 위법성 판단기준을 검토하고, 원심판결 및 대법원 판결의 의미를 살펴보기로 한다. 2. 사건의 경위 및 대상판결의 요지 가. 피고 공정위의 시정명령 및 과징금 납부 명령 피고 공정위는 동일한 기업집단에 속한 A, B, C, D, E(이하 "원고들")에 대하여, ① A가 재료비 인상을 이유로 C 회사의 부품 가격을 인상하여 지급한 행위 등 및 ② A, B가 E의 경쟁사 甲, 乙이 판매하는 가격보다 높은 가격으로 E의 자동차용 강판을 구매한 행위, ③ 사업능력이 검증되기 이전인 D의 설립 초기부터 A, B, C, E가 D에 자신들의 운송 물량을 대부분 몰아준 행위가 각 공정거래법에서 금지하고 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하여 이에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령을 부과하였다. 특히, 피고 공정위는 위 ③번 행위에 의한 거래가 (i) D 전체 매출액에서 차지하는 비중 등에 비추어 "현저한 규모의 거래"이고, (ii) 해당 거래에 따른 D의 매출총이익률 등에 비추어 "상당히 유리한 조건에 의한 거래"이며, (iii) 비경쟁적 방식에 의한 현저한 규모의 물량수주 등에 비추어 "과다한 경제적 이익을 제공한 행위"라고 판단하여 이를 공정거래법상의 지원행위라고 판단하였고, (iv) 이로 인하여 D가 화물운송주선업 시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 획득·유지한 반면, 지원주체의 경쟁력 저하, 화물운송주선업 시장의 신규진입 저해 등이 발생할 우려가 있으므로 해당 행위의 부당성이 인정된다고 판단하였다. 나. 원심판결(서울고등법원 2009. 8. 19. 선고 2007누30903 판결)의 요지 원심은 위 각 행위 중 ②번 행위에 대하여, 일관제철소로서 자동차용 강판의 생산원가를 낮게 유지할 수 있는 甲 및 甲으로부터 자동차용 강판의 원자재인 열연코일 등을 50% 이상 조달하여 생산하는 乙의 자동차용 강판 가격을 정상가격으로 볼 수 없으므로 E가 생산한 자동차용 강판 가격이 정상가격의 범주를 벗어난 것인지 판단할 수 없고, 따라서 A, B가 甲, 乙이 판매하는 가격보다 높은 가격으로 E의 자동차용 강판을 구매하였다고 하더라도 이를 E에 대한 지원행위로 단정할 수 없다고 판단하였다. 이에 원심판결은 위 ②번 행위에 대하여 공정위가 내린 시정명령 및 과징금 납부 명령을 취소하였고, 그 외의 행위들에 대하여는 대부분 공정위의 처분 내용을 수용하여 공정위 처분의 취소를 구하는 원고들의 나머지 청구를 모두 기각하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009두15494 판결)의 선고 경위 및 요지 이러한 원심판결에 대해 원고들 및 피고 공정위는 각각 상고하였는데, 특히 원고들은 상고이유서에 이어 8차에 걸친 상고이유보충서까지 제출하며 원심판결의 위법성을 적극적으로 다투었다. 그러나 판결 선고 이틀 전에 원고들이 돌연 상고를 취하하여 대법원은 원고들 주장에 대한 판단을 모두 배제한 채 피고 공정위의 주장에 대하여만 판단하였고, 피고 공정위의 상고를 기각하며 위 ②번 행위에 대한 원심의 판단을 유지하였다. 3. 원심판결 및 대법원 판결에 대한 소고 가. 원심판결을 통해 살펴본 물량 몰아주기의 위법성 판단기준 (1) 물량 몰아주기는 지원주체인 사업자가 현저한 규모로 사업물량을 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 지원객체인 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 의미한다(공정거래법 시행령 [별표 1의2] 10.항). 기업의 입장에서는 자원을 효율적으로 재분배하여 거래비용을 내부화하고, 수급상황의 안정성을 제고함으로써 기업집단 전체의 이익을 증진하기 위해 회사를 신설하거나 인적 자원을 재분배하는 등으로 각 계열회사에 산재되어 있던 공통 업무를 집중할 유인이 존재한다. 반면에, 이러한 거래물량의 집중은 기업집단 내의 부실기업을 지원하거나, 지원객체 기업의 지분을 기업집단 총수 일가가 소유한 뒤 해당 기업의 가치를 증가시킴으로써 편법적으로 재산상속 내지 경영승계를 하는 수단으로 활용될 소지도 있다. (2) 그런데 기업집단의 거래물량이 집중되더라도 그 거래조건이 합리적으로 설정되어 있어 지원주체 기업의 이익을 저해하지 않거나 지원객체 기업이 속한 시장의 경쟁상황을 왜곡하지 않는 경우, 이로 인한 경쟁법적 관점 외의 효과에 대하여 기업의 사회적 책임을 이유로 도덕적 비난을 할 수는 있을지 몰라도, 이를 일률적으로 공정거래법에서 금지하고 있는 불공정거래행위의 유형 중 하나인 부당지원행위로 평가할 수 있을지는 의문이다. 기존에 대법원은 H투자신탁이 특정 펀드를 운용하면서 계열회사인 H투자신탁증권에 상당 규모의 대출을 해 준 사안에서 "현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다"고 전제한 뒤, 그 대출 규모가 현저한 규모의 거래로서 H투자신탁증권에게 과다한 경제상 이익을 준 것으로 볼 여지가 없지는 아니하나 제반 사정에 비추어 이를 공정거래법상 금지되는 부당지원행위로 볼 수 없다고 판시한 바 있는데(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결), 동일한 취지의 판결이라고 생각한다. 이에 공정위는 위 대법원 판결의 취지에 따라 ③번 행위에 대한 지원행위 성립요건을 현저한 규모, 상당히 유리한 조건, 과다한 이익 제공으로 나누어 판단하였는데, 원심판결은 "현저한 규모의 거래를 상당히 유리한 조건으로 거래한 행위"를 공정거래법상의 지원행위로 판단하였다. 이러한 원심판결은 '상당히 유리한 조건에 의한 거래'를 위 대법원 판결에서 제시하고 있는 '과다한 경제상 이익의 제공'이라고 판단한 것으로서, 물량 몰아주기의 경우 해당 거래에 '현저한 규모 + 상당히 유리한 조건'이 인정되면 공정거래법에 규정된 지원행위의 성립요건인 '현저히 유리한 조건의 거래'로 인정될 수 있다는 취지로 해석된다. 물량 몰아주기는 급부와 반대급부 사이의 불균형을 반드시 전제하는 것이 아니고, 거래비용의 내부화를 통한 부의 창출은 이익추구를 목표로 하는 기업의 생리상 자연스러운 것이므로, 거래규모 이외에 거래조건 등을 고려하여 ③번 행위가 "과다한 경제상 이익을 제공한 행위"라고 판단한 원심판결이 타당하다고 생각한다. (3) 한편, 원심에서 A, B, C, E는 위 ③번 행위의 부당성이 없다는 그 근거 중 하나로 '해당 거래로 인한 기업집단의 경제적 이익'을 주장하였는데, 원심판결은 "지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다"는 기존 대법원 판례(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 등)의 법리를 제시하며 원고들의 위 주장을 배척하였다. 그런데 물량 몰아주기가 공정거래법상의 지원행위인지 판단하기 위하여는 거래규모 이외에 거래조건 등을 고려하여야 하므로, 사업경영상의 필요나 거래상의 합리성 내지 필요성만을 이유로 해당 행위의 부당성 및 공정거래저해성을 부정하여서는 안된다고 생각한다. 물량 몰아주기가 지원행위로 판단된다면 과다한 경제상 이익의 제공으로 인해 지원객체가 속한 시장의 경쟁질서를 왜곡하는 결과가 발생하고, 이는 다른 일반적인 부당지원행위와 다르지 않기 때문이다. 요컨대 원심판결은 새로운 법리를 통해 물량 몰아주기의 위법성을 판단한 것이 아니라, 기존 대법원 판례의 법리 내에서 물량 몰아주기의 위법성을 인정한 최초의 판결인 것이다. 나. 대법원 판결의 의의 원고들의 상고 취하로 인하여 대법원은 피고 공정위의 상고에 대하여만 판단하였는바, 해당 판결은 ②번 행위와 관련하여 부당지원행위의 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 '정상가격'의 의미에 대한 기존 판례의 법리를 확인하고, 행위 당시의 특수한 시장상황에 비추어 지원객체의 경쟁사업자가 판매하는 제품 가격이 지원행위 여부를 판단하는 정상가격으로 볼 수 없는 경우가 있음을 제시한 사례로의 의미만을 가지게 되었다. 다만, 원고들의 상고 취하로 인하여 ③번 행위의 위법성을 인정한 원심판결이 확정되었고, 이로 인하여 원심판결은 향후 공정위가 물량 몰아주기를 부당지원행위로 규제함에 있어 가이드라인의 역할을 할 것으로 보인다. 4. 맺음말 최근 공정위는 물량 몰아주기에 의한 부당지원행위에 대하여 법 집행을 강화하겠다고 밝히는 등 그 규제에 대하여 적극적인 의지를 표명하고 있으나, 물량 몰아주기의 위법성에 대한 법원의 판단은 거의 없는 상태이다. 이에 원심판결은 당분간 물량 몰아주기의 지원행위 여부 및 그 위법성을 판단하는 일단의 기준으로 작용할 것으로 예상되는바, 그에 대한 대법원의 최종 판단을 확인하지 못한 것에 아쉬움이 남는다.

I. 서론: 사건의 개요 및 문제의 제기 경쟁법이 보호하고자 하는 '경쟁적 시장'이란, 기업이 가격, 품질, 혁신성 면에서 우월한 상품이나 용역을 생산하면 이에 따라 시장에서 더 많은 고객을 확보할 수 있는 구조가 살아 있는 시장이다. 그런데, 현실의 시장에서 무엇이 경쟁적 시장의 모습이고, 무엇이 경쟁을 제한하는 행위인가에 대한 해답은 반드시 간단하게 도출되지는 않는다. 그것은 개별 사안마다 시장의 구체적 모습을 살펴 추상적인 '경쟁'의 원리가 해당 상황에서 어떻게 전개되어야 하는지 별도의 고려를 요한다. 대법원 2011.6.10 선고 2008두16322 판결(이하 '본 건 판결')이 대상으로 하고 있는 시장도 그 독특성에 대한 면밀한 고려를 요하는 시장의 하나이다. 이 사건 원고인 'G마켓'은 인터넷 쇼핑몰의 일종인 '오픈마켓'을 운영하는 사업자로서, 자신의 경쟁사업자인 '엠플온라인'과 거래하고 있던 7개 판매자들(이하 '7개 사업자들')에게 엠플온라인과의 거래를 중단할 것 등을 요구하였고, 이에 불응하면 원고의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 위협하였다(이하 '본 건 행위'). 이에 대해 피고인 공정거래위원회(이하 '공정위')는 원고의 행위가 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위로서 구 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법') 제3조의2 제1항의 시장지배적 지위의 남용금지 조항에 위반한다고 판단하여 시정명령과 과징금 납부명령을 부과하였다. 이 처분을 다툰 원심에서, 법원은 시정명령의 적법성은 긍정하고 과징금 산정에 대해서는 재량권의 일탈·남용이 있다고 판시하였다. 상고심에서 대법원은, 이 사건 관련시장에서 원고의 시장지배적 사업자로서의 지위는 인정되지만, 본 건 행위가 시장지배적지위 남용행위의 일종인 '배타조건부 거래'로서의 '부당성'을 충족하지 않는다고 판시하였다. 그리고, 남용행위 해당성을 전제로 한 과징금 납부명령에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기 환송하였다. 필자는 대법원이 원고의 시장지배적 지위를 인정함에 있어, 인터넷 쇼핑몰 시장의 독특한 특성을 제대로 반영하지 못한 아쉬움을 남겼다고 생각한다. 나아가 부당성 판단 부분에 있어서는 대법원이 일관되게 적용해 온 기준인, 객관적으로 경쟁제한의 효과가 발생할 '우려'가 있는 행위인가의 판단에 있어, 경쟁자의 '퇴출'을 실제로 야기하였는지에 주목하여 판단함으로써 법리 적용에 혼선을 야기하였다고 생각한다. II. 쟁점별 논의 1. 시장지배적 지위의 판단 (1) 본 건 시장의 구조 및 특성 본 건 행위는, G마켓과 7개 사업자간에 일어났다. 이들 7개 사업자는 온라인상에서 자사의 상품을 판매하려는 업체들로서 G마켓으로부터 그의 쇼핑몰에 상품을 노출시켜 주는 서비스를 공급받고 이에 대한 대가로 G마켓에게 일정 수수료를 지급한다. 즉, 이들 간에는 '입점서비스'의 공급자 및 수요자로서 하나의 시장이 형성된다(이하 '시장 A'). 그런데, 오픈마켓을 포함한 인터넷 쇼핑몰의 특징은, 위와 같은 입점업체와 쇼핑몰 운영자간에 형성되는 시장과 별도로, 쇼핑몰 운영자와 일반소비자(인터넷 쇼핑몰을 방문하여 상품의 구매를 하는 자)간에 별도의 시장이 형성되며(이하 '시장 B'), 시장 B에서의 거래양상이 시장 A에 영향을 준다는 것이다. 시장 B에서 일반소비자는 G마켓으로부터 다양한 상품 및 그 판매원에 대한 정보를 얻는 서비스를 공급받고 이에 대한 수수료를 G마켓에게 지급한다(수수료는 소비자가 구입하는 상품 가격에 전가될 경우가 많을 것이다). 즉, 시장 B에서 일반소비자는 '정보서비스'의 수요자이고 G마켓은 이의 공급자이다. G마켓을 중심으로 양면에서 수요자의 위치에 있는 입점업체와 일반소비자들은 G마켓과 각각 별도의 시장을 형성하고 있지만, G마켓이 제공하는 가격(수수료) 및 서비스의 질 이외에도 서로 상대방 집단의 크기에 대해 민감하게 반응한다. 즉, 시장 A의 수요자인 입점업체들은 시장 B의 수요자인 일반소비자가 얼마나 많이 G마켓에 모여드는지에 따라, 시장 B의 수요자인 일반소비자들은 시장 A의 수요자인 입점업체들이 얼마나 많이 G마켓에 모여드는지에 따라, G마켓을 자신의 공급자로서 선호하거나, 혹은 다른 공급자로 전환할 것을 고려하게 된다. 이러한 시장의 양면적 구조에 대해서는 이미 대법원이 2008.12.11 선고 2007두25183 판결에서 다룬 바가 있다. 이 판결에서 대법원은, 종합유선방송사업자를 '플랫폼사업자'라 칭하면서, 이 사업자를 중심으로 두 개의 시장이 형성된다고 보았다. 하나는 종합유선사업자와 TV 홈쇼핑 사업자간에 형성되는 프로그램 송출서비스시장(이하 '시장 C')이고, 다른 하나는 종합유선사업자와 유선방송 유료시청자 간에 형성되는 프로그램 송출시장(이하 '시장 D')이다. 대법원은 문제가 된 종합유선사업자의 채널변경행위가 이루어진 시장(시장 C)을 관련시장으로 보았고, 이 관련시장은 시장 D와는 별개의 시장이며, 시장 D에서의 시장지배력이 바로 시장 C에서의 지배력으로 전이되는 것은 아니라고 보았다. 위 판결에서 적용된 시장획정의 원리를 G마켓 사건에 적용하여 볼 때, 관련시장은 본 건 행위가 발생한 시장 A가 될 것이다. 그리고, 시장 A는 시장 B와 별개이며 시장 B에서의 지배력이 바로 시장 A에서의 지배력으로 전이되는 것은 아니나, 시장 B에서 수요자 집단의 행위는 시장 A의 수요자 집단의 행위에 영향을 미친다. (2) 관련시장의 획정 그렇다면, 인터넷 쇼핑몰에의 입점서비스 공급시장인 시장 A는 어디까지 확장될 것인가. 본 건 판결은, 거래형태, 입점조건, 구매자 인식 등을 기준으로 관련시장을 오픈마켓만으로 한정하였다. 그러나, 온라인 거래에서는 오프라인에 비해 수요 및 공급대체성이 매우 커서 관련시장은 이보다 더 확장될 가능성이 있다. 우선 수요대체성에 대해 살펴보면, 시장 B의 수요자인 일반소비자 중 상당수는 오픈마켓과 종합쇼핑몰을 구별하지 않고 가격이 낮은 곳이면 구매결정을 내리는 것을 흔히 볼 수 있다. 이것은 시장 A의 수요자인 입점업체의 행태에 영향을 미쳐, 입점업체들은 오픈마켓이든 종합쇼핑몰이든 일반소비자가 방문하는 사이트를 구별하지 않고 입점서비스를 수요하게 된다. 실제로, 본 건 7개 사업자들 중 6개 업자가 오픈마켓 뿐 아니라 종합쇼핑몰에도 동시에 입점하여 있었다. 그리고, 시장 A의 공급대체성 측면을 보아도, 종합쇼핑몰을 운영하는 자가 오픈마켓으로 전업하는 것은 제도적으로나 초기 투자비용면에서 매우 용이하며, 오픈마켓과 종합쇼핑몰을 겸영하는 업체들이 다수 있어 이들은 시장상황에 따라 오픈마켓 쪽 영업비중을 쉽게 늘릴 수 있는 지위에 있다. 이러한 상황들은, 온라인 거래의 특성상 일반소비자들이 클릭 한 번으로 가격을 비교하며 오픈마켓과 종합쇼핑몰 등을 이동할 수 있고, 입점업체들도 입점장소를 이동하거나 복수 입점하는 것이 오프라인에 비해 매우 용이한 데에 기인한다. 그렇다면, 관련시장을 합리적으로 획정하기 위해서는 소비자 설문조사 등을 통하여 수요 및 공급대체성에 대한 정확한 사실 판단을 할 필요가 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 본 건 판결은, 제도적 여건의 차이를 근거로 다소 직관적으로 시장을 한정한 측면이 있다. 피고는 구매자 인식이 오픈마켓 이외의 시장에 대해 다르다고 주장하였으나, 일상생활에서 오픈마켓과 종합쇼핑몰을 차별하지 않는 소비자도 쉽게 만날 수 있는데, 피고의 위 주장사실은 주장에 그칠 뿐 입증된 바 없다. (3) 시장지배적 지위의 인정 여부 설사 관련시장을 오픈마켓으로 한정하여 획정한다 하더라도, 원고가 이 시장에서 시장지배적 지위를 가지고 있다고 판단한 것은 이해하기 어렵다. 시장지배적 지위란 경쟁시장에서 형성된 가격 이상으로 가격을 올리고도 수요자를 잃지 않을 만한 능력(시장지배력)을 가지고 있는 지위를 말한다. 이러한 지위의 존부를 가리기 위하여서는 현재의 시장점유율을 먼저 보고, 진입장벽 등 기타 시장상황을 살펴보게 된다. 그런데, 본 건 시장의 독특한 특성 때문에 특정 오픈마켓 운영자의 현재 시장점유율이 높다고 해서 바로 시장지배력이 존재할 가능성이 높아지는 것은 아니다. 즉, 시장 B의 일반소비자들은, 다양한 오픈마켓을 '동시에' 이용하는 것이 매우 흔하다. 같은 구매 기회에도 상품 종류별로 가격비교 사이트를 통해 저렴한 가격을 찾아 서로 다른 오픈마켓을 초 단위로 이동하며 구매하는 것이 다반사이다. 이러한 시장 B의 수요자들의 행태에 반응하여, 시장 A의 수요자인 입점업체들 역시 다수의 오픈마켓에 입점하는 것이 일반적이다. 본 건에서도 7개 사업자들은 모두 세 개 내지 다섯 개의 오픈마켓에 동시입점하였으며, 6개 사업자는 특히 제1위인 옥션에 동시에 입점하였었다. 이렇듯 수요자가 다수의 플랫폼사업자와 동시에 거래하는 상황에서는, 하나의 플랫폼사업자가 현재 시장점유율이 다소 높다 하더라도 이 사업자는 시장지배력을 행사하기 어렵다. 만일 시장지배력을 행사하여, 예컨대 가격을 높인다면 수요자들은 다른 플랫폼사업자에게로 거래처를 전환할 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 본 건 판결은 G마켓의 시장점유율이 2위인 점을 기초로 시장지배적 사업자로 추정한 후 시장지배적 지위 존부의 판단에 이와 같은 시장의 사정을 반영하지 아니하였다. 적어도 다수 플랫폼사업자와의 동시거래성에 대한 심리를 하게 하였어야 한다고 본다. 그 외에도 시장점유율 1위 업체인 옥션의 견제 가능성도 고려되었어야 했다. 2. 부당성 판단 필자는 상술한 바와 같이 원고의 시장지배적 지위의 인정 자체에 심리미진의 위법이 있다고 생각하지만, 일단 판시와 같이 이러한 지위가 인정된다고 전제하고, 이하에서 '부당성' 판단에 대해 논한다. 시장지배적 지위 남용행위로서의 '배타조건부거래의 부당성'에 대하여, 대법원은 '객관적으로 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 때, 그리고, 주관적으로 그러한 목적을 가지고 행위했을 때' 부당성이 인정된다고 판시한 바 있다(2009.7.9. 선고 2007두22078). 여기서 '경쟁제한'의 의미는 같은 판결이 설시하는 바에 따르면, '시장에서의 독점을 유지·강화하는 것, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하는 것'이고, 공정거래법 제2조 제8의2호의 '경쟁을 실질적으로 제한하는 행위'의 정의에 따르면, '일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 것'을 말한다. 위와 같은 법리에 따라 판단하건대, 본 건 행위는 만일 시장지배적 지위가 있는 자에 의해 행하여졌다면, 시장지배적 지위의 남용행위로서의 부당성 요건을 충족하기에 족하다고 생각한다. 원고의 본 건 행위로 인하여, 7개 사업자들은 원고의 경쟁사업자인 엠플온라인이 원고보다 더 낮은 가격을 제시함에도 불구하고 각각 14일에서 7개월 보름에 걸 쳐 엠플온라인과의 거래를 중단하기에 이르렀다. 이는 원심이 적절히 지적한 바와 같이, 7개 업체들로서는 인지도가 높은 원고를 통하여 일반소비자에게 상품을 노출시킬 기회를 잃어 판매량에 타격을 입을 것을 우려하여 원고의 요구에 강한 불만을 가지면서도 원고의 요구에 따를 수 밖에 없었던 것이다. 즉, 7개 사업자들은 본 건 관련시장에서 입점서비스의 '소비자'인데, 원고는 이들이 보다 유리한 가격을 포기하도록 요구하고(배타적 거래관계의 반대급부로 다른 이익을 제공한 정황도 없었음) 이를 관철시킨 것이다. 이는 명백히 소비자후생을 저해한 행위로서 판례가 정립한 기준인 경쟁제한의 '우려'를 넘어 경쟁제한의 효과 발생을 '완성'한 것이라고 보아야 한다. 본 건 판결은 행위 대상이 된 업체 수가 7개에 불과하다는 점을 부당성 부인의 근거로 들고 있으나, 소수의 소비자에게 발생한 후생의 저하도 경쟁법의 보호대상이다. 더 나아가 본 건 행위가 관련시장의 경쟁에 미치는 효과는 결코 7개 사업자에 한정되지 않을 것이다. 만일, 7개라는 수가 시장에 별다른 영향을 미치지 못함을 의미한다면, 원고가 왜 경쟁법 위반의 시비가 일어날 위험을 무릅쓰고 그들에게 배타적 조건을 요구하였겠는가. 원고로서는 무수히 많은 입점업체에게 배타조건을 요구하는 것은 상당히 거래비용이 드는 일이다. 그런데, 원고가 (일반소비자에게 인기 있는) 소수의 우량 입점업체들로 하여금 경쟁자인 엠플온라인의 오픈마켓에 나타나지 않게 한다면, 엠플온라인은 일반소비자에게 인기 없는 사이트가 될 것이다. 이렇게 되면, 나머지 무수한 비우량 입점업체들도 자연스럽게 엠플온라인과의 거래를 감소 내지 중단해 가게 될 것이다. 즉, 7개 업체에 대한 배타적 거래의 결과가 시장 B와 시장 A의 수요에 연쇄반응을 일으켜 시장의 경쟁에 결정적 타격을 주게 될 수 있다. 더군다나, 엠플온라인은 원고의 본 건 행위가 있기 수 개월 전에 오픈마켓 운영시장에 진출하여, 저렴한 수수료(가격) 및 새로운 마케팅 전략(혁신) 등을 제시하며 단기간에 점유율 6위에 올랐었다. 인터넷 쇼핑몰에서는 시장진입 초기에 일정한 크기의 수요자 집단을 거래처로 확보하는 것이 결정적인 점(그래야 플랫폼사업자 반대 편의 다른 수요자 집단이 모여듦)을 고려한다면, 엠플온라인에게 있어 우량업체인 7개 사업자의 이탈은, 오픈마켓 운영자로서 시장에 확실히 발을 붙일 수 있을 것인가를 결정짓는 중차대한 요소가 될 것이다. 판시는 또한 7개 사업자들이 실제 거래를 중단한 기간이 단기임을 부당성 부인의 근거로 들고 있으나, 단기간이라 하더라도 소비자후생이 저해되고 시장질서가 인위적으로 교란되었다는 행위의 결과는 이미 '완성'된 것이다. 더구나 공정거래법 위반의 행위를 하던 사업자가 공정위의 조사 등의 상황을 맞아 법 위반 행위를 중단하는 경우는 흔히 발생할 수 있는 일이고, 이 때 그로인해 법 위반 기간이 짧아졌다 하더라도 기존의 법 위반 사실이 치유되는 것은 아니다. 무엇보다 본 건 판결은, 부당성 인정을 위해서는 원심이, 본 건 행위가 엠플온라인의 퇴출 요인이었는지 여부를 심리하였어야 한다고 판단하였다. 이는 명백히 경쟁 보호의 의미를 오인한 것이다. 경쟁법이 경쟁자의 배제행위에 대해 부정적 평가를 내리는 이유는, 경쟁자 자체를 보호하려는 것이 아니라 경쟁자가 배제됨으로써 소비자의 후생이 저해될 것을 우려하는 것이다. 즉, 행위의 대상이 소비자에게 직접 가해진 것이든, 혹은 경쟁자에게 가해진 것이든 궁극적 관심사는 소비자의 후생이 감소되었느냐 하는 것이다. 따라서, 본 건과 같이 가격, 혁신, 다양성 면에서 소비자후생 저해의 결과가 뚜렷이 나타난 경우에는 경쟁제한성을 인정하기에 족하다. 그리고, '경쟁자 배제'의 의미도, 구체적 거래에서 경쟁자와의 거래가 봉쇄되어 소비자가 더 나은 거래의 기회를 잃었다는 것을 의미하지 경쟁자가 시장에서 완전히 퇴출된다는 것을 의미하지 않는다. 백 번 양보하여 그것이 퇴출을 의미한다 하더라도 판례가 정립해 온 기준은 퇴출을 발생시킨 현실적 인과관계의 존재가 아니라 그런 위험의 야기, 즉 발생의 '우려'이다. 부당성의 주관적 측면에 대해서는, 행위가 객관적으로 경쟁제한의 효과를 발생시킨 점과 원고에게 배타적 조건에 대한 반대급부의 지급이나 기타 효율성 증대를 꾀한 의도도 없었던 점으로 보아 경쟁제한의 목적이 있었던 행위로 평가될 수 있을 것이다. 한편, 첫 번째 쟁점에 대한 본 고의 결론에 따라 시장지배적 지위의 판단에 대해 사실심리를 한 결과 만일 그 지위의 인정이 부인되는 경우라면, 본 건 행위는 공정거래법 제23조의 일종인 거래상지위의 남용으로서 의율될 가능성도 있을 것이다. III. 결론 본 건 판결은 온라인 거래라는 독특한 시장환경 및 하나의 플랫폼사업자를 사이에 두고 펼쳐지는 두 개의 시장 수요의 상호의존성 등, 문제된 행위가 일어난 시장의 특성을 관련시장의 획정 및 시장지배적 지위의 판단, 행위의 부당성 판단에 있어 제대로 반영하지 못한 아쉬움이 남는 판결이다. 무엇보다 시장지배적 지위의 남용행위로서 배타조건부 거래의 부당성 판단에 있어 경쟁자 배제의 의미를 경쟁자 퇴출과 혼돈한 잘못이 있다. 이는 그간 판례가 정립해 온 시장지배적 지위 남용행위의 부당성에 관한 객관적인 요건인 '경쟁제한의 우려'의 의미에 대하여 혼란을 야기하고, 그 요건의 입증책임자에게 과도한 부담을 지울 수 있는 것으로서 시정되어야 한다고 생각한다.

Ⅰ. 서 설 최근 공정거래위원회의 과징금 감액처분 자체에 대해 무효확인 내지 취소를 구하는 소송을 부적법하다고 본 대법원의 판단이 있었는바, 본 판결의 시사점, 특히 판시 중 ‘별도로 감액처분 자체의 무효확인 내지 취소를 구하는 소를 인정해야 할 특별한 사정이 있는 경우’에 관해 논의의 초점을 두고자 한다. Ⅱ. 이 사건의 사실관계 및 대법원 판결의 요지 1. 사실관계 (1) 원고 등 5개 정유사의 군납유류 구매입찰 담합건에 대해 피고 공정거래위원회는 원고 등 5개 정유사의 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’) 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 해당한다고 보아 2000년 10월17일 시정명령, 수명사실 공표명령 및 과징금납부명령을 내림. (2) 그 중 과징금납부명령에 대해 원고 등 5개 정유사가 이의신청을 하자 피고는 2001년 2월28일 원고에 대해 과징금부과율 2.5%를 적용해 17,820,000,000원을 부과하는 등으로 과징금을 재산정함. 이에 원고는 서울고등법원 2001누4803호로 위 이의신청결과 재산정된 과징금납부명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기했으나 패소판결을 받았고, 대법원 2002두5627호로 상고했음. 대법원은 2004년 11월12일 선고로 ‘원고가 입찰담합에 참여자로서 가담한 부분에 관한 과징금을 산정함에 있어, 원고가 입찰계약을 체결한 부분보다 낮은 부과기준율을 적용하지 않은 것은 비례의 원칙에 위배된 재량권 일탈, 남용의 처분에 해당한다’는 이유로 위 원심판결을 파기, 환송함. (3) 피고는 위 파기, 환송사건인 2005누489호 소송이 계속 중인 2004년 12월29일 원고가 단순 참가한 부분에 대해 1.9%의 과징금부과율을 적용해 당초 과징금 중 일부를 취소함으로써 14,369,000,000원의 과징금액이 남게 되었음. (4) 이에 원고는 2004년 12월29일자 감액처분 자체를 항고소송의 대상으로 삼아, 위 과징금부과율 1.9%도 과다하다는 이유로 주위적으로는 위 감액처분 자체의 무효확인을, 예비적으로는 위 감액처분 자체의 취소를 구함. 2. 대법원 판결의 요지 대법원 판결은 “과징금 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 당초 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고, 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다. 이러한 법리는 감액처분 자체에 위법사유가 존재하는 경우에도, 그에 대한 별도의 쟁송수단을 인정해야 할 특별한 사정이 없는 한 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.”라고 하면서, 당초 과징금 부과처분 중 취소되지 않고 남은 부분인 14,369,000,000원의 과징금 부과처분에 대한 항고소송이 서울고등법원 2005누489호로 계속 중인 사정 등을 감안하면, 이와 별도로 감액처분 자체의 무효확인 내지 취소를 구하는 취지의 이 사건 주위적겳뭔炷?청구에 관한 소를 인정해야 할 특별한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 주위적겳뭔炷?청구는 부적법하다고 판시하여 같은 취지로 소각하 판결을 한 원심을 그대로 유지함 Ⅲ. 평 석 1. 과징금 부과처분의 직권취소 및 변경 종래 공정거래위원회는 과징금 부과처분에 대한 취소판결이 확정되면 비로소 과징금을 재산정하는 방식을 취해 왔으나, 최근에는 대법원에서 과징금 부과처분을 파기, 환송하는 판결이 선고되면 파기환송심 판결이 확정되기 전에 기존 부과금액 중 대법원 판결 취지에 비추어 위법하다고 판단되는 일부 금액을 취소하는 형식을 취하기도 한다(공정위 2004. 12. 29.자 제2004-385호 의결 3개 정유사업자의 과징금 재산정의 건, 2007. 4. 10. 제2007-228호 의결 A㈜에 대한 과징금 납부명령 직권취소에 대한 건 등). 이는 장기간 행정소송에 따른 처분의 불확정한 상태를 조기에 확정하고, 고등법원 확정판결 선고까지 상당기간이 소요됨에 따라 발생하게 될 과징금 환급가산금 증가로 인한 국고 손실을 방지하는 것이 바람직하다는 판단에 근거한 것이다. 2. 과징금 감액처분의 대상적격 행정처분, 특히 조세 감액경정처분과 관련해 종래 판례는 일관되게 “감액경정처분은 당초처분의 일부 효력을 취소하는 처분으로, 소송의 대상이 되는 것은 경정처분으로 인하여 감액되고 남아있는 당초의 처분”이라고 판시해 왔다(대법원 2007. 10. 26. 2005두3585 판결 외 다수). 이에 대해 학설은 판례가 역흡수설 또는 일부취소설을 따른 것이라는 등의 논의를 해 왔고, 2002년 12월18일 개정 국세기본법 제22조의 2에 “세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 감소시키는 경정은 그 경정에 의하여 감소되는 세액 외의 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리겴퓜グ喚瓦?영향을 미치지 아니한다”는 명문규정을 두었다. 한편 공정거래법에는, 공정거래위원회가 직권으로 과징금을 재산정겙㉭輪求?처분을 하고 있음에도 불구하고, 당초의 과징금 부과처분과 변경된 감액처분과의 관계를 규정하는 조문은 없고, 이에 관한 논의도 이루어지고 있지 않은 실정이다. 그러나 과징금 감액처분은 당초 부과된 과징금의 일부를 취소함으로써 피심인에게 이익이 되는 처분이라는 점에서, 원칙적으로는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다고 봄이 타당함은 조세소송의 경우와 동일하다고 생각한다. 다만 과징금 부과처분에는 공정거래위원회의 폭넓은 재량이 인정된다는 특성을 고려할 때, 과징금 감액처분 자체에 대한 소제기를 인정해야 할 필요성은 조세소송의 그것과는 다를 것으로 생각되는데, 이하에서 “감액처분 자체의 무효확인 내지 취소를 구하는 소를 인정해야 할 특별한 사정”이 의미하는 바에 관해 살펴보고자 함도 그러한 이유에서이다. 3. 감액처분 자체에 대한 대상적격을 인정해야 할 특별한 사정 (1) ‘특별한 사정’에 관한 종래 논의 종래 조세소송에 관한 판례들은 감액경정처분 자체에 대해 별도의 소송을 인정하지 않으면서도 “감액경정처분 자체에 위법사유가 존재하여 그에 대하여 별도의 쟁송수단을 인정해야 할 특별한 사정이 있는 경우”에는 이를 예외적으로 허용할 수 있다는 유보를 하고 있다(대법원 1996. 7. 30. 95누6328 판결 등). 판례 중에는 감액경정처분이 국세심판소의 결정취지에 어긋나거나 혹은 그 결정 자체에 위법사유가 존재한다는 사유가 있으면 감액경정처분도 독립하여 취소소송의 대상이 되는 듯한 판시를 한 것도 있으나(대법원 1982. 3. 9. 80누253 판결 등), 위 특별한 사정에 해당하는 경우에 관해 보다 구체적인 예를 들어 밝히고 있는 사례는 없는 것으로 보인다. (2) 과징금 감액처분에 대해 ‘특별한 사정’을 인정해야 하는 경우 조세의 감액경정처분에 대하여 판례가 ‘특별한 사정’을 비교적 좁게 파악하는 태도를 취할 수 있었던 이유는, 조세부과처분은 법령의 적용에 의해 과세표준이 정해지면 이에 따라 부과액이 기계적으로 계산된다는 특성에 기인한 것으로 보인다. 그러나 과징금 부과처분의 경우에는 위반행위에 의해 취득한 이득의 규모, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 회수 등을 의무적으로 참작하도록 하므로 공정거래위원회의 재량이 폭넓게 개입된다는 점이 과세처분의 그것과는 다르다. 예를 들어, 공정거래위원회가 당초 관련매출액 200억원, 기본 과징금부과율 5%, 조사단계 협조를 이유로 한 임의적 감경율 20% 기준으로 8억원의 과징금을 부과했다가, 고등법원에서 관련매출액을 200억 원으로 삼은 것은 부당하다는 판결이 선고된 이후 관련매출액은 50억원으로 줄였지만 기본 과징금부과율을 10%로 올리고 임의적 감경은 없는 것으로 하여 과징금을 5억원으로 감액하는 처분을 한 경우를 살펴보자. 이 경우 고등법원의 판결에서 과징금부과율에 대한 아무런 판단이 없었다면 감액처분은 판결의 취지에 저촉된다고 볼 수도 없다. 그러나 과징금이 5억원으로 감액됐음에도 불구하고 감액처분 시 적용된 기본부과율 및 임의적 감경율 산정이 재량의 일탈겞꼬?등으로 위법한 경우가 있을 것이고, 이 경우에는 감액처분을 다시 소송으로 다툴 필요성이 있을 것이다(물론 이 경우에도 그 대상이 되는 과징금은 감액처분 후 잔존하는 5억 원이 된다). 실제로 최근 군납유류 입찰담합 사건에서 공정거래위원회가 재산정, 감액한 과징금납부명령이 여전히 파기환송 취지를 제대로 반영하지 못하고 액수 또한 과다해 위법하다는 판단이 내려진 바 있다(서울고등법원 2005. 11. 30. 선고 2004누24457 판결, 현재 대법원 2006두675호로 계속 중). 당초 처분에 불복해 고등법원에 제기한 소송에서 원고 전부승소의 판결이 선고된 경우에 원고로서는 상고이익이 없기 때문에 공정거래위원회가 상고하지 않는 한 소송이 종료되고 판결은 그대로 확정되는데, 그 후에 과징금 감액처분이 내려지는 경우를 생각해 보자. 과징금부과처분에 관한 취소소송이 확정되기 전에 공정거래위원회가 감액경정처분을 하는 경우는 오히려 예외적이라고 할 것이므로 감액처분을 하는 대부분이 여기에 속한다. 이 경우에 물론 공정거래위원회가 확정판결의 취지에 따라 재량권을 정당하게 행사해서 당초의 과징금을 감액한 적정한 금액을 과징금으로 부과할 것으로 기대되기는 하지만, 경우에 따라서는 앞서 본 바와 같이 그 감액된 과징금부과처분도 다시 재량의 일탈겞꼬?등의 사유로 위법한 경우를 생각할 수 있다. 이 경우 감액처분이 종전 처분에 대한 일부 취소에 불과하다는 이유로, 감액처분 자체에 재량의 일탈겞꼬育繭遮?위법사유가 존재함에도 불구하고 그에 대한 별도의 소송을 허용하지 않는다면 실질적으로는 감액처분에 대한 불복의 기회는 원천적으로 봉쇄되는 결과가 발생하게 된다. 따라서 공정거래위원회에게 액수 산정의 재량이 부여되고 있는 과징금부과처분에 있어서 공정거래위원회가 당초 과징금액의 일부를 취소하는 감액처분을 한 경우에, 그 감액처분 자체에 재량의 일탈, 남용과 같은 위법사유가 존재한다면 원칙적으로 ‘감액처분 자체에 대하여 별도의 쟁송수단의 인정해야 할 특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이고, 본 판결의 사안과 같이 당초 처분 중 잔존하는 과징금 부과처분을 다투는 별도의 소송이 제기돼 있다는 등의 경우에 한해 예외적으로 감액처분 자체에 대해서는 무효확인 내지 취소를 구할 수 없다고 하는 것이 보다 현실에 부합하는 것이 아닐까 생각된다. Ⅳ. 결 어 이번 대법원 판결은 공정거래법상 과징금 감액처분의 영역에서도 조세부과처분 등과의 통일적 이해를 바탕으로 당초처분과 변경처분의 관계를 시사하고 있다는 점에서 의미가 있다. 비록 판결문에서 감액처분 자체에 대한 불복을 인정해야 할 특별한 사정을 명시적으로 언급하고 있지는 않지만, 이를 계기로 향후 과징금 부과처분의 광범위한 재량성을 고려해서 보다 합리적인 불복 기회를 보장해 주는 사례가 정착될 수 있기를 기대해 본다.

2007년 11월22일 대법원은 전원합의체판결로 포스코의 냉연강판용 열연코일시장에서의 시장지배적 지위남용사건에 대한 원심판결을 파기하고 서울고등법원으로 환송하였다. 공정거래법위반사건에 있어서 과거 의사회사건 판결이래로 두번째의 전원합의체판결이다. 이 사건판결은 단순한 공정거래법에 대한 구체적인 사건의 해결이라는 측면 이외에도 우리나라 대법원의 시장경제와 경제민주화에 대한 깊이 있는 철학의 단면을 보여주는 최초의 판결이라는 점에서 주목을 끈다. 뿐만 아니라 현재 미국과 유럽은 British Airways사건과 Microsoft사건 등에서 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 집행에 있어서 상당한 편차를 보이고 있어 시장지배적 지위의 남용에 대한 규제의 기준에 대한 논쟁이 지속되고 있는데 위 대법원판결은 이러한 논쟁에 중요한 기여를 할 수 있을 것으로 평가된다. 이 판결의 중요성에 비추어 구체적인 의미 및 영향에 대해서는 향후 다양한 각도에서 관련 학자들과 실무가들의 조명이 이루어질 것으로 예상된다. 따라서 본고에서는 지면관계상 이 사건판결의 기술적인 해석보다는 국제경쟁법적 관점에서 위 대법원판결을 어떻게 평가할 수 있는지에 대하여 필자의 단상을 적기로 한다. I. 사건의 개요 이 사건은 포스코가 열연코일시장에서 약 90%이상의 시장점유율을 갖고 있는 상황에서 자신도 참여하고 있는 열연코일시장의 하방시장(downstream)인 냉연강판시장에 새로이 진입하려는 하이스코에게 열연코일의 공급을 거절한 것에서 비롯되었다. 공정거래위원회(공정위)는 포스코의 하이스코에 대한 공급거절은 공정거래법 제 3조의 2 시장지배적 지위의 남용행위중 제1항 제3호에 규정하고 있는 “경쟁사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위”에 해당한다고 의결하였다. 구체적으로 공정위는 포스코의 거래거절행위가 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호상의 “제1호 및 제2호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정위가 고시하는 행위”에 해당하고 공정거래위원회가 고시한 ‘시장지배적 지위 남용행위 심사기준’ IV. 3. 다. (1)은 공정거래법시행령 제5조 제3항 제3호의 한 경우로서 “부당하게 특정 사업자에 대하여 거래를 거절한 경우”라고 판단하였다. II. 판결요지 가. 시장지배적 지위남용규제에 대한 철학적 차이 다수의견은 사유재산권 보장규정인 헌법 제23조 제1항 전문과 경제활동에 있어서 사적 자치에 관한 규정인 헌법 제119조 제1항 및 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 국가가 규제와 조정을 할 수 있다는 헌법 제119조 제2항을 원용하면서 시장의 지배와 경제력의 남용이 우려되는 경우에는 계약자유의 원칙이라는 시민법 원리가 수정될 수 있으나 시민법 원리 그 자체를 부정하는 것은 아니라고 판시하면서 계약자유의 원칙이라는 시민법원리가 중시되어야 함을 강조하였다. 다수의견은 공정거래법 제3조의2와 관련, 경쟁제한적인 의도나 목적이 전혀 없거나 불분명한 전략적 사업활동에 관하여도 다른 사업자를 다소 불리하게 한다는 이유만으로 위법성을 인정한다면 공정거래법을 경쟁의 보호가 아닌 경쟁자의 보호를 위한 규제로 만들 우려가 있다고 판시하였다. 이에 반하여 소수의견(대법관 이홍훈, 안대희)은 헌법 제119조 제2항에서 규정하고있는 시장의 지배와 경제력 남용을 방지하여 ‘경제의 민주화’를 도모할 수 있다는 조항을 강조하였다. 소수의견은 위 헌법조항은 사유재산권을 보장하면서도 자유시장경제에 수반되는 모순을 제거하고 정의사회와 경제민주화를 실현하기 위하여 ‘사회적 시장경제질서’를 헌법이념으로 선언한 것이라고 판시하였다. 우리나라의 경제질서에 대한 소수의견의 이러한 인식은 공정거래법 제3조의2의 해석에 있어서 다수의견과 상당한 편차를 보여주었다. 소수의견은 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 규제하는 이유는 시장에 시장지배력을 보유한 시장지배적 사업자가 존재한다는 사실이 사회적 시장경제질서 하에서 중요한 의미가 있기 때문이라고 하였다. 소수의견은 시장에 시장지배적 사업자가 존재한다는 자체가 이미 공정거래법이 추구하는 공정하고 자유로운 경쟁으로부터 상당히 벗어날 수 있는 상태를 의미하므로 시장지배적 사업자는 다른 사업자에 비하여 사적 자치를 상당히 제한받는다고 판시하였다. 나. 시장지배적 지위남용규제에 있어서 ‘부당성’의 의미 다수의견은 기본적으로 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 거래거절행위와 공정거래법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위로서의 거래거절행위는 그 규제목적 및 범위를 달리하고 있으므로 시장지배적 사업자의 거래거절행위와 불공정거래행위로서의 거래거절행위의 부당성의 의미는 별도로 독자적으로평가해야 한다고 판시하였다. 다수의견은 불공정거래행위로서의 거래거절행위에 대한 부당성 판단에는 시장에 미치는 영향을 고려하지 않는데 반하여 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절의 부당성은 “독과점적 시장에서의 경쟁촉진”이라는 입법목적에 맞추어 해석해야 한다고 판시하였다. 즉 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 거래거절을 한 모든 경우 또는 그 거래거절로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지, 강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위를 했을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다고 판시하였다. 이에 대하여 소수의견은 시장지배적 사업자의 거절행위에는 특별한 사정이 없는 한 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 위험이 내포되어 있고 이는 바로 시장지배적 사업자가 의도 내지 목적한 것이라고 봄이 상당하다고 판시하였다. 소수의견은 시장지배적 사업자가 다른 사업자에 대하여 거래를 거절함으로써 외형상 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위를 한 경우에 그 행위는 시장지배적 사업자가 자신의 시장지배적 지위를 남용하여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 ‘부당한 행위’를 한 것으로 추정된다고 해석하는 것이 합리적이라고 판시하였다. 또 다른 소수의견인 박시환 대법관의 소수의견은 상당히 독자적인 이론전개를 하고 있어 주목된다. 박시환 대법관의 소수의견은 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절행위의 ‘부당성’을 다수의견이 말하는 ‘경쟁제한의 우려’의 의미로 해석할 수 없으며 불공정거래행위의 ‘부당성’과 달리 볼 것은 아니라는 것이 다. 예컨대 기업결합이나 부당한 공동행위에 관한 규정과는 달리 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 금지하고 있는 공정거래법 제3조의2의 규정의 문언에 경쟁제한으로 그 적용범위를 제한하는 표현이 없다는 점을 들고 있다. 이용훈, 안대희 대법관의 소수의견도 공정거래법 제3조의2는 시장에서의 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위’를 규제하는 것을 목적으로 한다는 점을 인정하고 있다는 점에서 박시환 대법관의 소수의견은 다수의견뿐만 아니라 이용훈, 안대희 대법관의 견해와도 차이가 있다. III. 평 가 다수의견과 소수의견은 시장경제질서에 대한 근본적인 입장차이에 따라 시장지배적 지위남용을 규제하고 있는 공정거래법 제3조의2의 해석에 있어서도 근본적인 인식의 편차를 보여주고 있다. 즉 다수의견은 시장지배적 지위가 인정된다고 하더라도 공정위가 주관적, 객관적으로 남용행위로 인한 경쟁제한 내지는 그 우려에 대한 입증을 요구함으로써 최근 유럽경쟁법의 현대화 작업에서 논의되는 ‘효과주의적 접근방법(effects-based approach)’을 취하고 있는 것으로 보인다. 소수의견은 시장에 시장지배적 사업자가 존재한다는 자체가 이미 공정거래법이 추구하는 공정하고 자유로운 경쟁으로부터 상당히 벗어날 수 있는 상태를 의미하고 시장지배적 사업자가 다른 사업자에 비하여 상당한 정도의 사적 자치를 제한받고 있다고 판시함으로써 다소 ‘형식적인 접근방법(form-based approach)’을 취하고 있는 것으로 보인다. 다수의견이 제시하고 있는 ‘효과주의적 접근방법’은 미국과 EU등 주요 경쟁법 선진국의 현대적 추세를 반영한 것으로서 긍정적으로 평가할 만하다. 종래 유럽의 경쟁법은 소위 전후 독일의 ‘질서자유주의(ordo-liberalism)’의 영향을 강하게 받아 경쟁법을 개인과 기업의 경제적 자유를 보호하는 수단으로 관념하여 왔다. 그 결과 위법성 판단에 있어서 시장에 미치는 영향 보다는 개인의 자유 내지 선택의 권리가 침해되었는지에 중점을 둔 까닭에 행위의 실질 내지 효과 보다는 형식에 중점을 두었었다. 미국도 1950년대와 1960년대 진보주의적인 소위 워렌(Warren)대법원장 시절 구조주의(structuralism)적 경제학의 영향을 받아 행위의 구체적인 성과을 상대적으로 등한시하는 경향을 보이면서 시장에서의 경쟁제한성에 대한 구체적인 판단없이 위법성을 인정하는 경우가 많았다. 1970년대 이래 보수주의적인 소위 시카고학파의 ‘New Learning’의 바람이 불면서 미시경제학의 가격이론을 공정거래사건에 대한 분석에서 자주 원용하게 되면서 기존에 ‘당연위법(per se illegal)’의 원칙이 적용되는 행위유형이 대폭 축소되고 원칙적으로 ‘합리의 원칙(rule of reason)’에 따라 관련시장에서 구체적으로 경쟁제한적 효과를 평가한 후 위법성을 결정하는 관행을 발전시켜 왔다. 소수의견은 유럽경쟁법상 흔히 논의되는 시장지배적 사업자에 대한 소위 ‘특별책임(special responsibility)’을 강조하고 있는 것으로 보이나 유럽경쟁법상으로도 특별책임이 인정된다고 하여 기타 요건에 대한 원고의 입증의무가 면제되는 것은 아니다. 따라서 원칙적으로 다수의견에 따라 본건에서 원고가 경쟁제한성에 대한 입증의 책임을 지는 것은 정당한 것으로 판단된다. 실제로 Microsoft사건의 예에서 보듯이 우리나라의 공정위는 시장지배적 남용사건에서 피심인의 구체적인 경쟁제한성의 입증에 심혈을 기울이고 있으므로 다수의견의 태도가 공정위의 현재의 관행과 어긋나는 것은 아니다. 다수의견에서는 구체적으로 밝히지 않고 있으나 미국 및 EU를 비롯한 경쟁법 선진국에서 가장 문제되는 것은 경쟁제한성의 입증의 범위 및 정도이며 이는 향후 공정위와 법원의 실무관행에 따라 발전되어 갈 것으로 기대한다. 공정거래법의 종주국이라고 할 수 있는 미국의 경우 공정거래법의 집행의 강도는 변천을 거듭하여 왔다. 위 구조주의적인 시대사조에서는 소수의견과 같이 시장경제질서에 대한 국가의 후견적인 경제관이 득세를 하였고 정치철학적으로 보수주의의 요람이라고 할 수 있는 시카고학파적인 경제관이 지배하는 경우에는 다수의견과 같은 공정거래법의 집행에 대하여 다소 신중하게 되는 경향이 있다. 본건판결에서 우리나라의 대법원은 다수의견과 소수의견에서 시장경제와 가격메커니즘에 대한 자동적 자정기능에 대하여 상반된 입장을 보여주고 있다. 그러나 공정거래법집행은 이와 같은 추상적인 시장경제철학에 대한 이념적 대립에 의하여 이루어지기 보다는 구체적인 사건의 사실관계에 따라 동일한 법리와 경제학이론을 적용하더라도 정반대의 결과가 날 수 있는 것이므로 다수의견과 소수의견을 도식적으로 이해할 것은 아니다. 문제는 구체적인 사건에서 어느 정도 ‘과대집행(false positive)’와 ‘과소집행(false negative)’를 줄이냐는 것인데 이는 아직은 공정거래법의 집행경험이 충분하지 않은 우리나라에서 공정거래법 및 정책에 종사하는 다양한 이해관계자들(stakeholder)의 몫이라고 하겠다.

Ⅰ. 사실관계 1. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라고 함)의 심결과 원심판결 공정위는 인터넷 포탈사이트를 통해 통신판매업을 영위하는 X(이하 ‘X’라고 함)에 대하여, 위 쇼핑사이트의 공동구매란을 통하여 제품후면에 ‘Y’라는 상표명이 새겨져 있는 ‘유명아동 후드패딩 2종 세트’의 판매를 위한 광고를 하면서 웹사이트에 사실과 다른 제조원과 제조시기를 표기한 사실에 근거로 하여 X에 대해 시정명령, 법위반사실공표명령을 내렸다(공정위 2002. 9. 16. 의결 제2002-202호). 이에 대해 X는 서울고등법원에 광고의 주체가 소외 입점업체라고 주장하면서 시정명령의 취소를 구하였고, 파기환송전 원심(서울고법 2003. 7. 8. 선고 2002누16872)은 원고의 청구를 기각하였다. 2. 대법원이 인정한 사실관계 기록과 원심에서 확정한 사실관계는 (1)원고는 오프라인에서 이미 가지고 있던 유통망을 기반으로 인터넷 쇼핑에 진출한 사이버몰과 달리 인터넷 포탈업체에서 출발하여 사이버몰을 운영하고 있기 때문에 직접 상품구매, 재고관리, 물류, 판매 등을 하지 않는 임대형 사이버몰로 알려져 있는 사실, (2) 원고는 수호통상이라는 상호로 의류, 잡화 도소매업을 하는 소외인과 사이에 소외인이 원고 운영의 사이버몰을 통하여 그 이용자에게 상품의 관련 정보를 전시 또는 게시하고 상품을 판매하되 그에 따른 모든 책임을 지기로 하는 내용의 거래약정을 맺은 사실, (3) 소외인은 원고가 정한 웹디자인상의 등록절차에 따라 ‘상품공동구매’란에 상품명 ‘유명아동 후드패딩 2종 세트’, 상점 ‘e-패션’, 제조원 ‘e-패션’, 원산지 ‘중국’, 제조시기 ‘2001년 겨울 신상품’, 판매가 ‘19,800원’, 공동구매기간 ‘10월20일∼11월15일’ 등의 내용을 표시 또는 게시함과 아울러 자기를 나타내기 위한 문구로 ‘상품문의’, ‘배송문의’, ‘A/S 및 제품문의’를 표시한 사실 등이다. Ⅱ. 대법원의 판단 대법원은 (1) 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지 여부에 대하여 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, (2) 위 법리에 의하여 원고는 이 사건 광고의 주체라고 볼 수 없어 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항에 의한 행정적 책임을 진다고 볼 수 없다고 판시하였다. Ⅲ. 대상 판결에 대한 검토 1. 사이버몰의 개념과 문제점 사이버몰이란 전자상거래등소비자보호법(이하 ‘전소법’이라 함) 제2조 제4호상 “컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용해 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장”이다. 일반적으로 사이버몰은 사이버 쇼핑몰, 인터넷 쇼핑몰과 같이 통용되고 있다. 이러한 사이버몰은 전소법 제10조(사이버몰의 운영)와 전자상거래 통계자료 등을 종합할 때, 크게 전문몰(단독몰)과 종합몰(입점형 몰)로 나누어 볼 수 있다. ‘전문몰’이란 사업자가 자신의 상품만을 판매하는 것으로 오프라인에 있어 개별 상점과 유사하고, ‘종합몰’이란 사이버몰의 운영자가 별도로 존재하며 다수의 개별 입점업체가 각자의 상품을 판매하는 것으로 오프라인상 백화점과 흡사하다. 이 사건에서 원고가 운영하는 사이버몰은 입점형 사이버몰에 해당한다. 단독몰 사업자는 전소법상 전형적인 통신판매업자에 해당되나, 종합몰의 운영자는 입점업체와 달리 그 법적 지위가 명확하지 않아 문제된다. 즉 사이버몰의 운영자를 입점업체의 통신판매 일부를 수행하는 자로 보아 통신판매업자(전소법 제2조 제3호)로 볼 수도 있고, 타인에게 사이버몰의 이용을 허락한 자로서 통신판매중개자(전소법 제2조 제4호)라 할 수도 있기 때문이다. 이는 전소법상 책임 귀속뿐만 아니라 표시·광고법상 사업자 즉, 광고의 주체가 누구인지 확정하는 문제와도 관련이 있다. 이 사건은 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 입점업체와 공동으로 또는 입점업체와 독립하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지에 대하여 대법원이 최초로 판단한 사례이다. 2. 표시·광고의 개념 표시라 함은 표시·광고의공정화에관한법률(이하 ‘표시·광고법’이라 함) 제2조 제1호상 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자’로 통칭함)가 상품 또는 용역에 관한 ⅰ)자기 또는 다른 사업자에 관한 사항 ⅱ)자기 또는 다른 사업자의 상품등의 내용·거래조건 기타 그 거래에 관한 사항을 소비자에게 알리기 위하여 자기 상품 등의 용기·포장(첨부물 및 내용물을 포함) 또는 사업장 등에 설치한 표지판에 쓰거나 붙인 문자나 도형 및 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다. 한편 광고라 함은 사업자가 상품 등에 관한 사항을 신문·방송·잡지, 팜플렛·견본·입장권, 인터넷·PC통신 등을 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다(동법 제2조 제2호). 대법원은 이 사건에서 공동구매의 대상물건에 대해 사실과 다른 제조원과 제조시기를 표시한 것을 ‘광고’로 설시하고 있으나, 인터넷 쇼핑몰에 게시된 상품의 구체적 사양에 대한 표기는 광고임과 동시에 ‘표시’의 성질도 가진다. 3. 표시·광고의 주체로서 사업자의 범위 표시·광고법 제2조상 사업자란 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자(공정거래법 제2조 준용)를 말한다. 통상적으로 광고는 광고주의 요청에 의하여 광고사가 구체적인 내용을 기안하고 TV, 라디오, 신문, 잡지와 같은 광고매체를 통해 최종적으로 소비자에게 전달되는 과정을 거친다. 이 법이 적용되는 사업자는 원칙적으로 ‘광고주’를 의미한다고 보는 견해가 대체적이다. 한편 광고주 외에 광고사나 광고매체운영자와 같이 광고에 관여한 자도 표시광고법상 책임을 지는지 문제된다. 원칙적으로 이는 입법정책의 문제이나 해석상 광고사나 광고매체운영자도 공정거래법상 사업자이므로 표시·광고법상 사업자로 보아 확대적용이 가능하다는 주장도 가능해 보인다. 이 사건에서 공정위는 전체적인 포맷만 구성해줄 뿐 상품광고는 개별 입점업체에서 직접 작성·게시하는 종합몰의 경우, 소비자는 당해 쇼핑몰의 신용도 등을 감안하여 상품주문을 하는 것이므로 종합몰 운영사업자를 표시·광고법상 사업자로 보았다. 그러나 대법원은 광고법상 광고의 주체, 즉 광고주인 사업자만이 행정적 책임을 진다고 분명히 하고 있다. 4. 부당한 표시·광고의 위법성 판단 부당한 표시·광고는 ⅰ)허위·과장광고, ⅱ)기만적인 표시·광고, ⅲ)부당하게 비교하는 표시·광고, ⅳ)비방적인 표시·광고 4가지로 유형으로 분류된다. 이들 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 부당한 것으로 볼 수 있는지그 판단기준으로 ① 소비자의 오인성과 ② 공정경쟁저해성이 있다(표시·광고법 제3조 제1항). 소비자의 오인성(誤認性)은 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있음을 말한다. 실제로 오인에 이를 필요는 없으며 오인의 위험성만 있으면 충분하다. 여기서 소비자는 통상의 주의력을 가진 소비자를 전제로 한다. 대법원도 고름우유 광고사건에서 고름의 의미와 고름우유의 의미에 대하여 소비자의 상식적인 인식을 기준으로 판단하여야 할 것이지 전문적·의학적인 관점에서 판단할 것은 아니라고 하면서 ‘보통의 주의력을 가진 일반 소비자’의 인식을 기준으로 판단하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누5636 판결). 공정경쟁저해성(公正競爭沮害性)은 부당한 광고에 따른 소비자 오인의 결과 소비자가 잘못된 선택을 하게 되고, 이로 인해 경쟁사업자의 고객을 빼앗는 등 시장에서의 공정한 거래질서를 교란할 우려를 말한다. 이는 부당광고행위를 제한하는 상위개념이면서도 부당광고행위에 의하여 제한을 받아 구체화되는 개념이라고 할 수 있다. 공정경쟁저해성은 소비자의 오인에 의해 합리적인 선택이 방해되는 경우 필연적으로 발생한다고 보이므로 결국 소비자의 오인가능성이 부당성 판단의 핵심이 된다. 5. 표시·광고의 주체에 대한 판단 대상판결은 광고의 주체에 대한 판단기준으로 ① 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, ② 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, ③ 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, ④ 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여야 한다고 판시하고 있다. 그러나 표시·광고의 부당성 판단의 핵심이 소비자의 오인성에 있다는 점과 광고주체의 혼동이 사업자가 자신에 관한 표시·광고행위에서 비롯되는 문제임을 감안하면, 광고행위의 주체에 대한 판단 역시 사이버몰을 이용하는 통상적인 주의력을 가진 소비자의 관점에서 이루어져야 한다. 이러한 시각에서 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용(①)이나 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도(③)와 같이 일반소비자가 도저히 알 수 없는 거래내부관계까지 고려하여 광고의 주체를 판단하는 것은 법리상 문제가 있다. Ⅳ. 결론 국내 전자상거래 시장이 성숙단계에 접어들면서 사업자들은 초기비용과 경영위험을 줄이기 위해 단독몰을 개설하기보다 많은 회원을 확보한 인터넷 포털사이트나 인지도가 높은 경매사이트 등을 통해 시장에 진입하고 있다. 자연히 소비자의 입장에서 거래상대방의 혼동 내지 표시·광고의 주체에 대한 오인의 문제가 발생하게 된다. 그러나 사이버몰 운영자나 인터넷 경매사업자는 이와 관련하여 어떠한 민사적, 행정적 책임도 부담하고 있지 않다. 대상판결은 광고의 주체만이 표시·광고법상 책임을 진다는 것을 명시하였고, 사이버몰의 운영자도 경우에 따라 광고의 주체가 될 수 있다는 가능성을 열어 놓았다는 점에서 의미있게 평가된다. 그러나 광고주체를 판단함에 있어 소비자의 오인가능성을 부수적 고려요소로 삼은 것에는 아쉬움이 남는다. 본 판결을 계기로 사이버몰 운영자의 법적 지위에 대한 심도 있는 논의가 이루어지고, 전자상거래에 있어 소비자보호를 위한 실질적인 개선방안이 마련될 수 있기를 기대해 본다.

1. 서설 이건 사안의 개요는 첫째, J타운 이외의 다른 업체들에게는 당해 월말에 인쇄대금을 청구하여 다음달 초에 현금으로 결제토록 하는 반면 J타운의 생활정보지에 대하여는 다음 달 말에 인쇄대금을 청구하고 6개월 어음으로 인쇄비를 지급받았다는 점 둘째, 1997. 4. 1.에서 2000. 2월까지의 기간 동안 계열회사인 J엠앤비등 4개 사의 광고를 총 210회에 걸쳐 무료로 게재하였다는 점 셋째, 계열회사인 조인스닷컴에게 기업간 전자상거래에 의한 구매를 위탁하고 기존에 구매하여 오던 가격에 수수료(1.81%)를 더한 비싼 금액을 지급하였다는 점이다. 위 사안에 대하여 원심은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’으로 약칭) 제23조 제1항제7호에 정한 부당지원행위는 자금·자산·인력의 거래에만 적용될 뿐 위 사안과 같은 상품·용역거래에는 적용되지 않는다고 하였고, 대상판결은 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 하였다. 이에 그 당부를 검토하여 보기로 한다. 부당지원행위의 개념 법 제23조제2항을 근거로 한 법시행령 제36조제1항은 〈별표1〉로 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준을 마련하였다. 이 기준 제2항는 법 제23조제1항제1호 후단의 ‘부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위’에 관하여 가격차별 등 가목에서 라목까지 네개의 차별유형을 제시하고 있다. 둘째, 법은 제14조(대규모기업집단의 지정 등)제1항의 규정에 따라 지정된 대규모기업집단 소속 계열회사들이 경쟁제한적인 내부거래를 하거나 우월한 경제력을 남용함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하는 경우에 대하여 법 제23조제2항에 의거 고시된 불공정거래행위의 유형 및 기준을 적용하여 이를 시정함에 있어서 객관적이고도 구체적인 처리기준을 제시한다는 목적하에 1992. 7. 1. 대규모기업집단의불공정거래행위에대한심사기준이 제정되었다. 부당지원행위가 신설되기전에는 6가지 유형의 불공정거래행위를 금지함으로써 종래 상품·용역거래에 대한 규제를 하여왔으나, 상품·용역거래보다 지원효과면에서 훨씬 강력하고 직접적인 자금·자산·인력지원행위가 규제되지 아니하여 계열사간 자금·자산·인력지원을 통한 공정거래저해행위 내지 경제력집중심화현상에 대하여 적절히 대처하지 못하고 있다는 비판이 제기되어 오던 중 1996년말 법개정시 이를 수용하여 법 제23조제1항의 불공정거래행위의 한 유형으로 규제하게 되었다. 법 제23조제1항제7호에 부당지원행위가 신설되면서 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준 에 제10호가 추가되어 〈부당한 자금·자산·인력의 지원〉이라는 제하에 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 기준을 설정하였고 1997. 7. 29. 공정위의 지침으로 ‘부당한지원행위의심사지침’(이하 ‘심사지침’으로 약칭)이 제정·고시되었다. 위 심사지침에 따르면 「‘지원행위’라 함은 지원주체가 지원객체에게 직접 또는 간접으로 제공하는 경제적 급부의 정상가격이 그에 대한 대가로 지원객체로부터 제공받는 경제적 반대급부의 정상가격보다 높은 경우에 이루어지는 것으로서 지원주체가 지원객체에게 경제상 이익을 제공하는 것을 말한다」고 하였다. 먼저 위 정의로부터 지원행위란 급부와 반대급부를 수반하는 것이라는 점에서 ‘거래’를 전제로 하고, 이러한 거래를 매개로 경제적 급부와 반대급부가 오가는 경우를 상정하고 있다. 법 제23조제1항제7호는 가지급금, 대여금, 인력, 부동산 등을 예시하고 있고, 법 시행령 [별표1] 제10호는 지원행위를 다시 자금지원, 자산지원 및 인력지원으로 나누고 있으나 자금은 통상 용역으로, 자산은 상품으로 이해할 수 있는 것처럼 거래의 전형적인 목적물을 열거하고 있으며, 심사지침은 공통적이고 대표적인 지원행위 행태외에도 부당지원행위가 될 수 있음을 밝히고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 그러므로 부당지원행위의 전제인 ‘거래’의 대상 내지 목적물을 반드시 자금, 자산 또는 인력에 한정하는 것이 아니고 거래의 대상이 ‘상품·용역’인 경우도 매매나 임대차 등의 형태로 지원행위가 이루어 진다고 하겠다. 2. 부당지원행위와 여타 불공정거래행위의 관계 1) 적용범위 및 부당성의 입증 법 제23조제1항제7호의 부당지원행위는 법문상 계열회사간 내부거래에 국한되지 않음을 명시하고, 다양한 수단의 내부거래를 포섭하는 ‘상위개념’으로서 보다 일반적이고도 구체적인 기준을 제시하고 있음에 비하여 여타 불공정거래행위는 주로 대규모기업집단 소속 계열회사 상호간의 경쟁제한적 내부거래를 규제하기 위한 것으로서, 동일인을 포함한 여타 특수관계인과의 거래에는 적용되기 어려울 뿐만 아니라 내부거래 중에서도 특히 자금대여행위나 출자행위 등의 부당성 판단을 위한 구체적인 기준으로는 미흡하다. 지원행위의 경우, 공정위가 지원객체가 속하는 시장의 구조, 지원기간, 지원객체의 시장점유율의 추이 등을 종합적으로 고려하여 그것이 부당한 지를 입증하여야 함에 비하여 차별적 취급 등 여타 불공정거래행위는 ‘정당한 이유’가 없는 한 금지되는 행위 이른 바 당연 위법행위로 규정하고 있다. 2) 특별법적관계 내지 경합관계 법 제24조의2는 부당지원행위에 대하여 매출액의 100분의 5 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 함으로써 나머지 불공정거래행위에 대하여 매출액의 100분의2 범위 안에서 과징금을 부과할수 있도록 하고 있음에 비하여 그 제재수위를 한층 강화하였다. 법 제50조제5항은 부당지원행위의 조사에 한정하여서만 공정위에 계좌추적권을 인정함으로써 보다 효과적이고 강력한 조사수단을 허용하고 있고, 부당성의 입증방법이나 정도에 있어서도 차이가 있음은 전술한 바와 같다. 위와 같은 점을 종합하여 보면 부당지원행위는 다분히 여타의 불공정거래행위에 대한 특칙으로서의 성격을 갖는다고 하겠다. 부당지원행위의 경우 부당성 판단에 반드시 경제력집중의 심화여부를 아울러 고려하여야할 것이므로 예컨대, 계열회사를 위한 차별취급이라도 그것이 지원행위에 해당하는 경우에는 법조경합이 발생하는 것으로 보아 여타의 불공정거래행위와 다른 특수한 목적을 가진 제7호가 적용되어야 할 것이다. 3) 소결론 이상의 검토를 통하여 부당지원행위에는 상품·용역거래에도 적용되어야 한다는 것을 밝혔다. 측면을 달리하여 보면, 여타 불공정거래행위에서 문제 삼은 계열회사를 위한 차별 취급 등 역시 그 해석상 상품·용역을 목적으로 하는 거래에 국한되지 않고 자금·자산·인력거래에도 적용될 수 있는 것이다. 오히려 부당한 거래거절이나 차별취급 등은 계열회사를 위하여 비계열회사와의 거래를 거절하거나 비계열회사에만 불리한 조건을 부과하는 경우와 같이 처음부터 지원행위에 해당하지 않거나 설사 지원행위에 해당하더라도 당해 기업집단의 규모나 계열회사의 수, 지원효과 등에 비추어 경제력집중을 심화시킬 우려가 미미하다고 판단되는 경우에만 적용할 수 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 3. 대상판결에 대하여 원심판결이 여러 가지 논거를 들면서 관련법규의 해석상 상품·용역내부거래를 부당한 지원행위금지조항으로 의율할 수 없다고 한데 대하여, 대상판결은, 법이 부당 지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 않은 것으로 판단하였다. 이와 같은 판단은 2004. 10. 14.선고 2001두2935판결과 더불어 상품·용역거래도 부당한 지원행위의 금지대상이 될 수 있음을 밝힌 선례로서의 의미를 지닌다. 다만, 결론에 이른 정교하고 치밀한 논리가 생략된 것은 아쉬움으로 남는다.

Ⅰ. 사안의 개요 원고 김희중은 원고 사단법인 대한약사회의 회장직무대리 및 한약조제권수호 비상대책위 실행위원장으로 지명받게 되자 비대위 실행위원회를 주도하여 한의사회와의 잠정합의 무효 및 위 폐문결의 철회 무효를 선언하고 1993. 9. 22. 서초동 소재 제약회관에서 비대위 실행위원회를 긴급소집하여 원고 김희중 등 28명의 위원이 참석한 가운데 일부 반대의견에도 불구하고 같은 달 24.부터 전국의 약국을 무기한 폐문하기로 결의하고, 이 내용을 같은 달 23. 각 시·도지부장에게 신집행부 명의로 통보함으로써 같은 달 24.부터 전국 11개 지부에서 폐문이 시작되었고, 이에 피고는 1993. 9. 25. 원고들에 대하여 독점규제및공정거래에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제19조 제1항 제3호, 제21조, 제26조 제1항 제1호, 제3호, 제27조, 제66조 제1항 제8호, 제67조 제3호, 제70조, 제71조의 규정에 따라 중지명령과 법위반사실의 공표명령을 내렸다. Ⅱ. 판례의 요지 법 제26조 제1항 제1호에서 “일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별, 단계별 또는 지역별 경쟁관계에 있거나 경쟁관계에 있을 수 있는 분야를 말하고, “경쟁을 실질적으로 제한”한다는 것은 시장에서의 유효한 경쟁을 기대하기 어려운 상태를 초래하는 행위, 즉 일정한 거래 분야의 경쟁상태가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자 단체가 그 의사로 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 및 기타 조건을 좌우할 수 있는 시장지배력(Market Power)이 형성되었는지 여부는 해당업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 일정한 거래 분야에 해당하는 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 보건사회부의 약사법 개정안에 반대하여 전국의 약국을 무기한 폐업하기로 결의하고 이를 시·도지부에 통보하여 그 구성사업자인 약국들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 이러한 행위는 구 법(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호의 소정의 ‘판매를 제한하는 행위’에 해당되고, 한편 위와 같은 집단폐문결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도 모든 약사들이 약사회의 구성사업자이어서 위 결의에 반대하는 사업자들에 대하여까지 약국의 폐문을 강제하여 의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업 분야에서 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 보이므로 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다. Ⅲ. 硏究 1. 일정한 거래분야(관련시장의 획정) 공동행위가 성립하는 “일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다.(법 제2조 8호) 1) 거래의 대상(상품시장) 우선 거래의 대상을 기준으로 할 경우, 일정한 거래분야는 同種 또는 類似한 상품 또는 용역간에 성립하는 바, 여기에서 類似라 함은 동일 需要에 있어 선택의 대상으로 된다는 것으로, 어떤 상품 또는 용역이 다른 것과 대체관계에 있으면 양자는 유사한 관계에 있다고 본다. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’로 약칭)의 <기업결합 심사기준>에 따른, 상품시장 획정시 고려사항에는, ① 상품의 기능 및 효용의 유사성 ② 상품가격의 유사성 ③ 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태 ④ 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정형태 ⑤ 한국표준산업분류를 들고 있다. 2) 거래지역(지역시장) 지역별 경쟁관계는 당해 상품 또는 용역에 관하여 독자적인 경쟁조건하에 수요과 공급이 연결되고 독자적인 가격이 형성될 수 있는 정도의 지역에서의 경쟁관계가 성립되는 경우를 말하며, 제조업자 또는 공급업자의 규모·상품의 보급사정·교통사정 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 경쟁관계는 전국적인 경우도 있고, 지역적인 경우도 있다. 지역시장 획정시 고려사항에는 ① 상품의 특성(상품의 부패성, 변질성, 파손성 등) 및 판매자의 사업능력(생산능력 판매망의 범위) ② 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태 ③ 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정 형태 ④ 시간적, 경제적, 법적 측면에서의 구매지역전환 용이성 등이다. 3) 거래의 단계 및 상대방 일정한 거래분야는 제조, 도매, 소매 등의 거래단계별로 획정될 수 있고, 구매자의 특성 또는 상품의 특성에 의하여 상품, 지역 또는 거래단계별로 일정한 거래분야가 획정될 수 있다. 2. 경쟁의 실질적 제한 거래분야를 전제로 하는 경쟁관계에서의 경쟁은 완전경쟁(Perfect competition)이 아니라 有效競爭(Workable competition, Effective competition)을 전제로 한다. 결국 경쟁의 실질적 제한은 유효경쟁의 실질적 제한을 의미하게 된다. 즉, 경쟁 자체가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자의 집단이 그들의 의사에 의하여 어느 정도 자유롭게 가격·수량·품질 기타의 조건을 결정함으로써 시장을 지배할 수 있는 상태가 되는 것을 뜻한다(법 제2조 8호의 2). 법 제7조 4항 경쟁제한성의 추정조항에 의하면, 시장점유율의 합계가 ① 시장지배적 사업자의 추정요건에 해당할 것 ② 당해거래분야에서 제1위일 것 ③ 제2위인 회사와의 시장점유율의 차이가 결합 당사회사의 시장점유율의 합계의 25% 이상일 경우 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정하고 있다. 東京高法은 경쟁의 실질적 제한에 관해서 경쟁자체가 감소되고 특정의 사업자 또는 사업자 집단이 그 의사로서 어느 정도 자유롭게 가격·품질·수량 기타 여러가지 조건을 좌우함으로써 시장을 지배할 수 있는 형태가 나타나든지 또는 적어도 나타나도록 할 정도에 이르고 있는 상태를 말한다고 판시하고 있다(東京高法 1951. 9. 19. 東寶(株)사건 판결). 한편 일본의 공정위는 경쟁의 실질적 제한에 관한 판단기준에 대해서 “어떤 기업이 일정한 거래분야에 있어서 어느 정도의 사업을 지배하면 경쟁의 실질적 제한으로 되는가는 일률적으로 판단하는 것은 곤란한 일이며 특히 몇 %의 지배를 가지고 실질적 제한이라고 볼 것인가 하는 것을 계수적으로 표현하는 것은 거의 불가능하며, 이것은 업종, 시장상황, 경쟁의 태양 등 여러가지 사정을 종합하여 사안에 따라 구체적으로 판단되어야 할 것”이라고 하였다(日本 公正委 八幡製鐵(주)과 富士製鐵(株)에 대한 건 1969. 10. 30.). Ⅳ. 판례에 대하여 1981년 법 시행 이후 2000년 말까지 警告 이상에 해당하는 공동행위 건수는 총 328건이다. 이를 위반행위 유형별로 보면 가격의 공동결정이 229건으로 가장 많고 거래지역이나 거래상대방 제한이 30건, 생산·출고 등의 제한이 23건의 순으로 나타나고 있다. 공정위의 심결례를 보면, 사업자들 간에 가격인상이나 출하중단 등의 합의를 한 사실을 인정하고 이에 대하여 경쟁을 실질적으로 제한한 행위라하여 시정명령이나 시정권고조치를 하고 있다. 그러한 행위가 시장지배여부에 어떠한 영향을 주었는지에 대한 판단이나 설명(즉, 법령적용의 이유)은 충분하지 못하다. 그럼에도 불구하고 공정위의 부당한 공동행위에 대한 제재조치에 불복하여 소송에까지 이른 경우는 위 제재조치건수에 비하여 매우 적은 편이다. 대상판례의 要旨는, 사업자단체인 藥師會가 全國에 걸친 藥局業者들로 하여금 폐문실행에 들어가도록 함으로써, 내심으로나마 폐문에 반대하는 구성사업자들에게 결과적으로 자기의 의사에 반하여 집단폐문에 따를 수 밖에 없도록 하여 구성사업자들에게 집단폐문기간 중 의약품을 판매할 수 없도록 제한한 이상, 약사회의 위와 같은 행위는 약국업 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다는 것이고 이는 정당한 판단이라고 하겠다. 대상판례는, 첫째 비록 법이 규정한 用語의 定義 그대로일망정 “일정한 거래분야”와 “경쟁의 실질적 제한”에 대한 해석을 시도한 점에 의미가 있고, 둘째 시장지배력 형성여부는 당해 업종의 생산구조, 시장구조, 경쟁상태 등을 고려하여 개별적으로 판단해야 한다고 하여 그 기준을 제시한 점(이는 전술한 바와같이 일본 공정위에서 제시했던 기준이다.), 셋째 공동행위의 동기에 있어서 비록 정부의 약사법 개정안에 대한 항의의 표시로 나온 행위일지라도 사업자단체인 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성한 것으로 본 점에 큰 의미를 찾을 수 있다고 본다. Ⅴ. 맺는 말 부당한 공동행위는 가격협정 등의 방법으로 사업자간의 경쟁이 없어짐에 따라 限界企業까지도 소비자부담으로 계속 존속케 함으로써 상호간에 경쟁이 있는 경우보다 가격을 높게 유지시켜 주는 결과가 되어 소비자의 희생 위에 카르텔 구성원의 이윤을 유지·증가 시키는 등의 폐해가 있다. 법은 부당한 공동행위의 폐해를 방지하여 자유경쟁하의 시장기능을 유지토록 하려는 것이다. 경쟁의 실질적 제한인지 여부의 판단은 앞서 살펴본 바와 같이 업종, 시장상황, 경쟁의 태양 뿐만아니라 공동행위의 동기, 목적도 검토되어야 하고 가격결정이나 품질 등에 있어서 공동행위의 폐해가 구체적으로 어떻게 나타나는지가 엄격하게 검토되어야 한다. 따라서 법원의 판단도 이와같은 점에 보다 구체적으로 초점이 맞추어 져야 할 것으로 생각되고 그와 같은 내용의 판례가 많이 나오기를 바란다.