[사건의 개요] 1. 사실관계 ① 해상운송업을 주로 하는 대한민국 법인인 원고는 2008년 4월 13일 파나마 법인으로 선박보유회사인 피고와 캄보디아에 등록된 선박의 소유권취득조건부 선체용선(bareboat charter with hire purchase, BBCHP)계약을 체결하였다. 계약 내용은 다음과 같다. 용선료는 1일당 일화 130,000엔이고, 용선기간(50개월) 종료 후 인도대금 38,000,000엔을 피고에게 지급한다. 용선기간 만료 후 피고는 원고에게 소유권을 이전한다. ② 원고는 42회차부터 용선료를 지연하여 분할 납부하였고, 46회차분 이후는 매월 3,000,000엔을 지급하였다. 원고가 2013년 6월 27일까지 지급한 용선료 총액은 217,100,000엔이다. ③ 원고가 용선료를 제대로 지급하지 아니하고 용선기간 만료일(2012. 6. 12.) 이후 계속 사용하였음에도 피고는 이 사건 선박을 회수하지 않았다. ④ 이 사건 선박은 2013년 7월 12일 항해 중 폭발 사고로 침몰하였다. ⑤ 원고에게 선박의 관리를 위탁받은 B 회사는 A 보험회사와 선체보험계약이 포함된 보험계약을 체결하였다. ⑥ 사고 발생 후 원고와 피고가 각각 자신이 정당한 보험금청구권자라며 보험금의 지급을 구하자, A 보험회사는 채권자 불확지를 이유로 보험금을 변제공탁하였다. 2. 사건의 경과 ① (본소) 원고는 용선료 대부분을 피고에게 지급하여 이 사건 선박의 사실상 소유자의 지위에 있으므로 보험계약의 피보험이익이 원고에게 있다고 주장하면서, 공탁금의 출급청구권자가 원고라는 확인을 구하는 소를 제기하였다. ② (반소) 피고는 용선료 및 선박인도대금을 전액 납입하지 않은 이상 선박의 소유권자는 피고이므로 피보험이익은 피고에게 있다고 주장하면서, 공탁금의 출급권자가 피고라는 확인을 구하고, 미지급 용선료 15,000,000엔의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 3. 대상판결 대법원은 이 사건 선체용선계약의 법적 성질에 관한 원심의 판결이유를 그대로 원용하였다. 원심은 이 사건 선체용선계약은 원고가 피고에게 약정 용선료 등(50개월간 1일당 130,000엔의 용선료 + 선박인도금 38,000,000엔)을 모두 지급하면 피고가 원고에게 선박의 소유권을 이전한다는 것으로서, 실질적으로 소유권유보부매매와 유사한 성격이 내포되어 있는 것은 사실이지만, 이 사건 선체용선계약의 법적 성격은 용선기간 종료 후 소유권취득 조건이 부가된 선박임대차라고 봄이 타당하다고 판시하였다. [연구 및 평석] Ⅰ. 선체용선계약의 의의와 법적 성질 1. 선체용선계약의 의의 선체용선계약은 통상 ① 선박 임대차계약, ② 운용형 선체용선계약, ③ 금융형 선체용선계약 등 세 가지 유형으로 구분된다. 상법상 선체용선계약이 민법상 임대차계약과 동일한 것이라는 주장에는 동의하기 어렵다. 운용형 선체용선계약(Operating Bareboat Charters)의 경우, 용선자가 용선기간 중 선박의 점유와 지배·관리권을 행사하므로, 선박소유자는 선박 인도시 용선계약에 따른 감항능력을 구비한 선박을 인도해야 할 주의의무를 부담할 뿐이다. 금융형 선체용선계약(Financing Bareboat Charters)은 용선기간 동안 선박의 소유권은 금융제공자가 보유하지만, 이는 자신의 대여금채권의 담보로서의 기능을 수행할 뿐 선박에 대한 지배·관리권은 용선자에게 이전된다는 의미에서 용선자는 ‘선박의 사실상 소유자(the de facto owner)’라고 볼 수 있다. 해운실무상 선체용선계약은 자금이 부족한 해상기업주체의 선박 획득에 필요한 물적 금융의 수단으로서 BBCHP계약이 주로 이용되고 있다. 2. 소유권취득조건부 선체용선계약의 핵심 요소 선체용선계약의 핵심 요소는 '선박소유자로부터 용선선박의 점유와 지배·관리권이 용선자에게 이전된다'는 점에 있다. 해운실무에서 보편적으로 사용되고 있는 표준 선체용선계약서식인 BARECON 2017의 규정을 종합해 보면, 표준적 BBCHP계약의 핵심 요소는 두 가지로 요약될 수 있다. ① 선체용선계약에 ‘소유권취득조건’이 부가되어 있어야 한다. BARECON 2017의 관련 규정에서 이는 용선자가 가지는 선박의 구매에 대한 선택권(Option)이다. 용선자는 약정된 시일에 선박의 구매를 할 것인지 여부를 선택할 수 있고, 이러한 선택권의 행사에 따라 선박소유권의 이전이 발생한다. ② 용선자는 선박소유권을 이전받기 위해 약정된 선박의 대금을 지급하여야 한다. 추가적인 금전의 지급이 요구되는 경우에는 이러한 추가적 금전지급을 완료하여야 선박소유권이 이전된다. 이중 가장 중요한 요소는 선박의 매매가격이라고 할 것이다. 선박소유자는 금융제공액의 원리금 상당을 용선자로부터 회수하여야 할 것이므로, 용선자가 지급하는 금전의 총액이 선박소유자의 금융제공액과 근사할 경우에는 해당 계약의 법적 성질을 BBCHP계약으로 볼 수 있을 것이다. Ⅱ. 이 사건 선체용선계약의 법적 성질 1. 이 사건 선박의 소유권이전과 준거법 원심은 우리 법제상 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없다고 판시하였다. 그런데 이 사건은 외국적 요소가 있어 국제사법에 따라 준거법을 정하여야 할 것이고, 국제사법 제19조에 따르면 물권의 변동은 매매계약의 준거법과 달리 물권변동의 준거법에 의하여 규율된다. 국제사법 제60조는 선박의 소유권에 관한 사항은 선적국법에 의하도록 특칙을 두고 있다. 이 사건의 경우 당사자 사이에 선박소유권이전의 원인이 되는 선체용선계약의 준거법과 소유권이전에 관한 물권적 합의의 준거법은 달리 결정할 문제이다. 이 사건 선박은 캄보디아에 선적을 두고 있으므로, 설령 원심과 대법원과 같이 이 사건 선체용선계약의 법적 성질을 대한민국 법상 소유권유보부매매로 인정하더라도, 선박의 소유권이전을 위해 물권적 합의가 필요한지, 나아가 물권적 합의에도 불구하고 별도의 소유권이전행위가 요구되는지 여부는 이 사건 선박의 선적국인 캄보디아국 법에 따라 결정되어야 한다. 2. 선박 소유권이전을 위한 별도의 소유권이전 행위의 요부와 이 사건 용선계약의 법적 성질 이 사건 선박의 물권변동의 준거법이 대한민국 법이라고 가정하더라도 다음 문제가 제기된다. ① 본소 원고는 이 사건 선체용선계약의 법적 성질을 BBCHP계약으로서, ‘소유권유보부매매’라고 주장하였다. 원심은 소유권유보부매매로 보기 어렵다고 판시하였을 뿐이다. 즉 원심은 이 사건 선체용선계약의 법적 성질을 소유권유보부매매와 유사할 뿐 소유권유보부매매가 아니라고 판단하였을 뿐이므로, 이 사건 선체용선계약이 소유권취득조건부 선체용선계약도 아니라고 볼 근거는 없다. 오히려 BARECON 2017 BBCHP 제1조 및 제2조에 따르면, 이 사건 선체용선계약 제5조의 ‘선박반선(Re-delivery)’ 및 선박소유권이전에 관한 규정은 이 사건 선체용선계약이 전형적인 소유권취득조건부 선체용선계약임을 암시하고 있다고 볼 수 있다. ② 원심은 이 사건 선체용선계약 제5조에 의하면 용선기간이 만료될 경우 자동적으로 이 사건 선박의 소유권이 원고에게 이전되는 것이 아니라 별도의 소유권 이전행위가 요구되므로, 이 사건 용선계약의 법적 성질은 소유권유보부매매라고 보기 어렵다고 판시하였다. 그런데 국제적으로 통용되는 표준 선체용선계약서식인 BARECON 2017은 BBCHP계약상 용선자의 소유권취득을 위해서는 별도의 소유권이전행위를 요구하고 있다. 대법원과 원심의 판시에 따르면, BARECON 2017의 BBCHP의 준거법이 대한민국 법인 경우에는 그 법적 성질을 소유권취득조건부 선체용선계약이 아닌 소유권취득조건이 부가된 선박임대차계약으로 보아야 할 것인데, 이러한 해석은 당사자의 의사를 왜곡한다는 비판이 가능하다. ③ 원심은 소유권유보부매매는 동산의 매도인이 매매대금을 다 수령할 때까지 그 대금채권에 대한 담보의 효과를 취득·유지하려는 의도에서 비롯된 것으로서, 매도인은 이 사건 선박의 소유권이전등기를 매수인에게 해주지 않음으로써 대금채권에 대한 담보 기능을 유지할 수 있으므로, 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없다고 판시하였다. 그런데 우리나라는 선박에 대한 공시제도로서 선박등기제도를 두고 있고, 선박에 대한 소유권이전은 등기를 하여야 제3자에게 대항할 수 있으므로(상법 제743조), BBCHP계약을 체결한 선박소유자는 용선자의 원리금상환이 완료될 때까지는 자신의 채권의 보전수단으로서 용선선박의 소유권을 보유할 필요성이 있다. 따라서 이 사건 선박에 대한 등기가 피고 명의로 되어 있다는 사실은, 오히려 이 사건 선체용선계약의 법적 성질이 BBCHP계약이라는 유력한 근거가 될 수 있다. [결론] 사적자치의 원칙상 BBCHP계약의 계약당사자는 선박가격을 균등분할방식으로 지급할 수도 있지만, 용선기간 중 일정한 시기에 선박가격 중 상당한 액수를 일시불로 지급하기로 약정하는 등 다양한 상환설계를 하는 것도 가능하고, 선박금융 실무도 동일하다는 점 등을 고려하면, 이 사건에서 판례의 태도는 BBCHP계약 및 위 계약을 선박금융의 주된 수단으로 활용하는 선박금융의 법리를 오해한 것이라는 비판이 가능하다. 이정원 교수(부산대 로스쿨)

[사실관계] 연예인인 원고들은 각각 2005년 3월경 S연예기획사와 전속계약을 체결하여 2006년 3월 1일부터 5년간 연예활동과 관련한 교섭 및 계약 체결 등에 관한 권리를 위임하기로 하였다. 특히 이 전속계약에는 원고들의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 원칙적으로 S가 수수한 후 사후정산을 거쳐 일정 비율을 원고들에게 지급하는 방식에 의한다는 점이 명시되어 있었다. 이후 원고들은 여러 방송사의 프로그램들에 출연하였고, 이에 따라 출연료채권이 발생하였다. S는 원고들의 출연으로 인한 출연료채권이 자신에게 귀속한다는 전제 하에, 2010년 6월경 피고 1에게 출연료채권을 비롯한 각 방송사에 대한 일체의 채권을 양도하고 확정일자 있는 양도통지를 마쳤다. 한편, S의 채권자인 피고 2, 3은 2010년 6월 및 7월경 위 각 출연료채권에 대하여 채권압류 및 추심명령 또는 채권가압류결정을 받아 그 무렵 각 명령과 결정이 각 방송사에 도달하였고, 피고 대한민국은 2010년 8월경 S에 대한 국세채권에 기초하여 위 채권 중 일부를 압류하여 그 무렵 압류통지가 해당 방송사에 도달하였다. 원고들은 2010년 10월경 각 방송사에 전속계약 해지를 알리면서 S가 아닌 자신에게 출연료채권을 지급할 것을 요청하였으나, 각 방송사는 2010년 12월경부터 2011년 11월경까지 진정한 권리자를 알 수 없다는 이유로 각 미지급 출연료를 혼합공탁하였다. 이에 원고들은 각 출연료채권에 대한 공탁금출급청구권이 각 원고들에게 있다는 확인을 구하였다. [법원의 판단] 1심과 2심 법원은 원고들이 이 사건 출연계약의 당사자라거나 계약주체라고 인정할 증거가 부족하다고 하면서, 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 대상판결은 다음과 같은 이유로, 2심 판결을 파기환송하였다. "원고들이 방송 3사의 각 프로그램에 출연한 데 대하여 방송 3사는 출연료를 지급할 의무가 발생하였다. 이때 그 출연료지급채무의 상대방, 즉 출연료채권의 귀속 주체는 방송 3사와 사이에 체결된 방송프로그램 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이다. (…) 출연계약의 특성, 이 사건 출연계약 체결 당시 연예인으로서 원고들이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 및 출연계약서가 작성되지 아니한 사정 등을 고려하면, 방송 3사는 연예인인 원고들을 출연계약의 상대방으로 하여 직접 프로그램 출연계약을 체결한다는 의사로써 행위하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 업무처리의 편의를 위해 전속기획사에게 계약의 체결을 대행하게 하거나 출연금을 수령하게 하였을지라도, 어디까지나 출연계약의 당사자는 원고들 본인인 것으로 인식하였고, 전속기획사는 방송 3사와 사이에 원고들을 위하여 출연계약의 체결 및 출연금의 수령 행위를 대리 또는 대행한 것으로 볼 수 있다." [평석] 1. 문제의 제기 엔터테인먼트 산업이 전문화, 다각화되면서 다양한 계약이 활용되고 있다. 특히 연예인과 관련된 계약들은 엔터테인먼트 업계에서 가장 중요한 주체인 연예인들을 어떻게 활용할 것인지, 또 어떻게 보호할 것인지에 대한 고민을 담고 있다. 이러한 연예인 관련 계약들은 민법이 정한 전형계약이 아니므로, 기존에는 이들 계약을 해석하기 위하여 가장 유사한 전형계약이 무엇인지를 규명하는 데에 학설의 초점이 맞추어져 있었다. 그러나 연예인 관련 계약을 제대로 이해하려면, 전형계약의 틀에 무리하게 끼워 맞추기보다는 관련 산업의 특징과 현황을 파악하는 노력이 선행되어야 한다. 대상판결은 엔터테인먼트 산업에서 빈번하게 문제가 되는 출연계약과 전속계약의 해석 문제를 다루고 있는바, 이를 중심으로 살펴보기로 한다. 2. 출연계약의 당사자 확정의 문제 대상판결은 원고들이 방송 프로그램에 출연하여 발생한 출연료채권의 귀속 주체는 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이라고 전제하고, 처분문서로서 출연계약서가 존재하지 않는 상황에서 계약의 당사자를 확정하는 것을 계약 해석의 원칙에서 접근한다. 즉, 기존의 학설과 같이 출연계약을 연예인이 직접 체결하였는지, 전속계약에 근거하여 연예기획사가 체결하였는지를 도식적으로 나누는 것이 아니라, 출연계약의 내용, 출연계약 체결의 동기와 경위, 출연계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 계약의 당사자를 합리적으로 정하여야 한다는 것이다. 우선 이 사건 계약의 체결 경위를 살펴보면, 원고들은 유명 연예인들로 전속매니지먼트계약을 통하여 자신의 연예업무 수행을 포괄적으로 연예기획사에 위탁하였다. 이 전속매니지먼트계약에 따라 연예기획사는 방송사들과 원고들의 프로그램 출연계약을 교섭하고 체결하였으며, 그 출연료를 수수해왔던 것이다. 방송국에서는 매니지먼트사, 오디션, 외주제작사, 공채 등 여러 경로를 통하여 연예인들과 출연계약을 체결하는데, 관행적으로 다수의 연예인들과 일상적인 출연계약을 매번 서면으로 체결하지 않고 출연할 프로그램과 시간 등을 협의한 다음 합의된 출연료를 지급하기도 한다. 서면계약을 체결하지 않더라도 협의된 연예인 아닌 다른 연예인이 출연하도록 하는 것은 생각하기 어렵다. 방송 출연계약상 연예인의 출연의무는 비대체적인 일신전속성을 가지므로, 연예인이 임의로 다른 연예인이나 제3자에게 자신의 출연을 대행하도록 할 수는 없는 것이다. 이는 연예인이 직접 출연계약을 체결한 경우뿐만 아니라, 연예기획사가 전속계약에 따라 연예인을 대신하여 출연계약을 체결한 경우에도 동일하다. 대상판결은 특히 원고들과 같이 인지도가 매우 높고 그 재능이나 인지도에 비추어 타인이 대신 출연하는 것으로는 계약 체결 당시 의도하였던 것과 동일한 효과를 거둘 수 없는 연예인의 경우, 원고들이 부담하는 출연의무는 부대체적 작위채무라고 하였는데, 이를 원고들과 같은 유명 연예인으로만 한정하여 해석할 것은 아니다. 연예인 출연계약에서는 개별 연예인의 개성과 기예가 중시되고, 실제 임의로 제3자가 급부를 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 연예인의 출연의무는 부대체적 작위채무가 되는 것이 원칙이라고 이해하여도 좋을 것이다. 이러한 부대체적 출연의무를 부담하는 주체가 연예인이 아니라 연예기획사가 된다면, 연예기획사가 사업자에 대하여 연예인을 출연시킬 의무를 부담한다는 취지인데, 출연의무의 특성상 연예인의 자율과 개성이 존중되어야 한다는 점에서 그 자체로 부자연스럽다. 연예인 측의 채무불이행 책임과 그 구제 수단을 어떻게 이해할 것인지, 연예인의 강제노동을 인정하는 것은 아닌지 등 불필요한 문제를 야기할 수도 있다. 따라서 연예인 출연계약의 당사자는 연예인으로 보는 것이 타당하고, 연예기획사는 전속매니지먼트계약에 따른 포괄적인 위임에 따라 계약에 대한 협상 및 체결 권한을 가지는 것이 된다. 3. 연예인 출연계약에 따른 출연료 지급채권의 귀속 연예인 출연계약의 당사자를 연예기획사가 아니라 연예인이라고 하면, 출연의무 이행에 따른 출연료 지급채권은 연예인에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연에 대한 출연료를 직접 수수하는 것도 일반적인 연예인 전속매니지먼트계약의 내용에 따른 것으로, 연예인의 출연료 등을 수령하고 관리할 연예기획사의 의무의 일환으로 이해할 수 있다. 따라서 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연료를 수령한다고 하여 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 보는 것은 타당하지 않다. 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 하려면, 연예인으로부터 채권을 양도받았거나 사업자와 연예인간에 출연계약이 연예기획사를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약의 형태로 체결되었고 연예기획사가 그에 따른 수익의 의사표시를 하였다는 등의 추가적인 사정이 필요하다. 이러한 사정이 있었는지 여부는 의사표시 해석의 문제로 환원될 것이지만, 특별한 정함이 없다면, 일반적으로 전속매니지먼트계약을 체결한 당사자들의 의사는 개별 출연계약을 연예기획사에 위임함으로써 연예인의 출연료채권을 연예기획사에 귀속시키려는 것이 아니라, 출연료의 수령, 정산 등의 관리 업무도 연예기획사에 위임하려는 것으로 보아야 할 것이다. 4. 결론 대상판결은 연예인 관련 엔터테인먼트계약을 해석하고 관련 분쟁을 해결함에 있어서 민법상 전형계약의 틀에 얽매이거나 도식적인 법리 구성에 안주하지 않고, 계약의 내용, 체결의 동기와 경위, 계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 합리적이고 유연한 해석 방안을 마련하였다는 데에 의의가 있다. 이러한 법원의 태도는 향후 비전형계약을 해결하는 데에도 영향을 줄 수 있을 것이다. 급변하는 현대 사회에서는 과거에 예상하지 못하였던 새로운 유형의 다양한 계약들이 등장하고 있다. 이들 계약들을 분석하기 위하여 기존의 계약법에서의 전형계약들을 꺼내어 그 유사성을 따져 보는 것은 유용성과 적정성 면에서 한계가 있다. 이들 계약을 제대로 이해하기 위해서는 계약이 체결되는 산업과 업계의 관행, 계약 당사자들이 계약을 체결하는 동기와 계약의 목적 등을 고려하여 그 실질에 다가서는 노력이 필요할 것이다. 장보은 교수 (한국외대 로스쿨)

- 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 - 1. 사안의 개요 채무자 소유 부동산의 경매절차에서 근저당권자 A(채권최고액 2억원)는 근저당권의 피담보채권이 원금 1억원 및 2016년1월 1일부터 다 갚는 날까지 연 12%의 이자(지연이자)채권이라는 내용의 채권계산서를 제출하였다. 집행법원은 배당기일(2016. 12. 31.) 위 채권계산서를 기초로 A에게 1억1200만원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 후순위 근저당권자 B가 A를 상대로 배당이의를 하였다. 배당이의소송에서 법원은 B의 청구를 기각하여2017년 12월 31일 A에게 1억1200만 원을배당하는 내용의 배당표가 확정되었고, A는 그날 공탁된 배당금 1억1200만 원을 수령하였다(사안의 개요는 본 평석에서 다루는 쟁점과 관련되는 부분으로 범위를 한정하고, 법리적으로 동일한 평가를 받을 수있는 범위 내에서 실제 사안을 최대한 간략하게 수정하여 정리한 것이다). 2. 이 사건의 쟁점 및 대법원의 판단 근저당권자 A의 채권은 배당기일(2016. 12. 31.)을 기준으로 하면 1억1200만 원이고, 배당표 확정 후 공탁된 배당금을 수령한 날(2017. 12. 31.)을 기준으로하면 1억2400만 원이 된다. A가 수령한배당금은 1억1200만 원인데 위 수령에 따른 변제 효과 발생일을 배당기일로 보면A의 채권은 전부 소멸한 것이 되고, 배당금을 실제로 수령한 날로 보면 A의 채권은 원금 1200만 원이 남게 된다. A의 배당금 수령에 따른 변제 효과 발생일을 언제로 볼 것인지가 이 사건의 쟁점인데, 이에대해 대법원은 배당표 확정에 따라 A가배당금을 수령할 수 있게 된 날 변제의 효과가 발생한다고 판결하였고, 그 근거로A가 배당금을 현실적으로 수령할 수 없는상태에서 변제의 효과가 발생한 것으로인정할 수는 없다는 점을 들고 있다. 3. 평석 본 사안에서 A가 수령한 1억1200만 원에 관한 변제 효과 발생시점은 A가 배당금을 현실적으로 수령한 날이 아니라 배당기일(배당금 공탁일)로 보는 것이 타당하다. 그 근거는 다음과 같다. 첫째로, 대법원의 판단과 같이 해석하면 채무자가 부당한 손해를 입게 된다.본 사안에서 B의 배당이의가 없었으면채무자의 A에 대한 채무는 전부 소멸한다. 그런데 채무자와는 무관한 B의 배당이의라는 우연한 사정에 의해 채무자의 채무가 소멸하지 않고 남게 된다고 해석하는 것은 부당하다. 지연이자율이 높고 배당이의소송기간이 길수록 채무자의 손해규모가 커지게 될 것인데 이러한 손해를채무자에게 부담시켜야 할 합리적인 근거가 없다. 채무자가 배당이의소송 도중에A에 대한 채무를 변제함으로써 고율의 지연이자 부담을 면하는 방법도 생각할 수있으나, 현재의 민사집행제도에서 효과적으로 그런 조치를 취할 수단이 있는지 의문이며, 그것이 가능하더라도 채무자에게그러한 부담을 안기는 것이 타당한지는의문이다. 그리고 위와 같은 채무자의 손해에 대하여 채무자가 B를 상대로 부당제소로 인한 손해배상 청구소송을 제기하여구제받는 것도 생각해 볼 수 있으나, 불법행위 성립요건 등과 관련하여 현실적인방안이 될 수 없는 경우가 대부분일 것이다. 덧붙여, 근저당권자의 채권에 고율의지연이자율이 적용되고, 채무자의 변제자력이 있는 경우라면, 근저당권자는 일부러 배당이의를 유도하여 배당표 확정시까지 시간을 끄는 방법으로 고금리의 이익을 얻으려 할 수도 있을 것이다. 둘째로, 대법원의 판단과 같이 해석하면 제3자의 권리관계에 부당한 영향을 미치게 된다. 채권자 E가 채무자에 대해 다음과 같은2개의 대여금채권이 있고, 그에 대한 담보로 채무자 소유의 부동산에 채권최고액300만원의 근저당권을 설정했다고 가정한다. [채권1] 대여일: 2015. 12. 31., 금액:100만 원, 이자율: 월 1%, 변제기일:2016. 12. 30., 보증인: 갑 [채권2] 대여일: 2015. 12. 31., 금액:100만 원, 이자율: 월 2%, 변제기일:2017. 12. 30., 보증인: 을 근저당 부동산에 관하여 다른 근저당권자가 경매신청을 하여 진행된 경매절차의배당기일(2016. 12. 31.)에 E에게 100만 원을 배당하는 내용으로 배당표가 작성되었고, 후순위 근저당권자인 F가 E를 상대로배당이의를 한 후 배당이의의 소를 제기였으나 2017년 12월 31일 F의 청구를 기각하는 판결이 확정되어 그날 E가 공탁된 배당금 100만원을 수령하였다고 가정한다. 위 경우에 F의 배당이의가 없었다면 E가 2016년 12월 31일 배당금 100만원을수령하고, 그 배당금은 전부 변제기가 도래한 채권1의 변제에 충당되었을 것이다(채권2의 이자에 일부 변제충당되는 부분은 편의상 무시함). 그런데 F의 배당이의에 따라 2017년 12월 31일 배당표가 확정되고 그날 E가 배당금을 수령함으로써 배당금은 전부 변제이익이 큰 채권2의 변제에 충당된다. 제3자인 F의 배당이의 유무에 따라 보증인‘갑’과‘을’의 이해관계에 큰 차이가 생기는 것을 알 수 있는데,이러한 결과가 타당한가? 이상에서 설명한 문제점은 배당이의 여부와 관계없이 당초의 배당기일에 변제의효과가 발생하는 것으로 해석하면 간단히해결된다(배당이의소송 결과 추가배당을해야 될 경우에는 추가배당의 배당기일에배당 내용에 따라 변제의 효과가 발생하는 것으로 보면 될 것이다). 그렇다면 배당이의에 따라 배당표가 확정되지도 않았고 채권자가 배당금을 수령할 수도 없는 상태에서 변제의 효과가 발생하는 근거는 무엇으로 볼 것인가가 문제된다. 채권자 A에게 배당이 되었는데 채권자 B가 배당이의를 한 경우 집행법원은 A에 대한 배당금을 공탁하며, 이 공탁금은배당이의소송의 판결 결과에 따라 A 또는B가 수령하게 된다. 이 때 집행법원의 공탁은 채권자를 A 또는 B로 한 채권자불확지 공탁과 다를 바가 없다. 채권자불확지공탁의 경우 공탁요건이 갖추어진 공탁이라면 공탁금출급청구권확인판결을 받기전까지 진정한 채권자가 공탁금을 수령할수 없어도 공탁시점에 변제의 효과가 생긴다. 배당금 공탁의 경우에도 채무자를 대신하여 집행법원이 변제자금인 배당금을변제공탁하면서 진정한 채권자가 A인지B인지를 과실 없이 알 수 없다는 사유로채권자불확지공탁을 한 것으로 보지 못할이유가 없다. 그렇게 해석하면 배당이의소송 결과 채권자 A가 배당을 받게 되든,채권자 B가 배당을 받게 되든, 또는 나누어 배당을 받게 되든, 공탁 시점에 A 또는B에게 채무를 변제한 효과를 발생시키는데 아무 문제도 없다. 정당한 배당권자가배당이의판결 확정시까지 배당금을 수령할 수 없으면서도 배당기일에 자신의 채권은 이미 소멸한 것으로 취급되는 불이익을받게 되지만, 이는 채권자불확지공탁에서의 정당한 채권자가 입는 손해와 동일한것으로서 감수할 수밖에 없는 손해로 보거나, 뒤에서 설명하는 것처럼 부당제소로인한 손해배상으로 해결하면 된다. 문제는 채무자가 배당이의를 하였으나채무자의 청구가 기각된 경우인데, 이 경우도 배당이의에 따른 배당금의 공탁을지급금지사유(채권가압류나 변제금지가처분 등) 발생에 따른 제3채무자의 공탁과 유사한 것으로 보아 공탁 시점에 채무변제의 효과를 발생시키고 채권자의 배당금 수령 지연에 따른 손해는 부당제소에따른 손해배상 문제로 해결하면 될 것이다. 그리고 배당표 확정 문제와 관련해서는 배당이의소송의 판결에 의해 원래의배당표가 그대로 확정되거나 경정된 배당표가 확정되었을 때 그 확정의 효력은 당초의 배당기일로 소급되는 것으로 해석하면 될 것이다. 마지막으로, 배당기일에 변제의 효과가발생하는 것으로 해석함에 따른 채권자의손해는 배당이의를 제기한 자가 채무자이든 다른 채권자이든 관계없이 그를 상대로 불법행위(부당제소)로 인한 손해배상청구를 통해 해결하면 될 것이다. 이 경우불법행위의 성립요건(특히 고의 과실) 충족이 문제되어 현실적으로는 손해배상을받지 못하는 경우가 많을 것이나, 이는 배당이의에서만 발생하는 문제가 아닌, 소송에까지 이르는 법적 분쟁에서 공통적으로 발생하는 문제라고 볼 수 있다. 그리고배당이의를 통해 비로소 배당을 받게 된채권자의 경우 부당제소에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 문제가 있으나, 국가기관의 잘못된 업무 처리에 따른 손해 일반과 같이 취급하면 될 것이다. 또한, 부당제소로 인한 손해배상의 경우 그 손해액은배당기일부터 배당금 수령일까지의 배당금에 대한 법정이자에서 공탁금이자를 공제한 금액이 될 것인데, 채권자의 채권이고율의 지연이자가 있는 채권인 경우 실제로 배당금을 수령한 날까지의 지연이자를 배상받지 못하는 결과가 생길 수도 있으나, 배당이의에 따른 채권자의 손해는‘배당기일에 배당금을 받지 못한 손해’이지‘배당금을 받을 때까지 고율의 이자를보장받지 못한 손해’라고 볼 수는 없을 것이므로, 법정이자 상당액의 손해배상으로채권자의 손해는 전보된 것으로 볼 수 있다. 이상과 같은 이유로 본 판결의 결론에반대한다. 최영노 변호사 (법무법인 바른)

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다116260판결 1. 사실관계 ① 소외 1이 2007. 3. 21. 자신을 피공탁자로 하여 공탁된 3억5731만5009원 중 3억5706만8360원에 대한 공탁금출급청구권(이하 '이 사건 채권'이라고 한다)을 소외 2에게 양도하고(이하 '이 사건 채권양도'라고 한다) 2007. 3. 27. 채권양도통지를 하였다, ② 피고가 2009. 11. 18. 채무자를 소외 2, 제3채무자를 대한민국으로 하고 '채권자취소권에 기한 채권양도계약의 취소권 및 원상회복청구권'을 피보전권리로 하여 이 사건 채권에 대한 처분금지가처분을 신청하여 2009. 11. 26. 이를 인용하는 가처분결정이 내려지고 2009. 12. 1. 그 가처분결정이 위 제3채무자에게 송달되었다(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다). ③ 피고가 2011. 10. 4. 소외 2를 상대로 이 사건 채권양도는 사해행위로서 취소되어야 한다고 주장하면서 사해행위취소소송을 제기하여 2011. 12. 14. 피고 승소판결이 선고되고 2012. 1. 3. 그 판결이 확정되었다. ④ 소외 2가 2008년 귀속 양도소득세 5억5504만2860원을 체납하자 원고가 2011. 10. 4. 그 양도소득세 채권을 보전하기 위하여 소외 2가 양수받은 이 사건 채권을 압류하고(이하 '이 사건 압류'라고 한다) 2011. 10. 5. 압류통지를 하였다. 2. 원심판결의 요지 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분은 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 가처분과 관계없는 제3자에 대하여는 우선적 효력을 주장할 수 없다. 따라서 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 압류는 가처분채권자와 사이의 관계에서도 유효하고, 이는 체납처분에 의한 채권 압류의 경우에도 마찬가지이다 3. 대법원판결의 요지 채권자가 채무자의 금전채권에 대하여 가처분결정을 받아 그 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 그 후 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 그 가처분의 처분금지 효력에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다 피고가 이 사건 채권에 대하여 처분금지가처분을 신청하여 이를 인용하는 이 사건 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 본안소송에서도 승소하여 그 판결이 확정된 이상, 이 사건 가처분결정 송달 이후에 실시된 이 사건 압류는 가처분의 처분금지 효력에 반하므로 그 압류권자인 원고는 가처분권자인 피고에게 대항할 수 없다. 4. 대상판결에 대한 평석 가. 문제점 금전채권에 관한 가압류·가처분결정이 내려지면 그 결정을 한 법원은 직권으로 제3채무자와 채무자에게 결정서 정본을 송달하게 되는데, 가압류·가처분은 그 결정 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다(민사집행법 제227조 제3항). 그런데 결정 정본이 제3채무자에게 송달 될 뿐 가압류나 가처분에 대하여 부동산과 같이 등기부에 그 사실이 공시되지 않아 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달된다 하더라도 채무자의 채권자는 이를 알지 못한 채 그 채권을 가압류(또는 압류)하는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 어느 것의 효력이 우선하는지 문제된다. 나. 금전채권에 관한 가처분과 가압류가 경합하는 경우 우열관계 (1) 견해의 대립 (가) 평등설 가압류나 가처분의 집행을 제3자에게 공시할 방법도 없으므로, 그 우열을 결정할 수 없다. 채권의 경우에는 그 공시방법이 부동산의 경우처럼 확실하지 않고, 그 처분금지의 효력이 모순되지 않으므로, 일응 가압류 및 가처분이 그 도달 선후와 상관없이 유지되다가, 먼저 본집행을 실행하면 우선하게 된다고 볼 수 있다. 제3자에 대한 송달은 공시방법으로 일부 기능하는 것은 사실이나, 이는 부동산등기부처럼 처분행위를 금지하는 내용을 제3자에 대하여 공시하는 것이 아니라, 특정인인 제3채무자의 채무자에 대한 임의변제 등의 처분행위만을 금지하는 것이므로, 제3채무자가 이에 반하는 행위를 할 경우 채권자에 대하여 손해배상책임을 지게 하는 것에 불과하다. (나) 선집행우선설 채권의 양도나 압류·가압류의 경우 이를 제3자에게 공시하는 방법이 없음에도 불구하고, 양수인들 사이에서는 확정일자 있는 통지나 승낙의 선후에 의하여 그 우열을 결정하고, 양수인과 압류 가압류권자 사이에서는 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하도록 하고 있다. 가압류와 가처분 어느 쪽도 보전목적을 실현할 수 없는 상태가 방치될 수밖에 없다고 해석하여서는 안 되고 분쟁의 해결기준을 마련해 주어야 할 것인데, 집행의 시점에 의하여 우열을 결정하는 것은 그 기준이 명확할 뿐만 아니라 당사자가 승복할 수 있는 기준이 될 수 있다. 채권에 대한 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면, 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 되므로, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 다만, 그 전까지는 위 가처분은 잠정적이므로 제3채무자는 변제의무를 면하기 위하여 피공탁자를 채권자 상대적 불확지로 한 공탁을 할 수 있다. 이 경우 선행 가처분채권자는 채무자만을 피고로 하여 채권존재확인을 구하거나 또는 채무자를 피고로 하여 제3채무자(소외인)에 대하여 채권양도의 의사표시를 하라는 본안소송을 제기하면 되므로 후행 가압류결정의 존재에도 불구하고 가압류해제조건부가 아닌 무조건부 본안판결을 얻을 수 있다. (2) 관련판례 대법원은 이전에 골프회원권에 관한 사안에서 "골프회원권의 양수인이 양도인에 대하여 가지는 골프회원권 명의변경청구권 등에 기하여 하는 골프회원권 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달되고, 그 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 가처분의 처분금지효에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다"고 판시하였고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다10884판결), 대상판결에서도 위 판결의 법리를 인용하고 있다. 두 판결 모두 원심을 파기한데 공통점이 있다. 참고로 일본에서는 전화가입권에 관한 사안에서, '처분금지가처분명령이 있는 경우 그에 위반하여 이루어진 처분은 절대 무효는 아니고, 가처분채권자에 대항할 수 없다'고 판시한 바 있다. (3) 검토 채권에 관한 가처분이나 가압류결정은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생한다(민사집행법 제291조, 제227조 제3항). 제3채무자에 대한 송달은 지명채권양도의 대항요건인 채무자에 대한 통지와 유사성을 보인다. 채무자에 대한 양도통지는 권리를 공시하기 위한 방법으로 이해되고 있고 제3채무자에 대한 송달도 채권에 대한 강제집행이나 보전처분의 내용을 대외적으로 알리는 기능을 가지고 있어 별다른 차이점을 찾을 수 없다. 이 점에 있어 금전채권에 관한 처분금지가처분과 가압류가 경합하는 경우 그 우열관계를 채권양도와 가압류가 경합하는 경우의 우열관계와 달리 볼 이유는 없다. 그렇다면 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 보아야 하고, 채권자가 제3채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 비록 채권의 양도에 관하여 제3채무자의 승인을 받지 못하였다고 하더라도 양도인이 채권양도를 확정일자 있는 증서로써 통지하였다면 가압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 하고, 가처분결정 정본이 제3채무자에 송달되었다면 이 역시 확정일자 있는 채권양도의 통지로 보아 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 보아야 한다. 다. 소유권이전등기청구권에 관한 판례와의 관계문제 대법원은 종래 "소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 '채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니된다'라는 가처분이 있었다 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 가압류는 가처분채권자와의 관계에서도 유효하다"고 판시한 바 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104판결). 그러나 소유권이전등기청구권은 성질상 양도가 제한되는 점(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 참조), 채무자(보관인) 명의로 등기된 후 양도·현금화한다는 점(민사집행법 제244조 제2항)을 고려한다면 위 판례를 일반적인 지명채권의 경우에까지 일반화시키기에는 적절하지 아니하다.

Ⅰ. 대법원 재판 요지 [1]가압류의 효력은 가압류를 청구한 피보전채권액에 한하여 미치므로, 가압류결정에 피보전채권액으로서 기재된 액(이하 '가압류 청구금액'이라 한다)이 가압류채권자에 대한 배당액의 산정 기준이 되며, 배당법원이 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 피보전채권은 공탁하여야하고, 그 후 피보전채권의 존재가 본안의 확정판결 등에 의하여 확정된 때 가압류채권자가 확정판결 등을 제출하면 배당법원은 가압류채권자에게 배당액을 지급하게 된다(민사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 제1항). 이 경우 확정된 피보전채권액이 가압류 청구금액 이상인 경우에는 가압류채권자에 대한 배당액 전부를 가압류채권자에게 지급하지만, 반대로 확정된 피보전채권액이 가압류 청구금액에 미치지 못하는 경우에는 집행법원은 그 확정된 피보전채권액을 기준으로 하여 다른 동순위 배당채권자들과 사이에서의 배당비율을 다시 계산하여 배당액을 감액 조정한 후 공탁금 중에서 그 감액 조정된 금액만을 가압류채권자에게 지급하고 나머지는 다른 배당채권자들에게 추가로 배당하여야 한다. [2]가압류에 대한 본안의 확정판결에서 그 피보전채권의 원금 중 일부만이 남아 있는 것으로 확정된 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 가압류 청구금액 범위 내에서는 그 나머지 원금과 청구기초의 동일성이 인정되는 지연손해금도 피보전채권의 범위에 포함되므로, 이를 가산한 금액이 가압류 청구금액을 넘는지 여부를 가리고 만약 가압류 청구금액에 미치지 못하는 경우에는 그 금액을 기초로 배당액을 조정하여야 한다. 그리고 위와 같이 배당채권자들과 사이에서 배당비율을 다시 계산하여 공탁되었던 배당액을 감액 조정하여 지급하는 것은 그 범위 내에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리 짓는 취지이고, 동순위 채권자들 사이에서는 배당채권으로 산입 될 수 있는 채권원리금액 산정에 형평을 기하여야 할 터인데 가압류채권자에 대한 배당금 조정 시에 다른 배당채권자들의 잔존 채권원리금액을 모두 다시 확인하기 쉽지 아니함을 고려하면, 배당금 조정 시에 다른 배당채권자들의 채권액은 종전 배당기일의 채권원리금액을 기준으로 하고 가압류채권자의 경우에도 종전 배당기일까지의 지연손해금을 가산한 채권원리금액을 기준으로 하여 조정한 후 공탁금 중에서 그 감액 조정된 금액을 가압류채권자에게 지급하며, 나머지 공탁금은 특별한 사정이 없는 한 종전 배당기일의 채권액을 기준으로 하여 다른 배당채권자들에게 추가로 배당함이 타당하다. [3]본안소송 결과 배당액 전액을 지급받기에 부족한 피보전권리만이 확정되어 다른 배당채권자들에게 추가배당하여야 할 경우임이 밝혀진 때에는 당초의 배당액 중 다른 배당채권자들에게 추가배당하여야 할 부분에 관하여는 가압류채권자가 처음부터 그 부분에 대한 배당금지급청구권을 가지고 있지 않았다고 보아야 하므로, 가압류채권자가 그 부분 채권을 부당이득 하였다고 할 수 없다. Ⅱ. 가압류 채권자의 배당기일 이후의 지연손해금이 가압류 채권자의 배당금액에 포함되는지 여부와 관련된 원심 판단 및 대법원 파기 사유 가압류에 대한 본안의 확정판결에서 그 피보전채권의 원금 중 일부만이 남아 있는 것으로 확정된 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 가압류 청구금액 범위 내에서는 그 나머지 원금과 청구기초의 동일성이 인정되는 지연손해금도 피보전채권의 범위에 포함되므로(대법원 1997.2.28.선고 95다22788판결 등 참조),이를 가산한 금액이 가압류 청구금액을 넘는지 여부를 가리고 만약 가압류 청구금액에 미치지 못하는 경우에는 그 금액을 기초로 배당액을 조정하여야 한다. 그리고 위와 같이 배당채권자들과 사이에서의 배당비율을 다시 계산하여 공탁되었던 배당액을 감액 조정하여 지급하는 것은 그 범위 내에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리 짓는 취지이고, 동순위 채권자들 사이에서는 배당채권으로 산입될 수 있는 채권원리금액 산정에 형평을 기하여야 할 터인데 가압류채권자에 대한 배당금 조정 시에 다른 배당채권자들의 잔존 채권원리금액을 모두 다시 확인하기 쉽지 아니함을 고려하면, 배당금 조정 시에 다른 배당채권자들의 채권액은 종전의 배당기일에서의 채권원리금액을 기준으로 하고 가압류채권자의 경우에도 종전의 배당기일까지의 지연손해금을 가산한 채권원리금액을 기준으로 하여 조정한 후 공탁금 중에서 그 감액 조정된 금액을 가압류채권자에게 지급하며, 나머지 공탁금은 특별한 사정이 없는 한 종전의 배당기일에서의 채권액을 기준으로 하여 다른 배당채권자들에게 추가로 배당함이 상당하다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 1,2차 가압류결정의 가압류 청구금액 합계액을 기초로 하여 종전 배당절차에서 배당이 이루어져 이 사건 1,2차 가압류에 관하여 가압류채권자인 피고에게 2233만1954원이 배당되고 그 금액이 공탁된 사실, 그 후 이 사건 1,2차 가압류의 피보전채권의 일부가 소멸됨으로써 본안인 지급명령에서 일부 원금과 지연손해금만이 잔존하는 것으로 확정되었고, 위 잔존 원금과 이에 대한종전 배당기일인 2007.11.23.까지 발생한 지연손해금 채권 부분을 합산하더라도 그 합산금액이 이 사건 1, 2차 가압류 청구금액 합계액에 이르지 못하는 사실을 알 수 있다. 따라서 원심이 그 합산 금액 범위 내에서는 이 사건 1,2차 가압류결정의 피보전채권액에 포함될 수 있다고 판단한 것은 정당하나, 이를 넘어서서 종전 배당기일 다음날부터 위 지급명령이 확정된 2009.5.20.까지 발생한 지연손해금 채권 부분에 대하여서도 그 피보전채권액에 포함될 수 있다고 보고, 이를 기초로 배당비율을 계산하여 배당액을 감액 조정하여야한다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. Ⅲ. 가압류 채권자의 등기 채권액이 실재 채권액보다 많았을 경우 부당이득 하였는지 여부와 관련된 원심 판단 및 대법원 파기 사유 이 사건 1,2차 가압류결정에 관하여 피고에게 배당된 금액은 공탁되어 있어 피고가 아직 수령하지 못하였고, 본안인 지급명령에서 확정된 잔존 원금과 종전의 배당기일까지 발생한 지연손해금의 합계액이 이 사건 1,2차 가압류결정의 가압류 청구금액 합계액에 미달함에 따라 피고는 위 배당금 중에서 다른 동순위 배당채권자들과 사이에서 다시 계산된 배당비율에 따라 감액 조정된 금액을 집행법원에 청구할 수 있음은 앞에서 본 바와 같다. 위와 같은 사실관계를, 당초의 배당액 중 다른 배당채권자들에게 추가배당하여야 할 부분에 관하여는 가압류채권자가 처음부터 배당금지급청구권을 가지고 있지 아니하므로 그 부분 채권을 부당이득 한 것으로 볼 수 없다는 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 위 배당금 중에서 그 감액 조정된 금액을 초과하는 차액 부분에 대하여는 배당금지급청구권을 이득하였다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리, 본안인 지급명령에서 확정된 잔존 원금과 지연손해금의 합계액이 이 사건 1,2차 가압류결정의 가압류 청구금액 합계액에 미달되어 감액 조정이 필요하다는 사정에만 기초하여, 피고에게 배당된 위 배당금 중 원심이 인정한 감액 조정 금액을 초과하는 차액 부분에 대한 지급청구권을 피고가 법률상 원인 없이 취득하였다고 보고, 그 지급청구권을 원고 등 다른 배당채권자들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하여 그 범위 내에서 이 사건 배당금 지급청구권 중 일부의 양도를 구하는 원고의 청구를 인용하였으므로, 이러한 원심의 조치에는 추가배당과 부당이득의 성립 요건에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 원심과 대법원이 다투어졌던 쟁점 가. 서설 이 사건에서 원심과 대법원은 가압류 채권자의 채권액이 배당액에 미치지 못하였을 경우 타 채권자에 대하여 추가배당하여야 한다는 점에 관하여는 이견이 없었다. 다만 다음의 두 가지 쟁점 ① 배당기일 이후의 지연이자가 배당금에 포함되는 지 여부(지연손해금의 가산종기를 언제로 할 것인지 여부)와 ② 가압류권자가 자신의 채권액 이상의 배당금을 수령할 가능성이 있을 경우 배당이의를 한 채권자가 가압류권자에게 부당이득 반환청구를 할 수 있는 지 여부였다. 나. 지연손해금의 가산의 종기를 언제로 할 것인지 여부 배당기일까지의 지연이자만 포함되는지 그렇지 않으면 판결확정시까지의 지연이자가 포함되는지 여부가 문제되고 학설 역시 원배당기일설과 집행권원 취득시설이 대립되는 바, 대법원은 이 사건에서 원배당기일설을 명확히 채택한 것으로 보인다. 즉 다른 채권자와의 형평성의 견지 배당기일에 배당금이 확정되어 그 확정된 채권액을 기준으로 배당이 이루어진다는 점, 다른 채권자와의 형평성의 고려한다면 배당기일까지의 지연손해금만 포함한다는 대법원의 판단은 지극히 타당하다. 다. 가압류 채권자가 부당이득하였는지 여부 두 번째 사유는 배당이의권자가 가압류 채권자의 패소부분과 관련하여 패소부분에 관하여 배당이의 또는 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 문제가 되었다. 이에 원심은 부당이득 청구를 한 가압류 채권자의 비율 부분의 한도 내에서 부당이득반환청구권이 성립된다고 판시하였으나, 대법원은 가압류채권자에게 배당확정 시에 감액 조정된 배당액을 초과하는 부분의 청구권 자체가 성립하지 않기 때문에 부당이득반환청구권이 성립하지 않는다고 판시하였다. 가압류 채권자는 앞에서 언급한 바와 같이 채무명의를 얻어 채권액이 확정된 이후 배당금을 청구할 수 있고 배당금을 청구할 당시 자신의 채권액을 소명하여야 하며 그러한 채권액이 배당금에 미달한다면 전부를 배당받을 수 없으므로, 배당금이 공탁되었다고 하더라도 자신의 채권액을 넘는 금원에 관하여는 공탁금에 대한 배당금 지급 청구권 자체를 행사할 수 없다는 사실을 고려한다면 가압류 채권자에 대한 부당이득반환청구 의무가 존재하지 않는다고 판시한 대법원의 판단이 지극히 타당하다.

I. 머리말 최근 신탁재산의 관리.처분에 대한 부가가치세 납세의무자 및 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 귀속되는지 여부 등에 관한 대법원 판례가 있었다(대상판결 1 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결, 대상판결 2 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결). 이들 판례는 자익신탁인 토지개발신탁의 부가가치세 납세의무자는 위탁자이고(대상판결 1), 타익신탁인 담보신탁의 경우 납세의무자는 수익자라고 판시하면서(대상판결 2), 이를 전제로 부가가치세 환급청구권의 귀속 등에 대하여 판단하고 있다. 그러나 이는 세법상 실질과세의 원칙과 신탁법상의 법리를 오해하고, 몇 가지 부당한 결과를 초래할 우려가 있어 검토해 볼 필요가 있다. 다만, 지면관계상 자세한 내용은 별도의 논문에서 보기로 하고, 우선 대상판결 들의 전제가 된 대상판결 1의 판시내용 중에서 납세의무자부분만 검토하겠다(이하 판시 내용에서도 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 포함되는지 여부 및 기타 논점에 대해서는 언급하지 않을 것이다). - 판 결 요 지 - 신탁법에 의한 신탁은 부가가치세법 제6조제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기명의로 타인의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 보수를 받는것이어서 신탁재산의 관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 사업자 및 이에 따른 부가세 납세 의무자는 원칙적으로 위탁자라고 봐야 II. 사안의 개요 및 소송의 진행관계 1. 사안의 개요 H신탁은 1995. 6.29 J사 소유의 성남시 분당구 야탑동 341대 27,360㎡(이하 “이 사건 토지”라 함) 지상에 철골철근 콘크리트조 지하 5층, 지상 5층 연면적 200,019.90㎡의 건물을 건설하고 이 사건 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 임대, 관리. 운용하는 것을 신탁목적으로 하고, 이 사건 토지는 건물의 건축 및 그 소유를 위한 부지로서 관리한다는 내용의 신탁부동산 관리. 운용방법 등을 정하여 위 J사와 토지개발신탁계약(이하“이 사건 신탁계약”이라함)을 체결하였다. 이후 H신탁은 신탁재산인 이 사건 토지의 신탁목적에 따라 이 사건 토지 위에 건물을 신축하는 공사를 시행하였고, 그 건물신축공사를 진행하기위하여 직접 건설회사 및 감리회사 등과 공사도급계약 등을 체결하였으며, 그 회사들로부터 건설 및 감리용역 등을 제공받고 매입부가가치세액과 함께 공사대금 등 그 대가를 지급하였다. H신탁은 위와 같이 직접 위 각 회사들과 계약을 체결하고, 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지위에 건물신축공사를 진행하면서 기성에 따라 공사도금금액을 지급하고, 건설회사 등으로부터 세금계산서를 교부받았다. 다만, “세금계산서”에는 국세청의 행정지도에 따라 공급받는 자가 원고로 기재되어 있지 않고 원고는 비고란에 수탁자로 기재된 채 위탁자인 위 J사가 공급받는 자로 기재되어 있었다. 그런데 J사가 신고한 매입세액이 매출세액보다 많이 신고되자, 서초세무서장은 J사에게 부가가치세 환급청구권이 J사에게 귀속되는 것을 전제로 하여 위 환급금 중 J사의 체납세 금 39,090,920원을 공제한 금 211,796,900원을 공탁하였다. - 연 구 요 지 - 신탁계약에 있어서 부가세 납세의무를 위탁자로 본 것은 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배되는 문제가 있고, 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가세 본질을 외면한 잘못된 해석기준을 낳았다는데 문제가 있다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른것이므로 신탁에 있어서는 원칙적으로 수탁자를 납세의무자로 봄이 타당하다 2. 공탁금출급청구권확인 소송의 진행관계 이에 H신탁은 서울지방법원에 공탁금수령권자확인청구의 소를 제기하였으나, 원심판결에서 H신탁은 패소하였고, 이에 상고하였다. 3. 판시사항 신탁법상 신탁재산의 개발.관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 부가가치세법상의 사업자 및 이에 따른 부가가치세의 납세의무자(=위탁자) - 수탁자가 신탁재산을 관리.처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리.처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리?처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 보아야 한다. III. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세 납세의무자 1. 부가가치세의 의의 부가가치세(Valued Added Tax)는 재화나 용역이 생산.제공되거나 유통되는 모든 거래단계에서 생성되는 부가가치를 과세표준으로 하여 과세하는 조세이다. 부가가치세는 재화나 용역을 생산.공급하거나 유통하는 과정에서 생긴 부가가치에 대하여 모든 거래단계마다 과세하는 多段階 去來稅로서, 그 조세의 부담은 거래상대방에게 전가되어 종국적으로는 최종소비자가 그 부담을 지도록 하는 한다. 즉 재화와 용역에 부과된 세액은 전가되어 소비자의 부담으로 귀착될 것이 예상되어 있는바, 擔稅者가 소비자일 것을 예상하는 一般消費稅이자 間接稅이다. 그러나 납세의무자는 재화와 용역을 공급하는 事業者가 법률상 납세의무를 부담한다. 2. 납세의무자 부가가치세법상 “부가가치를 납부할 의무자(납세의무자)”는 「영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)」이며, 여기서 과세의 대상이 되는 “재화의 공급”은 「계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 일컫는다(동법 제6조 제1항)」, 다만 「“위탁매매 또는 대리인에 의한 매매”에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 보기 때문에(동법 제6조 제5항).」위탁매매 또는 대리관계에서 납세의무자는 위탁자 또는 본인이 된다. 그런데 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 법적실질에 의하여야 한다. 따라서 신탁재산의 관리?처분에 대한 부가가치세의 경우 누가 납세의무자인지는 신탁계약의 법적실질과 신탁계약에서 누가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 지 여부를 가지고 판단해야 한다. 그런데 당해 대상판결은 같은 전제아래 신탁법상의 신탁계약의 실질을 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매로 보고, 신탁계약에서도 위탁계약과 같이 위탁자가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 자라고 본 것이다. 3. 위탁매매제도와 신탁제도의 異同 신탁제도나 위탁매매제도 모두 수탁자의 명의로 법률관계가 형성된다는 점과 종국적으로는 그 수익과 비용이 위탁자에게 귀속된다는 점에서는 공통된다. 하지만 신탁제도에 있어서는 수탁자가 사망해도 신탁관계가 종료하지 않는 반면(신탁법 제11조 제2항), 위탁매매는 수탁자가 사망하면 계약관계가 종료하며(상법 제112조, 민법 690조), 또한 신탁에서는 신탁재산을 구속함에 반해 수익자나 위탁자에게 그 법률효과가 미치지 않는다. 그러나 위탁매매의 경우에는 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건.유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인의 채권자사이에서는 위탁매매인의 이전행위없이 당연히 위탁자에게 귀속되는 것으로 간주된다(상법 제103조). 뿐만 아니라, 신탁계약에 있어서, 위탁자는 수탁자를 지시할 수는 있어도 직접 신탁재산을 관리처분을 할 수 없고, 수탁자가 행한 법률행위의 효력을 부인하거나 수탁자에게 부담시킬 수 없으나, 위탁매매의 경우에는 위탁자는 위탁매매인에게 일정한 가격에 매수 또는 매도할 것을 정할 수 있고, 위탁매매인이 이를 준수하지 않았을 경우 위탁자가 이를 인수하지 않아도 무방하다(상법 제106조). 이와 같이 신탁제도는 위탁매매제도와는 달리 위탁자와의 관계에서도 독립성이 강화되어 있으며, 제3자와의 관계에서는 완전히 독립된 거래관계인 것이다. 4. 신탁계약을 위탁매매와 같게 평가한 대상판결 들의 문제점 가. 엄격해석의 원칙에 위배 따라서 신탁계약을 위탁매매의 외연의 범위내에 일률적으로 포섭시키기에는 무리가 있으므로, 거래세인 부가가치세 납세의무자가 누구인지를 판단할 때도 신탁제도 고유의 특성에 따라 신탁계약의 체결경위, 목적, 취지, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 위탁매매와 유사하다하여 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약에 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 나. “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동 게다가 대상판결 들은 “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동하여 이 사건 거래내용을 위탁매매라고 본 잘못이 있는 것이다. 즉 실질과세의 원칙에 따라 과세물건인 이건 거래로 발생한 부가가치가 누구의 행위로 인하여 발생한 것인지(실질적인 납세의무자가 누구인지 여부)여부에 대해 신탁법의 내용, 신탁계약을 체결한 과정, 취지, 목적, 당사자의 의사, 일반인의 법의식 및 법감정 등을 좀더 면밀히 검토?종합하여 판단한 후, 이건 신탁계약을 위탁매매로 볼 수 있는지를 검토해야 하는데, 신탁관계의 본질을 간과하고, 실질적으로 법적인 과세물건의 귀속을 누구에게 해야 하는지 여부를 검토하지 않은 문제가 있다고 본다. IV. 대상판결 1의 검토 가. 토지개발신탁에선 수탁자(부동산신탁회사)가 신탁사업수행을 위하여 금웅기관으로부터 자금을 차입하고, 건설회사와 도급계약을 체결하며, 수분양자(임차인)들과 분양계약(임대차)을 체결한다. 이와 같은 경우 수탁자는 계약상의 채무를 부담하게 된다. 예컨대 대출금융기관에 대하여는 대여금반환채무를, 시공회사에 대하여는 공사비지급채무를, 수분양자에 대하여는 분양목적물을 이전해주거나, 분양계약해제시 분양대금반환채무를 부담하게 된다. 그런데 수탁자(신탁회사)가 부담하고 있는 채무는 신탁계약이 종료할 때, 우선 신탁재산으로 지급하며, 그렇지 못할 경우 신탁법 제42조 제2항에 따라 수탁자는 수익자에게 그 비용을 부담하게 할 수 있으나, 수익자가 수익권을 포기할 경우에는 수탁자가 부담할 수 밖에 없다(동조 제3항). 결국 수탁자는 수익자에 대하여 신탁재산을 한도로 유한책임을 부담하지만, 제3자에 대하여는 무한책임을 부담하게 된다. 이런 점에서 수탁자의 채무는 신탁재산과 부담부분이 없는 연대채무에 유사한 채무를 부담한다. 결국 토지개발신탁의 경우에는 수탁자가 모든 계약상 채무를 부담하며, 그 명의로 모든 법률행위를 하는 것이다. 나. 게다가 이건과 같은 토지개발신탁의 경우, 수익자가 받은 수익은 수탁자가 행한 법률행위의 효력에 따른 것도 아니며, 그 경제적 효과가 미치는 것도 아니다. 그 실질은 단지 신탁사업의 목적수행에 따라 수탁자인 신탁회사가 얻은 수익을 배당받는 것과 다르지 않다고 본다. 따라서 대상판결에 따르면 배당이익에 부가가치세를 과세한 경우가 된다. 다. 또한 신탁법상 수익자가 가지는 법적인 권리는 수탁자에 대한 일정한 급부청구권일 뿐, 신탁재산에 대하여 아무런 물권적 권리가 없다고 보아야 한다. 따라서 대상판결처럼 신탁재산의 처분이익을 향수한다는 근거로 위탁자를 사업자로 보는 것은 경제적실질에 따라 과세하는 것으로 실질과세원칙에 대해 법률상 실질설을 취하고 있다고 볼 수 있는 종전 판례의 태도와도 배치되는 것이라고 본다. 라. 결국 재화를 인도.양도할 있는 자는 당해 재화의 소유자 혹은 재화를 처분할 수 있는 대외적 처분권자라고 할 수 있으므로, 적어도 토지개발신탁에 있어서는 “수탁자”가 재화의 공급자 내지 공급받는 사업자로서 납세의무자라고 보는 것이 타당할 것이다. V. 결론 그러나 이건 대상판결 들은 신탁재산의 관리처분거래를 그 실질에 따라 파악하지 않고, 원칙적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매로 본 점에서 문제가 있다고 본다. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세의 납세의무자를 판단할 때, 사법상 거래에서 실제로 행하여진 신탁계약의 설정취지, 목적, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 일반인의 관념, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 세금계산서상 ‘공급받는 자’ 내지 ‘공급하는 자’를 위탁자로 하였다는 점과, 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매라 보고, 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 게다가 이건 대상판결 1은 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가가치세의 본질을 외면한바 잘못된 해석기준을 낳았다는 데 문제가 있다고 볼 것이다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른 것이므로, 신탁에 있어서는 원칙적으로(적어도 토지개발신탁에 있어서는) “수탁자”를 납세의무자로 봄이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 주요 판시 사항 [1] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전 권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 없다 [2] 甲이 乙로부터 매수한 부동산을 다시 甲으로부터 매수한 丙이 채무자인 甲, 乙에 대하여 순차 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그중 乙에 대한 채권자대위소송이 상고심에 계속중 甲이 乙의 매매잔대금 지급최고에 응하지 아니하여 乙로 하여금 매매계약을 해제할 수 있도록 한 경우, 이는 채무자인 甲이 丙에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하여 甲과 乙은 丙에게 그 계약해제로써 대항할 수 없다 Ⅱ. 사건의 개요 및 진행 과정 1. 1차 판결요지(대법원 93.4.27. 선고 92다44350 판결과 관련하여) (1) 민법 제405조에 의하면 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다. (2) 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의 없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다. 2. 2차 판결요지(대법원 1994.11.25. 선고 94다12234 판결) (1) 각서의 내용이 갑이 소정기일까지는 틀림없이 잔존채무를 이행할 것을 약속하며 만일 그때까지 이를 이행하지 못할 때에는 을측에서 매매계약을 해제하여도 이의 없다는 것에 불과하다면, 갑이 기한을 다시 해태하면 그 이후에는 을측에서 새로운 이행의 제공 없이 매매계약을 해제할 수 있는 권리를 부여한다는 내용이 포함되어 있는 것은 아니다. (2) 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로, 해제권을 갖는 자가 상당한 기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하여 상대방으로서도 이제는 그 권리가 행사되지 아니할 것이라고 신뢰할 만한 정당한 사유를 갖기에 이르러 그 후 새삼스럽게 이를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 해제권의 행사가 허용되지 않는다. (3) 해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다고 한 사례. 3. 3차판결요지(광주고등법원 95나527호,대법원1998.10.13.선고) (1) 위 두 번째 파기 환송 사건에 대하여 광주고등법원은 1997.5.22. 경 “매도인은 매수인으로부터 일정금원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 1987.8.8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”라고 하여 채권자(전득자)의 승소판결을 하였고, (2) 3번째 상고하였으나 대법원은 두 번째 판결요지와 같은 취지로 상고를 기각하였다. 4. 4차 진행과정(본 판결, 대법원 2003년1월10일 선고 2000다27343 판결) (1) 매도인은 등기이전서류를 변호사 사무실에 맡기고 매수인에게 잔대금청구의 이행을 촉구하면서 일정기한내에 동시이행하지 않으면 별도의 해제통지없이 계약을 해제하겠다는 의사를 통지하였으나 매수인은 위 통지서를 받고도 최고된 기간이 지나도록 매도인에게 위 잔존채무금을 지급하지 않자 매도인이 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보내어 매수인에게 도달하였다. (2) 매도인(원고,제3채무자)이 피고(대위채권자)에게는 이행제공의 사실을 통지하지 않은 채 매수인(채무자)에게만 소유권이전등기를 위하여 필요한 서류의 이행을 제공한 다음, 그의 채무불이행을 이유로 위 매매계약을 해제하였다고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이어서 피고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다. (3) 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에, 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는, 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 등 참조), 이를 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 매수인에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 매수인(채무자)이 아무런 조치를 취하지 아니하여 매도인(제3채무자)이 매수인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자(매수인)의 채권자인 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 대위채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한, 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다고 할 것이다. Ⅲ. 처분권 제한과 관련된 사항 검토 1. 처분금지가처분과 관련된 효력의 범위에 대한 검토 가. 처분금지가처분의 효력이 미치는 인적 범위와 관련하여, 종래에는 처분금지가처분에 위반하는 처분행위는 절대적무효설의 입장도 있었으나, 현재는 처분금지가처분에 위반하는 행위는 그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한 관계에서는 완전히 유효하고 다만 가처분채권자에게 대항할 수 없을 뿐이라고 하는 상대적무효설이 통설적 입장이고 판례 또한 같다. 나. 대법원은 “부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 하여 처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니다”라는 견해로 일관하고 있다. 따라서 채권자대위소송에 의한 소유권이전순차등기청구 소송이 진행 중일지라도 양도인은 전매인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 줄 수 있다고 하여 채권자대위권행사 이후에도 채무자의 변제수령은 허용됨을 명백히 하였다. 위 판례에 따르게 되면 채권자대위소송 중에도 양도인은 전매자에게 소유권이전등기를 받을 수 있게 되어 가처분의 효력에 영향을 받지 않게 되기 때문에 소유권이전등기를 받은 전매자(채무자)는 전득자(채권자) 이외에 제3자에게 목적물의 소유권 이전등기를 경료하여 주어 버리면 전득자(채권자)로서는 채권자대위소송의 실익을 상실하게 되어 심히 부당하다. 2. 채권의 압류, 가압류에 대한 고찰 우리 대법원 2000.4.11.99다51685(공보2000하,1177)판결에 의하면 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하여 채권자의 압류나 가압류가 이루어진 경우에조차도 채무자와 제3채무자 사이에서의 발생원인인 법률관계(예: 부동산매매대금에 대한 채권가압류를 한 경우에 채무자(매)와 제3채무자(매수인) 사이의 매매계약)를 해제하여 부동산매매대금채권을 소멸시켜 버리게 됨으로써 채권압류 또는 가압류의 효력을 소멸시키는 것이 가능하도록 허용하고 있다. 3. 채권양도에 대한 고찰 채권의 귀속 자체가 변경되는 채권양도에 있어서도 채무자는 양도 통지의 도달시까지 양도인에게 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있다.(민법 제451조제2항) 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예: 매도인이 매매대금채권을 양도한 경우 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 않은 사이에 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있게 될 것이다. 4. 합의해제와 법정해제의 구분 필요성 합의해제(해제계약)는 채무자와 제3채무자가 자발적인 의사표시를 통해 합의해제를 하는 경우에는 채권자를 해할 의사가 있는 처분행위가 됨에는 의심의 여지가 없으나, 법정해제 사유의 발생으로 인한 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 권리행사라고 보아야 할 것이므로 채권자대위권의 행사로 인하여 제3채무자의 정당한 권리행사(해제권의 행사)를 방해하여서는 아니될 것이다. 대법 2001.6.1.98다17930(공보2001하,1482)에 의하면 채권가압류의 처분제한효와 관련하여 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 채권가압류의 처분 제한효가 미친다고 판시한것은 유의해서 살펴볼 필요성이 있다. 즉 앞서 살펴본 판례(대법원 2000.4.11.99다51685(공보2000하,1177) 등에 의하면 가압류 또는 압류된 채권에 대하여서도 )압류나 압류에 의하여 그 채권의발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도구속되는 것은 아니므로 기본적계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다고 보면서도, 대법2001.6.1.98다17930(공보2001하,1482)는 채권가압류의 처분제한효를 인정하고 있음은 법정해제와 합의해제의 구별의 실익이 있음을 시사하는 듯도 하다고 하겠다. Ⅳ. 결어 민법 제405조 제2항의 권리처분 제한 규정에 의해 민법 제544조(이행지체와 해제)의 권리행사가 제한될 수는 없다고 본다. 민법제 405조 제2항의 입법취지는채무자와 제3채무자의 합의 내지는 단독적 처분 행위에 의하여 채권자의 권리침해가 되는 것을 막자는데 있다고 본다면, 제405조제2항이 전제하고 있는 처분행위는 채무자와 제3채무자가 또 다른 제3자에게 채권자대위권의 목적인 채권관계를 처분하여 버림으로써 채권자의 대위권 행위가무위로 돌아가는 것에 한정된다고 해석하여야 할 것이다. 특히 앞서 살펴본 바와 같이 ①대법 2000.4.11.99다51685판결처럼“채권의 가압류나 압류가 있어도 그 발생원인인 기본적법률관계인 매매계약을 해제할수 있다”고 하여 민법 제544조의이행지체에 따른 계약해제권을허용하고 있고, ② 채권자 대위권의 행사보다도 더 깊이 본질적인 권리귀속주체의 변경을 가져오는 권리양도에서조차도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에게 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있으므로(민법 제451조 제2항), 채권자대위권을 달리 해석할 이유가 없으며, ③이러한취지가대법1991.4.12.선고90다9407 판결에서 처분금지가처분이 등기되어 있는 사건에대하여 소유권이전등기청구권의대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다고 판시하였다고 보여지며, ④ 또한 본 발표대상 판례에서채무자가 제3채무자에 대한 매매잔대금을 계속하여 지급을 하지않고, 채권자 역시 제3채무자에게 지급의무가 없다면 결국 채권자는 잔대금지급과 동시에 소유권을 이전하라는 동시이행 판결이 나게 될 채무자와 제3채무자사이의 중간경유등기에서의 동시이행의 조건성취가 어려워져결국 등기를 받지 못하게 되는 경우가 발생할 수 있게 될 것이며, ⑤ 뿐만 아니라 본건 사안에서와 같이 사실심 변론 종결후 변호사 사무실에 소유권이전서류를보관시켜 상대방에 대한 이행지체의 책임을 물었을 경우 그 이후에도 계속 하여 이행지체에 빠져있게 된다면 판결 확정 후에“변론이 종결된 뒤”에 생긴 사유를주장하면서 제3채무자가 채권자를 상대로“청구 이의의 소”를 제기할 수 있는 개연성도 있다고 보이며, ⑥ 무엇보다도 채권자대위권의행사와 관련된 민법 제405조 제2항은“채무자가 전항의 통지를받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지못한다”라고 하여 통지후 권리처분 제한의 대상자를 채무자로 제한하고 있는 것을 채무자의 상대방의 정당한 권리행사까지 제한하는 것으로 확대해석할 수는 없다는 것이다. 채무자의 상대방은채무자의 채권자의 채권자대위행사 때문에 부당하게 권리행사를제한받을 수는 없는데도 불구하고 위 판례는 채무자의 상대방의정당한 권리행사까지 불가능하다고 판시한 것은 민법 제405조 제2항의 입법취지를 초과한 부당해석이라고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 대상판례와 같이 채권자대위권의 행사가 있는 경우제3채무자나 채무자의 해제권의행사를 불가능하게 한다는 것은민법 제405조 제2항의 해석을지나치게 자의적으로 해석한 것이 아닌가 하는 의문점이 생기기때문에 민법 제405조 제2항의입법취지가 권리관계를 제3자에게 처분함으로써 채권자의 권리를 침해하는 것을 방지하는데 그근본목적이 있는 것이라면 채무자와 제3채무자 사이의 원인채권 관계의 정상화를 도모하는 것까지 금지시킬 것은 아니라고 보아야 하므로 소유권이전등기가되어있지 않는 전매자를 상대로불안정한 부동산매매계약을 체결하는 데에서 오는 불이익은 감수하여야 한다면 대상판례에서매매계약의 이행지체로 인한 상대방의 해제까지 불허하는 판례는 변경되어야 마땅하다.