I. 서론 현행 형사소송법 제383조 제1호는 피고인은 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때” 상고할 수 있다 규정되어 있다. 그런데 대법원 판례는 검사만이 항소한 사건의 경우 피고인은 법령위반 등을 이유로 상고할 수 없다고 일관되게 판시하고 있다. 여기서 의문은, 형사소송법상 명확히 상고이유로 법령위반에 대해 어떠한 제한을 두고 있지 아니함에도 대법원 판례로 위 규정에 반하여 피고인의 상고를 제한할 수 있는 가이다. II. 사실관계 청구인은 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 농지법위반의 범죄사실로 기소되어, 제1심에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형 부당을 이유로 항소하였고, 2012년 5월 11일 항소심(대구지방법원 2012노214)은 제1심 판결을 파기하고, 징역 1년 2월의 실형을 선고하였다. 청구인은 상고하였으나, 상고심(대법원 2012도6819)은 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인이 항소하지 아니한 경우, 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.”는 이유로 상고를 기각하였다. 청구인은 “형사소송법 제383조 1호를 검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인들로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다”고 주장하면서, 2012년 9월 27일 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅲ. 헌재 결정요지 현행 형사소송법은 상고심을 원칙적으로 법률심이자 사후심으로 규정하여, 상고심의 심판대상을 항소심 심판대상에 한정하고 있다. 따라서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 항소심의 심판대상이 아니었으므로, 이를 다시 상고심의 심판대상으로 하는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 심판대상조항은 상고심의 법률심 및 사후심 구조에 따라 심판대상이 되었던 법령위반 사유를 다시 상고심에서 주장할 수 없도록 상고를 제한함으로써 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 있다. 모든 사건의 제1심 형사재판 절차에서는 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 충분히 보장되어 있고, 피고인이 제1심 재판결과를 인정하여 항소심에서 다투지 아니하였다면, 심판대상조항에 의하여 상고가 제한된다 하더라도 형사피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것은 아니다. 나아가, 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우 대법원은 그 위법이 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심 판결 자체의 위법을 시정할 기회는 피고인들에게 보장되어 있다. 그렇다면 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. Ⅳ. 평석 1. 비판적 검토 (1) 심판대상의 오인 문제 당초 청구인들의 이 사건 심판청구는 한정위헌을 구하는 것으로서, 법원이 형소법 제383조 제1호 상고 사유를 법적 근거 없이 축소, 제한 해석하여 형사소송법 제383조 1호를 “검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다”고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 점이었다. 즉, 형사소송법 제383조 그 자체 내지 이를 만든 국회 입법권 행사가 헌법에 위배된다는 것이 결코 아니었다. 그럼에도 헌재는 청구인의 심판청구 본질을 외면한 채 형소법 제383조 입법 그 자체에 대해 형사항소심 및 상고심의 구조와 성격을 어떻게 할 것인지, 형사상고심에서 어떠한 경우를 상고이유로 정할 것인지 등은 기본적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 형사사법절차의 이념, 재판의 적정·신속 및 소송경제, 피고인의 방어권 보장 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제이므로, 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 심사하면 족하다며 심판대상을 엉뚱하게 잘못 선정하여 결과적으로 이 사건 청구를 기각하고 말았다. (2) 법체계 내지 구조와 법해석으로서 기본권을 제한을 쉽게 정당화 할 수 있는지 여부 현행 형사소송법 제383조는 명확하게 법령위반을 상고이유로 규정함에도 불구하고 법체계 내지 구조로서 상고를 제한하는 판례 태도는 명백히 잘못된 것이다. 법률에서는 권리 행사에 관해 어떠한 제한이 없음에도 법 해석으로 그 규정에도 없는 제한을 만드는 것은 사실상 새로운 입법행위에 해당하기 때문이다. 이렇게 법원의 법 해석권한을 남용한다면 이는 명백히 권력분립원칙에도 위배될 것이다. 법은 법에 있는 그대로 문언해석을 하여야 하는 것이 원칙이다. 만약 헌재의 위 판시와 같이 법체계 내지 구조를 들어 임의로 해석이 가능하도록 제한 없이 허용한다면 사법부의 자의적 해석으로 어떠한 기본권 침해도 정당화할 수 있게 될 것이다. (3) 국회 입법권 잠탈 문제 이 사건과 같은 형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다. 헌재 역시 유효한 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 유효한 것으로 해석한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 법률의 부존재로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 입법행위로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다고 일관되게 판시해 왔다.(2009헌바123·126 등) 그런데 이 사건의 경우 기존의 헌재 판례에 정면으로 배치되는 측면이 강하다. 이 사건 대법원 판결과 같이, 법원이 형사소송법에 명시적으로 규정되어 있는 상고이유를 아무런 근거 없이 자의적으로 제한하여 국회 고유의 입법권을 명백히 침탈함은 물론 결과적으로 1심의 하자가 아닌 항소심 고유의 하자 역시 상고이유로 삼을 수 없다고 선언한 점을 정당화하게 되면 피고인의 입장에서는 항소심 고유의 하자를 다툴 기회마저 박탈됨으로서, 너무나 가혹한 결과가 발생하는 것이다. (4) 국민의 기본권과 법원의 시혜(은혜)적 판단은 다르다. 이 사건에서 헌재는 기각 이유 중 하나로 상고심의 직권판단을 통해 예외적으로 피고인이 항소하지 아니한 경우에도 피고인의 입장에서 항소심의 오류를 시정할 수 있다는 점을 내세우고 있다. 그러나 권리와 시혜적 판단과는 엄연히 다르다. “법원이 판단하여야 한다”와 “법원이 판단하고 싶으면 한다”는 법적 결과론적으로 엄청난 차이가 난다. 따라서 “하고 싶으면 한다”로서 “하여야 한다”를 시정할 수 있다는 이유만으로 상고를 기각한 이유는 법학적 관점에서 도무지 납득할 수 없다. 사실 모든 형사사건의 피고인들의 목적은 교도소에 수감되지 않는 것이다. 그들에게 판결 이유는 그리 중요하지 않을 수 있다. 그래서 1심에서 억울한 점이 있어도 이를 인정하고 빨리 선처를 받아 풀려나고 싶어 한다. 이 사건도 1심에서 집행유예가 선고되자 억울한 측면이 있었지만 항소를 하지 아니하였다. 그런데 항소심에서 실형을 받게 되면 그때서야 억울한 점을 다투고 싶은 것은 인지상정이다. 그런데 1심에서 다투지 않고 검사만이 항소한 사건에서 대법원에 법령위반 등의 상고이유로 다툴 수 없다는 것은 지극히 행정편의주의 내지 재판편의주의적 발상에 지나지 않는다. 2. 정리 우리 형사소송법 제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있을 때를 상고이유로 명백히 규정하고 있다. 그럼에도 피고인이 항소하지 아니한 경우에는 법령위반 등의 사유가 상고이유가 되지 아니한다는 대법원의 일관된 견해는 명백히 국민의 재판청구권을 침해하는 것이고, 입법권에 대한 권력침탈에 해당한다. 이 사건에서 대법원과 헌재가 내세우고 있는 법체계 내지 구조적 해석으로서 기본권 제한 내지 침해 가능성을 정당화 한다면 사법부의 법체계 내지 구조의 자의적 해석으로 인해 앞으로도 우리 국민의 기본권 침해는 얼마든지 발생할 수 있게 된다. 법의 한 구절도 자의적 해석이 가능한데 법체계 내지 구조까지 기본권 침해의 판단근거로서 삼는다면 결과적으로 판단권자마다 서로 다른 자의적 해석으로 인한 재판권 남용의 결과를 초래할 수 있고, 이는 곧바로 선량한 국민 전체에 그 피해가 고스란히 전가됨을 명심해야 한다.

1. 사건의 개요 및 원심 판단 피고인은 1992. 6.경 12세의 여아를 강간하고 상해를 가하여 강간치상죄 등으로 징역 4년을 선고받은 전력이 있고, 2003. 4.경부터 2003. 8.경까지 4개월 사이에 집중적으로 11세의 여아 3명, 12세의 여아 1명, 18세의 여자 청소년 1명을 상대로 반복하여 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간 등 치상)죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2004. 5.경 판결이 확정되어 교도소에서 형 집행 중으로 2013. 11.경 출소를 앞두고 있는 상태였는데, 2003. 7.경 14세 여자 어린이를 넥타이로 양손을 묶고 강간한 사실, 2003. 9.경 11세 여자 어린이를 비슷한 수법으로 강간한 사실이 뒤늦게 증명되어 검찰은 피고인을 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률위반(주거침입강간 등)으로 기소하면서 전자발찌 부착명령, 치료감호, 치료명령을 함께 청구하였다. 이에 1심, 2심 법원은 형법 제37조 후단의 경합범을 적용하여 피고인에게 징역 7년을 선고(2심은 징역 5년으로 감형)하면서 동시에 20년간 위치추적 전자장치 부착명령, 치료감호처분과 함께 5년간 성충동 약물치료명령을 하였다. 2. 대법원의 판단 대법원은 "성충동 약물치료명령은 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지므로 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 법에 따른 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다"고 전제하고 "원심으로서는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로 치료감호를 통한 치료의 경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 관하여 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 치료명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하였어야 함에도 이러한 심리를 다하지 않고 치료명령 판결을 한 위법이 있다"고 하여 치료명령부분에 대한 원심 판결을 파기, 환송하였다. 3. 성충동 약물치료 및 논란 가. 성충동 약물치료제도 성충동 약물치료는 재범위험성이 있는 성도착증 환자에게 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 말하는데, 검사가 공소제기시 또는 치료감호가 독립청구 된 성폭력범죄사건의 항소심 변론종결시까지 법원에 치료명령을 청구하여[성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 성충동약물치료법이라고 함) 제4조] 법원이 피고사건의 판결과 동시에 치료명령 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고한다(제8조). 치료명령의 집행은 치료명령을 받은 사람이 형의 집행이 종료되거나 면제·가석방 또는 치료감호의 집행이 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되는 경우 보호관찰관이 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령을 받은 사람에게 치료명령을 집행한다(제14조 제3항). 나. 성충동 억제 약물 성충동 약물치료에 사용되는 약물은 법무부장관이 고시하도록 규정하고 있으며, 현재 '성호르몬 생성을 억제·감소시키는 약물'로서 메드록시프로게스테론 아세테이트( Medroxyprogesterone acetate), 류프롤리드 아세테이트(Leuprolide acetate), 고세렐린 아세테이트(Goserelin acetate), 트립토렐린 아세테이트(Triptorelin acetate), '성호르몬이 수용체에 결합하는 것을 방해하는 약물'로서 사이프로테론 아세테이트(Cyproteron acetate) 등의 약물을 사용할 수 있다(법무부고시 제2014-393호). 이러한 약물들은 피치료자의 성충동이나 성기능을 영구적으로 소멸시키거나 감소시키는 것이 아니라 약물을 투여 받는 기간 동안 성적 욕구 내지 성충동을 약화 또는 정상화 시키는 작용을 하고 약물투여를 중단하면 비교적 짧은 기간 내에 약물투여 전 상태로 회복되므로 이른바 '화학적 거세'라는 용어보다는 '성충동 억제약물 투여'라는 용어가 더 정확하다. 위 약물 중에 실제로 사용된 류프롤리드 아세테이트, 고세렐린 아세테이트 두 가지 약물은 현재 전립선암, 유방암 등에 호르몬요법 치료제로 현재 병원에서도 환자 치료에 사용되고 있으며 지각착오, 척수압박, 심부전, 혈압변동, 다한증, 발진, 여성형유방, 골밀도 감소 등의 부작용 발생 가능성이 있다고 알려져 있다. 다. 찬반 논란과 위헌법률심판 제청 성충동 약물치료를 도입할 초반에는 '화학적 거세'라는 용어에 따른 오해 내지 거부감으로 제도의 정확한 취지가 왜곡되기도 하였다. 그러나 여전히 이 제도에 대한 찬반논란이 계속되고 있는바, 찬성하는 입장에서는 우리나라에서 성범죄의 재발을 방지하여 성폭력피해자가 발생되지 않도록 할 필요성이 높은 실정이고, 실제로 성충동 약물치료에 사용되고 있는 약물은 전립선암 치료제로 사용되고 있는 비교적 안전한 약물이며 영구적인 성기능 장해를 유발하는 것이 아니라 치료를 중단하면 성기능이 회복되고 성충동 약물치료가 재범방지에 효과가 있다는 여러 통계결과가 있다는 등의 근거를 제시하고 있다. 한편 대전지방법원은 2013. 2.경, 피고인이 5세, 6세 여아를 강제추행 한 범죄사실로 기소되면서 치료감호, 성충동 약물치료명령이 함께 청구된 사건에서 직권으로 헌법재판소에 성충동 약물치료법 제4조 제1항, 제8조 제1항 조항에 대한 위헌법률심판을 제청하였는데, 성충동 약물치료가 본인의 동의하에 자발적으로 이루어지는 국가에서의 통계를 판결에 의해 약물치료가 강제되는 우리나라에 그대로 대입하기 어렵고 강제 약물치료로 피치료자의 신체를 훼손당하지 않을 자유, 자기결정권, 인격권이 침해될 가능성이 높다는 점, 성충동 약물치료를 중단할 경우 피치료자의 성기능이 회복되므로 재범방지에 어느 정도 효과가 있는지 과학적 증명이 없는 점, 사용되는 약물도 전립선암 치료제로 임상에서 사용되고는 있지만 여러 부작용이 나타날 가능성이 있다고 밝혀져 있는 점, 약물치료명령의 선고와 실제 집행에는 시차 간극이 크므로 장기간의 수형, 치료감호 후 약물치료 집행시에도 약물치료의 필요성이나 재범의 위험성이 계속되고 있다고 보기는 어려워 불필요한 약물치료를 할 가능성도 배제하기 어려운 점 등을 위헌의 근거로 제시하였다. 4. 대법원 판결의 의의 성충동 약물치료의 실효성이나 인권침해에 대한 논란 속에 현재 성충동 약물치료가 본인의 동의 없이 강제적으로 이루어지고 있어 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되므로 약물치료명령을 하더라도 신중하게 이루어져야 함은 이론의 여지가 없을 것이다. 성폭력범죄를 반복적으로 범하고 재범위험성이 있다면 비교적 장기간의 중형이 선고될 가능성이 높고 치료감호, 약물치료명령이 함께 선고되면 그 선고시기와 약물치료명령의 집행시기와는 상당한 시간적 간극이 있을 수밖에 없다. 따라서 위 대법원의 지적은 타당하고 현재 검찰은 치료감호와 약물치료명령을 함께 청구하는 경우에는 변론종결당시를 기준으로 가장 최근의 재범가능성, 치료감호로 예상되는 효과 등 여러 평가자료를 제출하여 판결을 받고 있다고 한다. 그러나 현행법상 검사의 약물치료명령 청구는 공소제기 되거나 치료감호가 독립청구 된 사건의 항소심 변론종결시까지만 가능하므로 이로부터 상당한 기간이 경과한 미래의 약물치료명령 집행시기에 있어서까지 재범위험성이 계속되고 있는지, 치료감호를 통해 약물치료의 필요성이나 기간이 얼마나 감소될 것인지 등에 관하여 변론종결 이전에 미리 예측하여 평가함에는 오류가 발생할 여지는 충분히 있다. 성충동 약물치료의 효과나 부작용에 대한 연구가 병행되어야 할 것이지만 질병 치료에 사용되는 이 세상 어떤 약물도 부작용이 없는 약물은 단 하나도 없으므로 성충동 약물치료로 발생할 가능성이 있는 부작용 부분에 대해 지나친 우려는 곤란하다고 생각하나(성충동약물치료법 시행령 제11조에 일정한 약물부작용 발생시 치료를 일시 중단할 수 있도록 규정하고 있다) 피치료자의 기본권침해를 줄이기 위해 성충동 약물치료를 받음에 본인의 동의절차를 거치도록 하는 것이 바람직하고, 그렇지 않더라도 판결 선고 후 일정 기간 이상 경과하여 약물치료명령을 집행할 때에는 집행 전에 다시 성도착 증상의 유무, 정도, 재범위험성 등에 대한 판단을 거치도록 하는 제도개선이 필요하다고 생각한다.

Ⅰ. 事實關係 피고 한국토지공사(이하 '토지공사'라 한다)는 이 사건 토지를 포함한 X지구 일대의 택지개발사업에 편입되는 토지의 취득 및 그 지장물의 이전을 위하여 원고들과 협의하였으나 협의가 성립되지 않아 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하였다. 중앙토지수용위원회는 2002. 4. 16. 이 사건 토지를 수용하고, 그 지상 건물 등 지장물을 이전하게 하는 재결을 하였으며, 2002. 6. 11. 원고들의 영업의 손실 등에 대한 영업권보상으로 영업설비 등 물건을 이전하도록 재결하고 수용시기를 2002. 7. 30.로 정하였다. 피고 토지공사는 2003. 3. 14. 경부터 2004. 1. 29.경까지 원고들에게 6차례에 걸쳐 관련보상절차가 완료되었다는 이유로 이 사건 토지상의 각 건물에 대한 철거와 지장물을 이전할 것을 요구하는 내용의 계고를 하였다. 원고들이 이에 응하지 아니한 채, 이 사건 토지 및 공장건물 등을 계속 사용·수익하자, 피고 토지공사는 2004. 1. 30. 피고 S개발과 행정대집행철거도급계약을 체결한 후 2004. 2. 5.부터 같은 해 2. 9. 까지 사이에 피고 乙(토지공사직원)을 행정대집행 책임자로 하여 토지공사의 직원들과 S개발에서 고용한 인부들을 지휘·감독하여 행정대집행을 실시하였다. 원고는 일심 법원에 위 대집행이 불법행위에 해당한다며 손해배상소송을 제기하였으나 기각판결을 받았다(의정부지방법원 2006. 2. 3, 2004가합2007). 이에 원고는 서울고등법원에 항소하였으나, 항소심은 토지공사가 국가배상법 2조의 공무원에 해당하지만, 공무원 개인의 배상책임의 요건인 고의·과실이 존재하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다(서울고법 2007. 10. 4, 2006나37894) Ⅱ. 對象判決의 要旨 토지공사는 구 한국토지공사법 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 토지공사의 사업에 관하여는 공익사업법 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. Ⅲ. 評釋 위 판결은 국가배상법 2조의 "公務를 위탁받은 私人"의 개념과 범위와 관련하여 최근 논란을 불러일으키고 있다(박균성, 공무수탁자의 지위와 손해배상책임; 정남철, 행정대집행과 국가배상책임, 행정판례연구, ⅩⅤ-1, 2010, 151면 및 189면 이하). 2009. 10. 21. 법개정을 통하여 동 개념이 추가되기 전에 국가배상법 제2조의 "공무원"의 개념은 이른바 기능적 의미의 공무원의 개념으로서 국가공무원법 및 지방공무원법 등에 의하여 공무원의 신분을 가진 자뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자를 포함한다는 것이 학설의 일반적인 견해였다. 판례 역시 이와 같은 견해에 따라 통장(大判 1991. 7. 9. 91다5570), 소집중인 향토예비군(大判 1970. 5, 26. 70다471), 교통할아버지(大判 2001. 1. 5. 98다39060) 등을 공무원의 개념에 포함시키고 있다. 개정법률은 이와 같은 학설과 판례의 입장을 반영한 것이라고 할 것이다. 여기서 "公務를 委託받은 私人"은 강학상 의미의 "公務受託私人"을 포함하여 널리 공행정을 수행하는 사인을 의미한다고 할 것이다. 실무상 "公務를 위탁받은 私人"의 범위를 어떻게 한계설정할 것인가는 국가배상책임의 범위와 관련하여 적지 않은 문제점을 야기시키고 있다. 1. 公務受託私人 공무를 위탁받은 사인의 범주에는 우선적으로 행정권한을 부여받아 대외적으로 행사하는 강학상의 公務受託私人이 포함될 것이다. 이러한 公務受託私人은 자연인 뿐만 아니라 법인을 포함한 사법상의 단체를 의미한다. 公務受託私人은 이론상으로 행정법관계의 권리·의무의 귀속주체로서 행정주체의 지위를 갖으나, 실정법은 公務受託私人의 특수성을 고려하여 항고소송의 피고로서 행정청의 지위를 부여하기도 하며(행소법 2조 2항), 행정절차법상의 행정청의 지위를 부여하기도 하고(행정절차법 2조 1호), 국가배상법상의 공무원의 지위를 부여하기도 한다. 향후 公務受託私人에 해당하는 공증인, 민영교도소, 토지수용권을 행사하는 사인 등이 행하는 공행정작용에 의하여 발생되는 손해는 국가배상책임의 대상이 될 것이다. 2. 行政補助人 행정보조인은 행정임무를 자기책임하에 수행함이 없이 순수한 기술적인 집행만을 떠맡는 私人이라는 점에서 행정권한을 직접 대외적으로 행사하는 公務受託私人과 구별된다. 이러한 행정보조인은 행정주체와의 사법상 계약에 근거하여 행정청의 지시에 따라 활동하는 것이 일반적인 특징이다. 행정보조인의 대표적인 예로서는 견인업무를 대행하는 자동차견인업자, 생활폐기물의 수집·운반 및 처리업자 등이다. 이러한 행정보조인이 어떤 경우에(특히 이들이 私企業의 조직을 갖는 경우에) 공무를 위탁받은 私人으로 볼 수 있는지는 다툼이 되고 있다. 독일의 판례는 私企業이 행정주체의 지시나 영향력에 예속되어 임무수행상 행정주체의 도구로 나타나는지에 여부에 초점을 두고 있다. 여기서 행정주체의 임무의 성격, 이러한 임무와 사기업에 위탁된 활동과의 연관성의 밀접도, 공법상 의무에 대한 사기업의 기속정도에 따라 상이하게 판단된다. 임무의 권력적 성격이 강하게 나타날수록, 행정주체의 임무와 사기업에 위탁된 업무의 연관성이 밀접할수록 사기업주체를 행정주체의 도구로 간주하여 "공무를 위탁받은 사인"으로 보는 것이 타당할 것이다(이른바 '도구이론'에 대하여 상세히는: 鄭夏重, 民間에 의한 公行政遂行, 公法硏究, 30집 제1호, 2001. 12. 463면). 이러한 관점에서 독일연방민사법원은 견인업체에 의한 차량견인과정에서 발생된 손해(BGH NJW 1978, 2502)에 대하여 국가배상책임을 인정하였다. 3. 行政權限의 代行人 실정법상으로 행정청의 권한의 대행이라는 표현이 빈번히 사용되고 있다. 예를 들어 자동차관리법 44조는 "자동차검사대행자의 지정", 고속도로법 제6조는 한국도로공사의 "권한대행", 도로교통법 제36조는 "차의 견인 및 보관업무 등의 대행"을 규정하고 있다. 일설은 이러한 행정권한의 대행인을 독자적인 公行政을 수행하는 私人의 형태로 파악하여 대행인은 피대행기관 대신에 권한을 행사하고 법적으로는 그 행위의 효과는 피대행기관에게 귀속된다는 점에서 대리와 동일하나, 통상 대리권이 법령에 규정되어 있고, 대행을 함에 있어서 피대행기관과의 관계를 명시하지 않는다는 점에서 대리와 구별된다고 한다(박균성, 앞의 글, 160면). 그러나 실정법상 이러한 대행인은 구체적인 법률관계의 내용에 따라 "공무수탁사인" 또는 "행정보조인"으로 구분될 수 있으며, 단지 실정법은 양자를 구별함이 없이 권한 또는 업무의 대행이라는 표현을 습관적으로 사용하고 있을 뿐이다. 예를 들어 자동차검사대행인은 국토해양부장관의 자동차검사의 권한을 행사하는 "公務受託私人"으로 보아야 하며, 차량견인 및 보관대행인은 "행정보조인"으로 보아야 하고, 한국도로공사의 국토해양부장관의 권한대행은 강학상의 "행정청의 권한의 위탁"에 해당된다고 볼 것이다. 이에 따라 실정법상의 권한 또는 업무의 대행인은 독자적인 고찰의 범주에서 벗어날 것이다. 4. 公法人 공법인도 '公務를 위탁받은 私人'의 범주에 포함될 수 있는지 특히 대상판결과 관련하여 문제가 된다. 原審은 행정대집행의 권한을 위탁받은 토지공사를 국가배상법상의 공무원으로 보고 고의·중과실이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 반면, 대법원은 토지공사는 행정주체의 성격을 갖고, 토지공사의 직원, S개발 및 그의 소속직원은 공무원의 지위를 갖는다고 보고 이들에게 고의·과실이 없다는 이유로 이들 및 토지공사의 손해배상책임을 부인하였다. 이러한 대상판결은 대법원의 이른바 "뱀장어판결"(大判 2003. 11. 14. 2002다55304)과 정면으로 배치되는 것이다. 이 사건은 실뱀장어를 수출하려던 원고들이 수출추천업무를 거절한 피고 수산업협동조합에 대하여 손해배상을 청구한 사건이다. 관계법령에 의하면 수출제한품목인 뱀장어는 수산청장의 이식승인을 받아야 수출할 수 있었고, 수산청장은 일정한 범위내에서 수산업협동조합에 이식승인권한을 위탁하고 있었다. 여기서 대법원은 피고 수산업협동조합을 민간위탁을 받은 '수탁기관'으로서 공무원에 해당된다고 판시하였다. 대상판결은 양자가 사안을 달리하는 것으로 판단하였으나 토지공사는 광의의 영조물법인으로서, 그리고 수산업협동조합은 공공조합으로서 모두 행정주체의 성격을 갖고 법령이 인정하는 범위 내에서 행정권을 행사한다. 토지공사는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 업무에 속한 행정대집행의 권한을 관련법령에 근거하여 수탁받은 반면 수산업협동조합은 수산청장의 이식승인의 권한의 일부를 관련법령에 근거하여 수탁받은바, 이는 전형적인 행정청의 권한의 위탁에 해당하는 것으로 양자는 동일한 사안으로 보아야 할 것이다. 이는 전체 국가행정조직 내에서의 행정권한의 위탁에 해당하는 것으로서 私人에 대한 公務委託과 명확하게 구별된다고 할 것이다. 결론적으로 대상판결에서 토지공사의 공무원의 성격을 부인하고 "행정주체"의 성격을 인정한 것은 타당하다고 볼 것이다. 그러나 대상판결과 같이 토지공사의 행정주체성을 인정하고, 토지공사의 소속직원 및 S개발 및 그 고용원을 국가배상법상 공무원으로 본다면, 또 다른 중요한 문제가 필연적으로 제기될 수 밖에 없다. 만일 이들의 공무수행에 있어서 고의·과실이 인정된다면 토지공사는 배상주체로서 손해배상책임을 져야 하는가? 판례는 이점에 대하여 언급하고 있지 않으나, 판례의 논리대로라면 당연히 토지공사의 배상주체성을 인정하여야 할 것이다. 그러나 불행하게도 국가배상법 2조 및 5조는 배상주체로서 "국가" 및 "지방자치단체" 만을 규정하고 있다. 이에 따라 공공단체소속 직원 등의 직무상 불법행위로 개인에게 손해가 발생된 경우에는 공공단체는 국가배상법 8조에 따라 민법 750조 및 756조에 의한 손해배상책임을 부담하게 된다는 것이 지배적인 학설이다. 판례 역시 국가배상법 제5조와 관련하여 고속도로의 설치·관리상의 하자로 인한 손해배상사건에서 민법 758조에 의한 도로공사의 손해배상책임을 인정하고 있다(大判 2008. 3. 13. 2007다29287 : 다만 2조와 관련하여 예외적으로 대한민국과 농업기반공사의 공동불법행위책임을 인정한 판례가 있다). 헌법 29조에서 배상주체를 "국가" 또는 "공공단체"로 하였음에도 불구하고, 국가배상법은 1967년 3. 3. 개정이래로 배상주체를 "국가"와 "지방자치단체"로 한정하고 있다. 오늘날 대부분의 급부행정이 공공단체에 의하여 수행되고 이들이 실질적으로 공행정에 해당됨을 고려할 때, 공공단체의 활동에 국가배상법을 적용하지 않고 민법상의 불법행위책임을 부담지우는 것은 체계정당성에 반한다고 할 것이다. 예를 들어 고속도로의 설치·관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 민법 758조에 의한 배상책임을 인정하고, 일반국도의 설치·관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 국가배상법 5조를 적용하는 판례에 태도에 대하여 오늘날 고속도로가 국가교통행정에서 갖고 있는 절대적 중요성을 고려할 때 어느 누구도 쉽게 납득할 수 없을 것이다. 이에 따라 학설에서는 공공단체의 공행정작용에 대하여는 국가배상법 2조와 5조를 유추적용하여 국가배상을 인정하자는 견해(박균성, 앞의 글 178면) 또는 2조와 5조에 국가·지방자치단체 뿐만 아니라 기타 공공단체도 포함되는 예시적 의미로 해석하여야 한다는 견해가 제시되고 있다. 생각건대 비록 문언상으로 배상주체는 국가나 지방자치단체로 제한되고 있으나, 영조물법인이나 공공조합 등 공공단체도 넓은 의미의 국가행정조직의 일부에 해당된다는 점을 고려하여 이들 또한 2조와 5조의 "국가" 또는 "지방자치단체"에 포함되는 것으로 해석하는 것이 바람직 할 것이다. 이러한 헌법합치적 해석만이 토지공사에 행정주체성을 인정하고, 그의 소속직원, S개발 및 그의 고용원을 2조의 공무원으로 판단한 대상판례를 설득력 있게 할 것이다. 그렇지 않으면 원심과 같이 토지공사를 "公務를 위탁받은 私人"으로 보아 그의 위법한 직무행위에 대하여 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 밖에 없는 바, 이는 公法人을 私人으로 보아야만 하는 법리상의 愚를 범하게 될 것이다.

1. 사실관계 수원구치소에 미결수용 중이던 피고인은 2005. 12. 28 대법원의 소송기록접수통지서를 송달받고 상고이유서를 2006. 1. 16 수원구치소 교도관에게 제출했으나 우편으로 발송된 위 상고이유서는 상고이유서의 제출기간 20일이 경과한 후인 같은 달 20일에 대법원에 접수됐다. 2. 대법원판례의 요지 (1) 전원합의체판결의 다수의견(대법원판례)은 다음과 같다. 「… 그런데 피고인으로서는 적법한 상소이유서 제출에 의해 비로소 자신이 주장하는 상소이유에 대해 심판받을 수 있으므로 상소이유서는 상소장과 함께 상소심 심판을 받기 위해 반드시 제출이 요구되는 것이고 그 기간의 장단에 차이가 있을 뿐 상소이유서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없다. 한편 제출기간 내에 교도소장 등에게 상소이유서를 제출했음에도 불구하고 기간도과 후에 법원에 전달됐다는 이유만으로 상소가 기각된다면 이는 실체적 진실발견을 위해 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게 조차 상소심의 심판을 받을 기회를 박탈하는 것이고 결과적으로 실체적 진실발견을 통해 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 것이다. 형사소송법이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인해 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 자에게 상소권회복의 청구를 인정하며 (형사소송법 제345조) 그 상소권회복청구의 제기기간에 대해 재소자에 대한 특칙규정을 준용하는 것도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소권이 박탈돼서는 안 된다는 형사소송의 이념을 표현한 것이라 볼 것이다. 그렇다면 형사소송법 제355조에서 재소자에 대한 특칙규정이 준용되는 경우 중에 상소이유서 제출의 경우를 빠뜨리고 있다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙규정의 취지와 그 준용을 규정한 제355조의 법리에 비추어 상소이유서 제출에 관해서도 위 재소자에 대한 특칙규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다」. 재소자의 상소이유서제출기간에 관해서도 형사소송법 제344조 제1항이 준용된다고 해석해야 한다는 것이 대법원판례(다수의견)의 견해이다. 이 대법원판례에 의하면 재소자가 상소이유서를 그 제출기간 내에 교도관리에게 제출하면 그 상소이유서가 그 제출기간이 경과된 후에 상소법원에 접수된 경우에도 그 상소이유서가 그 제출기간 내에 상소법원에 제출된 것으로 간주된다. (2) 전원합의체판결의 다수의견에 대해서는 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서 형사소송법 제344조의 규정이 준용되지 않는다고 해석해야 한다는 소수의견(반대의견)이 있다. 소수의견(반대의견)의 이론구성은 다음과 같다. 「… 형사소송절차에 있어 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달해야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙이므로 문서의 제출에 관해 형사소송법이 정한 각종 법정기간의 준수 여부를 가림에 있어서도 당연히 당해 문서가 법원에 도달한 시점을 기준으로 해야 하는 것이고 다만 형사소송법 제344조 제1항이 예외적으로 재소자인 피고인이 상소장을 제출하는 경우에 대해 특칙을 두는 한편 이 특칙규정을 같은 법 제355조가 상소권회복의 청구와 상소의 포기, 취하의 경우에, 같은 법 제430조가 재심의 청구와 그 취하의 경우에, 같은 법 제490조 제2항이 소송비용집행면제의 신청과 그 취하 등의 경우에 각 준용하고 있을 뿐이므로 그 준용규정이 없는 상소이유서는 원칙에 따라 상소법원에 도달해야 제출의 효과가 발생하는 것은 명문의 해석상 의문의 여지가 없다. 소송절차의 명확성이라는 요청에서 볼 때 특별한 사정이 없는 한 법정기간의 준수 여부는 일률적인 기준에 의해 판단하게 하는 것이 바람직한 점, 상소장제출기간은 비교적 단기간인 반면 상소이유서 제출기간은 그보다 훨씬 장기어서 긴급성 등의 측면에서 재소자에 대한 편의를 도모해야 할 필요성이 같지 않은 점, 형사소송법은 같은 법 제344조 제1항의 특칙규정을 같은 법 제355조, 제430조, 제490조 제2항 등 필요한 곳마다 개별적인 규정을 두어 이를 준용하고 있으면서도 상소이유서 제출에 관해서는 아무 준용규정을 두고 있지 않은 점… 등을 감안하면 입법자는 상소이유서 제출의 경우는 … 의도적으로 이를 위 특칙규정의 준용대상에서 제외한 것이지 다수의견의 견해처럼 이를 ‘빠뜨린’ 것이 아니라고 볼 근거가 충분하다…」. 소수의견은 형사소송법 제355조가 같은 법 제344조를 재소자의 상소이유서제출기간에 준용하지 않고 있다는 점, 다수의견은 해석론의 한계를 벗어나고 있다는 점 등을 논거로 내세우고 있다. 3. 종전의 대법원판례 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서는 형사소송법 제344조가 준용되지 않는다는 것이 대법원판례의 확립된 견해다. 특히 67모24 사건에 관한 1967. 5. 20자 대법원결정은 교도소에 수감 중인 피고인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 교도소직원에게 제출하였으나 교도소직원이 그 항소이유서를 대법원으로 잘못 발송함으로써 항소이유서가 그 제출기간이 경과된 후에 항소법원에 도달된 경우는 항소이유서의 제출기간이 경과된 후에 항소이유서를 항소법원에 제출한 경우에 해당한다는 견해를 취하고 있다. 이러한 종전 대법원판례는 이번 전원합의체판결에 의해서 변경됐다. 4. 학 설 (1) 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서는 형사소송법 제344조가 준용되지 않는다고 해석해야 한다는 것이 통설이다. (백형구 강의 837면 ; 이재상 형소 676면 ; 신동운 형소 1124면 ; 백형구, 차용석 등 주석 4권 213면(백형구) ; 진계호 형소 746면 ; 임동규 형소 715면 ; 신양균 형소 970면 ; 정웅석 형소 1109면 ; 백형구 알기 쉬운 형소 248면 ; 백형구 조해형사소송법 909면). (2) 이러한 통설에 대해서는 반대설이 있다. 백형구 변호사는 1985년 5월 27일자 법률신문 12면에 실린 “재소자의 항소이유서 제출기간”이라는 제목의 판례평석(대법원결정 1984.10.11.84모57)에서 재소자의 항소이유서 제출기간에 관해 형사소송법 제344조가 유추 적용된다고 해석해야 한다는 내용의 주장을 했다. 백형구 변호사는 그 논거로 ① 피고인에게 불리한 방향으로 확대해석 또는 유추해석이 허용되지 않으나 피고인에게 유리한 방향으로는 확대해석 또는 유추해석이 허용된다는 점 ② 상소이유서의 제출에 관해 형사소송법 제344조가 준용된다고 해석하는 것이 피고인에게 유리하다는 점 ③ 교도소에 구속돼 있는 피고인은 신체의 자유가 제한됨으로 인해 항소이유서 또는 상고이유서를 직접 상소 법원에 제출할 수 없다는 점 ④ 교도관리의 실수 내지 직무태만으로 인해 피고인이 상소기각이라는 불이익을 받는다는 것은 불합리하다는 점 ⑤ 상소이유서의 제출은 상소제기에 당연히 수반되는 소송행위라는 점, 따라서 상소장의 제출에는 상소이유서의 제출이 포함된다는 확대해석이 이론적으로 가능하다는 점 ⑥ 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기, 취하에 관해서도 형사소송법 제344조가 준용된다는 점 (형소법 제355조) 등을 내세우고 있다. 백형구 변호사는 그 후 교과서와 주석서에서는 재소자의 상소이유서의 제출기간에 관해 형사소송법 제344조가 준용되지 않는다고 해석해야 한다는 견해(통설)를 지지했다. 5. 판례평석 (1) 형사소송법 제344조 제1항은 “재소자에 대한 특칙”이라는 제목 하에 “교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다”고 규정하고 있으며 같은 법 제355조는 “재소자에 대한 특칙”이라는 제목으로 “제344조의 규정은 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하를 하는 경우에 준용한다”고 규정하고 있다. 따라서 형사소송법 제344조 제1항과 제355조의 문리해석이라는 관점에서는 재소자의 상소이유서의 제출기간에 형사소송법 제344조 제1항이 준용되지 않는다고 해석하는 것이 합리적이다. 형사소송법 제355조가 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서 형사소송법 제344조를 준용하지 않은 것은 항소 또는 상고의 제기기간은 판결 선고일로부터 7일 이내의 단기간이나 항소이유서 또는 상고이유서의 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받는 날로부터 20일 이내라는 점에 (형소법 361조의 3 제1항 379조 제1항) 그 입법이유가 있다. (2) 그러나 ① 재소자가 상소이유서를 그 제출기간 내에 교도관리에게 제출했음에도 불구하고 교도관리의 실수 내지 직무태만으로 인해 그 상소이유서가 상소이유서의 제출기간 내에 상소법원에 도달(접수)되지 않았다는 이유로 피고인이 상소기각의 불이익을 받는다는 것은 심히 불합리하다는 점 ② 공범자의 자백이 피고인의 공소사실을 유죄로 인정할 유일한 증거인 경우에는 형사소송법 제310조를 유추 적용해야 한다고 해석해야 하고 범인이 범죄의 예비판례에서 실행의 착수를 자의로 중지한 경우에는 형법 제26조를 유추 적용해야 한다고 해석해야 하는 경우에서 보는 것처럼 피고인에게 이익되는 방향으로는 유추해석이 허용된다는 점 ③ 재소자의 상소이유서 제출에 관해 형사소송법 제344조를 유추적용해야 한다고 해석하는 것이 피고인에게 유리하다는 점 ④ 형사소송법 제355조가 재소자의 상소권회복청구에 관해 형사소송법 제344조를 준용한다고 규정하고 있다는 점 등을 고려할 때 재소자의 상소이유서 제출기간에 관해서는 형사소송법 제344조를 유추 적용해야 한다고 해석해야 한다. (3) 따라서 재소자의 상소이유서 제출에 관해 재소자 특칙에 관한 규정인 형사소송법 제344조가 준용된다고 해석함이 상당하다는 대법원판례(전원합의체판결)는 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사 안 1. 공소사실(가스분사기를 허가없이 소지한 범죄사실, 이하 ‘후행사실’로 약칭함)과 본건 공소사실이 기소된 경위 : 피고인 J는 1997. 12. 24. 06:00경 불심검문을 당하여 ‘수회에 걸친 절도행위와 공기호부정사용죄의 혐의’로 긴급체포되어 같은 날 구속영장이 발부되었다. 그런데 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 ‘선행사실’이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄(餘罪)로 ‘후행사실’도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 검사는 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였다(1998. 1. 8.). 그 후 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당되었다(1998. 1. 12.). 검사가 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있는 도중에 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)되었다. J는 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄와 형법위반(공기호부정사용)(이하 ‘선행(범죄)사실’로 약칭함)으로 ‘징역 1년6월 및 보호감호’를 선고 받고 청송교도소에서 그 형의 집행이 개시되었다. 검사는 후행사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 후행사건 송치일로부터 2개월 8일 후이며, 선행사실에 대한 유죄판결이 확정된 후인 1998. 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 이 때 피고인은 ‘가스분사기소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등’을 자백하였다. 검사는 같은 달 21. 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 후행사실만 재차 확인하고, 같은 달 29. 대전지방법원에 본건 공소를 제기하였다(이하 이를 ‘후행기소’로 약칭한다. 피고인이 선행기소로 유죄의 확정판결을 받은 바이므로, 후행범죄사실 중 상습절도 부분은 선행기소에 대한 유죄판결선고전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 검사가 추가기소를 하지 못하고 후행범죄사실 중 소지부분만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 후행사건도 의성지원으로 이송되었다). 결과적으로 피고인은 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 되었다. 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 ‘경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치’한 것이 하나의 요인으로 작용하였다. 2. 제1심(의성지원 1998.11.7. 선고 98고단200 판결 총포·도검·화약류등단속법위반 하집 1998-2, 687쪽 이하)재판(관여법관 김수일.{법률신문}, 제2747호) : 제1심은 “ ‘피고인이 자신의 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두번의 형을 선고받게 된 것’이, 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기속된 사실을 ‘알면서도 정당한 이유없이’ 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 것은 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 ‘피고인의 진술거부권제도’에 비추어 ‘중대한 귀책사유’가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에는(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2685 판결참조), ㉰ 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 ‘피고인의 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.”고 하면서 본건의 경우 “㈎ (중략) 선행사건과 후행사건을 함께 담당하였던 검사가 후행사건을 경찰로부터 송치받을 시 이미 피고인이 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 후행사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 후행공소사실 등의 재확인, 선행기소와 그 판결확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 본건기소는 정당한 이유없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 ‘검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인’하며 ㈏ 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사·소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행 중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 ‘위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기’를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로 (중략) 후행공소사실에 대하여 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다”고 하면서 공소를 기각하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 거의 제1심판결을 지지하면서 검사의 항소를 기각하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁 점 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 ‘검사의 자의적인 공소권행사’의 의미. Ⅲ. 재판요지(파기환송) 검사가 ‘ⓐ 자의적으로 공소권을 행사하여 ⓑ 피고인에게 실질적인 불이익’을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 ⓒ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 ‘ⓓ 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 볼 것이다.(중략) 원심은 ㉠ 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 ㉡ 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)). Ⅳ. N&C(평석) 1. 현재까지 한국에서 공소권 남용 여부가 가장 많이 다투어진 사안유형은 ‘경합범관계에 있는 피고인의 일련의 범죄사실들’이 한꺼번에 기소되지 않고 그 중의 일부만 먼저 기소(이를 ‘선행기소’로 약칭함)되어 유죄판결이 선고된 후 선행기소에서 누락된 범죄사실을 검사가 별도의 공판절차로 기소(이를 ‘후행기소’로 약칭함)하여 결과적으로 피고인이 ‘경합범 조항’(형법 제37조)과 ‘관련사건의 병합관할조항’(형소법 제11조 제1호)의 적용을 받을 수 있는 이익이 박탈되는 경우였다. 이런 유형의 사안에 대하여 가장 넓게 공소권 남용을 긍정하려 했던 입장은 대법원 1996.2.13. 선고, 94도2658 판결(공문서위조 공 1996,1017, 이하 ‘96년 판결’로 약칭함)의 원심판결이었던 부산고법 1994.9.7.선고 93노1497 판결이었고 그 다음으로 넓게 긍정하려 했던 입장이 바로 본판결의 제1심(대구지방법원 의성지원)과 항소심(대구지방법원 본원 합의부) 판결이다. 2. 본판결은 96년 판결이 전제하고 있는 공소권남용의 요건(검사의 후행기소가 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없어야 한다) 중 ㉮의 요건을 축소하고 있는 점에서 주목을 요한다. 본판결의 재판요지 ⓓ 항이 그 점을 보여주고 있다. 본판결은 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 검사가 선행사실과 후행사실을 한꺼번에 기소하지 못한 것이 ‘ⓓ 단순히 검사의 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 하여 ‘96년 판결의 공소권남용요건’을 축소시키고 있다. 3. 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1613 판결(국가보안법위반 공 884,2236)은 “원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 ‘검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다’고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것”이라고 판시하여 한국의 대법원은 일본최고재판소가 취하고 있는 공소권남용의 인정기준(검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다) 보다는 다소 넓게 긍정하겠다는 설시를 보여 주었었는데 본 판결에서 90년 판결과 96년 판결의 입장을 일보 후퇴시키고 있음을 확인할 수 있다. 그러면 왜 하급심 법관들은 공소권남용을 넓게 인정하려고 하고 대법원은 좁게 인정하려고 하는가? 이 의문의 해답은 ‘사법정책적 관점의 상이’에서 찾아야 할 것이다. 4. 한국의 하급심 판사들은 공판사건이 날로 급증하고 있어 ‘검사의 남기소’를 억제해야 할 필요성을 강하게 느끼고 있다. 한국의 하급심이 공소권남용론에 적극성을 보이는 물적 토대는 바로 여기에 있다. 다른 한편 한국의 사법경찰관과 검사는 업무부담이 과중한데다 또한 구속기간제한에 쫓겨 본의 아니게 이런 유형의 후행기소가 빈발하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 한편에서 하급심 법원의 ‘실무적 감각’과 ‘피고인의 이익고려’, 그리고 다른 한편 ‘사법경찰관과 검사의 실무적 고충’을 조화시키려고 위와같은 미묘한 ‘사법정책적 동요’를 보이고 있는 것으로 분석하고 싶다.

法律新聞 1590호 법률신문사 在所者의 抗訴理由書提出期間 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決의 內容 (1) 事案의 槪要 교도소에 拘束中에 있는 被告人이 第一審法院에서 징역1년의 선고를 받고 抗訴를 提起한 후 抗訴法院으로부터 訴訟記錄接受通知를 받고 20日 以內에 抗訴理由書를 수감중인 교도소에 제출하였으나 그 抗訴理由書는 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 後에 提出되었다. 抗訴法院이 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 후에 抗訴理由書가 抗訴法院에 提出되었다는 理由로 刑事訴訟法 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 決定으로 被告人의 抗訴를 棄却하자 被告人은 위 抗訴棄却決定에 대하여 大法院에 卽時 抗告를 제기하였다. 大法院은 被告人의 卽時抗告 (特히 抗告)를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. (2)判決要旨 抗訴理由書에 관하여는 刑事訴訟法 제344조 제1항의 규정이 適用되지 아니하고 달리 特別한 規定이 없으므로 抗訴理由書는 法定期間인 20日以內에 抗訴法院에 提出·接受되어야 하며 교도소장, 또는 구치소장 및 그직무를 대리하는 자에게 提出·接受되었다고 하더라도 이를 法定期間內에 그 法院에 提出한 것으로 看做될 수 없다. (法院公報 제743호 44面에서 引用). 요컨데 在所者의 抗訴理由書提出期間에 관해서는 刑事訴訟法 제344조 제1항이 適用되지 아니한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 二. 評 釋 (1)大法院은 원래 在所者가 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하면 上告理由書의 提出期間內에 上告理由書를 提出한 것으로 看做하여야 한다는 견해를 취하였다. 즉 4292刑上161號 事件에 대한 1959년7월20일의 大法院判決은 矯導所에 있는 被告人이 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 그 期間經過後에 上告法院에 接受된 事案에 관하여 다음과 같이 判示하고 있다. 「원래 刑事訴訟法이 矯導所에 있는 被告人이 上訴狀을 提出하는 경우에 上訴提起期間內에 그것이 해당 法院에 도달되지 않는다 하더라도 矯導所長 또는 그 職務代理者에게만 提出되면 그만이라고 하는 理由를 박탈당한자는 上訴狀을 提出하여야 할 法院에 往來할 行動의 自由가 없는者이므로 그가 最善을 다할 수 있는 行動이라고는 단지 拘禁당하고 있는 矯導所의 責任者나 그 職務代理者에게 上訴狀을 提出하여 이것을 職務上 당연히 해당 法院에 傳達케 하는데 不過할 것이니 被告人에게 그 以上으로 더 나아가서 해당 法院에 上訴狀을 直接 提出하는 行動을 기대할 수는 도저히 없다는데에 基因되는 것이라 할 것이다. 果然 그럴진대 上訴狀提出에 당연히 隨伴되어야 할 上告理由書提出에 대한 法意 또한 그러하다 할 것이요, 만약 上告理由書提出에 관해서만 그렇지 않다고 假定하면 被告人으로서는 그에게 許容된 最善의 行動을 다하였다 할지라도 關係 矯導官吏의 送達事務處理 遲廷如何가 上告審法院에 대해서는 必然的으로 上告棄却을 할 것이냐 아니냐를 一方的으로 强要하게 되고 被告人에 대해서는 上告審의 審判을 받을 수 있느냐 없느냐의 差異를 생기게 함으로써 結果的으로 實體的眞實의 發見을 통하여 被告人에 대한 國家의 刑罰請求權의 存在與否를 審判確定할 것을 궁극의 目的으로 하는 刑事訴訟의 使命完遂에 惡影響을 끼칠뿐 아니라 被告人이 가진 審級의 利益을 박탈하며 그의 人權유린의 結果를 초래할 수 있는 重大한 差異를 齊來하고야 말 것이다. 그러므로 刑事司法에 있어서의 正義實現을 理念으로 하는 刑事訴訟法 法規의 目的論的 解釋에 있어서 上告狀에 當然히 隨伴되어야 할 上告理由書提出은 上告狀提出의 경우와 마찬가지로 法定期日內에 該 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 當該書面을 提出하면 足하다고 解釋함이 刑事訴訟法 제344조, 제376조, 제379조, 제380조, 제381조의 各 規定과 그 法意에 비추어 妥當하다고 論斷하지 아니할 수 없다」.(判例總覽22-2卷514面에서 引用) 요컨대 上告理由書의 提出은 上告狀의 提出에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲이므로 身體活動의 自由를 制限당하고 있는 在所者 (被告人)의 不利益을 救濟하기 위해서는 抗訴理由書의 提出에 관하여도 刑事訴訟法 제344조가 適用된다고 해석하는 것이 目的法學的 解釋論의 관점에서 타당하다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 그러나 그후의 大法院判決들은 一貫해서 被告人이 在所者인 경우라 할지라도 上訴理由書가 그 法定期間內에 上訴法院에 到達됨을 要하며 그 期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出되었다 할지라도 그 抗訴理由書가 上訴法院에 到達되지 아니하면 上訴理由書가 法定期間內에 上訴法院에 提出된 것으로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다. 63모5號 事件에 대한 1963年5月3日의 大法院決定, 67모24號 事件에 대한 1967年5月20日의 大法院決定과 本件 大法院決定등이 그러하다. 특히 1967년5월20일의 大法院決定은 在所者가 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 抗訴理由書를 提出받은 矯導官吏가 이를 大法院에 잘못 發送하여 大法院에서 이를 관할 抗訴法院으로 단시 送付한 관계로 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過한 후에 抗訴法院에 도달된 事案에 관하여 「그와같은 事實만으로서 위와같은 遲延된 抗訴理由書의 提出을 適法化할수 없다 할 것이므로 原審이 위에서 말한 바와같은 事實에 의하여 本件抗訴理由書를 法定期間內에 提出된 것이 아니라고 判斷하였음은 正當하다」고 判示하고 있다. 이 判決 또한 抗訴理由書의 提出에 관하여 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 明文規定이 없으며 다른 特別한 規定이 없다는 점을 判決理由로 내세우고 있다. (2) 日本最高裁判所의 1954년9월11일의 判決도 在所者의 抗訴趣意書提出期間에 관해서는 在所者의 特則에 관한 규정 (日本刑訴法제366조제1항)이 準用되지 아니한다고 判示하고 있다. 따라서 日本最高裁判所의 判例에 의하면 被告人이 在所者라 할지라도 抗訴理由書(抗訴趣意書)가 그 提出期間內에 抗訴法院에 提出되지 않으면 抗訴棄却決定에 事由로 된다.(日本刑訴法제386조제1항제1호참조). 다만 日本刑事訴訟規則 제238조는 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過된 후에 抗訴法院에 接受된 경우에도 그 지연이 부득이한 事情에 基因하였다고 인정되는 경우에는 期間內에 提出된 것으로 보고 審判을 할수있다고 규정하고 있으므로 在所者의 抗訴理由書가 矯導官吏의 失手 또는 送付遲延으로 인해서 抗訴期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에는 在所者인 被告人은 대부분의 경우 救濟될 것이다. (3) 文理解釋이라는 관점에서는 大法院判例가 妥當하다. 現行 刑事訴訟法에는 在所者인 被告人의 上訴理由書提出에 관해서 刑事訴訟法제344조를 準用한다는 明文規定이 없으며, 在所者가 不得已한 事由로 인하여 抗訴理由書를 法定期間內에 提出하지 못한 경우에 관한 救濟的 規定도 없기 때문이다. 例外規定 또는 特別規定은 擴大解釋이 許容되지 아니하다는 法解釋의 一般原則에 비추어 보아도 大法院判例에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하여야 할 것이다. 大法院判例에 의하면 在所者인 被告人이 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에도 抗訴法院은 職權調査事由가 없는 限 決定으로 抗訴를 棄却하여야 한다 (法361조의4 제1항). 이러한 抗訴棄却決定에 對하여 被告人은 刑事訴訟法제415조에 의해서 卽時抗告 (特別抗告)를 할수 있으나 抗訴棄却의 決定이 正當하므로 즉 卽時抗告의 理由가 없으므로 그 卽時抗告가 棄却될 것이 明白하며, 上訴權回復의 請求는 上訴의 提起期間이 經過된 경우에 限해서 허용되므로 이 경우에 上訴權回復의 請求도 허용되지 아니한다 (法345조참조). (4) 그러나 大法院判例는 刑事司法의 實質的 正義내지 具體的 妥當性이라는 견지에서 疑問이 提起된다. 矯導所에 拘束되어있는 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 上訴理由書가 그 提出期間經過後에 上訴法院에 接受된 경우에도 被告人이 그 期間經過로 인한 不利益(抗訴棄却)을 받는다는 것은 刑事司法의 實質的 正義에 反한다. 在所者인 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出期間을 1주일이상 남겨두고 矯導官吏에게 이를 提出한 경우에는 더욱 그러하다. 現行刑事訴訟法은 抗訴理由書 또는 上告理由書가 그 提出期間內에 上訴法院에 提出되지 아니한 경우에는 職觀調査事由가 없는한 抗訴를 棄却하여야 한다고 明文으로 규정하고 있으므로 矯導官吏의 失手 내지 직무태만으로 인하여 被告人이 입는 不利益은 극히 크다. 따라서 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出에 관해서도 刑事訴訟法제344조가 準用된다는 方向으로 解釋論을 전개하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 문제는 그 理論構成이다. 被告人에게 不利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용되지 않으나 被告人에게 有利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용된다는점, 上訴理由書의 提出에 관하여 형사소송법 제344조가 準用된다고 해석하는 것이 被告人에게 有利하다는점, 矯導所에 拘束되어 있는 被告人은 身體의 自由가 制限됨으로 인하여 抗訴理由書 또는 上告理由書를 直接 上訴法院에 提出할수 없다는점, 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 被告人이 抗訴棄却이라는 不利益을 받는다는 것은 不合理하다는점, 上訴理由書의 提出은 上訴提起에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲라는 점, 따라서 上訴狀의 提出에는 上訴理由書의 提出이 포함된다는 擴大解釋이 理論的으로 可能하다는 점, 上訴權回復의 請求 또는 上訴의 抛棄·取下에 관해서도 형사소송법제344조가 準用된다는 점(法355조) 등을 理論的 根據로 내세운다면 上訴理由書의 提出에 관하여도 형사소송법 제344조가 準用된다고 解釋하는 것이 現行法의 解釋論으로도 可能하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 現行刑事訴訟法의 文理解釋에는 反하나 在所者에 관해서 特則을 규정하고 있는 刑事訴訟法제344조의 立法趣旨에 重點을 둔 目的法學的解釋論의 입장에서는 어느정도 그 理論的 合理性을 인정할 수 있을 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法제312조제2항이 警察搜査段階에서 被疑者가 作成한 陳述書 또는 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官의 證言에 관해서도 適用된다는 解釋論과 그 基本的 立場을 같이한다. 在所者의 上訴理由書 提出期間은 被告人의 上訴權을 實質的으로 保障한다는 관점에서 극히 重要한 問題임에도 불구하고 우리나라 學界에서 거의 論議되고 있지 아니하므로 問題點을 提起해 보려는 意圖에서 약간 無理한 解釋論을 펴본 것이다. 이러한 解釋上의 難點을 解消하기 위해서는 在所者가 上訴理由書를 提出하는 경우에도 형사소송법 제344조가 準用된다는 明文規定을 두는 것이 立法論으로 타당하다고 본다. 

法律新聞 1590호 법률신문사 在所者의 抗訴理由書提出期間 일자:1984.10.11 번호:84모57 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決의 內容 (1) 事案의 槪要 교도소에 拘束中에 있는 被告人이 第1審法院에서 징역1년의 선고를 받고 抗訴를 提起한후 抗訴法院으로부터 訴訟記錄接受通知를 받고 20日 以內에 抗訴理由書를 수감중인 교도소에 제출하였으나 그 抗訴理由書는 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 後에 提出되었다. 抗訴法院이 抗訴理由書의 提出期間이 經過된 후에 抗訴理由書가 抗訴法院에 提出되었다는 理由로 刑事訴訟法 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 決定으로 被告人의 抗訴를 棄却하자 被告人은 위 抗訴棄却決定에 대하여 大法院에 卽時抗告를 제기하였다. 大法院은 被告人의 卽時抗告(特히 抗告)를 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. (2) 判決要旨 抗訴理由書에 관하여는 刑事訴訟法 제344조 제1항의 규정이 適用되지 아니하고 달리 特別한 規定이 없으므로 抗訴理由書는 法定期間인 20日以內에 抗訴法院에 提出·接受되어야 하며 교도소장, 또는 구치소장 및 그직무를 대리하는 자에게 提出·接受되었다고 하더라도 이를 法定期間內에 그 法院에 提出한 것으로 看做될 수 없다(法院公報 제743호 44面에서 引用). 요컨대 在所者의 抗訴理由書提出期間에 관해서는 刑事訴訟法 제344조 제1항이 適用되지 아니한다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 二. 評 釋 (1) 大法院은 원래 在所者가 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하면 上告理由書의 提出期間內에 上告理由書를 提出한 것으로 看做하여야 한다는 견해를 취하였다. 즉 4292刑上161號 事件에 대한 1959년7월20일의 大法院判決은 矯導所에 있는 被告人이 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 그 期間經過後에 上告法院에 接受된 事案에 관하여 다음과 같이 判示하고 있다. 「원래 刑事訴訟法이 矯導所에 있는 被告人이 上訴狀을 提出하는 경우에 上訴提起期間內에 그것이 해당 法院에 도달되지 않는다하더라도 矯導所長 또는 그 職務代理者에게만 提出되면 그만이라고하는 理由는 矯導所에 拘禁됨으로 인하여 行動의 自由를 박탈당한자는 上訴狀을 提出하여야 할 法院에 往來할 行動의 自由가 없는者 이므로 그가 最善을 다할수 있는 行動이라고는 단지 拘禁당하고 있는 矯導所의 責任者나 그 職務代理者에게 上訴狀을 提出하여 해당 法院에 傳達케 하는데 不過할 것이니 被告人에게 그 以上으로 더나아가서 해당 法院에 上訴狀을 直接 提出하는 行動을 기대할 수는 도저히 없다는데에 基因되는 것이라 할 것이다. 果然 그럴진대 上訴狀提出에 당연히 隨伴되어야 할 上告理由書提出에 대한 法意 또한 그러하다 할 것이요, 만약 上告理由書提出에 관해서만 그렇지 않다고 假定하면 被告人으로서는 그에게 許容된 最善의 行動을 다하였다 할지라도 關係矯導官吏의 送達事務處理 遲延如何사 上告審法院에 대해서는 必然的으로 上告棄却을 할 것이냐 아니냐를 一方的으로 强要하게 되고 被告人에 대해서는 上告審의 審判은 받을수 있느냐 없느냐의 差異를 생기게 함으로써 結果的으로 實體的眞實의 發見을 통하여 被告人에 대한 國家의 刑罰請求權의 存在與否를 審判確定할 것을 궁극의 目的으로 하는 刑事訴訟의 使命完遂에 惡影響을 끼칠뿐 아니라 被告人이 가진 審級의 利益을 박탈하며 그의 人權유린의 結果를 초래할수 있는 重大한 差異를 齊來하고야 말 것이다. 그러므로 刑事司法에 있어서의 正義實現을 理念으로 하는 刑事訴訟法 法規의 目的論的 解釋에 있어서 上告狀에 當然히 隨伴되어야 할 上告理由書提出은 上告狀提出의 경우와 마찬가지로 法定期日內에 該 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 當該書面을 提出하면 足하다고 解釋함이 刑事訴訟法 제344조, 제376조, 제379조, 제380조 및 제381조의 各 規定과 그 法意에 비추어 妥當하다고 論斷하지 아니할수 없다」(判例總覽22―2卷514面에서 引用). 요컨대 上告理由書의 提出은 上告狀의 提出에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲이므로 身體活動의 自由를 制限당하고 있는 在所者(被告人)의 不利益을 救濟하기 위해서는 抗訴理由書의 提出에 관하여도 刑事訴訟法 제344조가 適用된다고 해석하는 것이 目的法學的 解釋論의 관점에서 타당하다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 그러나 그후의 大法院判決들은 一貫해서 被告人이 在所者인 경우라 할지라도 上訴理由書가 그 法定期間內에 上訴法院에 到達됨을 要하며 그 期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出되었다 할지라도 그 抗訴理由書가 上訴法院에 到達되지아니하면 上訴理由書가 法定期間內에 上訴法院에 提出된 것으로 볼 수 없다는 견해를 취하고 있다. 63모5號 事件에 대한 1963年5月3日의 大法院決定, 67모24號 事件에 대한 1967年5月20日의 大法院決定과 本件 大法院決定등이 그러하다. 특히 1967년5월20일의 大法院決定은 在所者가 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 抗訴理由書를 提出받은 矯導官吏가 이를 大法院에 잘못 發送하여 大法院에서 이를 관할 抗訴法院으로 다시 送付한 관계로 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過한 후에 抗訴法院에 도달된 事案에 관하여 「그와같은 事實만으로서 위와같은 遲延된 抗訴理由書의 提出을 適法化할수 없다 할것이므로 原審이 위에서말한 바와같은 事實에 의하여 本件抗訴理由書를 法定期間內에 提出된 것이 아니라고 判斷하였음은 正當하다」고 判示하고 있다. 이 判決 또한 抗訴理由書의 提出에 관하여 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 明文規定이 없으며 다른 特別한 規定이없다는 점을 判決理由로 내세우고 있다. (2) 日本最高裁判所의 1954년9월11일의 判決도 在所者의 抗訴趣意書提出期間에 관해서는 在所者의 特則에 관한 규정(日本刑訴法제366조제1항)이 準用되지 아니한다고 判示하고 있다. 따라서 日本最高裁判所의 判例에 의하면 被告人이 在所者라 할지라도 抗訴理由書(抗訴趣意書)가 그 提出期間內에 抗訴法院에 提出되지않으면 抗訴棄却決定의 事由로 된다(日本刑訴法제386조제1항제1호참조). 다만 日本刑事訴訟規則 제238조는 抗訴理由書가 그 提出期間이 經過된후에 抗訴法院에 接受된 경우에도 그 지연이 부득이한 事情에 基因하였다고 인정되는 경우에는 期間內에 提出된 것으로 보고 審判을 할수있다고 규정하고 있으므로 在所者의 抗訴理由書가 矯導官吏의 失手 또는 送付遲延으로 인해서 抗訴期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에는 在所者인 被告人은 대부분의 경우 救濟될 것이다. (3) 文理解釋이라는 관점에서는 大法院判例가 妥當하다. 現行 刑事訴訟法에는 在所者인 被告人의 上訴理由書提出에 관해서 刑事訴訟法 제344조를 準用한다는 明文規定이 없으며, 在所者가 不得已한 事由로 인하여 抗訴理由書를 法定期間內에 提出하지 못한 경우에 관한 救濟的 規定도 없기 때문이다. 例外規定 또는 特別規定은 擴大解釋이 許容되지 아니한다는 法解釋의 一般原則에 비추어 보아도 大法院判例에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하여야 할 것이다. 大法院判例에 의하면 在所者인 被告人이 抗訴理由書를 그 提出期間內에 矯導官吏에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 期間經過後에 抗訴法院에 接受된 경우에도 抗訴法院은 職權調査事由가 없는 限 決定으로 抗訴를 棄却하여야 한다(法361조의4 제1항). 이러한 抗訴棄却決定에 對하여 被告人은 刑事訴訟法제415조에 의해서 卽時抗告(特別抗告)를 할수있으나 抗訴棄却의 決定이 正當하므로 즉 卽時抗告의 理由가 없으므로 그 卽時抗告가 棄却될 것이 明白하며, 上訴權回復의 請求는 上訴의 提起期間이 經過된 경우에 限해서 허용되므로 이 경우 上訴權回復의 請求도 허용되지 아니한다(法345조참조). (4) 그러나 大法院判例는 刑事司法의 實質的 正義내지 具體的 妥當性이라는 견지에서 疑問이 提起된다. 矯導所에 拘束되어있는 被告人이 抗訴理由書 또는 上告理由書를 그 提出期間內에 矯導所長 또는 그 職務代理者에게 提出하였으나 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 그 上訴理由書가 그 提出期間經過後에 上訴法院에 接受된 경우에도 被告人이 그 期間經過로 인한 不利益(抗訴棄却)을 받는다는 것은 刑事司法의 實質的 正義에 反한다. 在所者인 被告人이 抗訴理由書또는 上告 理由書의 提出期間을 1주일이상 남겨두고 矯導官吏에게 이를 提出한 경우에는 더욱 그러하다. 現行刑事訴訟法은 抗訴理由書 또는 上告理由書가 그 提出期間內에 上訴法院에 提出되지 아니한 경우에는 職權調査事由가 없는한 抗訴를 棄却하여야 한다고 明文으로 규정하고 있으므로 矯導官吏의 失手내지 직무태만으로인하여 被告人이 입는 不利益은 극히 크다. 따라서 抗訴理由書 또는 上告理由書의 提出에 관해서도 刑事訴訟法 제344조가 準用된다는 方向으로 解釋論을 전개하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 문제는 그 理論構成이다. 피고인에게 不利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용되지 않으나 被告人에게 有利한 方向으로는 擴大解釋 또는 類推解釋이 허용된다는 점, 上訴理由書의 提出에 관하여 형사소송법 제344조가 準用된다고 해석하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 矯導所에 拘束되어 있는 被告人은 身體의 自由가 制限됨으로 인하여 抗訴理由書 또는 上告理由書를 直接 上訴法院에 提出할수 없다는점, 矯導官吏의 失手 내지 職務怠慢으로 인해서 被告人이 抗訴棄却이라는 不利益을 받는다는 것은 不合理하다는점, 上訴理由書의 提出은 上訴提起에 當然히 隨伴되는 訴訟行爲라는 점, 따라서 上訴狀의 提出에는 上訴理由書의 提出이 포함된다는 擴大解釋이 理論的으로 可能하다는 점, 上訴權回復의 請求 또는 上訴의 抛棄·取下에 관해서도 형사소송법제344조가 準用된다는 점(法355조)등을 理論的 根據로 내세운다면 上訴理由書의 提出에 관하여도 형사소송법 제344조가 準用된다고 解釋하는 것이 現行法의 解釋論으로도 可能하지 않을까 생각한다 이러한 解釋論은 現行刑事訴訟法의 文理解釋에는 反하나 在所者에 관해서 特則을 규정하고 있는 刑事訴訟法제344조의 立法趣旨에 重點을 둔 目的 法學的解釋論의 입장에서는 어느정도 그 理論的 合理性을 인정할수 있을 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 제312조제2항이 警察搜査段階에서 被疑者가 作成한 陳述書 또는 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官의 證言에 관해서도 適用된다는 解釋論과 그 基本的 立場을 같이한다. 在所者의 上訴理由書 提出期間은 被告人의 上訴權을 實質的으로 保障한다는 관점에서 극히 重要한 問題임에도 불구하고 우리나라 學界에서 거의 論議되고 있지 아니하므로 問題點을 提起해 보려는 意圖에서 약간 無理한 解釋論을 펴본 것이다. 이러한 解釋上의 難點을 解消하기 위해서는 在所者가 上訴理由書를 提出하는 경우에도 형사소송법 제344조가 準用된다는 明文規定을 두는 것이 立法論으로 타당하다고 본다.