logo
2024년 3월 28일(목)
지면보기
구독
한국법조인대관
판결 큐레이션
매일 쏟아지는 판결정보, 법률신문이 엄선된 양질의 정보를 골라 드립니다.
전체
구상금
검색한 결과
5
판결기사
판결요지
판례해설
판례평석
판결전문
가사·상속
민사소송·집행
- 대법원 2023. 3. 23. 자 2020그42 전원합의체 결정 -
피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전원이 상속을 포기한 경우 상속재산의 귀속
1. 사실관계와 대법원의 결정 가. 사실관계 및 원심 결정 A는 B 등을 상대로 구상금 청구의 소를 제기하여 2011년 2월 16일 승소판결을 받았고, 위 판결은 2011년 3월 31일 확정되었다. B는 아내인 C와 사이에 4명의 자녀들을 두었고 2015년 4월 16일 사망하였는데, 신청인들은 B의 손자녀들로서 B 사망 당시 만 18세 또는 만 10세였다. B가 사망하자 C는 상속한정승인 신고를 하여 2015년 8월 7일 수리심판을 받았고, 4명의 자녀들은 모두 상속포기 신고를 하여 2015년 8월 3일 수리심판을 받았다. A는 B의 아내인 C와 손자녀들인 신청인들이 망인을 공동상속하였다는 이유로 이들을 상대로 B에 대한 위 확정판결에 관하여 승계집행문 부여신청을 하여 2020년 2월 6일 승계집행문을 부여받았다. 신청인들은 B의 상속인이 아니라는 이유로 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의를 신청하였다. 원심인 부산지방법원은 신청인들이 B의 손자녀로서, C와 공동상속인이라는 이유로 이의를 기각하였다. 신청인들은 위 결정에 대하여대법원에 특별항고를 제기하였다. 나. 대법원의 결정이유 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 이러한 다수의견에 대하여는 이동원, 노태악 대법관의 반대의견이 있었고, 다수의견에 대한 민유숙 대법관의 보충의견이 있었다. 반대의견은 기본적으로 혈족상속과 배우자상속을 구분하고, 배우자는 1003조 1항이 정한 바에 따라 피상속인의 직계비속 또는 직계존속이 있다면 그들과 공동상속을 하여야 하며, 피상속인의 직계비속과 직계존속이 모두 없는 경우에만 단독상속인이 될 수 있다고 한다. 그러나 우리 민법상 혈족상속과 배우자상속이 그와 같이 구별되어야 할 근거가 없을 뿐만 아니라, 상속 포기가 있는 경우 1000조와 1003조만에 의하여 상속인이 결정되는 것은 아니다. 2. 연구 가. 종전의 선례 위 결정이 변경한 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결은, 상속을 포기한 자는 상속개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되고, 피상속인의 손자녀와 직계존속이 존재하지 아니하면 배우자가 단독으로 상속인이 된다고 하였다. 위 판결에 대하여는 그 결론을 지지하는 견해도 있기는 하지만, 반대로 이러한 경우에는 배우자만이 단독상속하고, 손자녀는 상속인이 되지 않는다는 비판도 많았다(최근의 문헌으로서 현소혜, 혈족상속인에 의한 상속포기의 효과, 비교사법 29권 1호, 2022 참조). 나. 다수의견의 근거 다수의견이 위와 같이 판례를 변경하는 근거로서 들고 있는 것 중 중요한 것은 다음과 같다. 첫째, 민법(이하 ‘민법’이라는 표기를 생략한다) 1042조는 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고, 1043조는 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다고 규정하고 있으므로, 공동상속인 중 상속을 포기한 상속인은 상속이 개시된 때에 소급하여 상속인이 아니었던 것이 되고, 그의 상속분은 나머지 공동상속인에게 귀속된다. 1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’에도 배우자가 포함된다. 둘째, 종래 판례는 배우자 상속과 혈족 상속이 서로 다른 계통의 상속이라고 전제한 결과 1043조의 적용대상인 ‘다른 상속인’에서 임의로 ‘배우자’를 제외하기에 이른 것으로 보이지만, 이러한 해석의 전제는 배우자 상속을 혈족 상속과 구분하지 않고 배우자를 공동상속인 중 한 사람으로 규정하며 배우자 상속분을 다른 공동상속인의 수에 따라 연동하도록 한 우리 민법의 해석으로는 받아들일 수 없다. 셋째, 상속을 포기한 피상속인의 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 넷째, 종래 판례에 따를 경우 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 별도로 상속포기 재판 절차를 거치도록 하고 그 과정에서 상속채권자와 상속인들 모두에게 불필요한 분쟁을 증가시키며 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 되었다. 다. 검토 다수의견에 찬성한다(윤진수, 민법기본판례, 제2판, 홍문사, 2020, 724면 이하 참조). 반대의견은 기본적으로 혈족상속과 배우자상속을 구분하고, 배우자는 1003조 1항이 정한 바에 따라 피상속인의 직계비속 또는 직계존속이 있다면 그들과 공동상속을 하여야 하며, 피상속인의 직계비속과 직계존속이 모두 없는 경우에만 단독상속인이 될 수 있다고 한다. 그러나 우리 민법상 혈족상속과 배우자상속이 그와 같이 구별되어야 할 근거가 없을 뿐만 아니라, 상속 포기가 있는 경우 1000조와 1003조만에 의하여 상속인이 결정되는 것은 아니다. 피상속인의 배우자와 손자녀 있는 자녀가 공동상속을 하였으나 배우자와 자녀 중 일부만이 상속을 포기한 경우에, 1000조와 1003조에 의하여 상속인이 결정된다면 상속을 포기한 자녀의 자녀인 손자녀가 상속인이 될 것처럼 보이지만, 이 경우에는 1043조에 의하여 상속을 포기하지 않은 다른 자녀들만이 상속인이 된다. 그런데 반대의견은 공동상속인인 배우자와 자녀 중 자녀 전원이 상속을 포기한 경우에는 배우자와 손자녀가 공동상속인이 된다고 하면서 그 근거로서, 1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 상속인은 1000조, 1003조 등에 따라 정해지는 상속인을 의미하고, 상속포기자의 상속분은 위와 같이 종국적으로 정해진 상속인의 상속분이 법정상속분의 비율로 산정되도록 해당 상속인에게 귀속되어야 한다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 1043조에서 말하는 상속포기자의 상속분이 귀속되는 “다른 상속인”이란 공동상속인 중 포기하지 않은 나머지 상속인을 의미하는 것임이 명백하다. 이제까지 이러한 주장은 찾아볼 수 없었다. 원래 혈족상속인과 배우자상속인을 구분하는 것은 일본에서의 논의에 영향을 받은 것이다. 그런데 우리 민법 1042조, 1043조는 1962년 개정되기 전의 일본민법 939조 1항, 2항과 동일한 내용이다. 그러나 일본은 1962년 민법 939조를 개정하면서 1항(우리 민법 1042조에 해당함)을 “상속의 포기를 한 자는 그 상속에 관하여는 처음부터 상속인으로 되지 아니하였던 것으로 본다”라고 하고, 2항(우리 민법 1043조에 해당함)은 삭제하였다. 그리고 일본 최고재판소 1967(昭42). 5. 30. 판결(民集 21卷 4号 988)은 개정 전의 법이 적용되는 대상결정과 같은 사안에서, 다음과 같이 배우자만이 단독상속한다고 명확하게 판시하였다. “개정 전의 939조 2항은 포기자의 상속분은 다른 상속인의 상속분에 따라 그에 귀속한다고 규정하고 있는 바, 본건에 있어서는 子가 전원 포기하고 다른 상속인으로서는 妻만이 존재하기 때문에 포기자인 子의 상속분은 전부 妻에게 귀속하고 妻가 단독상속을 한다고 해석하는 것이 정당하다. 생각건대 위 조항은 동순위의 상속인이 있는 한 차순위 상속인(본건에 있어서는 피상속인의 孫)이 나아가 상속인으로 되는 것을 예상하고 있지 않기 때문이다. 신민법에 있어서의 상속제도는 혈족상속권과 배우상속권을 별종 병립하는 것으로 하고 있는 것은 명백하지만, 그렇다고 하여 위 조항의 명문에 반하는 논지의 견해는 채용할 수 없다.” 나아가 반대의견과 같이 해석하는 것은 또 다른 문제를 낳는다. 반대의견에 따른다면 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에는 자녀의 상속 포기로 인하여 상속채무를 승계하게 된 손자녀가 다시 상속을 포기하는 절차를 밟아야 하고, 이를 몰라서 1019조 1항의 기간 내에 포기를 하지 못하였다면 어떻게 되는가 하는 문제가 생기게 된다. 그런데 다수의견에 따른다면 이러한 문제는 처음부터 생기지 않는다. 그럼에도 굳이 반대의견과 같이 해석할 이유가 없다. 라. 여론 다수의견은 “상속의 포기는 포기자의 재산에 영향을 미칠 뿐 아니라 나아가 상속인의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 피상속인 또는 후순위 상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다”고 하는 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결을 인용하고 있다. 그러나 이러한 설시는 결론에 영향이 없는 부수적인 것에 불과하기는 하지만, 적절하다고 할 수 없다. 위 2011다29307 판결은 상속의 포기는 채권자취소권의 행사에 의한 사해행위취소의 대상이 되지 못한다고 판시한 것이다. 그러나 상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사하는 경우에는 이러한 결론은 부당하다. 뿐만 아니라 여기서 말하는 ‘인적 결단’이라는 말의 의미는 상당히 모호하다. 위 2011다29307 판결은 변경되어야 한다(윤진수, 상속포기의 사해행위 취소와 부인, 가족법연구 제30권 3호, 2016 참조). 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)
상속한정승인
채무승계
상속포기
윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)
2023-04-29
전병서 교수(중앙대 법학전문대학원)
항소심서 후발적 예비적 공동소송 가능한가
Ⅰ. 사안의 개요 1. 사실관계 X는 약속어음 배서와 대환대출 등으로 A에 대한 대여금 또는 구상금 등(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다)으로서 3억 5,500만원의 채권을 갖고 있었다. 이를 담보하기 위하여 A는 X에게 A가 임대사업을 위하여 건축한 이 사건 아파트 중 아직 임대하지 않은 101동 802호를 비롯한 총 16세대의 아파트를 X가 임차인을 물색하여 임대한 후 그들로부터 임차보증금을 수령하여 이 사건 대여금의 변제에 충당하기로 하는 내용으로 대물변제예약과 유사한 계약(이하 '이 사건 대물계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 후 A는 이 사건 대물아파트에 관하여 원고 및 원고가 지정한 X-2부터 X-16 총 15명을 임차인으로 한 임대차계약서를 작성하여 주었다. A는 1998. 10.경 부도를 내면서 자금난 등으로 더 이상 정상적인 회사운영이 불가능한 상황이 되자 2004. 9. 10. 이 사건 아파트의 건축 등에 대한 연대보증사인 Y와 사이에 위 부동산에 대해 A가 가진 권리 및 의무를 지위 승계하고 양도·양수하기로 한다는 내용의 양도·양수계약을 체결하였다(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다). 2. 사건의 경과 (1) 제1심 X 및 X-2부터 X-16은 X를 선정당사자로 선정하여 Y에게 임대차보증금반환청구의 소를 제기하였다. X(원고, 선정당사자)는, ① 피고는 위 임대보증금반환채무의 승계인으로서 원고 및 선정자들(원고를 제외한 나머지 선정자들을 말한다. 이하 같다)에게 각 임대보증금을 반환할 의무가 있다고 주장하고, ② 피고는 A의 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 면책적으로 인수하였으므로 원고 및 선정자들에게 인수채무금(임차보증금 상당액)을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 법원은 ① 주장에 대하여, 원고 및 선정자들이 A에게 현실로 임차보증금을 지급한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여, ② 주장에 있어서 원고에 대하여는, A가 이 사건 대여금채무를 부담하고 있다는 사실을 인정할 수 없고, 선정자들에 대하여는 A가 부담하는 채무 자체가 존재하지 않는다고 하여 원고(선정당사자)의 청구를 기각하였다. (2) 원심(제2심) 제2심에 이르러 원고는 A에 대한 이 사건 대여금 청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고, 원고 및 선정자들의 위 각 임대보증금반환청구는 예비적으로 구하는 것으로 변경하였다. 이에 대하여 법원은 원고의 대여금 청구를 전부 인용하면서, 원고 및 선정자들의 각 임대보증금반환 청구에 관하여는 원고의 대여금 청구를 인용하는 이상 나아가 살펴볼 필요가 없다는 이유를 들어 판단하지 아니하였다. (3) 대법원의 판단 원고의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환 청구는 민사소송법 제70조 소정의 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있는 바(원고의 임대보증금반환 청구는 원고의 대여금 청구와 객관적·예비적 병합의 관계에 있다), 이러한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(민사소송법 제70조 제2항). 이러한 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원고의 대여금 청구를 모두 인용하더라도 다른 공동소송인인 선정자들의 각 임대보증금반환 청구에 관하여도 판결을 하였어야 함에도 이와 달리 선정자들의 예비적 청구에 관하여는 판결을 하지 않았으니, 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅱ. 평석 1. 관련 제도의 이해 (1) 2002년 개정 민사소송법에서 예비적·선택적 공동소송의 신설 2002년 개정 민사소송법에서 70조에서, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구(원고 측)와 법률상 양립할 수 없거나 또는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구(피고 측)와 법률상 양립할 수 없는 경우에 예비적·선택적 공동소송의 형태로 소를 제기할 수 있는 특별규정을 신설하였다. 원고 측(능동형)의 예비적·선택적 공동소송도 허용하고 있고, 후발적 예비적·선택적 공동소송도(68조의 준용) 허용하고 있다(민사소송법 70조 1항, 이하 민사소송법 조문). 그리고 예비적·선택적 공동소송이더라도 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(70조 2항). (2) 선정당사자제도 공동의 이해관계를 가진 여러 사람은 선정당사자제도를 이용할 수 있다(민사소송법 53조 1항). 선정당사자는 선정자 모두를 위하여 당사자로서 소송수행을 할 수 있는 자격(당사자적격)을 취득하고, 동시에 자기 고유의 소송수행권도 보유한다. 선정당사자는 선정자의 대리인이 아니라 당사자 본인이다. 소송상의 청구는 선정당사자가 하는 것이고, 선정자는 소송상의 청구를 하는 당사자가 아니다. 선정행위는 선정자 자신의 권리에 대하여 관리처분권을 부여하는 사법상의 행위가 아니고, 단순히 소송수행권을 부여하는 소송행위이므로 선정자는 계쟁권리에 관한 실체적인 관리처분권을 상실하지는 않는다. 한편, 선정자가 그 소송에 관한 소송수행권을 상실하는가에 대하여는, 선정에 영향없이 선정자는 여전히 소송수행권을 보유한다는 견해(유지설)와 당사자적격을 상실한다는 견해(상실설)의 대립이 있다. 선정자의 권리·의무의 내용을 주문에 표시하는 방식은 개별적 기재방식과 포괄적 기재방식이 있는데, 모두 적법하다고 할 것이다. 포괄적 기재방식에 의할 때에는 판결의 이유(보통은 별지로 기재한다)에서 선정자별 권리 범위를 특정하여야 한다. 판결문의 당사자표시에 있어서는 선정당사자만을 표시하고, 선정자목록을 판결문 뒤에 별지로 첨부한다. 선정당사자가 받은 판결의 효력은 선정자에게도 미치게 된다(민소법 218조). 일부 선정자의 소변경과 일부 선정자의 청구에 대한 반소는 그 선정자가 선정한 선정당사자만이 또는 그 선정당사자에 대하여서만 하면 된다고 본다. 그렇게 새기지 않으면 선정에 의한 절차의 간이화는 의미가 없게 되기 때문이다. 2. 대상판결에 대한 의문 (1) 사안을 예비적 공동소송 관계로 볼 것인가? 원고(선정당사자) 및 선정자들은 제1심에서는 각 임대차계약에 의한 각 임대보증금의 반환을 구하다가 제2심에 이르러 선정자들을 제외한 원고가 약속어음 배서와 대환대출 등으로 말미암은 A에 대한 대여금청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고(이하 ①청구라고 한다), 원고 및 선정자들의 위 각 임대보증금반환청구(위 대여금채무를 담보하기 위하여 대물계약을 체결하였고, 대물아파트에 관한 각 임대보증금반환청구)는 예비적으로 구하는 것(이하 ②청구라고 한다)으로 변경하였다. 이 사안에서 대법원은 예비적 청구를 원고(선정당사자)의 청구 부분과 선정자들의 청구 부분으로 둘로 쪼개, 원고의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환 청구는 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있는 것으로 보았고, 원고의 임대보증금반환 청구는 원고의 대여금 청구와 객관적·예비적 병합의 관계에 있는 것으로 보았다(아래 그림 참조). 우선, 제기할 문제점은 선정자를 당사자로 볼 것인가이다. 앞에서 보았듯이 선정당사자만이 당사자이고, 선정자가 당사자가 아니라는 점에 특별히 이견이 없다. 그렇다면 선정자들 ②청구 부분을 독립된 당사자의 청구로 보아 선정당사자의 ①청구와의 관계를 복수의 당사자(비록 예비적이지만, 공동소송) 관계로 포착할 수 없지 않은가 하는 점이다. 그런데 대법원은 사안에서 선정자들을 당사자로 포착하였기 때문에 선정자들의 ②청구에 대하여 선정당사자의 ①청구를 주위적으로 보면서 그 관계를 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있다고 판시한 것이다. 선정자를 위해 당사자로서 소송수행을 하는 선정당사자가 소송중에 자기 청구를 내세우는 형태는 지금까지 보지 못했던 최초의 사안인 것 같다. 보통 선정당사자가 소송 중인데 선정자가 스스로 별도의 소를 제기하면 이는 중복된 소제기로(259조) 허용되지 않는 것 등이 이론적으로 문제된 경우인데, 위 사안은 이러한 경우와 다르다. 굳이 선정당사자의 ①청구와 선정자들의 ②청구 부분을 복수의 당사자 내지는 공동소송의 관계로(즉, 주관적·예비적 공동소송) 보려고 한다면, 선정자는 당사자는 아니지만 위 경우는 실질적으로 소송의 목적이 되는 법률관계의 주체라는 점을 강조한 뒤, 선정자들의 ②청구 부분의 원고가 선정당사자가 아니고 선정자들이라고 하여야 이론적 정합성이 있게 된다. (2) 후발적 예비적 공동소송을 항소심에서도 인정할 것인가? 앞에서 언급하였듯이 원·피고 사이에 소송계속 중 후발적으로도 예비적 공동소송으로 할 수 있다(70조 1항 본문, 68조 준용). 원고가 피고를 상대로 소를 제기하였다가 다른 사람이 주위적 원고가 되고, 종전의 원고가 예비적 원고가 되는 후발적 예비적 공동소송도 가능하다. 그런데 선정자들의 ②청구 부분의 원고가 선정당사자가 아니고, 선정자들이라고 보아 일단 공동소송의 형태를 충족한다고 하더라도 사안에서 예비적 공동소송을 허용하는 것에 문제가 남는다. 왜냐하면, 민사소송법 68조를 보면, 예비적 공동소송으로 할 수 있는 시점을 제1심 변론종결시까지로 규정하였기 때문이다. 위 사안은 분명 항소심에서 원고(선정당사자)를 주위적 원고로 하는 주위적 청구를 추가하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들을 예비적 원고로 하는(제1심에서 심판이 있었던 청구를 예비적 청구로 하는) 내용이다. 사안은 제1심 변론종결시까지만 예비적 공동소송으로 할 수 있다는 68조 명문의 규정에 어긋난다. 물론 항소심에서도 상대방이 동의하면, 예비적 공동소송이 가능하다는 입장(강현중, 민사소송법(2002), 207면)도 없지 않지만, 판례가 이러한 입장을 취한 것이라고 보이지는 않고, 만약 명문의 규정과 달리, 항소심에서도 예비적 공동소송을 허용하는 입장이라면, 적어도 그에 대한 상세한 설시가 있어야 할 것인데, 그렇지 않는 것에 비추어 원심 및 대법원은 제1심 변론종결시까지만 예비적 공동소송이 가능하다는 명문의 규정을 간과한 듯하다. 3. 마치며 원심이 사안의 소송관계의 전제를 주관적·예비적 공동소송으로 보면서, 예비적 청구에 대하여 판단을 하지 않은 것은, 2002년 신설된 예비적 공동소송과 별도로, 종전의 강학상 주장된 주관적·예비적 병합을 인정한 것(즉, 주위적 청구가 인정되면, 예비적 청구에 대하여 더 나아가 심판할 필요가 없는 것)일 수 있지만, 그 보다는 신설된 예비적 공동소송에서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 규정(70조 2항)을 놓친 것으로 보인다. 대법원은 선정당사자 및 선정자의 지위에 관한 아무런 설시 없이 위 소송관계를 (예비적)공동소송 관계로 포착하였고, 또한 후발적 예비적 공동소송을 항소심 단계에서 허용한 원심의 판단을 바로잡지 못하였다. 항소심에서 예비적 공동소송이 이루어진 것은 민사소송법 68조 명문의 규정에 어긋남에도, 나름의 이론 전개를 하여 시기적으로 항소심에서도 예비적 공동소송이 허용될 수 있음을 나타내었다면 모를까, 그렇지 않고 당연히 사안의 소송관계의 전제를 예비적 공동소송으로 판단한 것은 잘못이다. 사견으로는 사안에서 선정당사자의 ①청구와 선정자들의 ②청구 부분의 관계를 단일한 당사자 사이의 객관적·예비적 병합으로 포착하고, 객관적·예비적 병합에서는 주위적 청구가 인용되면, 예비적 청구에 대하여 더 나아가 심판할 필요가 없게 되므로 예비적 청구를 판단하지 않은 부분에 한정해서 본다면, 원심에서 예비적 청구를 판단하지 않은 것은 문제되지 않으리라 생각한다.
2010-08-12
김현 변호사(법무법인 세창 대표)
항공운송에서 책임제한 배제사유
1. 사건의 내용 보잉 747-2B5F 항공기(이하 ‘항공기’)는 서울 김포공항에서 타슈켄트를 경유해서 영국 스텐스테드 공항으로 비행한 후 밀란공항과 타슈켄트를 경유해서 서울에 돌아오기로 예정되어 있었다. 항공기는 1999년 12월22일 오전 타슈켄트를 출발하여 같은 날 15시경 스텐스테드에 도착였는데, 스텐스테드 도착 전 ADI(항공기 위치, 진행방향, 속도, 고도에 관한 정보 제공장치)에 하자가 발견되어 스텐스테드에서 정비를 하고 밀란공항으로 출발하였는데, 이륙 얼마 후 항공기가 폭발하는 사고가 발생하였다. 항공기 폭발로 운송 중이던 대부분의 화물이 손상되었고, 화주의 보험자인 그린화재해상보험주식회사(원고)가 화주에게 손실을 보상한 후, 피고 ㈜대한항공에 구상금 청구소송을 제기하자 피고는 국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약(이하 ‘헤이그 의정서’)에 기한 책임제한 항변을 하였다. 이에 대해 원고는 책임제한이 배제된다고 주장하였다. 2. 원심 및 대법원의 판결 가. 헤이그 의정서 제25조 전단에는 “제22조의 책임제한규정은 운송인, 그의 사용인 또는 대리인이 손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한(done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result) 작위 또는 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위’라 함은 자신의 행동이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 알면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 하는 의도적인 행위를 말하는 것이다. 나. 책임제한 배제에 대한 입증책임은 책임제한조항의 적용이 배제된다고 주장하는 자에게 있고 그에 대한 증명은 정황증거로써도 가능하다 할 것이나, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가될 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2001다58269 판결 참조). 다. 항공기를 운행함에 있어서 기장 등의 과실은 중대하다고 할 것이나, 그렇다고 하여 인정된 사실만으로는 그들이 자신들이나 동료들의 생명까지 앗아갈 수 있는 사고발생의 개연성에 대하여 실제적으로 인식하였다고는 볼 수 없고, 오히려 제반 사정에 비추어 볼 때, 출항승무원들은 이 사건 사고 직전까지도 사고발생의 위험에 대하여 현실적으로 인식하지 못하였다고 보여지므로 피고 소속 기장 등이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 인식하면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 한 의도적인 행위에 의하여 사고가 발생한 것으로 볼 수 없다. 3. 평석 가. 책임제한 배제사유의 해석 헤이그 의정서 제25조는 ‘가해할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위나 부작위’ 가 있는 경우 운송인의 책임제한을 배제하고 있다. 여기서 ‘가해할 의사로써 또는 부주의하게 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위나 부작위’는 바르샤바협약의 ‘willful misconduct’ 로부터 유래한 것인데 그 의미와 관련하여 각국에서 상당한 논쟁을 야기하여 왔다. 대체로 willful misconduct는 일정한 결과의 발생을 인식하고도 그 결과의 발생을 용인하는 경우, 즉 고의 내지는 고의적으로 그 결과를 고려하지 않고 부주의하게 그 행위를 하는 것으로서 행위자의 주관적 의사를 필요로 한다고 보고 있다. 헤이그 의정서 제25조와 관련하여, 사고발생지인 영국에서도 해석상 논란이 있어 왔고, 특히 ‘recklessly’와 ‘with knowledge that damage would result’를 하나로 볼 것인지 아니면 분리하여 볼 것인지에 따라 의미가 달라질 가능성도 있다. 다만, 어떤 방법으로 해석하든 전체적으로 볼 때 중과실에 주관적 요소를 필요로 한다는 입장이 우세한데, 통상의 중과실의 개념과는 다른 개념으로 보고 있는 것으로 보인다. 우리나라에서는 이에 상응하는 용어가 없으나, 영국 등에서와 같이 단순한 중과실의 경우가 아니라 중과실에 주관적인 요소가 포함된 개념으로 해석하고 있는 것이 일반적이다. 책임제한제도의 취지에 비추어 볼 때, 책임제한 배제사유에는 주관적인 요소가 포함되어 있다고 해석하여야 할 것이다. 나. 대법원 판결에 대한 평가 승무원들의 행위에 비추어 볼 때, 승무원들에게 중대한 과실이 인정된다고 하더라도 주관적인 의사의 개입을 인정하기는 어렵다고 보여지므로, 책임을 제한한 대법원의 판결은 타당하다. 또한, 책임제한 배제에 대한 입증책임은 배제를 주장하는 자에게 있고, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가되기는 어렵다고 판단한 것도 타당한 것으로 보인다. 다만, 원심과 대법원은 책임제한과 관련하여 지나치게 승무원들의 입장에서만 다루어, 승무원들을 제외한 피고나 피고의 사용인들에 대한 심리를 제대로 하지 않았다는 점에 있어서 아쉬움을 남기고 있다. 헤이그 의정서는 책임제한과 관련한 운송상 주의의무의 주체를 ‘운송인, 그의 사용인 또는 대리인’이라고 규정하고 있고, 사고 전후의 사정을 기재한 영국항공조사위원회(AAIB)의 조사보고서에는, 피고를 비롯한 피고의 사용인들의 과실에 대한 내용이 상당부분 포함되어 있었는데도, 원심과 대법원은 이들에 대한 과실판단을 하지 않고 있다. 즉, 본 건 사고는 (1) 피고의 항공운항과 관련한 전체적인 시스템 구축에 있어서의 과실 (2) 정비사들의 정비에 있어서의 과실 (3) 승무원들의 과실 (4) 입항 및 출항 조종사의 과실 (5) 비행 및 지상엔지니어의 과실 등이 경합하여 발생하였고, 특히 타슈켄트 현지에는 상근엔지니어도 배치하지 않는 등 운송에 필수적인 기본적인 운송시스템조차 구축되어 있지 않아 운항능력을 제대로 갖추었는지 의심이 갈 정도로 허술한 체계를 갖추고 있었는 바, 운송인인 피고 또는 사용인들은 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 인식하면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 한 의도적인 부작위를 하였다고 볼 여지도 있어 보인다. 그럼에도 원심과 대법원은 승무원들의 과실판단에만 치우친 나머지 주의의무의 주체의 범위를 부당하게 축소시켜 판단한 잘못이 있다고 보여진다. 이는 심리가 깊이 진행되지 못했기 때문으로 보인다.
2007-01-15
김 현 변호사 (법무법인 세창 대표)
포장당 책임제한
1. 사실관계 해상운송인인 피고 흥아해운은 삼보컴퓨터(‘삼보’)와의 사이에 개인용 컴퓨터 2,496대 (‘이 사건 화물’)에 관하여, 송하인인 삼보가 컨테이너에 이 사건 화물을 직접 컨테이너에 집어넣고 (적입) 계량하는 조건 (Shipper Load Stowage & Count)으로 부산항에서 일본 요코하마항까지 운송하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고는 선하증권을 발행함에 있어 삼보가 제시한 선적의뢰서에 따라 ‘컨테이너 또는 포장의 수’ 란에 ‘40피트 컨테이너 4개 (104 팰리트)’, ‘포장의 종류 및 화물의 내역’ 난에 ‘송하인이 화물을 집어넣고 배치하고 계량하며 송하인에 의하면 화물 104 팰리트 (2,496 유니트)가 실렸다고 함’ 이라고 기재하였다. 삼보는 모니터, 키보드를 포함하여 컴퓨터 한 세트마다 1개의 종이상자 (1 유니트/카톤)로 포장한 다음, 운송의 편의 등을 위하여 1개의 팰리트 위에 24개의 종이상자를 올려놓은 후 (한 층에 네 상자씩 여섯 층을 쌓았다) 사방에 모서리 보호용 섬유판을 대고 투명한 비닐로 감싼 다음 1개의 컨테이너 당 26개의 팰리트씩 4대의 컨테이너에 나누어 적재하였다. 그런데 운송 도중 1개의 컨테이너 안에 든 화물 전체 (26팰리트=624상자)가 침수되어 이 사건 화물의 적하보험자인 원고 동부화재해상보험이 선하증권 소지인에게 그로 인한 손해를 배상하였다. 원고는 자신의 손해를 보전받기 위하여 운송인에게 구상금 청구소송을 제기하여 2심 서울지법에서 청구액의 극히 일부에 대하여만 승소 (사실상 패소)하였으나 3심에서는 청구액의 훨씬 많은 부분에 대하여 승소하였다. 2. 원심 판결 원심 서울지법 2002.7.4. 선고 2001나 16110판결은 상법 제789조의2에 의한 피고의 손해배상 책임제한의 기준이 되는 ‘포장’이 무엇인지 결정함에 있어 가장 중요한 객관적 증거자료는 선하증권상에 나타난 포장의 기재 특히 포장의 수라고 보았다. 그리고 선하증권의 작성경위 및 기재 내용에 비추어 보면, 이 사건 화물의 포장단위는 선하증권의 ‘포장의 종류 및 화물의 내역’ 란에 ‘송하인이 이 사건 화물을 직접 컨테이너에 집어넣고 계량하는 조건’ 이라는 유보문구와 함께 기재된 유니트라기 보다는 선하증권의 ‘컨테이너 또는 포장의 수’ 란에 기재된 팰리트라고 보았다. 즉 피고의 손해배상책임이 손상된 팰리트의 숫자에 상응한 13,000 계산단위 (=26 팰리트x500 계산단위) 로 제한된다고 판단하였다. 1계산단위는 현재 약 1.5달러이므로 13,000계산단위는 약 2천만원 상당이다. 3. 대법원 판결 그러나 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 환송하였다. 상법은 제789조의2에서, “제787조 내지 제789조에 의한 운송인의 손해배상책임을 당해 운송물의 매 포장당 또는 선적단위당 500 계산단위로 제한”하되, 그 포장 또는 선적단위의 수와 관련하여서는 “컨테이너 기타 이와 유사한 운송용기가 운송물을 통합하기 위하여 사용되는 경우 그러한 운송용기에 내장된 운송물의 포장 또는 선적단위의 수를 선하증권 기타 운송계약을 증명하는 문서에 기재하는 때에는 그 각 포장 또는 선적단위를 하나의 포장 또는 선적단위로 본다. 이러한 경우를 제외하고는 이러한 운송용기 내의 운송물 전부를 하나의 포장 또는 선적단위로 본다”고 규정하고 있다. 여기서 ‘포장’이란 운송물의 보호 내지 취급을 용이하기 하기 위해 고안된 것으로서 반드시 운송물을 완전히 감싸고 있을 필요는 없고 구체적으로 무엇이 포장인지는 운송업계의 관습 내지 사회통념에 비추어 판단해야 한다. 선하증권의 해석상 무엇이 책임제한의 계산단위가 되는 포장인지 여부를 판단할 때는 선하증권에 표시된 당사자의 의사를 최우선적 기준으로 삼아야 한다. 선하증권에 대포장과 그 속의 소포장이 모두 기재된 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 최소포장단위에 해당하는 소포장을 ‘포장’으로 보아야 한다. 비록 ‘포장의 수’ 란에 최소포장단위가 기재되어 있지 아니 하더라도 거기에 기재된 숫자를 결정적인 것으로 본다는 명시적 의사표시가 없는 한 선하증권의 다른 난의 기재까지 모두 살펴 그 중 최소포장단위에 해당하는 것을 당사자가 합의한 책임제한의 계산단위로 보아야 한다. 그리고 포장의 수와 관련하여 선하증권에 ‘Said to Contain’ 또는 ‘Said to Be’ (송하인에 의하면… 이 들어있다고 함 또는… 라고 함)와 같은 유보문구가 기재되어 있더라도 포장당 책임제한 조항의 해석에 대하여 아무런 영향이 없다. 이 사건 선하증권의 ‘포장의 종류 및 화물의 내역’ 란에 기재된 유니트는 운송물의 개체 수를 세는 단위에 불과할 뿐 그 자체가 포장에 해당하는 것은 아니다. 한편 ‘포장의 수’란의 옆에 기재된 봉인번호 란에 ‘팰리트 번호 1-104, 종이상자 번호 1-2,496’이라고 기재되어 있으므로, 이 사건에서 유니트(종이상자)의 숫자가 기재된 것은 당사자의 의사해석상 이를 포장의 숫자로 볼 수 있다. 그 숫자 대신에 팰리트의 숫자가 ‘컨테이너 또는 포장의 수’란에 컨테이너의 수와 함께 병기되어 있더라도 거기에 기재된 숫자를 다른 난의 기재보다 우선하여 결정적인 것으로 본다는 명시적 의사표시가 있었다는 특별한 사정이 없는 한, 종이상자의 숫자가 최소포장단위의 숫자로서 책임제한의 계산단위가 된다. 대법원이 인정한 손해배상금액은 624상자x500계산단위= 312,000 계산단위 약 4억 7천만원 상당이다. 4. 평석 서울지법은 손상된 팰리트의 숫자를 포장으로 본 반면, 대법원은 손상된 유니트의 숫자를 포장으로 보아 운송인의 손해배상책임을 정하였다. 참고로 포장의 정의에 관하여 미국법원이 수립한 네 가지 원칙은 다음과 같다. 첫째, 선하증권에 기재된 당사자간 합의내용이 가장 중요하다. 둘째, 포장의 의미는 융통성있게 해석하여야 하며, 반드시 운송물을 밀폐하거나 운송물 전부를 내포하지 않더라도 운송상 취급을 용이하게 하기 위해 만들어 놓은 운송물 다발이면 포장이라고 할 수 있다. 셋째, 컨테이너 속에 적재된 포장 또는 선적단위의 내용 및 수량이 공표되어 있는 경우에는 이를 포장으로 보아야 한다. 넷째, 선하증권에 당사자간의 특별한 약정이 기재되어 있지 아니한 경우에는 컨테이너를 포장으로 본다 (Schoenbaum, Admiralty and Maritime Law, 603-611쪽(1994). 이 사건에서 대법원은 위 원칙 중 특히 셋째 원칙을 수용하여 최소포장단위를 포장으로 보아 책임제한의 계산기준으로 삼았는 바, 이는 타당한 것으로 보이며 국제해상법의 조류와도 부합하는 선진적인 판결로 생각된다. 5. 입법론/상법개정안 한국해법학회가 해상법개정문제연구회를 두어 2001.9.28.부터 2004.3.27.까지 작업하여 개정시안을 작성하였는바, 개정시안에 의하면 상법 제789조의2 제1항을 “제787조 내지 제789조의 규정에 의한 운송인의 손해배상의 책임은 당해 운송물의 매포장당 또는 선적단위당 666.67 계산단위 또는 총중량 1킬로그램 당 2계산단위의 금액중 큰 금액으로 이를 제한할 수 있으며….” 로 개정할 것을 제안하고 있다 (한국해법학회 해상법개정연구회, 해상법(상법 제5편) 개정문제연구보고서, 15-17쪽 (2004)). 우리 상법이 1991년 개정시 전반적으로 1968년 헤이그-비스비규칙을 받아들이면서도, 포장당 책임제한만은 이해관계자의 요청에 의하여 포장당 500계산단위로 제한하고 중량당 책임제한을 삭제함으로써 세계에서 예가 없는 특이한 입법을 하였다. 이번에 이를 바로잡아 헤이그-비스비규칙에 충실하고 국제해상법의 조류에 따라가기로 한 것은 매우 바람직한 일이다. 이와는 별도로 현재 법무부가 상법개정특별위원회를 설치하여 해상법 개정을 심의중인 바 여기에서도 한국해법학회 개정시안을 수용하여 포장 중량병용방식을 채택하는 것으로 의견이 모아지고 있다. 해상법의 국제적 통일성이 날로 강조되고 있는데, 앞으로도 국제조약을 수용하는 과정에서 일부 조항만을 임의로 변형시켜 받아들이는 것은 지양하여야 할 것으로 생각된다.
2005-04-18
김성태
보증보험계약의 보증계약성
法律新聞 第1432號 法律新聞社 保證保險契約의 保證契約性 金星泰 〈慶熙大 法政大 專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈알事件表示〉大法院 1981·10·6 제3부판결 80다2699 구상금 原審判決 서울고등법원 1980·10·10 80나1531 一.事實槪要 原告(대한보증보험株)와 被告(문창산업株)는 대출보증보험계약을 체결하면서 原告가 保險金을 債權者인 訴外 서울신탁은행에 지급할 경우에는 被告가 原告에게 保險金 해당액과 延帶利子를 가산하여 변제하기로 약정하였다. 그후 保險事故가 발생하자 原告는 피고의 동의없이 피보험자인 訴外 서울신탁은행과 일정기간 保險金支給期限을 연기하기로 합의하였다. 한편 보험금 및 지연손해금의 구상청구를 받은 被告는 原告의 求償權이 原告가 保險金을 지급하기전 事前求償의 방법으로 擔保權을 실행한때부터 時效가 진행하여 삭감하였으며, 나아가 保險支給期限 유예의 합의는 被告의 同意 없이 이루어진 것이므로 效力이 없다고 주장한다. 二.判決要旨 1.保證人의 主債務者에 대한 事後求償權과 事前求償權은 그 發生原因을 서로 달리하는 別個의 獨立된 權利라 할것이므로 그 消滅時效는 각각 그 權利가 發生되어 이를 行使할수 있는 때부터 各別로 進行한다. 2.他人을 위한 보험계약에 있어서 被保險者는 直接 自己 固有의 權利로서 保險者에 대한 保險金支給請求權을 取得하는 것이므로 特別한 事情이 없는한 被保險者는 保險契約者의 同意가 없이도 任意로 保險契約上의 保險金支給期限을 연기하는 등 그 權利를 行使하고 處分할수 있다. 三.評 釋 1.序 言 保證保險이란 賣買·都給·金錢貸借·雇傭 등에 있어서 債務者가 부담하는 債務의 不履行으로인한 債權者의 損害를 補償하는 保險契約을 말한다 이는 債權에 관한 이른바 新種保險의 代表的 商品이라 할수 있다① . 원래 金融去來(financ-ial transactions)나 企業破産(commercial insolvency)은 私保險者가 引受할 성질의 危險으로 다루어지지 아니하였으나 投資環境이 크게 변모하고(植民地開拓등)國家政策的인 차원에서의 要求(특히 對外貿易)가 높아지면서 지난 世紀말부터 이러한 類型의 保險이 登場, 發達하게 되었으니 ② 그점에 있어서는 「信用」保險도 保證保險과 軌를 같이하는 것이다. 兩者는 모두 信用危險에 관한 保險이지만 保證保險이 債務者가 債權者를 위하여 契約을 締結하는 構造를 가지는데 대하여 信用保險은 債權者 自身이 스스로를 위하여 契約을 맺는 점이 다르다. 그러나 兩者 모두 被保險者가 가지는 債權을 契約의 目的으로 하는 점이나 債務者의 債務不履行을 保險事故로 한다는 점등을 고려하여 本質的인 差異를 認定하지 아니함이 一般的이다③. 어떻든 經濟·社會의 與件이 複雜化함에 따라 종래의 典型的인 保險種目과는 다른 新種保險이 등장하는 것은 막을수 없는 큰 흐름이며 保證保險도 이러한 例에 속한다. 問題는 이들 保險契約의 內容이 從來의 保險契約을 基本契約으로 하여 組成되어 있거나 在來의 保險契約法 一般原則을 그대로 適用함이 妥黨하지 않는것도 있으며, 경우에 따라 企業을 保險契約의 相對方으로 당연히 豫定하고 있어서 總則的 規定만으로 一律規制하기에는 곤란한 것도 있다는 점이다. 우리의 立法者는 責任 保險과 傷害保險에 관해서만 몇 개의 規定을 두고 있을 뿐, 그밖의 新種保險은 아예 거들떠보지도 않고 있으므로 이 方面의 硏究가 火急하다하겠으나④ 여기서는 保證保險에 관한 것만을 간단히 보기로 한다. 2.「保險」契約으로서의 保證保險 保證保險에 있어서의 保險事故는 債務不履行이며 이것은 債務者인 保險契約者의 故意 또는 重過失로도 생길 수가있다. 여기서 첫째 이러한 保險契約者의 主觀的 意思에 기한 事故가 과연 偶然한 事故이며, 保險事故適格性을 가지는가 하는 問題가 생긴다. 이를 肯定하는 立場에서는 保證保險의 損害保險契約性도 시인하지만, 이와 對立하는 立場에서 偶然하지 않은 事故에 대해서도 補償이 행해지므로, 保證保險은 어디까지나 「保證」契約이지 「保險」契約은 아니라는 主張도 있다.⑤ 둘째, 保證保險의 保險契約性을 인정하는 경우에, 이 입장과 保險事故가 保險契約者⑥의 故意·重過失로 인하여 생긴 때에는 保險者의 免責을 規定한 商法659條와의 關係를 어떻게 調整할 것인가하는 問題가 남는다. 그러나 이러한 問題들을 꼼꼼이 살피려면 保險의 本質-保險의 定議·保險給與의 本質, 나아가 危險의 意味나 射倖契約의 構造등-에 관한 解明이 先行되어야할 뿐만아니라 本稿에서 다루고자하는 判例上의 爭點과 이들 問題가 직접적인 關聯은 없으므로 詳論을 피한다. 3.「保證」契約으로서의 保證保險 지금까지 본 바와 같이 保證保險은 어디까지나 保險契約이며, 따라서 그 性質이 許容하는 한 保險契約에 관한 規定이나 法理가 適用되어야 할 것이다.⑦ 그러나 經濟的 機能面에 있어서 保證保險은 民法上의 保證(民法428條 이하)과 거의 같은 役割을 담당하고 있으며, 沿革的으로 보더라도 民法上의 保證에 類似한 본드制度(Surety Bond)⑧의 變形物로서의 一面도 가지고 있으므로 保證保險의 性格規定은 결코 단순한 문제가 아니다. 말하자면 保證保險의 登場으로 保險制度와 保證制度, 保險契約과 保證契約, 保險事業과 保證事業의 比較·區別이 理論·實務上 새로운 難題로 대두된 것이다. 일반적으로 保險과 保證을 區別하는 學說은 각각 독자적인 論據를 가지고 多岐하게 주장되고 있으니, 有償性說, 團體的結合說, 事故의 意思起因性說, 獨立性說, 共同準備財産性說 등이 그것이다. 그러나 위의 諸學說은 예외없이 나름대로 批判의 餘地가 있으므로, 결국 保險契約과 保證契約의 決定的 區別基準은 발견할수 없고, 있다면 實定法上의 差異가 있을 뿐이라는 主張도 有力하다. 이에 따르면, 保險과 保證은 本質上 差異가 없지만, 實定法上으로는 다소 相違點이 있으며, 保證保險은 兩者의 境界線上에 위치하는 것으로서 굳이 이것을 保險·保證의 어느 한쪽울타리안에 억지로 밀어넣을 것이 아니라 兩性質을 倂有하는 것으로 보아, 保險契約에 관한 規定 및 保證契約에 관한 規定 雙方을 適用 내지 類推適用하여야 할 것이라고 한다.⑨ 생각컨대 結論에 있어서 무리를 삼가는 경청할 만한 견해이긴 하지만, 保險과 保證의 本質的 差異를 否認하는 점에서 極端論이라는 비난을 면하기 어렵겠다.⑩ 뿐만아니라 英國의 正統 保險法理論·判例에 의하더라도 保險契約과 保證契約은 엄연히 區別된다. 즉 保證에 비하여 保險은 保險證券의 形式으로 成立하며 (Framed in the form of a policy), 保險契約의 締結은 商行然(a matter of business)이며 保險者가 主債務에 관하여 잘 알지 못함이 보통이라 (no particular knowledge)는 점 등을 根據로 保證保險을 保證 (業務)과 달리 다루고 있다.⑪ 이러한 점에 비추어 볼때에, 法院이 本件 判示(要旨1)에서 保險者의 地位를 아무런 留保도 없이 「保證人」으로 못박고 오로지 民法上의 保證의 法理로만 解決을 서둔 느낌을 줌은 유감스럽다하지 않을 수 없다. 이러한 조급성은 保險金을 支給한 保險者의 權利를 「事後求償權」으로 다루는 데서도 여실히 나타난다. 왜냐하면 他人을 위한 保險(商法639條) 一般에 문제되는 것으로서 本保證保險에 있어서도 保險者의 代位(商法682條의 소위 請求權代位)를 인정할 것인가에 관하여다툼이 없는 것은 아니지만⑫ 그 結末은 차치하고 保險金支給 後의 保證保險者의 地位는 의당 이 保險代位의 法理에 問議하였어야 하겠기 때문이다. 따라서 비록 結論에는 영향을 미치지 않는다 하더라도, 判決要旨1의 첫대목 「保證人의 主債務者에 대한 事後請求權」은 「保證保險自의 主債務者에 대한 代位權」으로 表現하였더라면 보다 眞重하고 正確한 判斷으로 받아들여졌으리라 믿는다. 4.「他人을 위한 保險」으로서의 保證保險 앞서 본 바와 같이 保證保險은 他人을 위한 保險(商法639條)인 것이 特徵이며, 이 점에서 自己를 위한 保險인 信用保險과 구별된다. 그런데 이 경우 被保險者는 保險事故가 나면 별도의 意思表示(民法539條2항)없이 自己 固有의 權利로서 保險者에 대하여 直接 保險金請求權을 取得한다. 즉 일단 保險契約者(債務者)가 取得한 權利를 承認 또는 代位 取得하는 것이 결코 아니다. 다만 被保險者가 取得하는 權利의 內容은 損害補償請求權이며, 그 以上의 부수적 權利⑬를 取得하지 못할뿐이다. 사리가 그러하다면 保險契約者의 意中에 신경을 쓸 필요 없이 被保險者는 자신이 取得한 保險債權을 임의로 處分할 수 있다 하겠고, 이 處分에는 保險金支給期限을 유예하는 行爲도 包含된다고 봄이 마땅하다. 被告는 이점을 다루고 있으나 그 不當性은 위의 이유만으로도 명백하므로 이를 물리친 法院의 態度는 극히 正當하며, 그 結果는 債務를 履行하지 않은 被告의 自業自得이라 하여도 좋겠다. 5.맺는말 지금까지 살핀바와 같이 本件 判決은 그 結論에 있어서는 허물할것이 없지만 推論過程이나 表現技法은 결코 칭찬할만한 것이 못된다. 즉 保證保險의 問題를 다룸에 있어서 民法上의 保證이라는 先入見에 사로잡혀 있다는 誤解를 받지않도록 用語選擇과 參照條文 表示등 技術的인 面에도 세심한 배려가 있기를 바란다. 【註】 ①石田滿,「保險法」(現代法律學講座19卷) 靑林書院新社,1978,PP263∼265. ②詳細는 H·A·L Cockerell,Edwin Green 共著,The British, Insurance Business 1547-1970(London;Heinemann,1976),PP47∼58參照 ③創澤康一郞,「信用保險と 保證保險」鈴木竹雄 古稀記念 現代商法學の 課題(上)P228및 金澤理·西島梅治등 編, 「新種 自動車保險講座」3卷, PP6∼9 ④大判 1974년12월10일 73다1591, 大判1973년2월28일 72다1858동 保證保險에 관한 判例도 근자에는 낯설지 않다는 사실은 이를 웅변해 준다. ⑤日本에서는 긍정설이 多數說이고 否定說(椎名幾三郞교수)은 少數說이다. 石田滿, 「保險契約法の 諸問題」(一粒社,174)PP283∼286.望月重樹, 「保證保險の 特異性」(田邊康平·石田滿 編, 損害保險雙書 3卷), P77이하. ⑥被保險者의 保險事故招致를 免責事由로 함은 當然하다. 우리 保險實務上으로도 「保險契約者」아닌 被保險者의 責任있는 事由로 생긴 손해는 補償하지 않는 것으로 하고 있다. 입찰보증보험보통약관 4條2項, 계약보증보험보통약관 3條2項, 지급보증보험보통약관 3條2項 등 참조. 日本도 債務者인 保險契約者의 故意·重過失을 保險者의 免責事由로 하고있지 않음은 우리와 같지만 約款에 規定하는 方式이 다소 흥미롭다. 詳細는 石田滿「保險法」266∼268참조 ⑦保險事業의 範圍에 관한 規定(保險業法5조1項)參照. ⑧美國의 學說上 bond의 法的性質은 3當事者間의 契約이며 保證者가 債務者와 「同一한 內容(equally liable)」의 債務를 負擔하는 것으로 되어있다. 「Surety-bonding is the assumption of responsiblityby one or more persons for fulfilling anothers obligations」Robert I.Mehr,Emerson Cammack共著, Principles of Insurance 6th ed.(Illinois; Irwin, 1976),PP366∼372.따라서 民法上의 保證이 bond와 반드시 같은 것은 아니다. ⑨棚田良平,「保險と 保證」(田邊康平·石田滿編 損害保險雙書3卷)PP,31∼35. ⑩石田교수는 保證保險이 保險契約의 形態를 취하는 이상 保險契約法上의 各種 制約(失效, 無效, 取消, 解止 등)으로 被保險者가 不利益한 地位에 서게 됨을 指摘함으로써, 이를 특히 保證業務(Surety bond)와 구별하고 保證으로서의 保證保險契約-나아가 被保險者의 保護-에는 限界가 있음을 强調한다. 石田滿「保險法」P,269 ⑪Hardy Ivamy Personal Accident, Life and other Insurances(London;butterworths, 1973)PP279∼284,同旨Raoul Colinvaux, The Law of Insurance,4ed(London;Sweet & Maxwell,1979)P,440 ⑫問題는 他人을 위한 保險契約인 保證保險契約에서 契約의 者가 아니라, 保險契約者 자신이 保險事故를 招致한 경우이다. 이때에 保險者의 代位를 인정하면 保險契約을 체결하는 意義가 없다는 논의도 있긴 하지마, 他人을 위한 保險契約을 맺은 것만으로 當然히 賠償義務(즉 保險者의 代位權行使에 응할 義務)를 免한다고 볼 수는 없다고 하는 견해가 多數인 듯하다. 石田滿,「保險契約法の 諸問題」PP,292∼293. ⑬예컨대 契約解除權, 保險料減額·返還請求權이나 保險證券交付請求權등 石田滿,「保險法」PP,58∼59.
1982-02-08
1
banner
주목 받은 판결큐레이션
1
“인터넷 댓글 전부로 보면 비방목적 인정 안돼”
판결기사
2024-03-09 15:03
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세사기노동
등록사항정정의 대위신청과 관련된 법적 문제
서보형 한국국토정보공사 변호사
footer-logo
1950년 창간 법조 유일의 정론지
논단·칼럼
Voice Of Law
지면보기
굿모닝LAW747
LawTop
footer-logo
법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
인터넷 법률신문의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받으며 무단 전재, 복사, 배포를 금합니다. 인터넷 법률신문은 인터넷신문윤리강령 및 그 실천요강을 준수합니다.