1. 사안의 개요 원고들은 그룹 "ynot?(와이낫)"의 멤버로 활동하는 가수들로서 2008. 4. 26. 노래 "파랑새"를 작곡하여 발표하였고, 피고들은 그룹 'CNBLUE(씨엔블루)'의 노래 "외톨이야"를 작곡한 자들이다. 원고들이 "파랑새" 중에서 피고들에 의해 부당하게 이용(표절)되었다고 주장하는 부분은, 후렴구에 해당하는 25마디부터 32마디까지 8마디, 54마디부터 61마디까지의 8마디, 70마디부터 85마디까지의 16마디로서 노래 전체 86마디 중 32마디이고(이하, "이 사건 노래부분"), 그에 대응하는 피고들 작곡의 "외톨이야" 악보부분은 후렴구인 25마디부터 30마디까지, 49마디부터 54마디까지, 78마디부터 83마디까지 각 6마디씩 전체 93마디 중 18마디(이하, "이 사건 대비부분")이다."파랑새" 중에서 이 사건 노래부분과 "외톨이야" 중에서 이 사건 대비부분은 모두 후렴구로서, 위 두 노래 모두 후렴구의 첫째 및 둘째 마디의 표현이 셋째 및 넷째 마디에 계속하여 동형진행(同形進行, Sequence)되는 형식을 가지고 있다. 원고들은 피고들이 작곡한 "외톨이야" 중에서 이 사건 대비부분은 원고들이 작곡한 "파랑새"의 해당부분을 표절하거나 일부 변형하여 사용하였고, 위 부분은 전체 곡에서 질적 및 양적으로 핵심적인 부분을 차지하는 후렴구를 포함하여 클라이맥스에 해당하며 전체 곡에서 차지하는 비중도 "파랑새"는 전체의 1/2에 해당하고, 외톨이야는 전체의 2/5에 해당하므로 "외톨이야"는 "파랑새"를 표절하여 원고들의 음악저작권 중 저작인격권을 침해하였다고 주장하면서, 원고들이 입은 손해로서 위자료 5,000만 원을 지급하라는 취지의 본건 소를 제기하였다. 2. 대상판결의 내용 대상판결은 후렴구 첫째 마디와 둘째 마디의 각 동형진행부분로 나누어 표절 여부에 대하여 판단하고 있는바, 우선, ① 후렴구 첫째 마디 및 이와 동형진행부분과 관련하여, 실질적인 유사성이 인정되지 아니한다는 취지로 이 사건 노래부분과 그 대비부분은 실질적으로 유사하다고 하기 어렵다고 판단하였다. 아울러, ② 후렴구 둘째 마디와 동형진행부분에 대하여도, i) 원고들이 작곡한 이 사건 노래부분 중 후렴구 둘째마디 및 이와 동형진행부분은 선행저작물들에 이미 표현되어 널리 알려진 관용적인 표현에 해당하며, 원고들의 위 노래부분과 같은 음악적 표현이 선행저작물들에 이미 존재하고 있었던 점, ii) 원고들은 대중매체에는 잘 알려져 있지 않은 소위 언더그라운드 가수들인 점을 종합하여, 피고들이 원고들의 노래에 의거하여 이 사건 대비부분을 작곡하였다고 할 수도 어렵다고 판단함으로써, "외톨이야"가 "파랑새"의 표절에 해당하지 아니한다는 취지로 판결을 선고하였다. 3. 대상판결의 법률적 쟁점에 대한 판단 가. 음악저작물의 표절 판단에 대한 일반적 기준 음악저작물은 일반적으로 가락(melody), 리듬(rhythm), 화성(chord)의 3가지 요소로 구성되고, 이 세 가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택·배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 된다. 그리하여, 음악저작물에 대한 저작권의 침해가 되기 위해서는 일반적으로, ① 피고가 원고의 창작적 표현을 복제하였을 것(창작성 복제), ② 피고가 원고의 저작물에 '의거'하여 이를 이용하였을 것(의거관계), ③ 원고의 저작물과 피고의 저작물 사이에 실질적 유사성이 있을 것(실질적 유사성)의 세 가지 요건이 충족되어야 한다. 그러므로, 해당 음악저작물을 향유하는 수요자를 판단의 기준으로 삼아 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 대비 부분의 리듬, 화성, 박자, 템포 등의 요소도 함께 종합적으로 고려하여야 하고, 각 대비 부분이 해당 음악저작물에서 차지하는 질적, 양적 정도를 감안하여 실질적 유사성 여부를 판단하여야 한다. 나. 창작물의 복제 음악저작물에 있어서 저작권의 침해, 즉 "표절"이 성립하기 위해서는 침해자가 저작자의 창작적인 표현을 부당하게 이용하여 실질적으로 같거나 유사한 복제물을 작성하는 것을 말하며(저작권법 제2조 제1, 2호). 저작권법에 의하여 보호되는 창작물의 기준으로는, 저작자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도로 최소한도의 "창작성"이 있다는 것을 의미한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결). 결국, "파랑새"의 이 사건 노래분에 창작성을 인정할 것인가의 문제가 쟁점인바, 이 사건 노래부분과 이 사건 대비부분은 서로 가락이 동일하고 빠르기도 유사하나, 원고가 "파랑새"를 발표하기 이전의 선행 음악저작물로서 대중들에게 널리 알려진 컨츄리꼬꼬의"오!가니"(최준영 작곡 2000. 6. 발표)와 박상민의 "지중해"(유해준 작곡, 2002. 2. 발표)에도 유사한 가락이 표현되어 있는 것으로 인정되었다. 그러므로, "파랑새"와 선행저작물인 "지중해"는 음계가 동일하고, 빠르기, 음조가 다르더라도 음악에 있어서 빠르기는 리듬을 구성하는 하나의 요소에 불과하며 그 빠르기에 대하여 원고에게 창작적인 지위를 부여할 수도 없다는 대상판결의 창작성 부존재 판단은 일응 적절한 것으로 보인다. 다만, 빠르기나 음조와 관련된 창작성을 일률적으로 부인하는 것이 타당한지 여부는 음악전문가의 감정 등을 통하여 추후 논란이 될 수 있을 것이다. 다. 의거관계 국내 유일하게 표절을 인정한 사례(수원지방법원 2006. 10. 26.선고2006가합8583판결)인 이른바, "MC몽 vs 강현민(러브홀릭)"사건(이하, "MC몽 판결")에 의하면, 원고(강현민)의 곡"It's You"(그룹 The The)는 1998년에 공표되었고 피고의 곡(MC몽 '너에게 쓰는 편지')은 2004년에 공표된 점, 원고의 곡을 타이틀곡으로 하여 제작된 앨범이 10만장 이상 판매되어, TV, 라디오 등을 통하여 널리 방송되었으며 상업 광고의 배경음악으로도 사용되었던 사정 등을 종합하여, 피고의 곡은 원고의 저작물에 의거한 것이라 추정된다고 판단하였다. 반면, 본건의 경우, 홍대 인디음악계에서 활동하고 있는 원고가 이 사건 표절 논란으로 언론에 등장하기 전까지는 대중에 거의 알려지지 않았던 무명밴드였다는 점이 입증된 이상, 피고들은 '외톨이야'를 작곡할 당시 원고들의 '파랑새'를 알지 못했을 가능성이 크다는 대상 판결의 판단은 설득력이 있으며, 원고의 반증이 부족했던 것으로 보인다. 라. 실질적 유사성 각 곡을 대비하여 유사성 여부를 판단함에 있어서는, 해당 음악저작물을 향유하는 수요자를 판단의 기준으로 삼아 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 대비 부분의 리듬, 화성, 박자, 템포 등의 요소도 함께 종합적으로 고려하여야 하고, 각 대비 부분이 해당 음악저작물에서 차지하는 질적·양적 정도를 감안하여 실질적 유사성 여부를 판단하여야 하는바, 위 MC몽 판결에 의하면, i) 문제된 1, 2소절은 각 음의 구성이 완전히 동일하고, 3, 4, 5, 6, 7소절은 서로 유사한 음의 구성으로 되어 있으며, 그 장단도 유사하여 전체적인 가락의 유사성이 인정되고, ii) 각 대비부분 8마디의 화성 진행을 대비하면 1소절, 2소절 앞부분, 3소절 뒷부분, 4소절 뒷부분, 5소절 뒷부분, 6소절 앞부분은 동일한 화성으로 구성되어 있고, 2소절 뒷부분, 5소절 앞부분, 6소절 뒷부분, 7소절 전체, 8소절 앞부분은 유사한 화성으로 구성되어 있으며, iii) 나아가 실제 가창되는 각 곡의 대비 부분의 박자, 템포, 분위기도 유사하다는 점이 인정되었다. 또한, 문제가 된 소절은 총 8소절로 각 곡 중의 일부분에 불과하지만, 각 곡의 후렴구로서 여러 차례 반복되고 있어 각 곡의 전체 연주시간에서 상당한 비율을 차지하고 있고, 핵심적인 부분이 여러 차례 반복됨으로써 청중이 전체 곡을 감상할 때 그 곡으로부터 받는 전체적인 느낌에서도 중요한 역할을 담당한다는 이유로 표절을 인정하였다. 반면, 본건의 경우, i) 이 사건 노래부분과 이 사건 대비부분은 그 가락이 전혀 일치하지 아니한 사실, ii) 두 곡 전체를 화성(코드)의 측면에서 비교해 보아도 1절 24마디 중 4마디의 코드가 동일 또는 유사할 뿐이고, "파랑새"는 한 마디에 두개의 화성이 진행되고 "외톨이야"는 대부분 한 마디가 하나의 화성으로 이루어져 구성이나 진행방식이 서로 다른 사실, iii) 원고들의 "파랑새" 후렴구가 "Dm-C-Bb-C-Bb-Am-Bb-C"의 구성을 가지는데 반하여 피고들의 "외톨이야" 후렴구는 "Dm-Dm-Bb-Bb-C-C-F-A'"의 구성을 가지고 있어 한마디 정도의 화성만 동일한 사실, iv) "파랑새"가 ♩=102, "외톨이야"는 ♩=105로서 비슷한 빠르기를 가지고 있으나, "파랑새"는 16비트의 기본 리듬을 가지는데 반하여 "외톨이야"는 24비트를 기본리듬으로 삼고 있다는 차이를 인정하고 있다. 결국, 실질적인 유사성의 판단에 있어, 음악에 대한 단순한 느낌에 상당 부분 의존하기 보다는 음악적인 요소를 중심으로 체계적인 분석을 통하여 표절 여부를 판단한 대상판결의 판단은 쉽게 뒤집을 수 없을 것으로 보인다. 4. 결론 음악저작물의 표절 여부는 음악의 요소인 멜로디, 화음, 리듬을 분석하여 이루어지므로 전문적인 판단이 어렵다. 그런데, 표절을 부정하는 법원의 판결이 선고되더라도 소비자들 사이에서는 이미 해당 곡을 표절로 낙인을 찍어 버리므로 그에 따른 작곡가와 가수에게 미치는 피해가 오랜 기간에 걸쳐 상당히 클 수밖에 없다. 대중음악의 경우, 대중의 기호가 한정돼 있고 시대마다 유행이 있기 때문에 이에 민감한 대중음악 작곡가들의 창작에는 선택의 폭이 크지 않다. 그렇기 때문에, 특정 저작자에게 치명적일 수 있는 표절 여부를 판단함에 있어 더 신중해야 하며, 법원의 판단 이전에, 음악전문가나 소비자로 구성된 중립적인 위원회, 또는 중재기관을 통하여 보편타당한 판단을 우선적으로 이끌어 내는 것이 표절 시비에 대한 궁극적인 해결에 도움이 될 것이다.

I. 사실관계 및 쟁점 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 피고인 변호사 甲에 대하여 무죄가 선고되자 당시 공판검사는 이에 불복하여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 甲의 변호사사무실 사무장이던 피고인 乙에게 검사실로 출석하라고 요구하였다. 乙이 자진출석하자 검사는 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 乙은 인적사항만을 진술한 후 검사의 승낙 하에 甲에게 전화를 하여 자신을 데리고 나가달라고 요청하였다. 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 甲이 찾아와 수사에 협조하지 않겠다는 의사를 밝히고 乙에게 여기서 나가라고 지시하고 이에 乙이 검사실을 나가려 하자 검사는 乙에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 乙의 퇴거를 제지하려 하였고, 甲은 乙에게 계속 나가라고 지시하면서 乙을 검사와 검찰계장을 몸으로 밀어 이를 제지하여 수사업무를 방해함과 동시에 검사에게 좌측팔꿈치 좌상 등을 가하였다. 요컨대 이 사건은 자진출석한 참고인에 대하여 피의자신문을 행하려는 수사기관의 기도를 참고인이 거부하고 바로 퇴거하려고 시도하자 수사기관이 이를 실력으로 제지하고, 이에 참고인이 저항한 사건이다. 대상판결은 자진출석한 참고인에 대한 검사의 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 충족하지 못하였으므로 적법한 공무집행이 아니라 불법한 긴급체포이며, 따라서 피고인의 상해행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시하였다. 이 판결은 참고인에 대한 긴급체포의 남용을 통제하려는 법원의 강한 의지가 드러난 선도적 판결인 바, 학계와 실무계 모두에서 각별한 관심이 요구된다. II. 참고인조사의 의미 및 긴급체포의 요건과 판단기준 형사소송법상 참고인조사는 수사기관이 수사에 필요한 때 가능하다(제221조). 그런데 참고인조사는 피의자가 아니며, 참고인조사를 거부하더라도 과태료 부과나 구인 등의 제재를 가할 수 없다는 점에서 참고인조사가 ‘임의수사’임은 명백하다. 한편 긴급체포는 ① 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, ② 통상체포보다 엄격한 사유, 도주 또는 증거인멸의 우려라는 구속사유가 있어야 하며, ③ 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 것 등을 요건으로 하고 있다(제200조의 3 제1항). 이러한 요건이 충족되었는지 여부는 “사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야” 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, “긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우”에는 그 체포는 위법한 체포이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). III. 사안분석 1. 범죄혐의의 상당성 먼저 긴급체포를 하려면 피의자에 대한 범죄혐의를 의심할 만한 ‘상당한 이유’가 있어야 한다. 학계 일부에는 체포는 구속과 구별된다는 이유로 긴급체포의 ‘상당한 이유’ 요건을 완화하려는 입장을 제기하기도 하지만[임동규, 형사소송법(제3판, 2004), 172면; 정웅석, 형사소송법 (제2판, 2005), 192면], 형사소송법상 체포와 구속의 요건 모두 ‘상당한 이유’라는 동일한 개념을 사용하고 있다는 점, 특히 긴급체포의 경우 그 요건에 도주 또는 증거인멸의 우려라는 구속사유를 포괄하고 있다는 점을 고려하자면, 긴급체포에서 요구되는 범죄혐의의 ‘상당성’은 구속의 경우와 같은 수준의 상당성, 즉 무죄의 추정을 깨뜨릴 정도의 충분한 객관적·합리적 혐의, 죄를 범하였음을 인정할 수 있는 고도의 개연성을 의미한다. 이 사건의 경우 피고인 사무장 乙은 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하였고, 자신에 대한 위증 및 위증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구하였다. 이 경우 검사가 변호사 甲이 위증교사를 범하였고 乙은 甲의 사무장으로서 위증교사의 공범일 것이라는 ‘주관적 혐의’를 가지고 있었음은 사실이겠으나, 위증교사로 기소된 甲에 대하여 이미 무죄가 선고되었고, 긴급체포 당시 乙에 대한 조사 자체가 이루어지지도 아니하였으므로 乙의 범죄혐의를 의심할 만한 상당한 이유가 존재한다고 보기는 힘들다. 2. 체포의 필요성 다음으로 乙은 수사기관의 소환에 응하여 수사기관에 자진출석하였고, 변호사 사무실 사무장이라는 안정적 직장에 근무하고 있었다는 점, 그리고 甲에게 이미 무죄가 선고되었으므로 乙이 자신의 행위가 유죄판결을 받을 것으로 생각하고 있을 것으로는 보기 힘들다는 점 등을 고려할 때 乙이 조사를 거부하면서 퇴거를 요구하였다는 사정만으로 도주 우려가 있다고 볼 수는 없다. 그리고 乙은 이미 甲의 위증교사 사건에서 참고인으로 조사를 받을 당시 위증교사한 사실이 없다고 진술하였고, 甲은 위증교사죄에 대하여 무죄를 선고받았다는 점, 또한 검사가 乙을 긴급체포한 이후에 별다른 조사 없이 혐의를 부인하는 내용의 피의자신문조서만을 받은 채 기소하였다는 점 등을 고려할 때 乙이 증거를 인멸할 우려가 있었다고도 보기 힘들다. 3. 체포의 긴급성 마지막으로 설사 검사가 乙을 소환하기 이전에 위 범죄혐의를 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 하더라도, 이 경우에는 애초에 통상의 체포영장을 발부받아 조사하거나, 乙을 피의자신분으로 소환하고 소환에 불응하면 통상의 체포영장을 발부받아 조사했어야 하므로 참고인조사의 형식을 빌려 영장주의의 요청을 회피하고 피의자신병을 확보하는 것은 허용되지 않는다. 긴급체포에서 긴급을 요한다고 함은 “피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때”(형소법 200조의3 제1항 후단)를 말하는 바, 당해 사안은 이러한 경우에 해당된다고 보기 힘들기 때문이다. 4. 소결 따라서 검사가 피고인 乙의 긴급체포는 적법한 공무집행이 아니며 오히려 불법체포·감금죄(형법 제124조)에 해당하며, 임의출석한 乙과 그의 사용인인 甲이 검사에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하는 것에 대하여 자진출석한 자가 이를 거부하는 방법으로 검사나 사법경찰관에 대하여 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아닌 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조). IV. 유사사례와의 비교―임의출석한 고소인에 대한 임의조사 후 행한 긴급체포 이상과 같은 대상판결의 사정(射程)범위와 관련하여 유사한 판례를 검토할 필요가 있다. 대법원 1998. 7. 6. 선고 98도785 판결이 그 예인데, 이 사건에서 피고인이 고소한 피의사건에 대하여 고소인 자격으로 피고소인과 대질조사를 받고 나서 조서에 무인하기를 거부하자 수사검사가 무고혐의가 인정된다면서 무고죄로 인지하여 조사를 하겠다고 하였고, 이에 피고인이 조사를 받지 않겠다고 하면서 가방을 들고 일어나 집으로 돌아가려고 하자 검사는 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권, 변명할 기회를 준 후에 피고인을 긴급체포하였다. 이 사건에서 대법원은 검사의 행위는 긴급체포의 요건을 갖춘 정당한 공무집행에 해당한다고 판단하였다. 참고인이 조사를 받기 전에 퇴거를 요구한 평석대상판결의 사실관계와 달리, 98도785 판결에서 피의자는 임의출석의 형식에 의하여 수사기관에 자진 출석한 후 조사를 받았고 그 과정에서 피의자가 장기 3년 이상의 범죄를 범하였다고 볼 상당한 이유가 드러나고, 수사기관이 영장을 청구할 경우에는 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 우려가 생긴다고 객관적으로 판단되는 경우에는 자진출석한 피의자에 대해서도 긴급체포가 가능함을 밝힌 것이다. 임의출석한 참고인이나 고소인에 대한 긴급체포의 적법성 판단이 긴급체포가 조사 이전에 행해졌는지 또는 이후에 행해졌는지의 차이에 따라 기계적으로 이루질 수는 없다. 그렇지만 전자의 경우 긴급체포가 불법하다는 개연성이 높아진다고 추정할 수 있을 것이다. V. 맺음말―임의조사·수사를 긴급체포의 전(前)단계로 활용하려는 수사실무에 대한 통제 강화 현행법상 검사가 행한 긴급체포에 대해서는 아무런 사후 승인절차가 없고, 사법경찰관이 행한 긴급체포의 경우는 사후 즉시 검사의 승인만 받게 되어 있는바 구속영장을 청구할 수 있는 48시간 동안은 법원의 어떠한 통제로부터 자유로운 무영장체포가 수사기관에게 보장되어 있다. 즉, 긴급체포가 피의자의 구속으로 이어지지 않는 이상, 긴급체포 후 ‘48시간+판사의 구속영장발부의 결정기간’ 동안에는 피의자의 신체의 자유는 수사기관에게 완전히 맡겨져 버리고 만 것이다. 이러한 점에서 긴급체포는 예외적으로 허용되어야 함에도 불구하고, 수사실무에서는 피의자가 출석요구 등 수사절차에 응할 수 있는 상황임에도 긴급체포를 행하는 일이 빈번하게 일어나고 있다. 현행법상 긴급체포에 대해서는 ‘사후체포영장’을 통하여 그 정당성이 추인될 필요가 없는 바, 현재로는 긴급체포의 범죄의 중대성, 신병확보의 필요성 및 긴급성 등의 요건을 엄격하게 해석하는 것이 긴급체포의 남용을 막는 유일한 길이다. 긴급체포에서 범죄혐의의 상당성, 체포의 필요성과 긴급성을 엄격하고 세밀하게 해석하고 있는 평석대상판결의 입장은 임의수사를 긴급체포의 전(前)단계로 활용하는 수사실무에 제동을 건 중요한 판결로서 향후 수사실무에 중대한 변화를 가져올 것이다. 이 판결을 계기로 체포영장이 발부되지 않는 참고인이나 고소인에게 임의출석을 요청한 후 출석하면 피의자신문을 개시하고 이를 거부하면 바로 긴급체포하는 관행은 사라져갈 것으로 예상한다.

Ⅰ, 들어가는 말 1996년 10월31일, 헌법재판소는 (구) 職業安定및雇用促進에관한法律(1967.3.30. 법률 제1952호로 제정되고 1989.6.16. 법률 제4135호로 최종 개정된 것) 제10조제1항 등 違憲訴願에 관한 93헌바14의 결정에서, 「유료직업소개사업」을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다는 위 법의 조항이 『헌법에 위반되지 아니한다』고 판단하였다. 위 법상의 「職業紹介」라 함은 「구인자와 구직자간」에 「雇傭契約」의 「성립을 斡旋」하는 것이다(법 시행령 2조1항). 그러한 점에서, 1998년 2월24일 제정되어 7월1일부터 시행되고 있는 「派遣勞動者保護등에관한法律」에 따른 근로자파견 즉 「자기가 고용하는」근로자를 「타인의 지휘·명령을 받아」「타인을 위하여」「근로에 종사케 하는」파견의 개념과 똑같지는 아니하지만, 「有料」직업소개사업은 일정 대가성을 전제로 하면서 그 대상이 근로자의 노동력이며 이를 알선하는 계약이라는 점에서, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 성격이 유사하기에, 유료직업소개-근로자공급-근로자파견 간의 比較에 따른 評釋이 요구된다고 하겠다. Ⅱ, 事件의 槪要·經過 및 憲裁의 決定1, 事件의 槪要 이 사건은, 청구인들이 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이 법률은 1994년1월7일 법률제4733호의 「職業安定法」으로 대치되었다. 직업안정법에서도 (구)법에서와 같이 「有料」직업소개사업의 경우 「國內」유료직업소개사업이라면 시·도지사의 허가를, 「國外」인 경우에는 노동부장관의 허가를 받도록 한다, 법 19조) 제30조, 제10조제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조제1항(유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다). 제2항(제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 (92초5384), 1993. 4. 26. 기각되자, 같은해 5. 6. 헌법재판소법 제68조제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제8권 2집(1996), 426면 참조). 2, 請求人들의 主張과 關係機關의 意見 請求人들의 주장은, 「직업안정법 제10조제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권적인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은 채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어 난 위헌법률이고 또한 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.」는 것이다. 法院의 違憲提請棄却理由는, 「직업소개사업은… 공익적 목적을 위한 것이긴 하나… 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하므로… 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고… 위임입법의 한계를 벗어 난 것이 아니다.」(헌판집 8-2, 427-428면). 勞動部長官의 意見도 대체로 법원의 이유와 같다(헌판집 8-2, 428-429면). 3, 憲法裁判所의 判斷 헌법재판소가 제시한 쟁점 내지 판시사항은, 직업안정법 제10조제1항 유료직업소개사업의 허가 규정이 직업선택의 자유 및 위임입법의 한계를 벗어 난 것인지의 여부에 대한 것이다. 헌법재판소는, 「유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당」하며 (헌법판례집 8-2, 430면), 직업소개업무는 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 위 법률 제10조제1항에서 노동부장관의 허가를 받아야만 유료직업소개사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 목적의 정당성, 방법의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비치어 볼 때 합리적인 제한이고 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로는 볼 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 432면). 또한 「유료직업소개사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복하여 주는 것이고, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 위 법 제10조제2항에서 더욱더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 433-434면). 裁判官 김진우, 황도연, 이재화, 조승형은 反對意見에서, 「위 법률 제10조제2항은 기본권침해영역을 규율하면서 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것인데, 그 法文… 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으므로 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다」라고 하였다. Ⅱ, 憲裁決定의 評釋 헌법재판소가 내린, 「유료직업소개사업」에 대한 「허가」를 정한 법 규정은 직업선택의 자유를 침해하지 않으며 포괄적인 위임입법도 아니어서, 헌법에 위반되지 아니한다는 논점은 모두 「유료직업소개업」의 「의의」가 법 규정상 명확하게 되어 있느냐에 따라서 가려지는 사항이므로, 이에 주목해서 평석을 행하고자 한다. 1, 有料職業紹介事業의 法制的 意味 유료직업소개사업은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업이다(구 직업안정법 시행령 2조6항). 즉 일정한 對價를 받고 행하는 직업소개이다. 이때 「직업소개」라 함은 「구인자와 구직자간에 雇傭契約의 성립을 斡旋하는 것」이다(법 시행령 2조1항). 그렇다면 「유료」직업소개사업은, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 그 성격이 유사 내지 같다고 하겠다. 고용계약이나 공급계약 모두 「사람의 노동력」을 대상으로 하며, 「공급계약」이란 구인자와 구직자간의 「노동력」의 성립을 알선하는 것이기 때문이다. 근로자의 공급이나 알선은 계약이기에 유료직업소개업은 민법상의 법률행위에 관한 규정의 적용을 받아, 직업안정법상 자체의 제한을 論外로 하는 한, 유료직업소개업은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 무효로 되지 아니하고(민법 제103조 참조), 민법상 雇傭(제655-663조)과 都給(제664-674조) 계약에 관한 규정이 적용되어 누구라도 당연히 이를 행할 수 있다. 나아가 상법(제46조제5호)에서는 「勞務의 都給의 引受」를 「營業」으로 하는 것을 상행위로 보므로 누구라도 자기명의로 그러한 행위를 영업으로 행하면 상인으로서 자유로이 행할 수 있다. 다만 유료직업소개업의 목적물은 물질적 객체가 아니라 사람의 노무 즉 勞動力이다. 때문에 그 노동력의 주체인 근로자의 권익보호라는 입장에서 이에 관하여 정한 최고의 규범인 憲法에서 인정하는 근로기본권(헌법 32조 및 33조)에 합치되는 범위 내에서의 직업소개업이 인정된다. 기본권은 그 객관적 가치질서로부터 나오는 파급효과에 의하여 사인간에도 적용되기 때문이다. 이때 유료직업소개업의 許·否 判斷의 기준이 되는 規範이 노동력을 제공하는 근로자의 입장에서 볼 때, 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진에 노력하여야…」한다는 조항이며(헌 32조1항1문, 2문전단), 공급자 즉 사업자의 입장에서는 직업의 자유이다(헌 15조). 따라서 그와 같은 양 基本權的 價値간의 調和關係의 적절한 판단이 중요 부분이다. 노무의 도급의 인수에 관한 계약은 최대한 보장되어야 하며(헌법 10조2문), 다만 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위내에서 제한될 수 있을 뿐이고 그러한 경우에도 본질적인 내용은 보호된다(헌 37조2항 참조). 구체적으로 유료직업소개업 계약은 민법 제103조에 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함은 물론, 근로자의 고용의 증진을 위한 사회적·경제적 방법에 해당되어야 하고 나아가 근로의 권리의 보호 관점에서도 제한된다. 물론 그것은 필요한 최소한의 범위내의 제한이어야 한다. 그리하여 勤勞基準法 제8조는 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다」라고 규정하여 노동력의 중간착취의 원칙적 금지 즉 유료직업소개업 내지 근로자파견 또는 근로자공급「業」의 원칙적 금지를 정한 것이다. 이때 「타인의 就業에 介入하여」라 함은 근로관계의 당사자간에 제3자가 개재해서 근로관계의 개시 및 존속 등에 관하여 알선 또는 주선을 하는 등 그 근로관계에 관하여 어떠한 인과관계를 가지는 관여를 하는 것으로 넓게 해석되므로(日本最高裁 1956. 3. 29.), 명칭이 유료직업소개업이든지 노무의 도급의 인수이든지 근로자 공급사업이든지 또는 근로자의 파견이든지 금지된다. 다만 예외적으로 특정의 직업에 한하여 노동부장관의 허가를 받은 경우에는 할 수 있는 바, 그것이 (구) 職業安定法이므로 제10조제1항의 법 규정이 직업의 자유(노동부장관의 허가를 받은자만 사업이 가능하므로)와 포괄적 위임입법금지(기본적 사항이 법률아닌 시행령에 위임되어 있으므로), 과잉금지(명백·현존의 위험이 없음에도 노조외의 자에게는 사업을 금지하므로), 그리고 신체의 자유(그 자체의 위헌·무효인 조항에 근거한 처벌이므로)를 침해하는 위헌규정인가의 여부가 논의된다. 2, 有料職業紹介業의 槪念과 範疇設定 不明確性에 기한 違憲性 유료직업소개업은 공급사업주와 근로자간에 고용관계가 있는 근로자파견사업과 그러한 관계가 없는 근로자공급사업 등과 구별하면서 그 합법성 여부를 따져야 하는데, 이때 유료직업소개업에 대한 허가제나 신고제는 알선자와 근로자간에 고용관계가 없는 경우에만 적용되며, 일반적으로 고용관계에 있다면 누구나 그러한 소개업이 가능하다고 보아야 한다. 공급사업주와 근로자간에 ① 고용계약 관계가 없음, ② 사실상 지배관계가 있음, ③ 고용계약 관계가 있음 등의 어느 경우에 속하느냐에 따라, 허가를 받지 아니하고 행하는 유료직업소개업은 불법이 되든지 아니면 노동력 공급사업까지 포함해서 누구나가 상행위로서 행할 수 있는 서비스업이 되든지 하기 때문이다. 그런데 「유료직업소개업」에 대한 개념이 법에는 규정되지 아니하고 법 시행령에서, 「노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 구인자와 구직자간의 고용계약의 성립을 알선하는 것」으로 되어 있다(법 시행령 2조1항, 6항). 그런데 이 조항은 노동력을 제공하는 근로자에 대한 알선자와 사용자 사이의 공급계약에 대해서만 언급할 뿐, 그 알선자와 노동력을 제공하는 근로자간의 법률적 관계에 대해서는 규정하지 않는 등, 槪念設定이 不明確하게 되어 있다. 이를 명확히 할 수 있는 어떠한 범주의 설정도 동 조항이나 시행령에서는 정하지 않고 있다. 자기의 지배관계(사실상 지배관계나 고용계약관계 모두를 포함)하에 있는 근로자를 타인의 요구에 따라 사용하게 하는 것이 유료직업소개업인지, 알선자와 근로자간에 고용관계가 없을 때에도 그에 속하는지 등에 대한 명확한 개념 설정이 없는 것이다. 따라서 노동부장관의 허가를 받아야 하는 유료직업소개업에 관하여 정한 직업안정법과 동 법 시행령의 해당 조항은 불명확성을 지닌다. 결국 유료직업소개업이 지니는 근로자공급사업이나 근로자파견사업과의 한계를 확실하게 가리지 아니 하는 한, 위 법은 包括的 委任立法의 禁止라는 헌법 제75조에 위반되는 위헌규정이다. 유료직업소개업의 개념을 「사실상의」 지배관계나 계약관계가 있는 경우로 볼 경우에도, 위 법과 동 시행령에 따르면 반드시 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이를 받지 아니 했을 때에는 형사벌을 받는 만큼, 허가를 받아야 할 사업의 의의와 범주에 대한 정의와 기본되는 사항은 중요사항으로서 최소한 법률에 규정해야 함에도 불구하고 이를 모두 시행령에 규정함은 헌법 제75조의 包括的 委任立法禁止 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 불명확한 구성요건 규정에 의하여 형사처벌을 함으로써 형벌법규의 明確成을 요구하는 罪刑法定主義(헌 12조, 13조)에 위배되며, 법률이 아닌 명령에 의한 처벌이라는 점에서도 法律없으면 범죄없다는 원리에 어긋난다. 3, 職業自由와 勤勞基本權의 規範的 不調和性에 기한 違憲性 직업안정법이 유료직업소개업을 특히 제한함은 알선된 근로자의 근로권의 보호를 위해서이며, 그러한 취지는 일견 타당하다. 그러나 이는 동시에 알선 사업주의 직업 내지 영업의 자유에 대한 피할 수 없는 제한이 된다. 따라서 직업안정법상 유료직업소개업에 대한 노동부장관의 허가는 알선 사업주의 직업의 자유와 알선된 근로자의 근로기본권이 規範的으로 調和되어야지, 알선 근로자의 근로권만이나 알선사업주의 영업의 자유만을 무한으로 보장하는, 양자택일의 利益衡量에 의한 법 규정 형식은 어느 한 기본권을 필요한 정도를 넘어 과잉으로 제한하는 것이다. 이를 고려할 때, 직업안정법에는 최소한의 본질적인 중요사항만을 정해야 함에도, 그 개념과 범주가 불명확한 유료직업소개업이라는 용어, 노동부장관의 광범위한 재량을 인정하는 허가제 등 국가영역에서의 권위적인 裁斷만 있을 뿐, 社會領域에서 어떻게 어느 범위까지 허용할 것이냐에 관한 헌법규범적 고려는 보이지 않는다. 때문에 유료직업소개업을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 합리적인 이유없이 제한되어 법앞의 평등(헌 11조)에도 위배된다. 국제노동기구(International Labour Organization)가 1933년(제34호) 유료직업소개협약(Free-Charging Employment Agencies Convention)을 개정한 1949년의 제96호 협약에서 영리목적의 유료직업소개소의 폐지 및 기타 직업소개소의 규제를 하든지 아니면 유료직업소개소의 전반적 규제를 하는 것중의 2가지 중 하나를 선택하는 방식을 규정했음을, 우리는 참작해야 한다. 이러한 국제조약은 「일반적으로 승인한 국제법규」(헌법 6조1항)로서 국내법과 같은 효력이 인정되어 위 위헌소원 사건에서의 판단에 참조될 수 있다. 결국 규범적 가치의 조화라는 측면에서 보거나 국제적 태도에서 보거나 구 직업안정법상의 유료직업소개업의 규정내용은 헌법 제37조제2항의 「필요한 경우에 한하여 법률로」 기본권을 제한할 수 있다는 한계범주를 넘었다. 즉 알선 사업자의 직업의 자유에 대한 제한 目的의 正當性은 인정될 수 있으나 제한방법에 있어서 합리적 근거없이 일절 허가를 받은 자 외에는 근로자의 노무의 도급의 인수로서의 성격이 있는 유료직업소개업을 하지 못하게 하는 등 適切性을 지니지 못한다. 그리하여 일반 국민이 받게 되는 경제적·사회적 피해가 직업의 자유의 본질뿐만 아니라 평등권을 침해할 정도의 過剩이고, 나아가 단순한 행정 질서벌인 과태료에 그치지 아니하고 형사상 처벌도 과하는 점에서 그 制限의 最小性도 지키지 못한 것이다. 결국 알선된 근로자의 근로의 권리보호와의 법익 형량에서도, 규범조화적 해석에 의한 實質的 調和의 考廬에 따른 입법이 되지 못함으로써, 균형성 역시 지키지 못하였다. 현실적으로도 유료직업소개업의 범주설정이 명확히 되어 있지 아니 하여, 필요한 단속은 하지 못하고 오히려 선량한 사업자가 사회적 방법에 의하여 행하는 근로자의 고용의 증진도 막게 되는 등, 사실상 취업하고자 하는 근로자의 권익만 보호하지 못하는 결과를 오히려 가져 올 수 있다. Ⅲ, 결 론 유료직업소개사업-근로자공급사업-근로자파견사업 등 각 제도의 한계를 「법률상」명확하게 설정하지 않은 (구) 직업안정법상의 유료직업소개사업의 허가에 대한 제10조1항과 제2항은, 직업선택의 자유, 근로 3권, 그리고 행복추구권 등에 합치하지 않는 違憲 條項으로 評價된다. 1998년 「파견근로자보호등에 관한법률」이 제정되었음은 헌법재판소의 위 합헌결정이 「立法論上으로도」타당성이 부족함을 반증하는 예이다.

法律新聞 第1775號 法律新聞社 國民의公文書閱覽·複寫請求權〈上〉 姜京根 〈崇實大法大助敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高法 1988年7月6日宣告 88구1334判決 法律新聞 1988年7月25日字 1769號 8面揭載 一, 서울高等法院 제3특별부의 判旨 원고(주식회사 우진건설)는 피고(인천직할시 남구청장) 가 한 이사건 書類複寫申請拒否處分은 違法하다고 주장하고, 이에대하여 피고는 本案前 抗辯으로서 원고는 이사건 서류복사신청거부처분의 取消訴訟을 제기할 法律上利益이 없다고 하고, 위 처분은 適法하다고 주장한다. 그러므로 원·피고의 위 각 주장을 아울러 살펴보건대, 일반적으로 국민은 國家機關에 대하여 機密에 관한 사항등 특별한 경우 이외에는 국가기관이 보관하고 있는 문서의열람및 복사를 청구할수있다고 할것인바, 政府公文書規程 제36조제2항도 「행정기관은 일반인이 당해 행정기관에서 보관 또는 보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 특별한 사유가없는한 이를 허가할수있다. 다만, 비밀 또는대외비로 분류된 문서의 경우에는 그러하지 아니하다」고 규정하여행정기관으로 하여금 일반국민의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 기밀등의 특별한 사유가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률제3659호로 개정된 국회법 제111조제1항, 제3항 참조). 그런데 앞에서 살펴본 바에 의하면 원고가 피고에 대하여 복사를 신청한 서류는피고가 보관하고 있는것으로서 원고가 당초시공자로 되어 공사를일부 맡아하였던 訴外주민회의 여관건물에 설치된 보일러의 設置施工確認書및 이에 관한 廳聞會記錄이라는 것이고, 이들 서류가 秘密 또는 對外秘로 분류된 문서라고 볼 증거는전혀 없는바, 사실이 이러하다면 피고로서는원고의 이사건 書類複寫申請에 응하여야할 의무가 있다고 할것이고, 그럼에도 불구하고 피고가 위 신청을 거부하는 처분을 하였으니 이는 위법하다고 할것이다. 따라서 원고는 위거부처분의 취소를 구할 法律上의 利益이 있다하겠고, 또 원고의 위 拒否處分取消請求는 그 理由있다고 하겠다. 二, 評 釋 本判決은 국민의 情報(公文書) 公開請求를 일반적으로 인정하려한 점이 획기적이나 그논거로 들고있는 「政府公文書規程」에 대한 情報公開的 단계라든지憲法的 根據 그리고 規程에 근거한 구체적청구권의 인정여부등에관하여 미진한 점이 보이기에 이 부분에 대한 나름대로의 견해를 밝히고자 한다. 1, 「政府公文書規程」의 性格 判旨에서 보면 『…행정기관으로 하여금 一般國民의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 秘密등의 特別한 事由가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률 제3659호로 改正된 國會法 제111조제1항, 제3항 참조)…』라고 한다. (1)個別法規定的 情報公開 判旨를 분석하기 위해서는 먼저 政府公文書規程이 비록 法律形式이 아니더라도 그것의 정보공개적 성격을 이해했어야 할것이다. 여기서 규정 제36조②항의 文書閱覽·複寫의 許可등에 의한 정보의 공개가 實定法體系上어느 단계에 있는가를밝힐 필요가 있는바, 이에 대해서는, 첫째로들 수 있는것이 이미 公表된 정보등을 국민이 듣고 보고 아는것을國家權力이 억제·제한함을 금지하는 公表情報의 蒐集段階이다. 예컨대 서독본기본법 제5조에서와 같이 「일반적으로 접근하여 얻을수 있는 情報源으로부터방해받지 아니하고 알 權利」의 보장유형이 그것이다. 둘째로는 個別法規定的 情報公開段階인데 이는 개별적인법률의 關聯規定에 의한 공개단계로서 그 대상정보는 특정되는 것이 보통이며 청구주체도일반국민이 아니라 申請者나 爭訟當事者에 한정되고 있다. 그리고 정보의 공개여부에 대한 판단이行政府등의 裁量에 위임되어 있는 경우가 많으며 또한 公開拒否에 대한 法的救濟措置도명시되어 있지않는등 미비한 점이 많다. 셋째로 一般法的 情報公開段階로서 「情報公開法」등에 의한 이러한 일반적 정보공개단계에서는 取材의 自由라는自由權的 情報蒐集權을넘어선 請求權的인 情報蒐集權일 뿐만 아니라 情報非公開에 대한 구제수단의 차이에 의하여 綱領的性格에 그칠 위험이 있는 개별법규정적인 관계규정에 의한 청구권적인 要求와도 다른 것이다 (자세한 것은 拙稿, 憲法上 情報公開와 韓國法 制度의 現實, 「法學論叢 (崇實大)」(제2집, 1986년) 101∼105면 참조). 여기서 정부공문서규정은 두번째의 단계에 속하는 유형인 것이다. (2) 「政府公文書規程」의 非公開的 性格 이 정부공문서규정은 1984년11월23일 大統領令 제11547호로서 1974년4월19일 改正·公布된 政府公文書規程과 1969년5월2일 改正·公布된 公文書保管保存規程을 單一化한 것으로서 여기에는 「公文書의 公開는 原則이다」라는 취지가 규정되거나 보이지가 않는다. 즉 제1조에서는 『이 영은 공문서의 작성·처리 및 통제와 그 보관·보존에 관한 사항을 규정함으로써 공문서처리및 관리의 능률화와 표준화를 기함을 목적으로 한다』고 하여 公文書公開의 原則化라는 의도가 없음은 물론 그 통제·능률화에만관심을 쏟고있는 것이다. 또이것은 중앙행정기관 (대통령직속기관및 국무총리직속기관을 포함한다) 및 그 소속기관, 지방자치단체의 기관과군의 기관 (이하 『행정기관』이라 한다)등에 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 모두 적용되는 것(제2조)을 볼 때 우리의 行政機關에서는 公文書의 非公開를 은연중 그 원칙으로 하고 있음을 알 수 있다. 이러한 해석을 보다 더 가능하게 하는 것은 규정 제35조에서 확연하다. 즉 제1항에서문서과에 보존중인 문서는 7일의 범위안에서 대출할수 있다고 하면서 제2항에서는 정부기록보존소에 보존중인 문서는 특별한 사유가 없는한 대출을 하지아니한다고 하는바, 정부기록보존소에 보관할수 있는 문서는 보존기간이 만료된 영구·준영구인 문서 (제33조①항3) 또는 역사적가치가 있는등 보존의 필요가 있는 비밀문서의 원본 (제34조①항) 등이기 때문에 그 이용가치가큰것임에도 불구하고 대출을 하지않기 때문에 그 열람이나 복사등의 이용은 된다 하더라도 사실상의 制限은 큰것이라고 할수있으며 또 그 대출의 주체가 一般人인지 또는 行政機關인지도 불분명한 것이다. 그나마도 秘密文書는 대출은 커녕 제36조②항단서에 의하여 열람·복사도 불가능하게 되어있기에, 또한그러한 비밀문서의 보존에 관하여 필요한 사항은 총무처장관이 관계 행정기관의 장과 「협의」 (제34조②항)하여 정하고 각각 영구·준영구등 문서의 종류별 보존기간 책정기준은 「총리령」 (제8조1항)으로 정하도록 하여 법적규율의 범주밖에 있도록 하는것등은 결국 이 규정이 弘報된 또는 公表된 情報의 公表段階에 지나지 않음을 보여주는 것이다. 또 하나 중요한 점은 제36조1항에서는행정기관이 그 업무수행을 위하여 다른 행정기관에서 보관·보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 이에 의무적으로 응하도록 하면서도 일반인의 경우에는 「特別한 事由」가 있으면그것을 不許하는등 지극히 막연한 규정만 두고있어 非公開化하고 있다(제36조1·2항). 또한 문서의 廢棄에 있어서도 보존기간이 경과한 후에는 지체없이 폐기하도록 하여 (제38조①항) 文書에의 접근에 대한 國家的인 統制가 가해지고 있으며, 또 보존기간이 10년인 문서로서 중앙행정기관이 보존하는 문서에는 정부기록보존소장과 미리 협의하여야 한다(제38조①항) 라고 하여 당해문서를 처리, 보존하고 있는 행정기관의 장 또는 준영구인 문서는 정부기록보존소장이 裁量으로 폐기할수있다고 하는 것 (제38조②항) 등 국민의 公的文書에 대한 참여를배제하고 있는 것은 주목할 만한 것이다. 이는 公文書를 「행정기관 내부 또는 상호간이나대외적으로 공무상 직성 또는 시행되는 문서(도면 사진, 테이프, 필름및 슬라이드를 포함한다) 및 행정기관이접수한 모든 문서 (제3조1)」라고 하여 미국 「情報公開法」 (Freedom of Information Act : FOIA)(이에 대해서는, 拙稿, 美國情報公開法上 企業秘密의保護, 「崇實大學論文集(社會科學篇)」(제16집, 1986년12월), 1∼26면: 같은필자, 情報化社會에서의 國家秘密의 保護와 公開, 『未來情報化社會에 대한 公法的對應』 (韓國公法學會, 1987년12월, 79∼112면참조) 상 記錄(the records) 槪念에 유사(미국에서는 行政機關內部의 覺書및 書翰은 適用除外事項이기에 그 반대해석으로서 그러한 것들도 「기록」에 포함되나 이 법률을개정하려는 S' 1751(Reagan) 案에서는 政府官吏및 雇傭員의 개인적편의를 위하여 작성된 문서는 기록으로부터 제외하고 있다)하면서도 그 公文書가국민의 것이라는 즉 公的記錄은 公共財産(Public records are public property)이라는 그 公共用的性格을 도외시한 발상에서 나온 규정이라 할것이다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다.