I. 들어가는 말 헌법재판소와 대법원은 북한이 "조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자"임과 동시에 "대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체"라는 성격을 함께 갖고 있다고 파악한다. 한편 대법원은 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 "적극적이고 공격적인 것"이여야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 "표현물의 전체적인 내용 뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다"라고 판시하고 있다. 그리고 대법원은 국가보안법상 '이적단체'에 해당하는지 여부는 당해 단체가 지향하는 노선이나 목적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 "실질적 해학을 줄 명백한 위험성"이 있는지 여부에 따라 판단하고 있다. 그런데 2008년 '조국통일범민족연합 남측본부'(이하 '범민련 남측본부') 판결(대법원 2008.4.17. 선고 2003도758 전원합의체 판결)과 2010년 '남북공동선언실천연대'(이하 '실천연대) 판결(대법원 2010.7.23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결)이라는 두 번의 대법원 전원합의체 판결에서, 북한의 반국가단체성과 이적 판단에 대하여 소수 대법관에 의하여 새로운 기준이 제시되었기에 주목을 요한다. II. 북한의 '반국가단체성'에 대한 새로운 판단기준 - 2010년 '실천연대' 판결에서의 반대의견 북한의 이중적 성격에 대한 헌법재판소와 대법원의 입장은 현실을 반영하는 성격 규정처럼 보인다. 그러나 판례는 이 모순되는 두 성격이 형사소송에서 어떤 의미를 가져야 하는지에 대해서는 답을 주지 않은 채 북한의 반국가단체성은 여하튼 또는 당연히 인정된다는 입장을 밝히고 있다. 그 결과 북한과 접촉한 사람은 일단 국가보안법의 수사대상이 되고, 수사기관은 그러한 사람의 정치적 성향을 고려하며 수사개시 여부를 판단한다. 따라서 국가보안법 적용의 편파성이 문제가 될 수밖에 없었다. 그런데 2010년 '실천연대' 판결에서 박시환 대법관은 새로운 해석방법을 제시한다. 즉, "…북한의 반국가단체성을 규명할 때에도… 북한과 관련된 일체의 사항에 대하여 원칙적으로 국가보안법의 반국가단체를 전제로 한 규정이 자동적으로 적용되는 것이 아니라, 북한의 반국가단체적 측면과 직접적으로 연관되는 사항에 한하여 북한을 반국가단체로 취급하여야 할 것이다. 북한과 관련된 모든 행위에 대하여 북한의 반국가단체적 측면과 연관되었는지 여부와 상관없이 일단 반국가단체와 관련된 행위로 보아 그 행위를 국가보안법의 적용대상으로 삼은 뒤, 남북의 교류·협력을 목적으로 하는 등 대한민국의 존립·안전에 위해가 없는 행위임이 밝혀진 경우에 한하여 국가보안법의 적용을 면제해 주는 식의 법 적용은 국가보안법의 제정 목적, 국가보안법 제1조 제2항의 엄격적용 원칙, 헌법 제37조의 기본권 보장규정 등에 비추어 타당하지 않다. 그리고 이는 어떤 행위를 국가보안법 위반으로 처벌하기 위해서는 검사가 그 구성요건 해당사실을 증명해야 한다는 형사소송절차의 기본 원칙에도 어긋나는 해석이다."(강조는 인용자) 박 대법관의 해석론에 따르면 북한은 자동적으로 반국가단체성을 갖지 않는다. 북한이 반국가단체인지 아니면 대화와 협력의 동반자인지는 구체적 상황에 따라 달라질 수 있으므로, 특정 사건에서 북한이 반국가단체인지는 검사가 증명을 해야 하는 사안이 된다. 이러한 해석은 향후 남한 내의 통일운동을 보호하는 데 중요한 이론적 뒷받침을 제공할 것으로 예상한다. III. '이적성' 판단에 대한 새로운 기준 - 2008년 '범민련 남측본부' 판결에서의 별개의견과 2010년 '실천연대' 판결에서의 반대의견 1. '실질적 해악을 끼칠 위험성' 기준의 의의와 한계 '실질적 해악을 끼칠 위험성' 기준은 '적극적이고 공격적인 표현' 기준에 의해 '이적'의 범위가 확장되는 것을 막는 역할을 하였다. 예컨대, 2004년 7월9일 대법원 제2부는 국보법 위반 혐의로 기소된 '민족통일애국청년회(민애청)' 전 회장 한모씨에 대한 상고심에서, 민애청을 이적단체로 인정한 원심을 파기했다(대법원 2004.7.9. 선고 2000도987 판결). 재판부는 이 조직이 이적단체로 규정되어 있는 '범민련' 등의 활동과 연계되어 있고, '범민족대회'에 조직적으로 참가한 사실은 인정하면서도, '실질적 해악을 줄 명백한 위험성'은 부족하다고 보았다. 마찬가지로 2007년 4월9일 대법원 제2부는 자본주의 철폐와 노동자계급의 국가권력 수립을 지향하며 활동한 '진보와 연대를 위한 보건의료운동연합(진보의련)'을 이적단체로 인정한 원심을 파기하였다(대법원 2007.3.30. 선고 2003도8165 판결). 그리고 2008년 11월 검찰과 경찰은 '사회주의노동자연합'(이하 '사노련')의 운영위원장 오세철 연세대 명예교수와 동 단체 운영위원 5명 등이 혁명적 사회주의 노동자당 건설 등을 강령으로 하면서 국가체제를 부정하는 문건 등을 제작, 배포했다며 국가보안법 위반 혐의로 구속영장을 2회 청구했으나 그 때마다 영장전담판사들은 '실질적 해악을 끼칠 위험성'이 없음을 지적하며 모두 영장을 기각했다. 그러나 '실질적 해악을 끼칠 위험성' 기준에 의한 관용은 북한 정치노선에 일정하게 동조하는 '친북' 성향의 조직에게는 베풀어지지 않는다. '범민련 남측본부'가 채택하고 있었던 범민련의 강령은 외국군 철수, 핵무기 철거, 군비 상호감축 등을 포함하고 있었고, 동 단체는 연방제 통일, 조국통일 3대 헌장 지지, 미국반대, 한미군사동맹 분쇄 등을 계속 주장하였으며, 10차례에 걸쳐 범민족대회를 개최하면서 이 행사의 해산을 요청하는 정부에 맞서 물리적 충돌을 일으켰고, 북한 조선로동당의 노선에 따라 활동하고 있는 범민련 북측본부 및 해외본부와 상시 연락체계를 유지하면서 공동의장단회의 등을 통해 자신들의 사업 활동 방향을 결정하였음이 재판에서 확인되었다. 이에 1997년 대법원 판결(대법원 1997.5.16. 선고 96도2696 판결)과 2008년 전원합의체 판결의 다수의견은 범민련 남측본부가 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체라고 판시하였다. 2. '명백하고 현존하는 위험'의 법리의 전면 등장 그런데 2008년 '범민련 남측본부' 판결에서 박시환, 김지형, 전수안 세 명의 대법관은 "실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우라 함은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한정한다"고 해석하면서 별개의견을 제시한다. "구체적으로는 그 단체가 규약·강령·조직과 임원구성·내부결의·외부에 표명된 단체의 의사·대외활동 등으로 추단되는 그 단체의 목적, 목표, 활동방향 등 집단의사 자체가 자유민주적 기본질서와 양립할 수 없는 내용이라 하여 그 사실만으로 그 단체를 국가보안법상 이적단체로 판단해서는 아니 되고, 그와 같이 추단되는 단체의 집단의사를 실현하는 수단·방법으로 그 단체가 정한 것이 오로지 무장봉기 등 자유민주질서가 용인할 수 없는 방법일 때에 한하여 그 단체를 이적단체로 인정하여야 한다."(강조는 인용자) '명백하고 현존하는 위험'의 법리가 온전한 형태로 한국 대법원의 판결문에 등장한 순간이었다. 이 세 대법관은 이 기준의 따라 범민련 남측본부의 이적성을 부정한다. 이러한 '명백하고 현존하는 위험'의 법리는 2010년 '실천연대' 판결에서 재현된다. 실천연대는 자신의 강령, 규약, 출범식 보도문 등에서 반미자주화, 미국의 한반도 지배양식 제거 등을 주장하고 있으며, 북한의 주체사상, 선군정치, 강성대국론, 핵실험 등에 대해서도 긍정적인 입장을 표시해왔다. 이상의 점을 기초로 다수의견은 동 단체를 이적단체로 인정하였다. 그러나 박시환, 김지형, 이홍훈, 전수안 네 명의 대법관은 반대의견을 제출한다. 이 네 명의 대법관은 반미자주, 미군철수, 연합·연방제 통일 등의 주장은 사상의 자유와 참정권이 보장된 대한민국 내에서 자유로운 토론의 대상이 될 수 있고 그 중에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 직접 위해가 된다고 볼 만한 것은 없으며, 북한자료를 인용한 강의교재에 북한의 주체사상과 선군정치 등을 긍정적으로 평가하는 부분도 있으나 이는 통일운동과 북한을 이해하기 위한 수단으로 북한자료를 사용하여 북한의 사상과 체제 운용방식을 소개하는 정도이고, 물리력 행사와 민중 폭력의 당위성을 언급한 부분도 그 빈도수와 전체 문맥에서 차지하는 의미·비중 등을 종합해 보면 이론적 타당성을 원론 수준에서 언급한 정도에 불과하며, 실천연대는 통일부에 비영리민간단체로 공식등록을 하여 약 10년간 적법 영역내의 단체로 활동해왔다는 점 등의 이유에서 실천연대를 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백·현존하는 위험을 가진 이적단체라고는 볼 수 없다고 보았다. 그리고 이 네 명의 대법관은 이적표현물이 되기 위해서는 '적극적이고 공격적인 표현'이라는 요건 외에 '명백하고 현존하는 위험'의 요건이 충족되어야 한다고 보고, 실천연대가 제작한 각종 표현물의 이적성을 부정하였다. '친북' 성향의 조직에 대해서도 '명백하고 현존하는 위험'의 법리를 적용하여 이적성 여부를 판단해야 한다는 이 대법관들의 의견은 향후 사상의 자유, 표현의 자유가 금기 없이 인정되도록 만드는 발판이 될 것으로 평가한다. IV. 맺음말 사노련 사건에서도 드러났듯이 혁명적 사회주의 단체라고 하더라도 북한과 전혀 연관이 없거나 또는 주체사상, 북한 체제와 노선 등에 대하여 비판적인 입장을 취하고 있다면 처벌의 대상에서 제외해야 한다는 점이 법조계 내에서 다수의 공감을 얻고 있다. 그러나 범민련 남측본부나 실천연대처럼 주체사상과 북한의 정치노선에 부분적·전체적으로 공감하거나 동조하는 단체는 용인할 수 없는 것이 법조계의 다수의견으로 자리 잡고 있다. 다수 시민의 의식도 이 정도의 상태일 것으로 추측한다. 이제 한국 사회에서 사상의 자유, 표현의 자유 문제는 북한 정치노선에 동조하는 '친북' 성향의 표현물, 활동, 조직을 어떻게 할 것인가라는 예민한 문제를 직면하게 되었다. '명백하고 현존하는 위험'의 법리는 우리가 가장 혐오하고 반대하는 사상과 그에 기초한 실천에 대해서도 '사상의 자유 시장'에서의 경쟁 기회를 줄 것을 요구하는 바, 상술한 대법관들의 반대의견 또는 별개의견은 이 문제를 푸는 데 중요한 잣대를 제공할 것이다.

<판결요지> 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는 지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의 사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현방법, 피의 사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작해야 할것이다. <연구요지> 수사기관의 피의사실 공표가 어떤 경우에 위법성을 갖는지에 관하여 엄격한 기준을 제시했다는 점에서는 판지에 찬동하나 간첩죄인 이 건에 있어 피의자에 대한 명예 훼손이 치명적이었음이 명백함에도 불구하고 그 배상액이 5백만원에 그치고 있는 것은 이해할 수 없으며 대촉 상향 조정돼야 한다. 1. 사건의 개요. 가. 부산지방경찰청과 안기부 부산지부(이하 ‘부산지방경찰청 등’ 이라 한다)가 1996. 6. 이후부터 약 1년 이상의 내사 과정에서 다음과 같은 사실을 확인하였다. 원고 지은주는 대학재학시 일시 학생운동을 한 적이 있고 일본 유학을 다녀온 뒤 재학중인 후배들을 만나고, 원고 지은주가 근무하는 일본어학원에서 1997. 3. 일본 오사카로 팩스를 보낸 사실이 있는데 그 상대방이 조총련 관련 인물이었다. 부산지방경찰청 등은 위와 같은 점 등에 비추어 원고 지은주가 조총련의 지시를 받아 학생운동을 배후 조정한 것으로 함부로 단정하고, 원고 서봉만, 같은 엄주영, 같은 지은주, 같은 배윤주, 같은 도경훈(이하 ‘원고 서봉만 등 5명’이라 한다)에 대한 간첩 혐의 부분의 수사를 개시하였다. 그리하여, 부산지방경찰청은 위 서봉만 등 5명에게 간첩죄를 적용하여, 1997. 9. 28. 부산지방법원으로부터 구속영장을 청구 받아, 본격적으로 조사하였으나, 위 각 원고들로부터 각 그들을 기소하기에 필요한 이렇다 할 증거가 나오지 않게 되자 초조한 나머지 검찰 송치 시점까지의 조사 과정에서 그들의 자백을 얻어 내기 위하여, 원고 서봉만 등 5명에게 폭행·협박 등을 행사하였다. 그 결과 위 서봉만 등 5명은 부산지방경찰청 등에서 결국 혐의 사실을 전부 시인하자, 1997. 9. 30.경 각 국가보안법 등의 죄명을 붙여 각 기소의견으로 부산지방검찰청에 구속 송치하였다. 나. 한편, 부산지방경찰청 등은 원고 서봉만, 같은 엄주영, 같은 지은주, 같은 배윤주, 같은 도경훈의 검찰 송치를 전후한 1997. 9. 29. 위 원고들에 대한 간첩혐의 부분에 관한 수사발표를 같은 날 13:00에 할 예정으로 그 발표문을 연합통신 부산지부에 주었는데 그 주요내용은, 간첩인 원고 배윤주, 같은 지은주가 동아대학교에 재학시 자주대오에서 활동하다가 졸업후 도일하여 조총련에 포섭되어 노동당에 가입하고 조총련으로부터 경남지역 학생운동권을 포섭하고, 정치·노동운동에 관한 자료를 수집하는 등의 지시를 받고 활동자금을 교부받아 국내에 잠입한 후 후배들인 서봉만, 엄주영, 도경훈 등을 포섭하여 노동당에 가입하게 하고 그들을 통해 학생운동의 동향 등의 정보를 수집하여 조총련에 보고하였으며, 자주대오의 배후를 조종하였다는 등의 내용이었고, 연합통신 부산지부 기자 신정훈은 같은날 12:15 위 발표문을 토대로 연합통신기사 기재와 같은 기사 내용을 본사에 송고하였고, 그후 국내 주요 일간신문사들이 위 연합통신의 기사를 토대로 위 원고들에 대한 간첩혐의사실을 그 발행신문들에 일제히 기사화하였다. 다. (1) 그후 원고들은 위와 같이 기소되어, 부산지방법원에서 재판을 받음에 있어 간첩부분은 일관하여 부인하였으나, 같은 법원은 1998. 2. 16. 위 원고들에 대한 간첩부분을 포함한 공소 사실 전부를 모두 유죄로 인정하였다. 이에 위 원고들은 위 1심 판결에 간첩부분에 대한 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 불복 항소하여 부산고등법원 98노 156호의 사건으로 항소심 재판을 받음에 있어 특히 간첩부분에 관하여 1심 때와 마찬가지로 극력 부인하였던 바, 같은 법원은 1998. 7. 2. 판결을 선고함에 있어서 위 원고들의 간첩부분 공소사실을 유죄로 인정할 만한 적법한 증거가 없다고 하면서 위 원고들의 위 항소논지를 받아들여 나머지 항소이유를 판단하지 아니한 채, 위 원고들에 대한 1심 판결을 전부파기한 후 간첩죄에 대하여는 각 무죄를 선고함으로서 위 원고들이 전부 석방되었고, 이에 대하여 검찰이 상고를 제기하였으나 1999. 1. 26. 대법원 98도 2320호로 모두 기각됨으로서 위 항소심판결이 그대로 확정되었다. (2) 그러자, 위 피고인들과 그 가족들은 1999. 6.경 자신들이 원고가 되어, 대한민국을 피고로 하여, 부산지방법원에 명예훼손으로 인한 위자료로 피고인들 자신에게는 각 금 3,000만원, 가족들에게는 각 금 1,000만원을 구하는 소를 제기하여, 2000. 9. 19. 위 법원 99가합 9571호로 피고인들에게 각 금 500만원, 가족들에게 각 금 100만원을 인용하는 판결을 각 선고 받았다. 그후, 쌍방이 각 항소하였으나, 부산고등법원은 2000나 12570호로 각 항소를 기각하였고, 이건 상고에 이른 것이다. 2. 판시 내용의 분석. 가. 첫째, 부산지방경찰청 등이 위 내사 결과 확인한 사실은 겨우 위 원고 지은주가 대학시절 학생운동을 했다는 것 등 지엽적인 문제점이 있을 뿐인데, 위와 같은 사실만으로 함부로 수사를 개시한 것은 결국, 위 서봉만 등 5명으로부터 우격다짐으로 자백을 받아내고 그 진실여부를 가려내겠다는 숨겨진 의도를 갖고 행하여진 것으로, 그 수사를 개시한 것 자체가 위법한 것인지 여부. 둘째, 부산지방경찰청 등이 수사개시후 그 수사과정에서 위 서봉만 등 5명에 대하여 폭행·협박 및 부당한 회유 등을 하여 간첩혐의 부분에 대한 자백을 받아 내었는 바, 이는 형사소송법 제309조에 위반되는 위법한 수사이다. 그 결과, 그것이 임의성없는 자백이었음이 판결에 의하여 드러난 이상 수사기관이 피의자들을 수사하면서 그 자백의 취득과정에서 폭행·협박 등 구체적 위법 행위를 저지른 이상 해당 수사기관에 불법행위 책임을 인정할 수 있는지 여부. 셋째, 부산지방경찰청 등이 위 서봉만 등 5명의 간첩 혐의 사실을 검찰송치를 전후하여 언론기관에 유출시켜 보도되게 함으로써 위 형법 제126조를 위반하였다. 그리고, 그 후 법원의 확정 판결에 의하여, 원고 서봉만 등 5명의 간첩 혐의 사실이 진실하지 않다고 판시됨으로써 결과적으로 원고 서봉만 등 5명의 명예가 심히 훼손되었다. 그렇다면, 그로 인하여 그들의 부모들인 해당 원고들도 적지 아니한 정신적 고통을 입었을 것임이 경험칙상 명백하므로, 위 부산지방경찰청 등의 사용자에 해당하는 피고(대한민국)는 그 산하 부산지방경찰청 등이 업무수행과 관련하여 저지른 위 불법행위로 인하여 나머지 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있는지 여부. 나. 이에 대하여, 대법원은 2002. 9. 24. 선고, 2001다 49692 판결에서 다음과 같이 판시하였다. 첫째, 형사소송법 제195조에 의하면, “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄 사실과 증거를 수사하여야 한다”고 규정하고 있는 데서 알 수 있는 것처럼 수사는 수사기관의 주관적 혐의에 의하여 얼마든지 개시할 수 있으나 다만, 구체적 사실에 근거를 두어야 한다는 정도의 제한만을 받는다. 그런데, 부산지방경찰청 등의 원고 서봉만 등 5명에 대한 간첩 부분 수사는 판시와 같이 구체적 사실에 근거를 두었고, 그에 관하여 1심의 유죄판결까지 받았던 이상 그 개시 자체가 위법하다고 할 수는 없으므로, 이와 반대 되는 나머지 원고들의 주장은 이유 없다. 둘째, 수사기관이 피의자들을 수사하면서 유력증거로 취득한 해당 피의자들의 자백이 임의성이 없는 것이더라도 그 취득과정에서 폭행, 협박 등 구체적 위법행위를 발견할 수 없는 이상 그것만으로 자백의 증거능력을 부정하는 것을 넘어서 해당 수사기관에 불법행위 책임을 물을 수 없다고 한 원심 판단을 정당하다고 판시하였다. 셋째, 수사기관의 피의사실 공표행위가 허용되기 위한 요건 및 그 위법성 조각여부의 판단 기준에 관하여, 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의 사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의 사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 할 것이다라고 판단하였다. 위와 같은 판시내용 중 본고에서는 편의상 세 번째 내용만을 집중적으로 살펴보기로 한다. 3. 피의사실 공표와 불법행위. 가. 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론, 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 치명적인 피해를 주게 되므로, 익명 등을 사용함이 바람직하고 국민적 관심이 있는 사건에 관하여도 함부로 유죄로 오인될 수 있는 그 어떤 발표도 기소되기까지는 가급적 삼가는 것이 바람직할 것이다. 이와 관련하여, 대법원 1993. 11. 26. 선고, 93다 18389호 판결은 형사사건에 있어서, ‘피고인이 제시한 사실이 진실이라는 증명이 있다고는 할 수 없고, 또 피고인이 그 적시 사실이 진실이라고 확신하였다 하더라도 그와 같이 있는 것이 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정될 정도의 객관적 상황이 있음에 대한 증거가 없는 본건에 있어서는 위법성이 조각된다고 할 수 없다’고 판시하여, 진실성을 오신한데 대하여 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정될 정도의 객관적 상황에 대한 입증이 있으면 위법성이 조각되어 면책된다는 점을 간접적으로 인정하고 있고, 대법원 1996. 5. 28. 선고, 94다 33828호 판결 역시 신문 등 언론매체가 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 그 기사 등 보도내용의 진실성이 증명되거나 그 입증이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 판시하고 있다. 그러나, 진실성의 오신의 판단 기준인 상당성은 진실성의 공공성에서와 같이 보도의 신속성 및 객관적 진실 파악의 곤란성 등이 고려되어야 할 것이다. 대법원 1996. 5. 28. 94다 33828호는 일간신문사가 다른 언론매체의 보도내용을 마치 직접 취재한 것처럼 기사를 작성하면서, 그 기사 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 피해자 및 관련자와 접촉하려고 시도하였으나 그 방법이 부적절하였거나, 그 노력을 다하지 못하여 실패하자 더 이상의 사실 확인 노력도 하지 아니한 채 다른 근거 없이 만연히 기사를 작성한 경우, 일간신문이 신속성을 요구한다는 점을 감안하더라도 그 언론매체에게 그 기사의 취재과정에서 그 기사의 내용이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 불법행위의 성립을 부정한 원심판결을 파기하였다. 나. 한편, 오늘날 피의사실 공표로 인한 명예훼손이 가장 문제로 되는 것은 신문·텔레비젼·라디오 등 대중보도매체, 즉 매스컴에 의한 명예훼손의 경우이다. 위와 같은 보도기관은 국민의 알 권리와 관련하여 사회적으로 중요한 사실을 신속하게 보도할 의무가 있고, 이와 관련하여 사실의 진실성을 충분히 확인할 사이도 없이 진실에 반하는 사실을 보도할 가능성이 다분히 존재하게 된다. 또, 이러한 매체들은 영리적인 입장에서 타인의 구속 사유에 관한 것을 영장청구 단계에서부터 즐겨 보도하는 경향이 늘어가고 있어, 이러한 피의사실 공표에 관한 보도는 보도기관의 발달로 순식간에 전국적으로 전파되어 피해자에게 회복할 수 없는 정신적 고통을 가하게 된다 영장청구 범죄 사실이 기소되지 않은 경우, 즉 구속영장을 발부 받기 위한 목적으로 기소된 범죄 사실보다 훨씬 무거운 범죄 사실을 기재하여 언론에 보도되는 경우가 실무상 자주 있는 바, 지금까지는 대부분 그 불법성을 문제 삼지 않았다. 그러나, 영장청구 범죄 사실이 기소되지 않았음에도 불구하고, 그 범죄사실이 언론기관에 의하여 보도된 경우에는 그 불법성을 오히려 더욱 크게 문제 삼아야 한다. 다. 명예훼손죄와의 관계 참고로, 위와 같은 피의사실 공표의 결과 피의자의 명예가 훼손되는 동시에 발생되는 것으로 형법상 위 두가지 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 이 문제를 직접 다루고 있는 학설·판례가 없으나 피의사실 공표의 주된 보호법익이 피의자에 대한 명예훼손을 억제하는데 있다고 봄이 타당하기 때문이다. 위법성 조각과 관련하여, 예컨대 피의자가 도주 피신하여 수사에 곤란을 겪고 있을 때에 시민의 협조를 구하기 위하여 라디오·텔레비젼·신문 등을 통하여 광고하는 경우라든가, 포악한 범인이 도주하여 시민생활을 위협하는 경우에 매스컴을 이용하여 경고하는 경우 등은 공공의 이익을 위하여 행하는 정당한 행위로 인정되어야 할 것이다. 이와 같이 수사활동상 필요하다고 인정되는 경우에는 피의사실의 공표가 위법성이 조각되어 본죄의 성립이 없다고 본다. 그러나, 반대설은 피의사실의 공표가 진실한 사실로서 오로지 공표의 이익에 관한 때에도 위법성이 조각되지 아니한다고 본다. 이건 판시 내용에 직접 언급은 없으나, 피의사실 공표가 위법성이 조각되기 위한 요건을 엄격하게 제한하는 기준을 제시한 점에 비추어 판례는 위법성이 조각된다는 입장에 있다고 봄이 타당하다. 4. 결 어 수사기관에 의한 피의사실 공표의 경우, 종전과 달리 그와 관련된 언론 보도로 인하여 명예를 훼손 당하였다는 이유로, 국가를 상대로 한 손해배상 청구가 차츰 증가해 가고 있는 실정이다. 그러나, 간첩죄인 이건의 경우, 피의자에 대한 명예훼손이 치명적이었음이 경험칙상 명백함에도 불구하고, 그 배상액이 금 500만원 정도에 그치고 있는 것은 이해할 수 없으며, 대폭 상향 조정되어야 한다. 따라서, 국가 기관은 구속영장을 청구하는 경우에서부터 기소하지 않을 범죄사실을 함부로 부풀려 기재하여 언론기관에 의해 보도되지 않도록 인권옹호에 관한 각별한 관심을 기울여야 한다. 또, 언론기관은 보도 경쟁이나 독자의 흥미를 끌어 내어 그 발행 부수를 확장 시키려는 목적에 너무 집착한 나머지 피의자의 신원 등을 알 수 있도록 실명을 게재 하거나, 피의자의 변명이나 견해를 보도하지 아니하여 유죄임을 함부로 단정될 수 있도록 함부로 보도하는 사례는 하루빨리 없어져야 한다. 특히, 스포츠 기사의 경우(장관이나 국회의원의 경우 K장관 R의원 등으로 표현하면서) 선수의 이름만 막바로 적시하여, “믿었던 000가 부진하여 패배 또는 000의 결정적 실책으로 결승점 헌납” 등으로 특정 선수의 명예를 함부로 마구 훼손하는 현재의 관행은 하루빨리 사라져야 한다. 이런 관점에서 이건 판결은 수사기관의 피의 사실 공표가 어떤 경우에 위법성을 갖는지에 관하여 엄격한 기준을 제시했다는 점에서 판지에 찬동한다.

1. 글머리에 헌법재판소는 2002. 7. 18. 공무원연금법 제64조 제3항의 위헌여부에 관한 2002헌바57 헌법소원사건에서 한정위헌결정을 내렸다. 그 결정 주문은 ‘공무원연금법 제64조 제3항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다’는 것인데, 위 결정이 갖는 특징은 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4514 판결에서 공무원연금법 제64조 제3항의 의미에 관하여 같은 취지의 해석이 이미 내려진 상태에서 한정위헌결정을 하였다는 점이다. 대법원은 위 판결에서 “공무원연금법 제64조 제3항에서 제1항의 규정과 달리 ‘공무원 또는 공무원이었던 자’라든가 ‘재직중의 사유로’라는 표현을 빠뜨리고 있다고 하여도 이는 제1항의 기본 규정에서 말하는 위 요건을 당연히 전제로 하는 것이라고 새겨야 할 것이므로, 같은 법 제64조 제3항은 공무원이 재직중 그에 열거된 죄를 범하고 그로 인하여 금고 이상의 형을 받아 확정된 경우에 한하여 퇴직급여를 지급하지 아니한다는 규정으로서 퇴직 후 그와 같은 죄를 범한 경우에는 금고 이상의 형을 받아 확정된다 하더라도 이에 해당되지 아니한다”고 판시하였다. 헌법재판소는 지금까지 한정위헌결정을 하더라도 대상 법률조항의 해석에 대한 대법원의 선례가 있는 경우, 그 해석을 전제로 판단하였고 대법원이 이미 내린 해석과 같은 취지를 나타내는 한정위헌결정을 한 적은 없다(대법원의 해석을 전제로 합헌이라고 한 예는 헌법재판소 1995. 5. 25. 91헌바20 결정, 2001. 1. 18. 99헌바63 결정, 2001. 12. 20. 2001헌가6 결정 등, 대법원의 해석을 전제로 그 해석이 잘못되었다고 하여 한정위헌결정을 한 예는 1994. 12. 29. 93헌바21 결정). 한정위헌이라는 결정형식의 인정 여부에 대한 논란이 없지는 않지만, 이 글에서는 대법원 판례와 동일한 취지의 한정위헌결정이 가능한지 여부에 관하여만 검토하기로 한다. 2. 관련 법률조항 공무원연금법 제64조 ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액이하로 감액할 수 없다. 1. 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받은 때 2. 탄핵 또는 징계에 의하여 파면된 때 ② (생략) ③ 형법 제2편 제1장(내란의 죄), 제2장(외환의 죄), 군형법 제2편 제1장(반란의 죄), 제2장(이적의 죄), 국가보안법(제10조를 제외한다)에 규정된 죄를 범하여 금고이상의 형을 받은 경우에는 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액을 반환하되 급여는 지급하지 아니한다. 3. 사건의 경과 헌법소원 청구인은 공무원으로 재직하였다가 퇴직하여 퇴직연금과 퇴직수당을 지급받았는데, 퇴직후 국가보안법 위반죄로 실형을 선고받고 그 형이 확정되자 공무원연금관리공단은 청구인에 대하여 공무원연금법 제64조 제3항과 동법 제31조 제1항 제2호를 적용하여 기지급된 퇴직급여금에서 청구인에게 반환할 기여금(청구인으로부터 납부받은 기여금 및 이에 대한 민법 소정의 이율에 의한 이자)을 공제한 금원을 납부(반납)하라는 처분을 하였다. 이에 청구인은 서울행정법원에 공무원연금관리공단을 상대로 퇴직급여환수처분 취소소송을 제기하였으나 청구기각되었고, 서울고등법원에 항소하여 공무원연금법 제64조 제3항에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 서울고등법원이 이를 기각하자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원을 청구하였다. 한편, 서울고등법원은 당해사건에 대한 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 청구인이 상고를 하지 않아 그 판결은 확정되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다고 결정하였다. 4. 검토 (1) 헌법합치적 법률해석의 원칙 헌법합치적 법률해석의 원칙이란 어느 법률규정이 한편에서는 위헌적인 해석이 가능하고 다른 한편에서는 합헌적인 해석이 가능한 경우에 그 법률규정을 위헌적인 상태대로 해석·적용하여서는 아니되고 합헌적이고 헌법합치적으로 해석하여야 하며, 이를 위헌이라고 판단하여서도 아니된다는 원칙을 말한다. 이는 모든 법률해석·적용자가 따라야 할 일반원칙으로서, 대법원은 “어떤 법률이 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치되는 것으로 볼 수 있을 때에는 헌법에 합치하는 해석방법을 택해야 할 것”이라고 판시하고 있고(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정), 헌법재판소도 “법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면을 살려야 한다는 것이 헌법의 일반원칙이다”라고 판시하고 있다(헌법재판소 1991. 4. 1. 89헌마160 결정 등). 이 사건에서 헌법재판소는 공무원연금법 제64조 제3항의 위헌 여부에 관하여 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다고 함으로써, 대법원이 퇴직 후 소정의 사유가 발생한 경우에는 동 조항에 해당하지 않는다고 해석한 것과 실질적으로 같은 입장을 취하였다. 그런데, 이와 같이 대법원이 어떤 법률규정에 대하여 헌법합치적 해석원칙에 따라 합헌적 해석을 하였음에도 헌법재판소가 그와 다른 해석, 즉 헌법불합치적 해석을 전제로 당해 법률규정에 대하여 한정위헌결정을 하는 것은, 합헌적 해석이 가능한 경우 위헌이라고 판단하여서는 아니된다는 헌법합치적 법률해석의 원칙에 어긋나는 것이 된다. 위와 같은 한정위헌결정은 당해 법률규정에 대한 헌법합치적인 해석이 무엇인지를 다시 확인하고 합헌적 해석을 강조하는 것에 불과한 것이어서 헌법합치적 해석의 원칙에 부합하는 것이라는 반론이 있을 수 있으나, 헌법재판소는 한정위헌결정을 위헌결정의 일종으로 보고 있으므로 이러한 입장에 서는 한 위와 같은 반론은 타당하지 않다. 대법원의 합헌적 해석과 같은 취지를 나타내는 한정위헌결정을 할 수 있다는 견해를 취하면, 법원 또는 행정기관이 합헌적으로 해석·적용을 하고 있는 법률규정에 대하여도 그와 다른 해석을 전제로 하여 한정위헌결정이 가능하다는 결론에 이를 수 있고, 이는 합헌적인 해석·적용을 통하여 위헌의 소지가 제거된 법률조항에 대하여도 위헌결정을 할 수 있다는 것과 마찬가지여서 부당하다. 이 사건에서는 당해사건의 1심, 2심에서 모두 위헌적인 해석을 하였고, 그후 대법원이 다른 사건에서 동일 쟁점에 관하여 헌법합치적 해석을 한 것이어서 해당 법률규정에 대한 헌법합치적 해석이 확립된 것이라고 볼 수는 없으므로, 이러한 경우에는 대법원의 해석과 동일한 취지의 한정위헌결정을 할 수 있다는 주장도 제기될 수 있다. 그러나 대법원이 법령의 해석통일을 위한 기관이라는 점을 감안하면 대법원의 합헌적 해석을 최종적이고 확정적인 것으로 받아들여야 할 뿐만 아니라 단지 하급심의 잘못된 헌법판단을 바로잡기 위하여 한정위헌결정을 하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 또다른 문제점들을 야기하게 되므로 위와 같은 주장을 수용할 수는 없다고 생각한다. (2) 이 사건 한정위헌결정이 야기하는 문제점 ① 헌법재판소의 기능변화 공무원연금법 제64조 제3항에 대한 대법원의 해석을 그대로 수용하는 것을 전제로 하는 한, 위 조항에는 아무런 위헌적 요소가 없기 때문에 헌법재판소는 합헌선언을 할 수 있었고, 또 그렇게 함이 타당한 것으로 생각된다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 굳이 한정위헌결정을 한 이유는, 당해사건이 이미 확정된 상태여서 합헌결정을 하면 청구인이 구제받을 길이 없게 되자 한정위헌결정을 함으로써 재심을 통한 구제의 길을 열어주려 한 것으로 추측된다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)은 위헌법률을 심사하게 되는 계기만 다를 뿐 위헌법률심판과 동일한 성질의 것이고, 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원의 본래의 목적은 모두 위헌법률을 제거하는 규범통제에 있다고 할 것이다. 그런데 헌법에 합치하지 않는 하급심의 해석에 따라 권리보호를 받지 못하게 된 당사자를 구제하기 위하여 대법원의 합헌적 해석이 있음에도 불구하고 한정위헌결정을 내리는 것은 결국 위헌심사형 헌법소원이 구체적 권리구제를 위하여 기능하게 되는 것을 의미한다. 그 결과 위헌법률심사를 통하여 규범통제의 기능을 해야 할 헌법재판소가 구체적 권리구제기관으로 변화되는 것과 마찬가지가 된다. ② 한정위헌결정으로 인한 혼란과 갈등 대법원은 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않고 있고, 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 재심사유가 존재하는 것으로도 보지 않는다(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결). 확정된 당해사건의 결과를 번복하기 위하여서는 재심을 통할 수밖에 없는데, 구체적 사건을 담당하는 법원이 한정위헌결정을 재심사유로 보지 않는 상태에서 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 당사자에게 권리구제를 받을 수 있다는 오해를 불러 일으키고 국민들에게 혼란을 야기시키며 대법원과 헌법재판소 양 기관 사이에서 갈등을 불러 일으키게 된다. 이 사건 한정위헌결정은 실질적으로 특정 하급심에 의한 법률해석의 잘못을 지적하고 청구인의 권리가 보호되었어야 함을 지적하는 것이라고 볼 수 있는데, 헌법재판소가 이렇게 개별적인 재판의 잘못을 지적하기 위한 한정위헌결정을 내리더라도 그 실효성을 확보할 수 없는 반면 그밖의 여러 측면에서 부정적인 효과를 낳게 된다는 점을 고려하여 결론을 내리는 것이 바람직했다고 생각된다. ③ 심급제도에 대한 혼란 대법원에 의한 합헌적 해석의 선례가 있음에도 하급심에서 그 해석을 달리하여 위헌적 해석·적용을 한 경우에, 이를 시정하기 위하여 헌법재판소가 대법원의 선례와 동일한 취지의 한정위헌결정을 할 수 있다고 보면, 당사자는 불복에 의하여 교정을 받을 수 있는 하급심의 법률판단에 대하여 상소에 의하지 아니하고 막바로 헌법소원을 제기하게 되어 헌법재판이 통상의 소송절차(상소절차)를 대체하는 결과를 초래할 수 있고, 이는 헌법재판의 본질에도 맞지 않는 것이다. 이 사건과 같이 하급심 판결 당시 대법원의 선례가 없던 경우에는 당사자가 통상의 불복절차를 회피하려는 의도를 가진 것은 아니라고 볼 수도 있지만, 어떠한 법률조항에 대한 위헌 판단은 규범적 판단으로서, 당사자의 의도나 당해사건의 확정여부에 따라 결론이 달라질 수는 없으므로, 헌법소원 결정 시점에서 대법원의 합헌적 선례가 있다면 이를 전제로 위헌 여부에 대한 논리적·규범적인 판단을 하여야 할 것이지 구체적 사건에서의 당사자의 구제 여부를 먼저 생각할 것은 아니다. 이 사건 결정의 논리를 그대로 연장하면, 당사자는 법률해석이 쟁점이 된 사건에서 위헌제청신청을 하고 그것이 기각되면 1심만을 마친 다음 (심지어 그 해석에 관한 대법원 판결이 있는 경우에도) 상소를 제기하지 아니하고 1심판결을 확정시킨 후 막바로 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있게 될 것인데, 이는 현행 심급제도에 상당한 혼란을 초래하고 나아가서는 우리나라의 사법구조를 근본적으로 흔들어 놓는 결과가 될 것이다. ④ 재판소원 금지규정의 잠탈 헌법재판소가 행하는 법률에 대한 규범통제란 일차적으로 입법자에 대한 통제를 의미하는 것인데, 대법원에서 대상 법률에 대한 헌법합치적 해석을 하고 헌법재판소도 그러한 해석을 받아들이는 입장임에도, 그와 다른 입장에 선 하급심 법원의 해석이 잘못이라고 다투면서 그러한 해석에 의하는 한 동 법률조항이 위헌이라고 주장하는 헌법소원을 받아들이는 것은 재판에 대한 불복과 다름없고, 이는 재판에 대한 헌법소원 금지규정을 피하여 우회적으로 특정 재판의 당부를 다투는 것과 마찬가지의 결과가 될 것이다. 이 사건에서 당해사건에 대한 하급심 판결 당시 대법원의 선례가 없었지만, 합헌적 법률해석이 가능한 것이었으므로 청구인은 상고를 통하여 구제를 받았어야 하고, 헌법소원을 제기하였더라도 그와 별도로 불복절차를 밟아 해석을 통한 구제의 길을 열어 놓았어야만 했다. 재판에 대한 헌법소원을 인정하고 있는 독일에서도 보충성의 원칙에 따라 원칙적으로 최종심까지 불복절차를 거치도록 하고 있고, 그러한 불복절차를 거치지 않음으로 인하여 발생하는 불이익은 당사자가 감수할 수밖에 없는 것으로 보고 있는바(BVerfGE 63, 45), 이 사건에서도 상소를 하지 않음으로써 생긴 불이익은 청구인이 감수할 수밖에 없는 것이다. 5. 맺음말 어떠한 법률에 대한 헌법합치적 해석이 가능하다면, 그러한 합헌적 해석을 전제로 당해 법률이 합헌임을 선언하는 것이 원칙일 것이다. 이러한 기본원칙을 무너뜨리면 합헌적 법률에 대한 위헌선언(일부 위헌선언도 포함)도 가능한 것이 되어 법률에 대한 합헌판단과 위헌판단의 경계가 불명확해지고 헌법재판권과 일반재판권을 준별한 우리의 사법체계에도 혼란을 가져오게 된다. 물론 당해사건에서의 하급심이 합헌적 법률해석을 하지 않음으로써 당사자의 보호에 미흡하였던 것이 사실이고, 하급심에서 보다 더 적극적으로 헌법합치적 관점에서 사건을 처리하여야 한다는 반성의 계기가 되어야 겠지만, 하급심의 위와 같은 잘못은 대법원에 의하여 교정되어야 할 것이므로 이러한 기회를 놓친 당사자에게 불이익이 돌아가는 것은 불가피한 것이고, 헌법재판소가 이를 바로 잡기 위하여 헌법재판의 기본틀에 어긋나는 한정위헌결정을 내릴 것은 아니었다고 생각된다.

I. 판결의 요지 사건의 내용은 새삼 재론할 필요조차 없을 정도로 그간 많이 논의되어 온 것이기 때문에 생략한다. 또한 결정의 내용 중 권리침해의 직접성이나 권리보호의 이익 등 요건심사와 관련한 판단에는 이의가 없는 바, 본안판단의 핵심만을 세 가지 논점으로 정리한다. 헌재의 결정은 우선 단순한 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 요구하는 내용의 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 단순한 헌법적 의무의 확인 서약에 불과하고, 따라서 양심의 자유의 보호영역과 관련되지 아니한다는 입장을 전제하고, 이러한 전제 하에 가석방의 수혜를 포기하고 자신의 양심의 자유를 보전할 수 있는 선택의 가능성이 허용되고, 준법서약서의 제출이 처벌 기타 법적 불이익의 부과 등과 연계되어서 강제되는 것이 아니기 때문에 양심의 자유를 ‘제한’하는 것이 아니라고 본다. 또한 남북한의 대결상황과 그에 따른 기왕의 법운용의 현실에 비추어 볼 때 국가보안법 위반 수형자들에 대한 차별취급, 즉 일반적인 가석방심사 방법 외에 ‘국법질서 준수의 확인절차’를 추가하는 것은 정책수단으로서 적합성이 인정되고 또한 차별취급의 목적에 비해 그 수단이 기본권침해를 내용으로 하지 아니하는 ‘국민의 일반적 의무사항의 확인 내지 서약’에 불과한 것이기 때문에 차별취급의 비례성이 유지되는 것으로 판단한다. 요컨대, 일반적인 ‘합리성심사’(rational base test)의 결과 평등원칙에 위배되지 아니한다는 판단이다. II. 평 석 1. 개 요 위헌론을 제시한 소수의견에 찬성하는 입장을 전제로 가능한 한 중복을 피하면서 반대의견을 보완 및 심화하는 관점에서 일종의 보충의견을 제시하고자 한다. 기술한 바와 같이 동 결정에서 핵심적인 논점은 준법서약서제도가 양심의 자유 등 관련 기본권의 보호영역과 관련되고 또한 그에 대한 제한에 해당되는지 여부이다. 헌재는 이를 부인하였지만 준법서약서제도가 아무런 법률의 근거나 법률의 위임이 없이 기본권을 제한하는 것이라면 헌법 제37조 제2항(기본권제한의 법률유보)과 헌법 제12조 제1항(적법절차의 원칙)에 위배됨이 명백한 바, 적어도 이 사건과 관련해서는 과잉금지원칙이나 평등원칙 등에 위배되는지 여부를 추가로 논할 실익이 없다. 다만 법률에 근거를 둔 제도라는 가정 하에, 실질적인 기본권심사단계에서의 입론(立論)의 출발점과 그에 따라 예견되는 결론의 방향만을 보론으로 간단히 제시한다. 2. 양심의 자유 등의 보호영역 관련성 우선 다수의견은 준법서약서제도가 ‘단순한 헌법적 의무의 확인 서약’에 불과하기 때문에 ‘양심의 영역’을 건드리는 것이 아니라고 전제한다. 소수의견이 적시하는 바와 같이 헌재는 이미 헌법 제19조의 ‘양심’에는 개인의 가치적 윤리적 판단과 함께 ‘세계관 인생관 주의 신조 등’이 포함되는 것으로 보고 또한 양심의 자유에는 국가의 개입이 금지되는 양심형성의 ‘내심적 자유’는 물론이고 ‘윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 않을 자유’, 즉 ‘양심추지(推知)금지’까지 포함되는 것으로 밝힌 바 있다. 그렇다면 우선 ‘대한민국의 국법질서를 준수하겠다’는 서약이 과연 사회주의이념 등의 신념이나 사상과 관련된 ‘어떤 구체적이거나 적극적인 내용’도 담겨있지 아니한 제도인가? 주지하는 바와 같이 준법서약제도는 ‘가석방심사등에관한규칙’에 규정되어 있던 이른바’전향서제도’의 문제가 장기수의 인권문제와 함께 공론화되면서 규칙개정(1998년 10월 10일 법령 제 467호)을 통해 동 제도를 대신하여 마련된 제도이다. 국가보안법 위반 등의 수형자만을 대상으로 하였던 것을 집회시위에 관한 법률 위반 수형자에게도 확대시킨 장식(粧飾)을 도외시한다면, 개정의 핵심은 사상의 전향에 관한 ‘성명서’ 또는 ‘감상록’이 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 ‘준법서약서’로 대체된 것이다. 이러한 입법사적 콘텍스트와 인권침해에 대한 논란이 계속되고 있는 현실에 비추어 볼 때 명칭의 변경이나 요구되는 표현의 양식과 내용의 외견상 변화에도 불구하고 제도의 본질과 성격은 크게 달라진 바 없다고 여겨진다. 구체적으로 어떤 양식으로, 어떤 내용으로 서약하건 적어도 청구인들이 주장하였듯이 해당 수형자들에게는 준법서약서 자체가 사실상 사상의 전향을 강요하는 ‘사상전향각서’로 받아들여 질 수밖에 없기 때문이다. ‘준법서약서 제출 대상자가 받는 불이익’을 ‘비교적 경미한 것’으로 보는 결정문상 법무부장관의 의견이나 헌법재판소가 ‘준법서약서’를 어떤 취지와 성격의 텍스트로 보는지는 부수적인 것일 뿐이다. 3. 기본권의 ‘제한’ 여부 두 번째로 헌재는 준법서약서가 강제되는 것이 아니고 또한 서약서제출을 거부하는 경우에도 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니하고, 단지 ‘은혜적 조치’인 가석방의 혜택이 주어지지 않을 뿐이기 때문에 양심의 자유를 ‘제한’하는 것이 아니라고 본다. 말하자면 제한의 요건의 하나인 강제성 내지는 구속성이 없는, 일종의 행정지도적인 성격의 ‘권고’일 뿐이라는 것이다. 우선 가석방을 국가의 ‘은혜적 조치’라고 볼 수 있는지 의문이 없지 아니하지만, 어쨌든 가석방의 결정이 재범의 위험성유무 등에 관한 행형기관의 교정정책 또는 형사정책적인 종합적이고 입체적인 판단에 맡겨져 있는 재량사항인 것은 분명하다. 그러나 가석방의 결정이 재량판단사항이라는 것과 그 재량의 결과로 주어지는 가석방을 ‘은혜적 조치’로 보는 것은 논리적으로 아무런 연계성이 없다. 그렇다면 헌재의 논리가 설득력을 가지기 위해서는 준법서약서가 재량과정에서 고려되는 여러 가지 판단자료중의 하나에 불과해야만 한다. 즉 가석방결정의 필수적인 절차적 요건으로 요구되어서는 아니 된다는 말이다. 그러나 동 규칙 제14조제2항은 「국가보안법및집회시위에 관한법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다」라고 규정하고 있는 바, 준법서약서의 제출을 거부하는 것은 곧 가석방을 포기하는 것일 수밖에 없다. 헌재의 견해대로 가석방을 ‘은혜적 조치’로 본다고 할지라도 그 수혜적격을 양심의 판단에 따른 내심의 주의나 신조의 포기와 연계시킨다면, 그것은 바로 헌재가 부인한 바, 즉 “어떠한 가정적 혹은 실제적 상황 하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것”이 아닐 수 없다. 재범의 가능성 등을 판단기준으로 하는 재량결정에 특정한 법적 제약을 두었다는 점에서, 이른바 ‘사실상의 기본권제한’의 이론을 원용할 필요도 없는 양심의 자유의 제한이 아닐 수 없다. 특히 이른바 사상범과 관련된 가석방의 결정에서 준법서약서에 따른 심사방법이 적용될 수 있는 두 가지 경우, 즉 사상도 전향하였고 “행형성적이 우수하고 재범의 위험성이 없다”(행형법 제 51조 제 1항)고 판단되기 때문에 가석방적격이 인정되는 경우와, ‘수형자의 연령이나 행형성적…재범의 위험성’(행형법 제 51조 제 2항) 등의 관점에서는 가석방되어도 아무런 문제가 없고, 특히 ‘대한민국의 자유민주적 기본질서를 침해하거나 붕괴시키려는 세력’으로서의 위험성이 없다고 판단되지만 사상을 전향하지 아니한 경우로 나누어서 생각해보면 기본권침해성 여부와 그 구체적인 내용이 보다 구체적으로 규명될 수 있을 것으로 생각된다. 동 규칙 제14조 제2항에 따르면 전자의 경우에도 가석방의 결정전에 준법서약서가 제출되어야만 한다. 생각건대 이 경우라면 양심상의 주의 내지는 신념과 법적 요구간의 심각한 갈등은 없을 것이다. 그러나 가석방결정에서 주된 심사기준이 재범의 위험성여부라고 한다면 이러한 상황에서조차도 서약서를 제출하도록 하는 것이 형사 또는 안보정책수단으로서의 적합성이 인정될 수 있는지 의문이다. 굳이 생각해 보면 이데올로기 선전 내지는 교육의 수단으로서의 의미와 기능은 있을 수 있겠지만, 이는 곧 인간을 객체로 취급하는 것으로서 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다. 이 사건에도 그렇고, 일반적으로 준법서약제도가 문제되는 대부분의 예에 해당된다고 할 수 있는 후자의 경우, 즉 사상을 전향하지는 아니하였지만, 그 외에는 여러 가지 심사사항에 관한 심사결과 재범의 가능성이 없는 등 일반 수형자들의 경우라면 가석방적격이 인정되는 경우에도 준법서약서를 제출하지 아니하면 가석방은 허용되지 아니한다. 소수의견이 지적하는 바와 같이 준법서약서 한장이 재범의 위험성의 높고 낮음을 판단할 수 있는 명확한 자료가 될 수 없다는 문제점을 떠나서도, 어쨌든 이 경우에 당해 수형자의 입장에서는 위선적인 준법서약과 가석방의 포기 둘중에 하나를 선택해야 하는 어려운 ‘시험’에 들게 된다. 외견상 선택의 자유는 주어지지만 이 시험은 사실상 간접적으로 ‘양심’(兩心)을 강제하는 ‘시험’일 수밖에 없다. 헌재는 가석방의 혜택를 포기하면 양심을 유지 보전할 수 있지 않느냐고 강변한다. 그러나 준법서약서제도의 근본적인 문제점은 그 형식과 내용상 양심과 자유 둘 중에 어떤 선택을 하건, 선택을 해야하는 수형자들에게 또한 선택을 한 수형자들에게 수인(受忍)기대의 한도를 넘는 번민과 갈등의 고통을 안겨주는 인간의 존엄과 가치에 위배되는 제도라는 점이다. 비유해서 말하자면 자유의 당근과 기약 없이 계속되는 감옥생활의 회초리를 눈앞에 놓고 선택의 기회를 주는 것은 인간이기를 포기하고 말(馬)이 되든지 아니면 인간의 한계를 넘어서 신(神)이 되라는 것을 요구하는 비인간적인 제도이다. 준법서약제도가 적어도 부분적으로 또는 간접적으로 전자의 선택을 하도록 유도 내지는 강요하는 것이라면, 그것은 동 규칙 제14조 제1항에서 수형자의 ‘개전의 정’을 심사할 때에 특히 주의하라고 별도로 규정하고 있는 ‘아첨 기타 위선적 행동’을 오히려 조장 내지는 용인하는 것이고, 이는 바로 적어도 ‘양심의 자유’에 대한 사실상의 제한이고, 더 나아가서는 ‘인간의 존엄성’을 침해하는 것이 아닐 수 없다. III. 결론 및 보론 결국 준법서약서제도는 양심의 자유를 제한하는, 적어도 사실상 제한하는 제도일 뿐만 아니라, 그 형식과 내용 자체가 인간의 존엄과 가치에 위배되는 제도이다. 그렇다면 아무런 법률의 근거나 법률의 위임이 없이 오로지 법무부령인 ‘가석방심사등에관한규칙’만을 근거로 하여 기본권을 제한하는 것이기 때문에 헌법 제37조 제2항 및 헌법 제12조 제1항에 위배됨이 명백하다. 설령 준법서약서제도가 법률의 근거를 가지는 경우라고 가정하여도 과잉금지원칙이나 평등원칙 또는 수인기대가능성 등에 따른 실질적인 기본권심사에서 위헌의 판단을 면하기는 쉽지 아니할 것으로 생각된다. 여기에서 기본권심사를 상론할 수는 없고, 다만 기본적인 두 가지 출발점만을 제시한다. 그 하나는 ‘기본권의 초석’으로 불리어지는 양심의 자유와 최고의 국가이념인 동시에 자유민주주의체제의 정당성의 핵인 인간의 존엄과 가치의 헌법적 의의와 내용, 특히 ‘관용의 원칙’(Toleranzprinzip)과 ‘애고(愛顧)의 요청’(Wohlwollendesgebot), 기타 비례의 원칙과는 구별되는 하나의 독자적인 헌법해석의 관점(Topos)으로서 ‘수인기대가능성’(Zumutbarkeit)의 원칙 등을 곱씹어야만 한다는 것이다. 다른 하나는 체제전복의 ‘세력’이 아니라 단순히 내심의 주의로 남아 있는 반체제 이데올로기의 존재 자체의 안보에 대한 현실적인 위험성의 크기를 현재 우리 사회의 저항력과 자정력의 수준과 연계시켜서 가감 없이 평가해야 한다는 점이다. 우리 사회도 이제는 내심의 신념과 단순한 말로써 현출되는 한 상당한 정도까지의 반체제 이데올로기의 병원(病源)은 충분히 소화해낼 수 있는 담론의 여과망과 그에 따른 상징과 항체의 자본이 축적되어 있다. 이러한 인식을 바탕으로 성급한 예단을 해 본다면, 적어도 재범의 위험성 등 일반적인 심사기준에 따르면 가석방적격이 인정된다는 전제 하에, 우선 사상전향을 한 수형자의 경우에는 과잉심사의 관점에서 수단의 적합성이, 전향을 하지 아니한 경우에는 비례성이나 수인기대가능성이, 더 나아가서 두 경우 모두 인간의 존엄성의 침해 등이 문제될 수밖에 없을 것이다. 차별심사도 일반적인 ‘합리성심사기준’이 아니라, 이른바 ‘엄격한 심사기준’에 따라야 할 것이다.

I. 事件槪要 피고인은 1995년6월27일 실시된 성남시장선거에서 후보자로 출마한 공소외 김병량의 선거를 위한 기초조사등을 하여 주는 과정에서 정식 용역대금 이외의 금품을 교부받고 또한 위 김병량의 선거운동을 돕고 있는 공소외 한숙자로부터 식자를 제공받아, 위 김병량이 후보자로 출마한 성남시장 선거에서 공직선거 및 선거부정방지법을 위반했다. 또한 피고인은 평소 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전·동조하여, 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위협하는 내용이 담긴 서적 등 표현물이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 위 서적등 표현물의 취득 및 소지행위가 북한공산집단의 활동에 대한 찬양·고무·선전·동조행위가 될지도 모른다는 미필적 인식하에 취득·소지하여 국가보안법 제7조제1항, 제5항을 위반했다. 원심인 서울고등법원은 1995년6월부터 1995년11월15일까지 사이에 범한 이 사건 국가보안법과 공직선거 및 선거부정방지법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1997년2월18일 피고인에게 징역1년6월을 선고하면서, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정·신설되어 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2제1항, 제2항을 적용하여 보호관찰을 받을 것을 명하였다. 이에 피고인은 국가보안법위반죄에 관한 법리오해의 위법 및 형법불소급의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로 대법원에 상고하였다. II. 判決要旨 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이 아니다. III. 평 석1. 問題의 提起 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을 유예하는 경우 보호관찰이나 사회봉사명령 또는 수강명령을 부담부로 과할 수 있고, 같은 조 제2항은 보호관찰의 기간을 집행유예기간으로 함이 원칙이나 법원은 유예기간의 범위 내에서 별도로 보호관찰기간을 정할 수 있다고 규정한다. 이 규정을 그 시행이전에 발생한 범죄사실에 대해서도 적용할 수 있는가에 관하여 원심과 대법원은 다같이 소급적용을 긍정한다. 그 이유는 신설된 집행유예의 부담부조건인 보호관찰이 형벌이 아니라 보안처분이므로 죄와 형벌의 소급적용을 금지하고 있는 죄형법정주의의 적용대상이 아니기 때문이라는 것이다. 보안처분도 죄형법정주의의 적용대상인가를 결론지으려면 죄형법정주의의 정신과 법치주의의 뿌리부터 살펴보아야 함은 물론 형벌과 보안처분의 차이가 과연 본질적인 것인지에 관한 검토도 필요하다. 2. 遡及效禁止原則의 趣旨·適用範圍 죄형법정주의의 네가지 원칙중 첫번째로 꼽는 것이 소급효금지의 원칙이다. 이 원칙은 구체적으로 立法者의 遡及立法禁止와 法官의 遡及適用禁止 두가지 내용을 담고 있다. 소급효금지의 원칙은 범죄와 형벌을 행위자에 불리하도록 사후에 소급적으로 입법하거나 적용하지 말라는 것이다. 자유법치국가의 이념은 국가의 형벌권행사 앞에 개인의 자유와 이익을 우선적으로 보장하려는데 있다. 遡及適用禁止의 원칙은 범죄와 형벌·보안처분의 가중에 대한 법률규정은 다만 그 법률시행 이후 장래에 대해서만 적용되고, 그 법률시행 이전에 저질러진 행위에 대해서까지 소급적용될 수 없다는 원칙이다. 우리헌법 제13조1항전단의 형벌불소급, 형법제1조1항의 행위시법원칙이 이에 관한 근거규정이다. 이 원칙은 소급효금지의 원칙 중 특히 형법적용자에게 지향된 것으로서, 범죄와 형벌및 보안처분은 행위시의 법률에 의해 해석·적용되어야 하고 행위자에게 불리한 재판시의 법률을 사후적으로 소급적용해서는 안된다는 것을 의미한다. 이 원칙도 소급입법금지의 원칙처럼 자유법치국가의 인권보장적 의미를 실현하기 위한 것이지만, 특히 法官의 恣意로부터 개인의 자유와 안전을 보장하는데 중점을 둔 것이다(大判 1992년10월13일, 92도1428. 소급적용금지의 원칙은 형사피고인에게 불리하게 적용할 수 있는 것인 한, 형법각칙의 모든 범죄구성요건, 형벌총칙의 모든 가벌성에 관한 법률규정, 각종 형벌 및 그 부수 효과, 집행유예및 선고유예 등 형벌유예제도의 조건, 보안처분에 관한 규정, 심지어 법창조적인 판례의 변경까지도 그 적용대상이 된다. 범죄로 인한 모든 가벌성 및 제재의 조건과 정도는 행위자에게 불리하게 소급적용되어서는 안되고 행위자에게 유리할 때에만 소급적용될 수 있다. 3. 刑罰과 保安處分의 性格 형벌이 책임에 기초를 둔 형사제재인 반면 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 기초를 둔 형사제재라는 지적은 당연하다. 그리하여 형벌과 보안처분을 형사제재의 두 축으로 삼는 형법체계를 刑法의 二元主義라고도 부른다. 그러나 책임개념의 윤리적 비난성이 약화되고 평화로운 공동사회의 질서유지라는 기능적 측면이 강조되면서 책임개념과 붙어 다니던 책임응보사상도 형벌론에서 그 기세가 쇠하여가고 있다. 형벌론에서 책임응보사상에 기초를 둔 응보형론을 시대에 뒤진 것으로 벗어던지기로 한다면 형사제재에서 실제 형벌과 보안처분의 차이는 본질적인 것이라고 하기 어렵다. 우선 형벌과 보안처분은 목적에서 동일하다(목적일환주의). 다같이 일반예방및 특별예방의 목적을 가지고 일반인의 법익을 보호하고 행위자의 재사회화를 돕는다는 점에서 같다. 다만 본질에서 양자 사이에 약간의 차이가 난다. 형벌은 비난작용과 위해작용을 본질적 요소로 함에 반해 보안처분은 비난작용없이 단지 위해작용만을 갖는다는 점이 그것이다. 그러나 형벌의 기초인 책임에서 비롯된 비난작용은 보안처분과 비교할 때 형벌의 본질적 요소이지만 형벌제도 자체내에서는 위해작용에 비해 그 비중이 약하다. 결국 형사피고인이 국가의 형사제재앞에 불이익을 입게 되는 관점으로부터 보면 형벌과 보안처분이 개인의 자유에 위해를 가하는 위해작용을 한다는 점에서 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 형벌과 보안처분 이원주의를 취해야 할 이유는 형벌은 책임원칙에 의한 제한이 가능한 제도인 반면, 보안처분은 비례성의 원칙에 의한 제한이 고려되는 제도라는 제한상의 차이 때문이다. 여기에서 중요한 것은 형벌이나 보안처분이나 다같이 개인의 자유와 안전에 위해와 불이익을 가하는 형사제재라는 점이다. 형벌은 죄값 때문에 죄형법정주의의 적용을 받지만 보안처분은 죄값 때문이 아니라 장래의 위험성때문에 이 원칙의 적용을 받지 않아도 된다면 자유법치주의국가형법의 임무포기나 마찬가지이다. 주지하는 바대로 죄형법정주의는 합리적 계몽주의사상으로부터 출발하여 자유주의적 정치사상의 발달과 더불어 구체화되어 왔다. 거기에는 홉즈류의 법을 통한 지배자의 자기구속, 로크·몽테스키외 이래의 권력분립론, 포이에르바하의 일반예방사상 그리고 법치국가의 책임원칙사상이 흐르고 있다. 자유주의의 요청은 형벌이든 보안처분이든 개인의 자유와 안전에 불리하게 작용할 수 있는 가능성을 죄형법정주의를 통해 억제하고자 하는 것이다. 4. 執行猶豫와 負擔附條件의 性格 집행유예의 법적 성격에 관하여 종래부터 형벌과 보안처분이 함께 공존하는 고유한 종류의 法效果라는 견해가 지배적이다. 집행유예의 부담부조건으로 보호관찰·사회봉사명령·수강명령의 제도가 도입된 개정 형법상 집행유예는 종전보다 보안처분의 성격이 더 강화되었다. 그러나 이 부담부조건은 집행유예의 재사회와 목적을 위한 실효성있는 방법일 뿐 집행유예제도 자체의 본질적 요소는 아니라는 점을 감안하면 그 성격규명에 아직 미진한 점이 없지 않다. 본래 집행유예제도는 일반예방적 관점에서 형집행의 필요가 없고 특별예방적 관점에서 형벌완화가 필요한 때에 형집행의 變容을 위해 투입되는 독자적인 제재수단이다. 따라서 형벌과 보안처분에 이은 형법의 第3元에 해당하는 독립된 형사제재제도로 파악하는 것이 옳겠다. 개정형법은 집행유예의 조건으로 보호관찰·사회봉사·수강을 부담으로 부가할 수 있게했다(제62조의2제1항). 이 부가처분은 집행유예의 재사회화목적의 실효를 거두기 위한 것임은 두말할 것도 없다. 재사회화목적은 제일차적으로 수형자 자신의 이익을 위한 것이지만 궁극적으로 사회방위의 목적에도 기여함은 물론이다. 그러나 사회 자체의 재사회화없이 유죄판결을 확정받은 소수의 수형자들에게만 일방적인 재사회화를 강요하는 것은 오히려 인간의 존엄성보장과 법치국가적 제한범위안에서 최소한의 형법실현이라는 원칙에서 볼 때 지나친 국가작용이 될 위험도 있다. 재사회화목적에 기여하는 프로그램이라고 해서 무조건 善이 될 수는 없다. 그것이 형사제재의 내용이나 조건에 관련된 것인 한 법치국가 헌법과 형법의 테두리안에 있어야 하고 그 원칙에 의한 통제를 받아야 한다. 집행유예의 부담부조건인 보호관찰이 보안처분의 일종임은 두 말할 것도 없다. 보호감호·치료감호와 같은 자유박탈적 처분은 아니지만 자유제한적 처분이라는 점에서 그 부담적 성격은 분명하다. 집행유예의 성격을 형벌과 보안처분이 공존하는 독특한 법효과라고 하든 형집행의 변용을 위한 독자적인 제재수단으로 보든, 기존의 집행유예제도에 보호관찰을 조건으로 부가한 것은 행위자에게 불리하게 작용할 법률변경임에 틀림없다. 그렇다면 법관은 신설된 개정형법상의 이 조치를 이 법률시행이후의 범죄사실에 대해서만 적용해야지 그 이전의 행위에 대해 소급적용해서는 안된다. 보안처분에 대해서는 재판시의 법률에 따르도록 한 독일형법(StGB §2⑥)하에서도 「형벌과 그 부수효과는 행위시의 법률에 따른다」(StGB §1)는 규정의 해석에서 집행유예의 조건 및 그 밖의 법효과에 대해서는 行爲時法에 따른다는데 해석론이 일치하고 있다. 모름지기 行爲時法原則에 입각한 우리형법(제1조1항)의 해석에서도 「처벌」개념의 범위속에 집행유예의 조건이 포함되어 있음은 의문의 여지가 없다. 이 사건 판결에서 대법원은 틀림없이 독일형법 제2조6항에 대한 정보를 고려했음직하다. 이 제도 자체가 이론적으로 논란의 대상이 된다는 점은 국가보안법 위반사건을 집행유예하는 마당에 한구석 허전함을 메꾸어줄 꺼리를 찾는 법관의 갈증앞에서는 고려의 가치가 없었던 것으로 보인다. 보호관찰이라는 조건부 부담이 가해진 개정형법 제62조의2는 국가보안법위반사건을 너무 가볍게 처리해서 올지도 모를 모종의 불안을 상쇄해 줄 충분한 꺼리임에 틀림없다. 그러나 부담부조건인 보호관찰이 보안처분이라고 해서 집행유예제도 자체를 통재로 보안처분으로 몰고가 재판시법을 적용한 법원의 처사는 형벌적 성격을 지닌 집행유예가 갖는 형사제재의 성격을 왜곡한 것임은 물론 行爲時法原則 및 遡及適用禁止의 原則을 위반한 것이다. IV. 結 論 보안처분에 대해 재판시법을 적용한다는 명시적인 규정이 없는 우리형법에서는 行爲時法原則을 극대화 되도록 적용하는 것이 헌법합치적이다. 백보를 양보하여 보안처분에 재판시법이 적용될 수 있다손 치더라도 보호관찰을 부담부조건으로 하는 집행유예의 개정조항(제62조의2)은 처벌에 관한 형사제재규정으로서 행위시법원칙의 예외가 결코 될 수 없다.

法律新聞 第2554號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈下〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 15면 ============ 대법원전원합의체 96년8월18일 선고 94모51 결정 4, 少數意見의 論據에 대한 考察 가, 總論的 考察 소수의견은 피압수자의 현재의사와 다른 과거의사를 중시함으로써 압수 이후 최종처리하기 까지의 유동적인 상환변화과정을 전체적으로 고찰하지 아니함은 물론, 관련법규에서 상정하고 있지 아니한 새로운 유형의 강제처분방식을 임의로 창출한 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 국가가 과거에 한 때 표명된 바 있는 당사자의 의사표시를 빌미로 그의 현재의사에 반하여 압수물의 반환을 거부하고 나아가 그 소유권까지 취득하려고 하는 것은 경제적 윤리감정에도 반하고, 또한 공법상 환부의무의 존부를 오로지 당사자의 의사표시의 효력에 의존하는 것은 공익적 가치기준에 따라 형성된 공법관계의 질서체계를 사적자치의 영역으로 끌어내려 형해화시켰다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 나, 各論的 考察 (1)논의의 핵심에 대한 인식의 차이 소수의견은 주로 위 제1유형의 경우를 예로 들어 다수의견에 대한 비판의 근거로 삼고 있다. 그러나 실제로 압수물의 처리에서 문제되는 것은 오로지 국가기관의 행위와 당사자의 의사가 상충되는 위 제2유형의 경우 뿐이다. 다수의견 역시 이러한 인식아래 그에 대한 견제차원에서 논리를 전개하고 있는 것이다. 그러므로 이 사건 논의의 핵심은 의사표시의 효력에 대한 私法的 考察에 있는 것이 아니라 법률적 근거없는 압수물의 강제취득(즉 재산권의 박탈)을 허용할 것인지의 여부에 있다고 보아야 한다. 따라서 이 점을 별로 언급하지 아니한 채 국가와 당사자의 의사에 합치되는 압수물처리의 필요성만을 강조하는 소수의견은 논의의 핵심에서 비켜서서 임의적 강제처분을 묵인한다는 비판에서 자유로울 수 없다. (2)포기의 의미 및 성질에 대한 오해 소수의견은 압수물에 대한 권리포기의 의사표시가 있으면 이를 국가에 대한 소유권 양도로 보거나 또는 무주물선점이론에 의하여 국가가 압수물에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 본다. 그러나 위 권리포기의 의사표시는 압수물에 대한 권리를 주장하지 아니하겠다고 선언하는 일방적인 의사표시일 뿐이다. 피해자, 소유자등 여러 이해관계자를 배제하고 압수물을 국가에게 양도할 이유가 없고, 제3자인 국가의 소유로 귀속시키는 것이 유리한 정상이 될 수도 없으므로 이를 국가에 대한 소유권양도의 의사로 볼 하등의 이유가 없다. 또 장물이나 보관중인 타인소유의 물건을 압수당한 경우처럼 점유자에 불과한 피압수자의 권리포기로 압수물이 무주물로 된다고 보는 것도 부당하다. 더욱이 무주물선점이론에 따라 소유권을 취득하기 위해서는 소유의 의사로 점유할 것을 요하는데, 수사기관이 압수물을 위와 같은 의사 아래 점유하고 있다고 보는 것도 무리려니와 강제처분에 의한 수사기관의 점유를 위와 같은 私法的인 국고행위의 일환으로 본다는 것도 이상하다. 따라서 위 의사표시에는 압수물에 대하여 권리를 주장하지 아니 하겠다고 선언하는 消極的인 意味만 있을 뿐 국가에게 권리를 귀속시킨다는 적극적인 의미는 없으며, 굳이 있다 하더라도 이는 단지 수사기관으로 하여금 피해자환부등 적법절차에 따라 그 물건을 처리하도록 委任하는 것에 지나지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 수사기관은 권리포기가 있다 하더라도 피해자나 정당한 소유자등에게 환부하는 절차를 밟은 다음 그것이 불가능할 경우에 한하여 비로소 위 제486조에 따라 공고를 거쳐 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있을 뿐이다. 수사기관에 대한 위 권한의 위임은 대리권에 유사한 권한을 수여하거나 사무의 처리를 위탁하는 의사표시에 다름아니라 할 것이므로 그에 기한 처분행위가 있거나 이해관계있는 제3자가 생기기 전에는 장래에 향하여 이를 임의로 철회하는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다(이는 任意代理는 법률관계의 종료전에 본인이 授權行爲를 철회할 수 있고, 계약으로서의 委任도 자유롭게 해지할 수 있는 점에 비추어 명백하다고 본다). 그리고 이 경우 여전히 압수물 환부의무를 부담하고 있는 국가로서는 권리포기의사의 철회로 피압수자에 대한 환부불능사유가 제거된 이상 일반원칙에 따라 이를 피압수자에게 환부하여야 하는 것이다. 참고로 일본의 경우에는 피압수자가 수사기관에서 권리를 포기하였다 하더라도 高價物에 대하여는 반드시 다시 還付通知를 하거나 再照會를 하여 그의 현재의사를 확인한 다음 그 의사에 따라 압수물을 처리하는 것이 일반적이다. 이와 같이 압수물처분절차가 종료되기 전에는 피압수자의 현재의사를 존중하여 그에게 압수물을 환부함으로써 일본에서는 국가가 피압수자의 의사에 반하여 압수물의 소유권을 취득하는 경우란 있기 어렵다. (3)제1유형에 의한 포기가 있는 경우의 처리 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있음은 앞서 본바와 같은데, 이는 그 결과에 있어서는 소수의견과 동일하지만 다수의견은 강제처분 법정주의의 원칙하에서 기존의 법적인 근거를 가지고 합리적인 결론을 도출하는 것인 반면 소수의견은 법적인 근거가 아니라 당사자의 의사에 의존하여 새로운 강제처분의 근거를 마련하는 것이라는 점에서 그 차이는 작지 아니하다. 이와 같이 새로운 강제처분의 유형을 창출하지 아니하고 합리적인 해석을 통해 모든 압수물처리를 기존의 법질서내로 흡수, 포용함으로써 일반원칙을 함부로 훼손하지 아니하는 것은 매우 중요하다. (4)각종 불기소처분시의 압수물처리에 관하여 소수의견처럼 당사자 의사표시의 사법적 효력을 근거삼지 아니하더라도 다음에서 보는 바와 같이 정상적인 수사권의 행사에는 전혀 장애가 되지 아니한다. 먼저 기소중지의 경우에는 그 사유가 무엇이든간에 압수물의 처리는 오로지 압수계속의 필요성유무에 의하여서만 결정하여야 한다. 그런데 대법원은 관세포탈경위를 알 수 없이 기소중지처분하는 경우 압수계속의 필요성은 상실되었다고 보는 입장이므로 이때에는 당연히 압수물은 피압수자에게 환부되어야 한다. 만약 이것이 부당하다면 국가보안법 제15조제2항과 같은 법적 근거가있어야 하고 소유권을 포기시켜 반환을 거절하는 것이 허용되어서는 아니된다. 즉 권리포기가 위 제2유형에 해당하는 경우에는 압수물의 강제귀속은 허용될 수 없다. 무혐의, 죄가 안됨, 공소권 없음의 경우에는 압수계속의 근거가 없으므로 환부거부는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 심신미약자의 범행이든 아니면 공소시효가 지난 경우이든지간에 법률상 처벌할 수 없는 경우에는 위 제2유형에 해당하면 국고귀속시켜서는 아니된다. 특히 수사기관이 사정을 모르는 피의자로부터 처벌을 무기로 권리를 포기받은 뒤 비로소 위와 같은 불기소결정을 하는 것은 그 자체로서 이미 강제성과 기망이 개입된 것이므로 자유로운 포기로도 볼 수 없고, 또한 公的인 업무를 수행하는 국가기관의 윤리문제로서도 허용될 수 없다. 기소유예의 경우 피의자가 정상참작을 기대하여 권리를 포기하고 그것이 위 제1유형에 해당하면 국가의 환부의무를 면제하는 차원이 아닌 단지 피의자에게 귀속된 이익을 배제하는 차원에서 압수물의 반환을 하지 아니할 수는 있을 것이다. 그리고 이 경우 위 제486조에 따라 압수물의 국고귀속이 가능하므로 오로지 압수물만을 몰수하기 위해 불필요하게 당사자를 기소하는 경우란 있을 수 없다. 문제는 권리포기가 참작되어 기소유예처분을 받은 자가 그 후 태도를 바꾸어 환부를 청구하여 오는 경우일 것이다. 그러나 실제로 이러한 경우는 없을 것이다. 만약 환부를 청구하면 유예하였던 공소권을 행사하여 판결로써 몰수선고를 받게 하면 된다. 마약, 총기 등의 법금물은 형사소송법 제130조제2항에 따라 폐기하거나, 또는 위 제1유형에 해당하면 같은법 제486조에 따라 국고귀속시킬 수도 있을 것이다. 그런데 만약 나중의 환부청구로 위 제2유형에 해당하게 되면 마찬가지로 유예된 공소권을 행사하여 환부를 막거나 또는 위 물건들은 그 소지 자체가 범죄로 되므로 환부받은 즉시 새로운 범죄로 입건하여 다시 압수하면 된다. (5)권리포기의사 유무판단의 부적절성 소수의견은 과거에 표시된 권리포기의사가 진정인지 여부를 가려 그 효력에 따라 압수물을 처리하여야 한다고 하나, 위 의사표시의 존부 및 그 진정성을 형사소송절차에서 가리는 것은 부적절하다. 이는 민사분쟁적 요소이므로 민사소송법 원리에 따라 당사자 대립구조가 전제되어야 할 것인데, 검사가 재항고절차에서 대립당사자로 활발히 주장·입증하는 경우란 보기 어렵고 오히려 법원이 직권으로 여러 사실을 조사·인정하게 되어 신청인에게 불리한 경우가 많다. 따라서 이 경우에는 변론주의, 증거능력, 항변기회의 보장등 民事訴訟의 大原則이 몰각될 수 있을 뿐더러 刑事法院이 民事訴訟을 담당하게 되는 이상한 결과가 되고 만다. 필자가 확인한 바로는 실제로 이 사건에서도 원심법원은 검사가 전혀 다투지 아니 하는데도 임의로 기록에 편철된 서류를 당연히 효력이 있는 것으로 보아 검사에게 환부의무가 없다고 판단하였다. 이는 형사분쟁을 소유권의 향방이라고 하는 민사적인 요소에 따라 결정하면서 민사판단의 전제가 되는 변론주의를 무시하고 증거능력판단절차를 생략함으로써 상대방의 항변 및 방어기회를 박탈하였음이 명백하다. 이처럼 공법질서에 관한 법률관계를 다루는 형사소송절차에서 민사분쟁적인 요소에 따라 압수물을 처리하는 것은 실제로 많은 문제점이 있다. 5, 결 론 이상과 같이 소수의견이 제시하는 근거들은 모두 위 제1유형에 관한 것이어서 위 제2유형에 의한 사실상의 강제처분을 배제하려는 다수의견에 대한 비판으로서는 적절치 아니하다. 오히려 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 소수의견은 광범위한 수사권 남용의 위험만을 노출시킬 뿐이다. 그러므로 그동안 무리한 이론적 바탕위에서 잘못된 수사관행에 근거를 제공하여 왔던 대법원 1968년2월27일자 67모70 결정을 폐기하고 수사기관에서 비록 피의자가 압수물에 대한 권리포기서를 작성하였다 하더라도 수사기관은 나중에 이를 근거로 당사자의 의사에 반하여 압수물의 환부를 거절할 수 없다고 판시한 이번 대법원전원합의체 결정의 다수의견은 그 이념적 기초와 이론적 근거에 있어서도 타당함은 물론이고 적법절차의 원리를 규정하고 있는 헌법 제12조의 정신에 따라 국민의 인권과 재산권을 보장한다는 그 大義에 있어서도 정당하다 할 것이다.

法律新聞 第2553號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈上〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 14면 ============ 【대상결정】 대법원 1996년8월16일자 94모51 전원합의체결정(법률신문 1996년9월5일자 게재) 【사안의 개요】 X는 Y의 매매위탁으로 3.69캐럿짜리 다이아몬드를 매도하려다가 관세법위반혐의로 체포되면서 위 다이아몬드는 압수되었다. 수사도중 X는 검사의 지시로 위 압수물에 대한 「소유권포기서」를 작성하였고, 그 결과 X는 불구속되어 기소중지처분을 받는 한편 위 압수물에 대하여는 계속보관결정이 내려졌다. 그후 X가 위 압수물에 대한 압수요건의 상실을 이유로 위 계속보관결정에 대하여 이 사건 준항고를 제기하자, 원심은 수사기관에서의 위 권리포기를 이유로 이를 기각하였다. 【대법원결정요지】 1, 多數意見 피압수자등 환부를 받을 자가 압수후 실체법상의 권리를 상실하더라도 수사기관의 압수물 환부의무에는 아무런 영향이 없고 수사기관에 대한 환부청구권 포기의 의사표시는 효력이 없어 그로써 수사기관의 필요적 환부의무가 면제되지 않으므로 수사도중의 권리포기로 피압수자의 압수물 환부청구권은 소멸하지 아니 한다. 수사기관은 압수기간의 필요가 없어진 압수물은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 환부하여야 하고 환부를 받을 자로 하여금 권리를 포기하게 하는 등의 방법으로 그 환부를 면할 수 없다. 2, 小數意見 피압수자가 수사기관에 권리포기서를 제출한 경우에는 환부청구권을 포기한 것으로 보아 수사기관은 그에게 압수물을 환부할 의무가 없고, 다만 위 권리포기가 수사기관의 강요나 기망에 의한 하자있는 의사표시에 해당하는 경우에는 피압수자는 이를 주장하여 압수물의 환부를 청구할 수 있다. 【硏 究】 1, 序 論 가, 從來의 수사관행과 그 문제점 종래의 수사관행은 피의자를 불기소처분하는 경우에도 압수물에 대하여는 피의자로부터 권리포기서를 받은 다음 이를 국고귀속시키는 경우가 허다하였다. 그러나 이는 아무런 법률적 근거도 없는데다가 법률에 정한 강제처분제도를 몰각하여 국민의 인권과 재산권을 침해하는 방향으로 남용될 여지를 항상 수반한다. 피의자 신분으로 수사의 객체가 된 자는 불구속 또는 불기소를 전제로 하는 수사기관의 요구를 거절할 수 없을 것이므로, 수사도중의 의사표시만을 근거로 압수물을 국고에 귀속시키는 것은 특히 나중에 그가 압수물의 환부를 구하는 경우에는 당사자의 의사에 반하여 권리를 박탈하는 것이 되어 사실상 강제처분으로 기능하게 된다. 이는 강제력을 지닌 국가기관이 우월적 지위를 이용하여 국민의 재산권을 부당하게 침해하는 것으로서 국민의 인권과 재산권의 보장을 규정하고 있는 헌법정신에도 배치되는 것이다. 나, 본 결정의 의미 그런데 위 대법원 전원합의체결정은 위와 같은 잘못 된 수사관행에 제동을 걸고 있다. 이는 적법절차원칙을 확립하고 사기관의 권력남용의 여지를 없애려는 것이라는 점에서 그 이론적 당부를 떠나 국민의 인권과 재산권보장에 관한 대법원의 강력한 의지를 표명한 것으로 그 의의가 작지 아니하다고 생각된다. 그럼에도 불구하고 소수의견에 다섯분의 대법관이 가담하는등 그 결론에 이르기까지에는 상당한 진통이 있었던 것으로 보이므로 위 양 입장을 비교·검토함으로써 본 결정의 진정한 의미를 되새겨 보기로 한다. 2, 兩 見解의 根抵에 대한 分析 가, 被押收者의 權利抛棄의 두 類型 피의자가 수사도중에 압수물에 대한 권리를 포기하는 경우는 다음의 두가지 유형으로 대별할 수 있을 것이다. (1)제1유형 피의자가 자발적으로 권리를 포기하고 현재도 그 의사에 변함에 없어 국가가 압수물을 임의처리하더라도 그의 의사에 반하지 아니함은 물론, 특히 적극적으로 환부받기를 거부하거나 행방불명된 경우와 같이 어떻게 하여서든지간에 그에게 압수물을 환부하려 하기보다는 오히려 이를 다른 실체권리자에게 환부하거나 국고귀속시키는 것이 당사자의 의사는 물론 공공의 이익에도 합치되는 경우이다. (2)제2유형 피의자가 수사도중 자의든 타의든간에 권리포기서를 작성하였으나 그후 압수의 요건이 상실된 현재에 이르러서는 환부를 원하고 있음이 명백하여 국가가 이를 무시하고 국고귀속시키는 것은 결국 당사자의 의사에 반하여 권리를 박탈하는 것이어서 실질적으로 대물적 강제처분이 되는 경우이다. 나, 見解 對立의 出發點 생각컨대,다수의견과 소수의견의 대립은 위 권리포기의 두가지 유형에 대한 입장의 차이에서 비롯된 것이 아닌가 여겨진다. 즉, 多數意見은 위 제2유형의 경우를 방지하기 위하여 수사기관에서의 권리포기의 효력을 아예 부인하는 것인 반면, 少數意見은 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 입장인 것이다. 前者가 압수 이후 최종처리까지를 전체적으로 고찰하여 도중의 의사여하에 불구하고 당사자의 현재의사에 반하여 국가가 소유권을 취득하려는 것인 이상 이는 강제처분의 일환이라고 파악하는 반면, 後者는 어느 한 시점에서 존재하였던 당사자의 의사표시의 효력을 중시하여 이를 현재의사를 억누를 수 있는 근거로 삼음으로써 압수물처리의 문제를 사적자치의 차원에서 해결하려는 것이다. 다, 私 見 압수물의 환부는 법률적 근거아래 강제적으로 점유를 취득한 물건의 처리에 관한 문제로서 이 사건에서와 같이 위 제2유형에 해당하는 경우는 결국 강제처분의 일환으로 봄이 타당할 것이다. 따라서 법률적 근거없이 한 때의 당사자의사만을 근거로 새로운 유형의 강제처분방법을 인정하는 셈이 되는 소수의견은 그 남용의 여지를 배제하지 못한다는 점에서는 물론이고 그 이론적 근거에 대하여도 찬성할 수 없다. 다만 소수의견은 대물적 강제처분은 반드시 법률이 상정하고 있는 절차내에서만 이루어져야 한다는 이념 아래 법적 근거없는 압수물의 강제귀속을 방지하고 수사기관의 무리한 포기요구를 단념시킴으로써 인권침해의 여지를 없애려는 것일 뿐 당사자의 의사와 이익에 합치되는 압수물의 처리까지도 방해하려는 것은 아닐 것이므로, 필자의 생각으로는 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 현행법에 따라 압수물을 국고귀속시키는데 별 지장이 없을 것으로 여겨진다. 그러나 그 근거는 압수물에 대한 당사자의 의사표시의 사법적 효력으로서가 아니라 그에 대한 당사자의 일관된 태도, 즉 과거나 현재나 권리를 포기하는 입장에 변함이 없어 그에게 압수물을 환부하는 것이 어렵거나 무의미하고 나아가 현행법률도 이러한 경우에 대비하여 압수물을 국고귀속시킬 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있다고 보기 때문인 것이다. 3, 還付事務의 性質(多數意見의 理念的 基礎) 가, 必要的이고 義務的이다. 형사소송법 제219조에 의하여 검사의 압수물처리에 준용되는 같은법 제133조제1항은 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 이를 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 검사의 환부의무는 필요적이고 의무적인 것으로 보아야 한다. 그리고 이 경우에도 같은법 제486조가 준용되므로 결국 검사는 환부할 수 없는 사유가 있어 압수물을 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 ============ 15면 ============ 이를 피압수자 또는 관련 이해당사자에게 환부하도록 하려는 것이 대물적 강제처분에 관하여 우리 형사소송절차가 취하고 있는 근본체계임이 분명하다. 나, 刑事節次法定主義와 형사소송법 제133조의 强行規定性 국가형벌권의 실현절차인 형사소송절차는 필연적으로 개인의 기본적 인권을 침해하게 되므로 이러한 충돌하는 이익을 적절히 조정하기 위하여 반드시 형사소송절차는 법률에 정한 절차에만 의하도록 하는 刑事節次法定主義를 大原則으로 한다(헌법 제12조). 형사소송법 제133조 역시 이러한 인권보장이념에 기초한 강제처분법정주의의 한 내용을 이루는 强行規定이므로 당사자간의 약정에 의하여 이를 배제하거나 잠탈할 수 없다. 그런데 압수물의 환부에 관한 우리의 법규정을 보면, 먼저 형사소송법 제133조제1항, 제219조는 압수의 요건이 상실된 물건에 대한 필요적 환부의무를 규정하고 있고, 같은법 제332조는 공소가 제기되었으나 몰수선고가 없는 경우에는 압수가 해제된 것으로 보며, 몰수판결없이도 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있는 제도적 장치로서 같은법 제486조와 관세법 제215조 및 국가보안법 제15조제2항 등을 두고 있다. 이와 같이 法律은 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있는 경우와 그 절차 및 방법에 관하여 엄격히 규정하고 있는 바, 형사소송법은 형법과 함께 罪刑法定主義를 실현하는 장치이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점에 비추어 보면 법률은 압수물에 대한 소유권의 박탈과 그에 따른 수사기관의 환부의무의 면제를 위 법률에 정한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 몰수재판에 의하여서만 할 수 있도록 하고 있다고 보아야 한다. 다, 原則的인 國家의 還付事務節次 따라서 압수계속의 필요가 없어진 경우에는 당연히 압수물을 환부하여야 하고, 권리포기의 형식을 통해 위 법률상의 환부의무를 면하려는 것은 허용될 수 없다. 다만 환부받을 자의 권리포기로 환부가 어려운 경우 (앞서 본 제1유형의 경우)에는 위 제486조에 따라 압수물을 국고귀속시킬 수 있을 것이다. 즉 위 제486조는 환부받을 자의 소재불명 또는 기타 사유로 환부할 수 없는 경우 압수물을 일정절차를 거쳐 국고귀속시키도록 하고 있는 바, 과거는 물론 현재까지도 당사자에게 환부받을 의사가 없음이 명백한 경우에는 위 기타 사유로 환부할 수 없는 경우로 보아 국고귀속절차를 밟아도 하등문제될 것이 없을 것이다. 그러나 이 경우에도 국가의 필요적 환부의무가 면제되거나 또는 국가가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니므로 국가는 여전히 피해자, 소유자등 그밖의 자에게 이를 환부할 의무를 부담하며, 그들에 대하여도 더 이상 환부하는 것이 불가능할 때에야 비로소 위 제486조에 따른 국고귀속조치를 거쳐 소유권을 취득할 수 있는 것이다.

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 第2203號 法律新聞社 利敵表現物과 利敵行爲 金日秀 〈高麗大法大敎授 法學博士 辯護士〉 ============ 15면 ============ 一, 事件槪要 어느 회사 노동조합 홍보부장의 직책을 맡고 있던 被告人은 利敵表現物의 의심있는 「임금의 기초이론」,「새벽 6호」라는 책자를 취득하여 소지한 외에, 조선대 민주조선편집위발행 「민주조선(창간호)」이라는 책자를 입수하여 그 내용중 「민족사를 바로 알자」라는 제목의 글을 발췌하여 그 제목을 「미국, 누구를 위한 미국인가?」로 바꾸고 그주요내용과 사진등을 기초로 편집한 것을 피고인소속회사 勞報인 맥박17호에 게재한 뒤 1천부를 제작하여 1천9백여 조합원에게 배포하였다. 피고인은 위 「임금의 기초이론」과 「새벽6호」는 임금협상에 대비하거나 노조활동에 도움이 될까해서 취득·소지한 것이고, 위 「미국, 누구를 위한 미국인가?」는 대학교간행물에 게재된 내용을 학문적 검토를 마친것으로 알고 일부 삭제하여 전재한데 불과하며, 어떠한 경우에도 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적이 없었다고 주장하고 있다. 二, 判決要旨 Ⅰ, 多數意見 1, 국가보안법 제7조5항 위반의 罪는 그 法文이 표현하고 있는 바와같이 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서등 利敵表現物을 취득·소지·제작·반포등의 행위를 하는 것으로서 이른바 目的犯임이 명백하므로 故意 외에 별도로 超過主觀的 違法要素인 目的이 요구되는 것이고, 행위자가 表現物에 대한 利敵性을 인식하고 위와같은 행위를 하였다고 하더라도 같은條 제1항 내지 제4항의 利敵行爲를 할 목적이 인정되지 않으면 그 構成要件은 충족되지 않는다. 2, 위의 目的은 같은條 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 意慾이나 확정적 認識까지는 필요없고 未必的 認識으로 족한 것이므로 表現物의 내용이 객관적으로 보아 反國家團體인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하는 등의 利敵性을 담고 있는 것임을 인식하고 나아가 그와같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 未必的 認識이 있으면 위 조항의 構成要件은 충족된다. 3, 객관적으로 반국가단체인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하여 反國家團體나 그 活動을 이롭게 하거나 그 利益이 될수 있는 내용이 담겨있는 利敵表現物을 그와같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지 또는 제작·반포하였다면, 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 推定되는 것이고, 따라서 학문적연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 利敵目的이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는한 초과 주관적 위법요소인 目的의 요건은 충족되는 것이다. Ⅱ, 反對意見 1, 국가보안법 제7조5항의 罪는 이른바 目的犯인바, 目的은 초과주관적 違法要素로서 故意 외에 별도로요구되는 것이므로, 행위자는 제5항 소정의 行爲및 客體에 대한 인식 외에 제1항내지 제4항 소정의 利敵行爲를 함에 대한 意慾 내지 認識이 있음을 요한다. 그러므로 행위자가 제5항 소정의 표현물의 不法性 내지 利敵性을 인식하고 이를 제작하는 등 행위를 하였다고 하여도 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적, 즉 이러한 이적행위를 함에 대한 의욕내지 인식이 있었음이 인정되지 않는다면 주관적 위법요소인 故意는 있을지 언정 超過主觀的 違法要素인 目的이 결여된 것이므로 결국 구성요건을 충족하지 못한다. 2, 目的의 認識程度에 관하여 의욕설, 확정적 인식설 또는 미필적 인식설중 어느것을 취하든 그인식의 대상은 본조 제5항의 목적에 있어서는 제1항 내지 제4항 소정의 利敵行爲이다. 그런데 본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적인식까지 포함한다고 주장하는 다수의견은 고의와 목적의 각 인식대상을 잘못 본것이다. 다수의견과 같이 표현물의 내용이 불법임을 인식한 이상 이적행위의 목적이 있는 것으로 볼수 있다면 국가보안법상 목적범규정은 사실상 무의미한 것이되고 말뿐 아니라 사상과 양심의 자유를 위협하는 요소로 작용할수도 있음을 유의해야 한다. 3, 같은 條 제5항 소정의 행위중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 表現物의 利敵性을 인식하고 이를 전파내지 확산하는 행위 자체가 反國家團體등의 활동을 찬양·고무·동조하는 행위가 될수 있어 같은 條 제1항 소정의 利敵行爲에 대한 인식이 있는 것으로 추정할 수 있으나, 이러한 推定은 표현물의 利敵性에 대한 인식외에 반포나 판매행위가 갖는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와같은 반포나 판매외의 단순한 취득·소지와 같은 행위에 대해서까지 이와같은 推定을 확장할 수는 없다. 三, 評 釋 Ⅰ, 爭點整理 본 판결에서 多數意見은 종전의 판례를 내용적으로 보완하여 유지하려는 보수적 성향인데 반해, 少數意見은 종전의 판례를 폐기하고 시대의 변화에 맞추어 보안법 제7조5항의 적용을 제한해 보려는 진취적 성향을 보여 주고 있다. 그러나 양자의 대립에도 불구하고 국가보안법 제7조5항 위반의 罪가 目的犯이라는 점과 그렇기 때문에 構成要件的 故意외에 초과주관적 不法要素인 目的이 있어야 본조의 구성요건은 충족된다는 점에 인식을 같이 하고 있다. 양자의 차이는 목적범구조에서 목적과 구성요건 고의와의 관계, 각각의 인식대상과 인식의 정도, 의욕적 의사를 필요로 하는지의 여부, 목적의 입증, 종전 대법원판례에 대한 평가, 사실관계의 인식등에서 나타나고 있다. 多數意見과 少數意見의 국가보안법 제7조5항에 대한 해석과 목적범 구조에 관한 견해차이를 검토하기 위하여는 먼저 同條項의 構成要件要素에 대한 분석부터 해나가는 것이 순서일것이다. Ⅱ, 국가보안법 제7조5항의 構成要件 1, 客觀的 構成要件要素 본죄의 객관적 구성요건요소로서 특히 유의해두어야 할 요소로는 行爲客體와 行爲樣態이다. 본죄의 行爲客體는 文書·圖書 기타의 표현물이다. 그러나 여기에서 말하는 文書 내지 表現物은 일반적인 것을 의미하지 않고 利敵性을 지닌 유해한 文書·圖書·表現物을 지칭한다. 즉 국가의 안전을 위태롭게 하는 反國家的活動에 소용되는 文書·圖書, 기타의 表現物을 말한다. 이를 통틀어 利敵表現物 또는 不法表現物이라 지칭하기도 한다. 본죄의 행위 양태는 이러한 표현물의 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득이다. 본죄는 擧動犯이거나 抽象的危險犯의 일종이 아니라 侵害犯으로 보아야 할것이므로 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매·취득 등의 행위는 구체적인 利敵表現物이라는 대상과 직접 연관될때 그 侵害性이 나타난다. 2, 主觀的 構成要件要素 (1)構成要件故意 본죄가 성립하자면 利敵表現物을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한다는 점에 대한 認識과 意思가 있어야 한다. 본죄가 目的犯으로서 不完全한 二行爲犯의 범주에 속하기 때문에 구성요건고의 意思的 側面과 認識的 側面은 이 目的의 영향을 받는다. 물론 목적의 대상과 고의의 대상이 다르기 때문에 고의의 意的 要素가 목적과 반드시 같은 정도의 意思內容이어야 하는 것은 아니다. 목적과 연관되면서도 일반적인 행사목적을 가진 文書僞造등의 罪에서는 위조에 대한 고의의 意的 요소가 未必的 故意의 意的 要素와 같은 정도로 낮은 것이어도 좋다. 그러나 국가보안법위반사범이 대부분 思想犯·確信犯의 성격을 띤다는 점을 고려할 때 본죄의 구성요건적 故意에서 그 意思的 側面은 目的實現과 연관되기 때문에 目標指向的 意思라는 최강도의 意思를 필요로 한다. 이점에서 본죄의 故意는 意圖的 故意에 해당한다. 그러나 구성요건적 客體와 行爲에 대한 인식의 측면에서는 未必的 認識만 있어도 충분하다. (2)利敵行爲를 할 目的 본죄는 목적범이므로 특별한 주관적 不法要素로서 국가보안법 제7조1항, 제3항 또는 제4항의 행위, 즉 利敵行爲를 할 목적이 있어야 한다. 目的犯에서 目的은 일반적 주관적 불법요소인 構成要件故意와는 달리 犯罪事實인 구성요건의 객관적 요소의 인식범위를 초과하는 의식형태이다. 문제는 目的犯에서 목적과 관련된 의사및 인식의 정도이다. 目的은 원래 목표실현을 지향하고 의욕하는 강한 의사내용을 가진 意志的 性向이다. 따라서 目的犯에서 의사적 요소는 목적의 대상이 되는 사실, 즉 국가보안법 제7조1항, 3항, 4항의 행위에 대한 의욕적 의사와 같은 강한 實現意志가 있어야 한다. 그러나 目的犯에서 인식의 정도는 반드시 이의사와 같은 정도로 강한 것일 필요는 없다. 內亂罪(제87조)나 出版物에 의한 명예훼손죄(제309조)와 같은 단절된 結果犯에서는 목적의 실현이 구성요건적 행위만으로 완성되기 때문에 목적의 대상되는 사실에 대한 確定的 認識을 필요로 하나 불완전한 二行爲犯인 目的犯은 별개의 행위를 추가적으로 要하므로 목적의 대상되는 사실에 대한 未必的 認識만으로 족하다. 본죄는 不完全한 二行爲犯의 일종이므로 목적의 대상되는 사실에 대하여 意思的 側面에서는 意慾的 意思가 있어야 하나 認識的 側面에서는 未必的 認識만 있어도 그 성립에 지장없다. Ⅲ, 評價 및 結論 目的의 내용및 인식정도에 관한한 利敵行爲에 대한 意慾 내지 認識을 요구한 少數見解가 이론적으로 타당하다. 다만 그 인식의 정도에 관하여는 少數見解에도 불분명한 점이 없지 않다. 만약 여기에서 確定的 認識을 요한다고 보았다면 少數見解는 그 한에서 과도한 요구를 한 셈이다. 그럼에도 『본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그 표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적 인식까지 포함한다고 주장하는 多數意見은 고의와 목적의 각 인식대상을 혼동한것』이라는 少數見解의 지적은 이론적으로 정당하다. 多數意見은 目的犯의 目的을 초과주관적 불법요소라고 보면서도 目的과 構成要件故意의 의사내용및 인식대상을 구별 ============ 13면 ============ 하지 않고 이적표현물이 라는 인식이 바로 이적행위에 대한 미필적인식을 추정시키는 것으로 속단했기 때문이다. 인간의 意識活動은 그것이 目的이건 故意이건간에 知的 要素와 意的要素로 세분하여 관찰해야 한다. 이러한 세분화는 少數意見에서도 확립된 것은 아니지만 多數見解 는 이것을 전혀 고려에 넣지 않고 있다는데 문제점이 있다. 본죄의 구성요건적 고의 외에 초과주관적 불법요소인 목적에 관해서는 意的 側面에서는 意慾的 實現意思를, 知的 側面에서는 未必的 認識을 각각 구별하여 인정하고 이를 하나의 目的活動으로 통합하는 것이 이론적으로 정당하다. 끝으로 利敵行爲에 대한 目的을 표현물의 이적성에 대한 인식으로써 추정하는 것은 형사소송법 상의 입증책임원칙과 상치되는 것으로서 결과적으로 의심스러울 때에는 피고인에게 不利하게 작용된다는 사실을 유의해야 한다. 국가보안법위반사건에서 故意나 目的같은 主觀的 構成要件要素도 입증의 대상이지 법률상 또는 사실상으로 추정될 대상은 아니기 때문이다. 이점에서도 少數見解의 지적과 주장이 더 큰설득력을 갖는다.