Ⅰ. 사안의 개요와 쟁점 위 대상판결의 사안은, 문제된 세 척의 선박(‘이 사건 선박’)에 대하여 1순위 선박저당권을 취득한 원고(금융업에 종사하는 노르웨이 법인)가, 배당표상 선박우선특권자로 인정되어 원고에 앞서 배당을 받게 된 라브라도르(와 승계인인 피고)(편의상 ‘피고’)에 대해 선박우선특권(maritime lien)의 부존재를 주장해 배당이의의 소를 제기한 사건이다. 쟁점은, 이 사건 선박의 선적국인 세인트 빈센트 그래나딘(‘세인트 빈센트’) 법상 피고의 선박우선특권의 취득 여부였다. 즉 임금을 받지 못한 이 사건 선박의 선원들은 이 사건 선박에 대해 선박우선특권을 취득했는데, 세인트 빈센트 법원의 허가 없이 선원들에게 임금을 지급한 피고가 대위변제에 의해 선박우선특권을 취득했는가였다. 원심인 부산고등법원 2005년 6월2일 선고 2004나10602 판결(‘원심판결’)은 이를 긍정했으나 대상판결은 부정했다. 양자의 결론이 다르게 된 이유는, 실질법인 세인트 빈센트의 상선법상 피고가 대위변제에 의하여 선박우선특권을 취득하기 위한 전제로서 법원 허가가 필요한지에 대해 견해가 달랐기 때문이었다. 여기에서는 대상판결에서 제기된 국제사법 논점을 간단히 언급하고 선결문제를 주로 논의한다. 상세는 서울지방변호사회 판례연구회 자료를 참조하시기 바란다. Ⅱ. 국제사법 쟁점에 관한 법원의 판단 1. 원심판결의 판단 원심판결은, 우리 국제사법 제60조 제1호, 제2호에 따르면 선박우선특권의 준거법은 선적국법이므로 세인트 빈센트의 상선법(즉 1993년 협약의 주요조항을 도입한 개정 상선법)이 준거법이 된다고 보았다. 즉 원심판결은 선원들의 선박우선특권의 취득과, 피고의 변제에 의한 선박우선특권의 이전(즉 대위변제)에 대해 세인트 빈센트의 상선법을 적용했을 뿐이고, 피담보채권의 발생의 준거법과, 피담보채권의 법률에 의한 이전(즉 대위변제)의 준거법을 별도로 판단하지 않았다. 2. 대상판결의 판단 대상판결은 원심판결에서 더 나아가 우리 국제사법 제60조에 의해 결정된 선박우선특권의 준거법이 규율하는 사항과, 피담보채권의 준거법 및 그 채권의 대위변제의 준거법을 판단했다. 즉, 대상판결은, 선박우선특권은 일정한 채권을 담보하기 위해 법률에 의하여 특별히 인정된 권리로서 일반적으로 그 피담보채권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 이전되기는 어려우므로, 선박우선특권이 유효하게 이전되는지 여부는 피담보채권의 이전이 인정되는 경우에 비로소 논할 수 있다고 전제하고, 피담보채권의 발생과 대위에 관한 사항은 국제사법 제60조 제1호, 제2호가 아니라, 각각 국제사법 제28조(근로계약)와 제35조 제2항(법률에 의한 채권의 이전)에 의해서 규율된다고 보았다. 즉 이 사건에서 문제된 선원임금채권은 선원근로계약의 준거법에 의하는데, 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있으므로 국제사법 제28조 제2항에 의해 선적국법이 선원근로계약의 준거법이 된다고 보았다. 나아가 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 국제사법 제35조 제2항에 의하여 채권 자체의 준거법에 의한다고 보았다. 즉 원심판결은 선박우선특권의 준거법인 선적국법이 대위변제의 준거법이라고 보았으나, 대상판결은 선박우선특권의 대위변제를 피담보채권의 대위변제의 결과로 보고, 우리 국제사법에 따라 피담보채권의 발생과, 그 대위변제의 준거법을 각각 판단했다. 필자는, 원심판결이 간과한 국제사법 쟁점을 대상판결이 정확히 포착하여 판단한 점을 높이 평가한다. 하지만 대상판결이 선박우선특권의 준거법과, 선원근로계약의 준거법을 판단하는 과정에서 ‘便宜置籍’(flag of convenience)의 국제사법적 함의(含意)를 판단하지 않은 점은 아쉽다. 국제사법 제8조(예외조항)가 신설되었고, 종래 선적국법원칙을 완화하기 위한 다양한 견해가 있기에 더욱 그러하다. 나아가 아래에서 보듯이 대상판결은 선결문제를 고려하지 않았다는 비판을 면할 수 없다. Ⅲ. 국제사법에서 선결문제의 개념과 그의 준거법 결정 선박우선특권의 준거법인 세인트 빈센트법상 선박우선특권이 발생하자면 동 법이 정한 일정한 피담보채권이 존재해야 한다. 따라서 피담보채권의 존재는 ‘선박우선특권의 준거법’이라는 본문제의 준거법을 결정하는 과정에서 제기되는 선결문제이다. 만일 선박우선특권의 준거법이 법정지법(즉 한국법)이면 피담보채권의 준거법은 우리 국제사법에 따라 결정되고, 또한 만일 선박우선특권의 준거법이 피담보채권의 준거법이면 선결문제가 제기되지 않으나, 이 사건에서 선박우선특권의 준거법은 외국법이므로 선결문제의 준거법을 결정해야 한다. 선결문제는 어떤 국제사법적 이익을 존중할 것인가라는 가치판단을 요구하는 어려운 문제이다. 우리 국제사법은 선결문제의 준거법을 명시하지 않지만, 강학상 선결문제라는 개념이 확립되어 있고 그 준거법 결정에 관해 종래 다양한 견해가 있다. 1. 법정지법설(독립적 연결설) 이는 원칙적으로 법정지의 국제사법에 따라 선결문제의 준거법을 결정한다. 이의 장점은, 본문제가 무엇인가에 관계없이 선결문제의 준거법이 일정하다는 점이다. 이는, 만일 준거법설을 취하면 동일한 선결문제가 ‘본문제가 무엇인가’에 따라 상이한 준거법에 의하게 되므로 법적 정신분열증을 초래하게 되고, 국제사법의 이상의 하나인 내적 판결의 일치를 저해한다고 비판한다. 독일의 종래 다수설과 판례이다. 2. 준거법설(종속적 연결설) 이는 원칙적으로 본문제의 준거법 소속국의 국제사법에 따라 선결문제의 준거법을 결정한다. 선결문제는 본문제의 준거법을 적용한 결과 발생하는 문제인데, 본문제의 해결은 본문제의 준거법 소속국의 법질서가 행하는 선결문제의 판단을 전제로 해서만 이루어질 수 있으므로, 선결문제가 외국적 요소를 포함하는 경우 본문제의 준거법 소속국의 국제사법에 따른다고 본다. 즉 법정지 법원은 선결문제에 관하여 본문제의 준거법 소속국의 법원이 판단하는 것과 동일하게 판단함으로써 외적(또는 국제적) 판결의 일치를 달성할 수 있다는 것이다. 3. 절충설 이는 일률적으로 법정지법설 또는 준거법설에 따르는 대신 구체적 상황에 따라 국제사법적 이익을 고려해 판단하는 견해로, 독일과 일본에서 점차 유력하게 주장되는데, 개별사안에서 법관이 판단해서 타당한 결론을 끌어내는 데 장점이 있다. 예컨대 사안의 내국관련이 큰 경우 내적 판결의 일치를 위해 법정지법설에 따르나, 외국관련이 큰 경우에는 외적 판결의 일치를 위하여 준거법설에 따른다. 4. 기타 학설 그 밖에도 선결문제는 본문제와 관련하여 발생한 문제이므로 본문제의 준거법 소속국의 실질법에 의하여 해결해야 한다는 견해(실질법설)와, 저촉규범을 통한 우회적 법선택을 피하고 목적론적으로 선결문제와 관련성을 분석하여 중요도와 집중도가 더 큰 법규정을 적용하자는 견해도 있다. Ⅳ. 대상판결의 논리구조와 그에 대한 평가 학설 대립을 고려하면, 선결문제인 선원임금채권의 준거법 결정에 있어, 대상판결로서는 한국의 국제사법을 적용할지, 세인트 빈센트의 국제사법을 적용할지, 아니면 세인트 빈센트의 실질법을 적용할지를 판단해야 했다. 선해하면 대상판결이 법정지법설을 취했다고 볼 여지도 있지만 그런 것 같지는 않다. 또한 피담보채권의 발생이 국제사법(제60조 제1호, 제2호)의 법률요건 중에 규정된 법률효과는 아니므로 이는 선행문제(Erstfrage)는 아니고, 대상판결도 그렇게 파악한 것은 아니라고 본다. 즉 대상판결은, 본문제인 선박우선특권의 준거법인 세인트 빈센트법을 적용한 결과, 피담보채권의 발생이라는 선결문제가 있음을 확인하고 그 준거법을 결정했어야 하나, 단순히 우리 국제사법을 적용했다(피담보채권이 대위변제에 의하여 이전되는 결과 선박우선특권이 이전되는지는 선박우선특권의 준거법에 따를 사항인데, 1993년 협약 제10조에 따르면 피담보채권의 대위변제는 선박우선특권의 대위를 수반하므로 피담보채권의 이전도 선박우선특권의 이전의 선결문제이다). 논점을 명확히 하고자 선결문제가 논의되는 전형적 사안을 보자. 예컨대 피상속인(A국인)이 배우자(B국인)를 두고 사망한 경우, 우리 법원은 국제사법 제49조(상속)를 적용해 피상속인의 본국법(A국법)을 상속의 준거법으로 판단하고, A국의 상속법에 따라 배우자에게 상속권을 인정한다. 만일 피상속인과 배우자 간의 혼인관계의 존재가 다투어지면, 법원은 선결문제인 혼인관계의 존부의 준거법을 결정해야 한다. 법정지법설을 따르면 혼인의 성립에 관한 우리 국제사법(제36조)이 적용되나, 준거법설을 따르면 A국의 국제사법이 적용된다. 그러나 대상판결의 논리를 따르면, “일반적으로 배우자로서 상속을 하기 위해서는 혼인관계가 존재해야 하는 바, 혼인관계는 국제사법 제49조(상속)에 의할 사항이 아니고 국제사법 제36조(혼인의 성립)에 따라 혼인의 성립 및 방식의 준거법을 적용하여 판단할 사항”이라고 보게 된다. 이렇게 접근하면 선결문제는 항상 실질법적으로 해소되거나 선행문제로 취급되고, 준거법설과 절충설 등은 아예 배제된다. 준거법설을 취하면 세인트 빈센트의 국제사법을 적용하여 피담보채권의 발생 및 대위변제의 준거법을 결정한다(이 사건에서 한국의 관련성이 법정지 및 경매지일 뿐이라면 절충설도 동일한 결론이 된다). 요컨대 대상판결이 선결문제를 전혀 인식하지 않은 것은 유감이다. 대상판결이 선결문제를 인식하고, 선원임금채권의 발생 및 대위변제의 준거법 결정에 관한 세인트 빈센트의 국제사법을 조사한 뒤 우리 국제사법과 결론이 같다고 판단했더라면 탁월한 판결이 되었을 것이다. 물론 세인트 빈센트의 관점에서 위 쟁점들의 준거법이 세인트 빈센트법이라면 선결문제를 논의할 실익은 없다. Ⅴ. 맺음말 대상판결이, 원심판결이 간과한 피담보채권의 발생과 대위변제의 준거법을 판단한 점은 높이 평가할 만하다. 그러나 선박우선특권의 준거법과 선원임금채권의 준거법을 판단하면서 편의치적의 국제사법적 함의를 판단하지 않은 점과, 선결문제를 제대로 인식하지 않은 점은 유감이다. 대상판결이 명확히 법정지법설을 취했다면 필자는 이를 비판할 생각은 없다. 필자가 비판하는 것은, 대상판결이 선결문제의 존재 자체를 부정하는 듯한 논리를 전개한 점이다. 필자의 오해가 있다면, 질정해 줄 것을 정중히 부탁드린다.

1. 사건의 내용 원고는 금융업에 종사하는 노르웨이국 법인인데, 글래샬 쉽핑 리미티드라는 회사(이하 ‘글래샬’이라고 한다)에 대출을 해주고 그 담보로 글래샬 소유의 선박(이하 ‘위 선박’이라고 한다)에 관하여 1순위 우선저당권을 설정하였다. 이 저당권 설정 당시 위 선박은 에르빅 마린 서비스라는 회사(이하 ‘에르빅’이라고 한다)가 선박에 대한 관리, 운영을 맡고 있었는데 에르빅은 선원들에게 임금을 지급할 책임도 부담하고 있었다. 한편 글래샬이 원고에 대한 대출금을 상환하지 않자, 원고는 위 선박에 대하여 임의경매를 신청하였고 경매절차가 진행되어 위 선박이 경락된 후 경매법원은 배당기일에 1순위로 부산지방해양수산청 등에게 정박료, 감수보존비용 등을, 2순위로 에르빅을 대신하여 선원들에게 임금을 지급하였다고 주장하는 피고(실제로 2순위로 배당받은 것은 ‘라브라도르 에이에스’라는 회사이나 이 회사가 소송계속 중 피고에게 흡수, 합병되어 피고가 소송을 수계하였으므로 편의상 피고가 2순위로 배당받은 것으로 사실관계를 단순화한다)에게 선박우선특권을 인정하여 임금 상당액을, 3순위로 선박저당권자인 원고에게 나머지 금액을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 피고가 해당 선원들의 권리를 대위 행사하기 위해서는 선원들에게 임금을 지급하기 전에 법원의 허가를 받아야 하는데 그러한 허가를 받지 않았기 때문에 피고는 선박우선특권 있는 채권자에 해당하지 않으므로 피고에 대한 배당이 부적법하다고 주장하며 배당이의의 소를 제기하였다. 부산고등법원은 원심판결(2004나10602)에서 국제사법 제60조 제1호, 제2호에 의하여 선박우선특권의 준거법은 선적국법에 의하는바 위 선박의 선적국은 세인트 빈센트 그레나딘(이하 ‘세인트’라 한다)이므로 세인트 상선법이 그 준거법이 되며, 세인트 상선법의 해석에 있어서는 피고는 법원의 허가 없이도 위 선박의 선원들에게 임금을 대위 변제함으로써 선원들의 선박우선특권있는 임금채권을 대위 행사할 수 있고, 이는 원고의 저당권에 우선하므로 경매법원의 피고에 대한 배당은 적법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판결 선박우선특권은 일정한 채권을 담보하기 위하여 법률에 의해 특별히 인정된 권리로서 일반적으로 그 피담보채권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 이전되기는 어려우므로, 선박우선특권이 유효하게 이전되는지 여부는 그 선박우선특권이 담보하는 채권의 이전이 인정되는 경우에 비로소 논할 수 있다. 국제사법 제60조 제1호, 제2호에서 선적국법에 의하도록 규정하고 있는 사항은 선박우선특권의 성립 여부, 일정한 채권이 선박우선특권에 의하여 담보되는지 여부, 선박우선특권이 미치는 대상의 범위, 선박우선특권의 순위 등으로서 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권 자체의 대위에 관한 사항은 포함되어 있지 않다고 해석되므로, 그 피담보채권의 임의대위에 관한 사항은 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제35조 제2항에 의하여 그 피담보채권의 준거법에 의해야 한다. 그런데 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권이 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권인 경우 그 임금채권에 관한 사항은 선원근로계약의 준거법에 의하여야 하고, 선원근로계약에 관하여는 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있어 선원근로계약에 의하여 발생되는 임금채권에 관한 사항에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 국제사법 제28조 제2항에 의하여 선적국법이 준거법이 된다. 결국 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 그 선원임금채권을 담보하는 선박우선특권에 관한 사항과 마찬가지로 선적국법에 의한다. 한편 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석, 적용되고 있는 의미, 내용대로 해석, 적용되어야 하는 것이 원칙이다. 소송 과정에서 그 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우에 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미, 내용을 확정할 수 있다. 3. 평 석 가. 선박우선특권의 준거법 선박우선특권은 선박에 관한 특정한 법정채권에 관하여 선박관련 채권자가 당해 선박과 부속물 등에 대하여 다른 채권자보다 우선특권을 받을 수 있도록 한 법정담보권으로서, 상법 제861조 제1항은 선박우선특권의 피담보채권의 범위 및 내용을 열거하고 있는바 여기에는 ‘선원 기타 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’이 포함되어 있다(동항 제2호). 이는 위험한 선박의 항해상 노무에 종사하여 생계를 유지하는 선장과 선원 및 가족의 생계를 보호한다는 사회정책적인 견지에서 선원우선특권을 인정한 것이다. 한편 국제사법 제60조는 해상에 관한 법률관계에 대한 준거법은 원칙적으로 선적국법에 의하도록 규정하고 있다. 즉 선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권(동조 제1호), 선박에 관한 담보물권의 우선순위(동조 제2호), 선장과 해원의 행위에 대한 선박소유자의 책임범위(동조 제3호), 선박소유자, 용선자, 선박관리인, 선박운항자 그 밖의 선박사용인이 책임제한을 주장할 수 있는지 여부 및 그 책임제한의 범위(동조 제4호), 공동해손(동조 제5호), 선장의 대리권(동조 제6호) 등의 사항은 모두 선적국법에 의하도록 규정하고 있다. 이는 해상에 관한 법률관계는 주로 선박을 중심으로 발생하므로, 당해 선박이 국적을 가지고 있는 국가, 다시 말해 선적국이 그 문제와 가장 밀접한 관련이 있다고 보기 때문이다. 원심판결은 이 사건의 쟁점인 선원들의 임금채권을 피고가 적법하게 대위할 수 있는지 여부에 대한 사항도 ‘선박우선특권에 관한 사항’이라고 보고 국제사법 제60조를 직접 적용하여 선적국법을 준거법으로 판단한 것이다. 이에 반해 대법원은 국제사법 제60조가 적용되는 범위를 제한하여 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권, 즉 피담보채권 자체의 대위에 관한 사항은 국제사법 제60조가 적용되는 것이 아니라 채권의 준거법에 관한 일반조항으로 돌아가 국제사법 제35조에 의하여 ‘이전되는 채권’의 준거법에 의하여야 하고, 이 사건에서 이전되는 채권은 임금채권이므로 국제사법 제28조 제2항에 의하여 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 의하여야 하는바, 선원근로계약에서는 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있으므로 결국 선적국법이 준거법이 된다는 것이다. 나. 대법원 판결의 평가 대법원은 이 사건의 준거법이 선박의 선적국법, 즉 세인트 빈센트 법이 된다는 점에는 원심판결과 결론을 같이 하고 있으나, 그 법리구성에 있어서 원심판결과는 다른 논리를 취하였다. 이 사건에서는 선박우선특권의 피담보채권이 선원근로계약상의 임금채권이었으므로 당해 채권의 준거법이 선적국법이 되어 결국 일반적인 선박우선특권의 준거법과 동일한 결론에 이르렀으나, 피담보채권의 종류에 따라서는 채권 자체에 관한 사항의 준거법이 선적국법 이외의 법이 될 가능성도 배제할 수 없을 것이므로, 이 점을 정확히 지적한 대법원의 판단은 타당하다고 본다. 즉 선박우선특권의 피담보채권의 임의대위 여부에 관한 사항은 당해 채권 자체의 문제로서 선박우선특권의 성립 여부나 적용 범위, 우선 순위 등 선박우선특권의 요건이나 효력, 범위와 관련된 문제가 아니므로 국제사법 제60조가 적용될 수 없으며 당해 채권의 준거법이 적용되어야 한다고 보았는바 필자는 이러한 대법원의 입장에 찬동한다. 이 사건은 오히려 준거법 문제보다는 세인트 상선법의 해석과 관련한 구체적 내용이 실질적 쟁점이 된 사건이고 결과적으로 대법원은 세인트 상선법의 해석에 대하여는 원심판결과 결론을 달리하여 원심을 파기하였다. 이 판례는 선박우선특권의 준거법을 규정한 국제사법 제60조에 대한 해석 및 당해 규정의 적용범위를 언급한 대법원의 흔치 않은 판단이라는 점에서 의미가 있으며, 비단 해상법 분야뿐만 아니라 국제사법 학계에서도 중요한 참고가 될 판례라고 생각된다.

1. 사실관계 가. 시설대여(리스)회사인 A리스 주식회사(이하 ‘A리스’라고 한다, 1999. 11. 6. 원고 회사에 합병됨)는 소외 B자동차 주식회사로부터 이 사건 자동차를 구매하여 1995. 8. 25. 소외 주식회사 해당(이하 ‘소외 회사’라고 한다)과 사이에 이 사건 자동차를 소외 회사에 대여하는 내용의 리스계약을 체결하였다. 나. A리스와 소외 회사는 위 1995. 8. 25.자 계약체결시 대여시설이용자인 소외 회사는 자기의 책임과 비용으로 관련 법령에 의거 자동차를 등록하고, 관할관청의 검사 등 행정지시를 철저히 이행하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 자동차가 항상 충분한 기능을 발휘할 수 있도록 유지ㆍ관리하여야 하고, 위 자동차에 대한 소유권은 그 등록명의가 소외 회사일 경우에도 A리스에게 있다고 약정하였다. 다. A리스는 1995. 8. 31. 소유자 명의를 소외 회사로 하여 이 사건자동차에 관한 등록을 하였다. 라. 한편, 피고는 소외 회사에 대한 부산지방법원 98카합4878호로 자동차가압류결정을 받아 그결정정본에 기하여 1998. 5. 19. 이 사건 자동차에 관하여 가압류집행을 하였다. 2. 대법원 판례의 요지 특정 물건의 소유권은 시설대여회사에게 남겨두고 시설이용자에게 일정 기간 대여하는 방식을 통하여 담보의 목적을 달성하고자 하는 시설대여(리스)의 특성과 시설대여산업을 육성하고자 하는 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지)의 입법취지를 염두에 두고 같은 법 제13조의2 제1항, 제13조의3 제1항, 제13조의4, 자동차관리법 제6조, 제8조 제1항, 자동차등록령 제18조의 각 조항들을 종합해 보면, 차량의 시설대여의 경우에도 대여 차량의 소유권은 시설대여회사에 유보돼 있음을 전제로 하고, 다만 현실적경제적 필요에 따라 차량의 유지관리에 관한 각종 행정상의 의무와 사고발생시의 손해배상책임은 시설대여이용자로 하여금 부담하도록 하면서 그 편의를 위해 차량등록을 소유자인 시설대여회사 아닌 시설대여이용자 명의로 할 수 있도록 자동차관리법에 대한 특례규정을 둔 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제13조의2에 의하여 시설대여이용자의 명의로 등록된 차량에 대한 소유권은 대내적으로는 물론 대외적으로도 시설대여회사에게 있는 것으로 봐야 한다. 3. 종전의 판례 가. 이 사건 원심판결 원심은, 구 시설대여업법 제13조의2 제1항(1998. 1. 1. 위 법률이 폐지되고 여신전문금융업법 제33조 제1항에 위조항과 같은 내용이 규정됨)은 시설대여회사가 차량의 시설대여 등을 하는 경우에는 자동차관리법의 규정에 불구하고, 대여시설이용자의 명의로 등록할 수 있다고 규정하고 있는바, 이를 같은 법 제13조의3 제1항, 자동차관리법 제8조 제1항, 제11조 제1항, 제12조 제1항과 종합하여 볼 때, 구 시설대여업법 제13조의2 제1항의 규정형식상 자동차관리법의 특정조항(원고 주장대로 한다면 적용이 배제돼야 할 자동차관리법 제6조)이 명시적으로 적시돼 있지 않은 점, 또한 위 규정은 위와 같은 등록방식을 허용하는 허용규정일 뿐 강제규정이 아닌 점, 앞서 본 약정 등 이 사건 자동차를 소외 회사 명의로 등록하게 된 경위, 등록명의를 신뢰한 자에 대한 거래의 안전보호 등을 고려하면, 자동차관리법상 차량의 등록은 그 관리의 목적과 사고발생시 손해배상책임문제 등을 원활히 해결하기 위해서 원칙적으로 그 소유자의 명의로 하도록 돼 있으나, 시설대여 등의 경우 비록 차량의 법적 소유권자는 시설대여회사이지만 실제 차량의 점유사용자는 대여시설 이용자이고, 또한 대여시설 이용자가 시설대여기간 동안 당사자가 돼 차량의 소유자에게 부과되는 검사 등 그 물건의 유지관리에 관한 각종 의무를 이행하거나 공과금 통지서의 수령 등에 있어 그 편의상 대여시설 이용자의 명의로 등록할 필요성이 있으므로, 예외적으로 구 시설대여업법 제13조의2 제1항과 같이 차량의 이용자의 명의로 신탁하여 등록할 수 있고, 이와 같은 경우 자동차관리법 제6조에 따라 차량에 대한 소유권은 등록명의자에게 있다고 해석함이 상당하며, 따라서 이 사건 자동차는 비록 원고와 소외 회사 사이의 내부관계에 있어서는 원고의 소유라고 하더라도 대외적으로는 소외 회사의 소유라고 할 것이므로, 원고로서는 집행채권자로서 대외관계에 있는 피고에 대해 내부적인 소유권으로써 대항할 수 없다고 판단하였다(부산고등법원 2000. 6. 28. 선고2000나4159 판결). 나. 세무서가 체납처분후 수령한 배당금에 대한 부당이득반환청구소송 판결 리스계약체결후 리스이용자를 소유자로 등록하고 리스회사는 근저당권을 설정하였고, 세무서가 동 리스물건을 경매해 경락대금에서 체납액을 우선 배당금으로 수령하자, 리스회사는 세무서를 상대로 소유권확인청구소송과 리스물건가액 상당의 부당이득반환청구소송을 제기한 사안이다. 첫번째 소송(소유권확인소송)의 담당재판부는 등록원부상의 등록명의에도 불구하고 리스물건은 리스회사의 소유라 판시하고 소유권확인청구를 인용하였으나(광주지방법원 1988. 5. 25. 선고 88가합1177 판결), 두번째 소송(부당이득반환청구소송)의 담당재판부는 중기관리법제3조 제1항, 제2항과 자동차관리법 제4조 및 제5조 등록규정에 의거하여 중기 및 자동차의 적법한 소유권을 취득하려면 상기 법규에 따라 등록을 마쳐야 할 것인바, 리스회사가 비록 리스물건에 대한 소유권확인 승소판결을 받았더라도 소정의 절차에 따른 등록을 마치지 아니한 이상 소유권자로 볼 수 없고, 따라서 적법한 소유자임을 전제로 한 부당이득반환청구는 기각한다고 판시하였다(광주지방법원 1989. 11. 2. 선고 89가합3603 판결). 4. 판례 평석 가. 대상판결의 검토 대법원 판결은 금융리스의 물적 금융으로서의 특성을 고려한 판결로서, 여신전문금융업법 제33조 제1항의 입법취지, 리스물건의 경우 등록명의와 관계없이 리스회사에게 소유권이 있다고 생각하는 것이 거래의 관념인 점, 소유명의가 리스이용자에게 있음을 기화로 무단양도하는 경우에 있어서 리스회사를 보호할 필요성이 크다는 점 등을 고려할 때 타당한 것으로 보인다. 따라서 금융리스이용자가 리스물건을 제3자에게 임의로 매각하더라도 등기 및 등록에 대한 공신력은 인정되지 않고 등기 또는 등록의 대상이 되는 동산은 부동산과 마찬가지로 보아 선의취득 대상이 되지 아니한다는 것이 통설적 견해이므로, 제3자가 리스물건이 리스이용자 명의로 등록돼 있음을 신뢰하여 소유권이전등록을 하더라도 물건의 소유권을 취득할 수는 없다고 본다. 또한 건설기계등록원부 및 건설기계등록증에 소유자가 리스이용자로 등록돼 있는 경우에도 마찬가지이고, 리스이용자의 명의로 등록된 사실 없이 제3자 명의로 최초 등록되었다 하더라도 등록의 공신력이 인정되지 않는 이상 마찬가지의 결론에 도달한다. 임의매각된 리스차량에 대한 회수방법으로는 소유권에 기한 반환청구, 인도단행가처분, 근저당권 실행을 통한 강제경매개시결정 및 인도명령, 원인무효인 제3자 명의 등록말소청구 등이 있다. 나. 운용리스의 소유권 귀속 금융리스의 경우 등록명의와 관계없이 대내외적 소유권은 리스회사에 귀속하나, 운용리스의 경우 소유권을 리스이용자의 명의로 등록한 경우에 대한 판례가 없어 이 또한 여신전문금융업법상의 시설대여에 포함되어 여신전문금융업법 제33조의 등록상의 특례가 적용된다는 견해와 민법상 임대차 규정이 적용된다는 견해가 있을 수 있다. 검토하건대, 운용리스와 실질이 유사한 임대차(렌트카)의 경우 이용자 명의로 소유권 등록이 불가능하고 ‘허’자 번호판을 사용하므로 무단양도의 가능성이 없고 렌트회사의 물건에 대한 소유권 확보가 용이하다는 점, 실질이 유사한 운용리스와 임대차(렌트카) 사이의 소유권 귀속 측면에서의 형평성을 고려하여야 하는 점, 여전전문금융업법 제33조의 규정이 금융리스와 운용리스를 구별하고 있지 아니한 점, 운용리스의 경우 이용자 명의로 소유권 등록이 가능하여 무단양도의 가능성이 크고 이 경우 리스회사의 소유권을 인정하지 아니할 경우 리스회사는 소유권을 회복할 수 없게 되는 점 등을 고려할 때 운용리스의 경우에도 여신전문금융업법 제33조의 특례를 적용하여 리스회사에게 소유권이 귀속되는 것으로 봄이 타당하다고 본다. 다. 미등록 리스물건의 소유권 귀속 판례는 등기 또는 등록의 대상이 아닌 리스물건에 대한 선의취득이 인정됨을 전제로 하여, 고가의 기계로서 중소기업에서는 리스 내지 소유권유보부 할부매매 등으로 사용하는 것이 상례인 점, 취득자가 중고기계전문취급상으로 이러한 실태를 잘 알고 있는 점, 시가의 1/5 정도의 가격으로 수차례 전매된 점, 원고는 매도인의 소유권에 대하여 동 물건의 설치경위 및 제작회사와 매도인간의 매매계약서, 영수증, 매매대금의 완납 여부 등을 제작회사에 조회하는 등의 방법으로 조사할 의무가 있음에도 단순히 매매계약서만 확인하였으므로 매수인에게 과실이 있는 점을 이유로 선의취득을 부정하였다(서울고등법원 1990. 4. 13. 선고 89나44536 판결). 검토하건대, 여신전문금융업법 제33조의 특례규정은 등기 또는 등록의 대상이 아닌 리스물건을 대상으로 한다고 할 것이므로, 등기 또는 등록의 대상이 아닌 리스물건의 경우 선의취득이 가능하다고 할 것이다.

Ⅰ. 事案의 槪要 원고는 1999. 3. 12.부터 2002. 3. 30.까지 여신전문금융회사인 외환신용카드 주식회사(이하 ‘외환카드’라 한다)의 대표이사로 재직하였다. 피고(금융감독원장)는 2002. 2. 27.부터 같은 해 3. 15.까지 외환카드를 비롯한 8개 전업신용카드사와 17개 겸영카드사를 대상으로 검사를 실시한 뒤, 같은 해 3. 26. 아래와 같은 이유로 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라 한다)에 외환카드에 대하여 업무일부정지 1.5월을 명하도록 건의함과 동시에(그 건의에 따라 금감위는 같은 해 3. 26. 외환카드에 대하여 업무일부정지 1.5월을 명하였다), 금감위 규정인 금융기관검사및제재에관한규정(이하 ‘제재규정’이라 한다) 제18조 제1항 제3호, 제2항에 의거하여 원고에 대하여 이 사건 문책경고처분을 하였다. Ⅱ. 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765판결의 요지 대법원은 지난 2.17.에 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고와 관련하여 매우 의미로운 판결을 내렸다. 여기서 대법원은 다음과 같은 원심판결(서울고법 2003.11.7. 선고 2002누20192판결) 및 1심판결(서울행정법원 2002.11.29, 2002구합21872판결)을 그대로 인용하였다. 1. 금융기관검사및제재에관한규정(이하 ‘제재규정’이라 한다) 제22조는 금융기관의 임원이 문책경고를 받은 경우에는 금융업 관련 법 및 당해 금융기관의 감독 관련 규정에서 정한 바에 따라 일정기간 동안 임원선임의 자격제한을 받는다고 규정하고 있고, 은행법 제18조 제3항의 위임에 기한 구 은행업감독규정(2002. 9. 23. 금융감독위원회공고 제2002-58호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2호 (다)목, 제18조 제1호는 제재규정에 따라 문책경고를 받은 자로서 문책경고일로부터 3년이 경과하지 아니한 자는 은행장, 상근감사위원, 상임이사, 외국은행지점 대표자가 될 수 없다고 규정하고 있어서, 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당한다. 2. 여신전문금융회사의 임원에 대한 문책경고의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 법률에 근거를 두어야 한다는 전제하에, 금융감독기구의설치등에관한법률(이하 ‘감독기구설치법’이라 한다) 제17조 제1호, 제3호, 제37조 제1호, 제2호의 각 규정은 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라 한다) 또는 금융감독원의 직무범위를 규정한 조직규범에 불과하여 이들이 당연히 법률유보원칙에서 말하는 법률의 근거가 될 수 없고, 감독기구설치법 제42조에서 피고에게 여신전문금융회사의 임원에 대한 해임권고 및 업무집행정지건의의 권한을 부여하고 있다고 하여 당연히 문책경고의 권한까지 함께 주어진 것으로 볼 수 없으며, 여신전문금융업법 제53조, 제53조의2는 금감위 또는 피고가 여신전문금융회사에 대하여 행하는 감독 또는 검사에 관한 규정으로서 위 각 규정도 문책경고의 법률상 근거가 될 수 없고, 증권거래법 제53조 제5항 제2호, 증권거래법시행령 제36조의5 제3호, 보험업법 제20조 제1항 제1호, 상호저축은행법 제24조 제1항 제1호, 신용협동조합법 제84조 제1항 제3호는 여신전문금융회사에 대하여 적용되는 법률이 아니므로, 적어도 여신전문금융회사의 임원에 대한 관계에서는 위 각 법률규정이 문책경고의 근거가 될 수 없고, 따라서 피고가 여신전문금융회사의 임원인 원고에 대하여 한 이 사건 문책경고는 아무런 법률상의 근거 없이 행하여지는 것으로서 위법하다. Ⅲ. 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532판결의 요지 1. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 2. 행정규칙에 의한 ‘불문경고조치’가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. Ⅳ. 2001두3532판결의 意義와 問題點 통상 행정소송법을 비롯한 관련법상의 처분개념에 표현된 ‘법집행으로서’와 관련하여, 여기서의 ‘법’이란 ‘법률의 법규창조력’에 바탕을 둔 ‘법규(범)’을 의미하고 따라서 행정행위의 법효과발생의 준거점이 된다고 한다. 그리하여 개별토지가격결정의 처분성을 논증하기 위하여 법원은 그것의 근거규정인 국무총리훈령으로서의 ‘개별토지가격합동조사지침’을 ‘지가공시및토지등의평가에관한법률’ 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적 구실을 하는 법규적 성질을 가지는 것으로 보았다. (대법원 1994.2.8. 선고 93누111.) 2001두3532판결의 원심(부산고법 2001.3.30. 2000누3634판결) 역시 처분성을 부인함에 있어서, -분명히 드러나진 않았지만- 조치의 근거규정의 법적 성격을 염두에 두었으리라 짐작한다. 반면 2001두3532판결은 근거규정 및 관련규정-‘함양군지방공무원징계양정에관한규칙’, ‘경상남도지방공무원징계양정에관한규칙’, ‘지방공무원인사기록및인사사무처리규칙’, ‘지방공무원징계등기록말소제도시행지침’, ‘정부포상 및 장관ㆍ도지사표창지침’-이 행정규칙임에 불구하고(?), 법효과발생의 가능성 즉, 행정처분의 존재가능성을 열어 준 점에선 호평할 만하다. 그러나 이런 바람직스런 착안을 무색하게 만드는 것이 바로 법규명령형식의 행정규칙의 존재의 문제이다. 비록 대통령령인 경우엔 변화를 주었지만, 다수 문헌과는 배치되게 판례는 그 밖의 법규명령에 대해선 搖之不動이다. (가령 대법원 1995.10.17, 94누14148판결.) 그리하여 이제껏 행정규칙으로부터는 사실상의 불이익이 생겨날 뿐 쟁송가능한 법률상 이익은 생겨나지 않기에 원고적격이 없다고 보아온 기왕의 입장을 고려한 즉, 2001두3532판결은 ‘행정규칙의 내부적 구속력’을 논거로 내세웠다. 그러나 이런 표현을 사용함으로써, 행정처분의 개념적 징표인 법효과의 발생이 해당 근거규정(행정규칙?)에서 직접 비롯된다고 보는 듯한 태도는, 기본적으로 그것의 원심판결과 기조를 같이 함을 보여줄 뿐 더러 오해의 소지가 있다. (상세는 졸고, “不問警告措置’의 法的 性質과 관련한 問題點에 관한 小考”, 『인권과 정의』 2004.8, 336호, 125면 이하 참조. ) Ⅴ. 2003두14765판결의 意義와 期待 일부에선 2001두3532판결에 대해 국민의 실효적인 권리구제의 지평을 넓힌 의미있는 판결이라고 평가하며(가령 김의환, “행정규칙에 의한 징계처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부”, 『대법원판례해설』 2002년 하반기(통권 제43호), 254면. ), 2003두14765판결의 1심판결 역시 이를 논거로 금융감독원장의 문책경고의 처분성을 인정하였다. 하지만 ‘행정규칙의 내부적 구속력’ 논거는 요령부득의 상황에서 나름의 노력의 소산이다. 사실 실질에 경도된 기왕의 판례의 입장을 다수 문헌의 지적처럼 형식중시적 입장으로 선회하면, 이 물음은 손쉽게 해소될 수 있다. 그런데 이런 방향선회와는 별개로 그 같이 논증을 할 수밖에 없었던 이유가 중요하다. 그것은 바로 근거규정의 법적 성질과 처분성의 인정을 연계시킨 데서 빚어진 결과물이다. 그런데 어떤 행위의 법적 성질을 행정행위로 여기느냐의 물음에서, 행정행위를 발하기 위한 법적 근거(수권) 존재하는지 여부는 전혀 관계가 없다. (Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 8.Aufl. 2003,, §35 Rn..9; BVerwG NVwZ1985, 264.) 행정행위를 비롯한 어떤 행정작용이 법률상의 근거를 필요로 하는지 여부는 법률유보의 물음이다. 요구되는 법적 근거의 부재는 행정행위를 위법하게 만들 뿐이지, 그것의 법적 성질을 가늠하진 않는다. 요건데 법률상의 근거의 유무에 상관없이 어떤 행위가 직접적인 근거규정 뿐만 아니라, 관련 규정에 의거해서 행정행위의 개개의 개념적 징표를 충족하고 있는지가 요체이다. 따라서 2003두14765판결의 논증방식은 그동안 취해온 것과는 다소 그러나 근본적으로 다르다. 즉, 처분성여부를 판단함에 있어서 근거규정의 법적 성질에서 출발하였던 태도에서 벗어나, 관련 (법)규정에 의거하여 처분성을 논증한 다음에, 그것의 근거규정의 법규성 요구인 법률유보의 물음으로 이행하였다. 그런데 기존의 논증상의 난맥을 일소한 2003두14765판결의 意義는 여기에 그치지 않는다. 제재적 행정처분과 관련한 리딩판결인, 대법원 1995.10.17, 94누14148전원합의체판결의 도식(부령인 제재처분기준⇒행정규칙⇒사실상 불이익의 인정)으로부터 도그마틱적 왜곡(가령 ‘행정규칙의 내부적 구속력’) 없이도 벗어날 단초가 마련되었다. 대상판결의 획기적인 논증방식은 불원간 기왕의 토대(가령 법규명령형식의 행정규칙의 문제)에 균열을 가져올 前兆로 여겨진다.

I. 사실관계의 요지 피고인이 절취한 타인의 신용카드들을 정보처리장치인 현금자동인출기에 투입하고 그 단말기에 미리 알아둔 정보인 위 신용카드들의 비밀번호를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 현금서비스를 받은 사실들에 대해 원심은 무죄를 선고. - 판 결 요 지 - 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 컴퓨터등사용사기 죄로 처벌할 수는 없고, 입법자의 의도가 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 달리 볼 수 없다 II. 대법원 판결의 요지 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다(타인 명의로 무단발급받은 신용카드에 의한 사안에 관한 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결참조). - 평 석 요 지 - 재물의 취득에 해당하고, 재산상 이익의 취득으로 볼 수 없어 컴퓨터 등사용사기죄에 해당하지 않는다는 판례는 문언의 형식적인 의미에 얽매인 것으로 옳다고 할 수 없다. 컴퓨터등사용사기죄 성립을 인정 하는 것이 타당 III. 판례평석 (1) 컴퓨터등사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 ‘허위의 정보’ 또는 ‘부정한 명령’을 입력하거나 ‘권한 없이 정보를 입력·변경’하여 정보처리를 하게 하고 이로써 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제347조의 2). 오늘날 은행업무를 비롯한 금전거래분야에서 자금의 관리·결제·이동 등은 사람을 개입시키지 않고도 컴퓨터 등 정보처리장치에 의해 자동처리되는 방식을 취한다. 그런데 만약 은행의 온라인시스템의 단말기를 조작하여 허위의 입금데이터를 입력하여 예금원장파일의 잔고를 함부로 증액시킨 경우, 기존의 재산죄 구성요건으로는 처벌할 수 없다. 여기에는 사람에 대한 기망행위가 없기 때문에 사기죄가 되지 않으며, 재물의 점유이전을 수반하지 않기 때문에 절도죄도 성립할 수 없다. 또한 행위자에게 타인을 위한 사무처리자라는 신분이 없기 때문에 배임죄도 성립하지 않는다. 개정형법은 자동화된 정보처리장치에 의한 거래형태를 악용하여 재산상의 이익을 꾀하는 행위를 규율하기 위하여 본 죄를 신설한 것이다. 이 죄는 사기죄의 보충규정이다. 따라서 만약 사무처리과정에 사람이 직접 개재하기 때문에 그를 피기망자로 볼 수 있는 경우에는 직접 사기죄가 적용된다고 해야 한다. 컴퓨터등사용사기죄는 `새로운 법익’을 창설했다기보다는 이미 형법상 사기죄가 보호하고 있는 법익(재산)에 대해 지금까지 형법이 예상하지 못했던 `새로운 행위행태’에 대한 규제의 필요성 때문에 신설한 것이기 때문이다. (2) 원래 개정형법은 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력’하는 경우만을 규정하고 있었다. 1995년의 형법개정으로 도입된 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄는 독일형법 제263a조에서 착상된 것인데, 이 조항의 도입과정에서 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력’하는 행위만을 규정하고 ‘진정한 정보의 무권한 사용’이나 ‘변경’이 구성요건에서 누락되었었기 때문이다. 이러한 이유로 본 사건과 같이 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기 등에서 현금을 인출하는 행위를 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 있는지 아니면 절도죄로 의율해야 할 것인지 또는 단순히 여신전문금융업법상의 죄로 평가해야 할 것인지에 대해 치열한 법리논쟁이 벌어졌었다. 이 문제에 대해 대법원 판례는 일관되게 절도죄의 입장을 고수하였고(대법원 1998.5.21, 98도321; 1995.7.28, 95도977 판결 참조), 학설은 절도죄설, 컴퓨터등사용사기죄설, 형법상으로는 무죄라는 설 등으로 나뉘어 팽팽하게 대립하고 있었다. 그러던 중 입법자는 근래 타인의 신용카드를 이용하여 재산상의 이익을 취하는 행위가 다수 발생하였으나 기존의 법문언으로는 이러한 행태를 포괄하기가 어려울 뿐만 아니라 절도죄로 의율하기에도 법리적으로 많은 무리가 따른다는 지적을 받아 들여, 형법개정법률(2001.12.29, 법률 제6543호)을 통해 ‘권한 없이 정보를 입력·변경’하는 경우를 구성요건에 추가함으로써(시행일 2002.6.30) 행위태양을 둘러싼 논쟁에 종지부를 찍었다. (3) 그런데 개정작업에 있어서 입법자의 세심하지 못한 법문언작성으로 말미암아 이제는 컴퓨터등사용사기죄의 행위객체를 둘러싼 논쟁이 가열되고 있다. 본 죄는 법문언상으로 재산상의 이익을 행위객체로 하는 순이득죄의 형식으로 규정되어 있다. 따라서 본 사건과 같이 타인의 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우에, 현금은 일반적으로 재물로 평가되기 때문에 과연 순이득죄인 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 있는지의 문제가 발생하는 것이다. 본 대상 판례는 이에 대해 부정설의 입장을 취하고 있고, 역시 학설의 다수설도 입법론적으로는 행위객체에 재물을 추가할 필요는 있으나 현행법규의 해석상으로는 본 죄가 순수이득죄이기 때문에 재물인 현금의 인출은 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수 없다는 부정설의 입장을 따르고 있다. 따라서 판례와 다수설의 입장에 서게되면 타인의 신용카드와 비밀번호를 이용하여 현금을 먼저 자기계좌에 이체시킨 뒤 인출하면 재산상의 이익을 취득한 것으로 보게 되나, 직접 현금을 인출하면 본 죄의 적용가능성은 부인되고 결국 절도죄나 학설에 따라서는 무죄(여신전문금융업법의 적용 가능성은 남아 있음)로 귀결되는 결과가 된다. 반면 본 죄의 행위객체에 재물도 포함되기 때문에 현금인출이 본 죄에 의해 의율될 수 있다는 견해는 소수설에 불과하다. (4) 생각건대 컴퓨터등사용사기죄의 성질과 조문체계 그리고 입법자의 의사 등을 고려할 때 본 죄의 행위객체인 재산상의 이익에는 재물도 포함된다고 해석하는 것이 옳다. 즉 본 죄에서 재산상의 이익은 재물을 포함하는 일반개념으로 해석해야 한다는 것이다. 그 이유로는 첫째, 앞서 언급한 바와 같이 컴퓨터등사용사기죄는 금전거래분야에 있어서 컴퓨터의 사용으로 인한 새로운 행위태양의 출현으로 기존의 사기죄 규정이 포괄하지 못하는 새로운 사실관계들을 의율하기 위하여 사기죄의 보충규정으로 도입된 것이다. 따라서 모법인 사기죄가 재산상의 이익 외에 타인의 재물을 행위객체로 한 것과 비교해 볼 때, 유독 컴퓨터등사용사기죄에서만 행위객체로서 재물을 제외해야 할 이유가 없다고 보아야 한다. 둘째, 현금이나 재물은 재산범죄의 종류에 따라 폭넓게 해석될 수 있다. 예컨대 순수한 이익죄인 배임죄(제355조 제2항)에서 행위자가 임무에 위배되는 행위를 하고 취득한 대상이 현금일 경우, 이 때의 현금은 재물이 아니고 당연히 재산상의 이익으로 취급된다. 반면 도박죄(제246조)는 법문언상 ‘재물’로써 도박한 경우에 성립한다고 되어 있지만, 이 때 재물의 개념에는 재물뿐만 아니라 재산상의 이익도 당연히 포함된다고 하는 것이 통설적 견해이다. 따라서 재물인 현금뿐만 아니라 부동산·동산·채권은 물론 유가증권·무체재산권을 걸고 도박한 경우에도 도박죄는 당연히 성립한다. 이와 같이 재물 또는 재산상 이익의 개념의 폭은 문언의 형식적 의미에 얽매일 것이 아니라 해당 범죄의 성질과 관련조문과의 체계를 고려한 합리적 해석을 통해 신축성 있게 결정될 수 있는 것이다. 셋째, 본 판례는 본 죄의 해석에 있어서 입법자의 의사를 고려하지 않고 있으나, 반면 대법원은 본 죄가 개정되기 이전(즉 2002.6.30 이전)에 타인의 진실한 정보를 권한 없이 이용하여 재산상의 이익을 취한 사례에서, 본 죄의 입법취지와 목적을 고려하여 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 ‘명령을 부정하게 입력하는 행위’ 또는 ‘부정한 명령을 입력하는 행위’에 포함된다고 해석하는 것이 죄형법정원칙에 반하는 유추해석으로 볼 수 없다고 판시한 바도 있다(대법원 2003.1.10, 2002도2363 판결 참고). 따라서 본 죄를 해석함에 있어서 입법취지와 목적, 조문의 체계와 범죄의 성질 등을 고려하여 재산상의 이익을 재물을 포함하는 일반 개념으로 해석한다고 하여 이를 금지된 유추해석으로 볼 수는 없는 것이다. 오히려 문언의 가능한 의미 내에서의 합리적 해석에 의해 입법자의 올바른 의사를 확인하는 허용된 확장해석으로 보는 것이 타당할 것이다. 넷째, 만약 판례의 입장과 같이 본 사례에서 컴퓨터등사용사기죄로 의율하지 않게 되면 결국 절도죄의 적용을 고려하게 될 것인데(대법원 2002.7.12, 2002다2134; 1999.7.9, 99도857; 1998.11.10, 98도2642; 1995.7.28, 95도997 판결 참조), 판례의 절도죄설에 대하여는 현금의 점유자인 은행이 현금지급기를 설치할 때 은행의 의사는 누구든지 카드의 비밀번호를 입력하고 현금을 인출해가도록 허용하겠다는 것이지 진정한 권리자의 현금인출만 허용하는 것이라고 보기는 어렵기 때문에 무권한자의 현금인출이 점유자의 의사에 반한 절취라고 보기 어렵다는 강력한 이의가 제기되어 있어, 절도죄의 적용에 법리상 많은 무리가 따르는 것이 사실이다. 게다가 사실상 동일한 사안에 대해 행위자가 타인의 신용카드를 이용해 즉석에서 현금을 인출하면 절도죄가 성립하고, 반면 먼저 계좌이체를 한 뒤 현금을 인출하면 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 서로 상이한 결론을 취하는 것도 설득력을 갖기는 어렵다. 또한 계좌이체 후의 현금인출은 금융거래의 흔적을 남기기 때문에 추적이 용이하나, 현금인출은 추적이 어렵다는 점에서 오히려 후자를 가벼운 절도죄로 의율하는 것이 형사정책적으로도 합리적이라고 평가하기는 어려울 것이다. (5) 이상의 논의를 종합해 볼 때 본 죄를 순수한 이득죄로 바라보고, 타인의 신용카드를 이용해 권한 없이 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 재물의 취득에 해당하고 재산상 이익의 취득으로 볼 수 없어 본 죄에 해당하지 않는다는 판례와 다수설의 견해는 너무나 문언의 형식적인 의미에 얽매인 것으로 옳다고 할 수 없다. 본 죄에서 재산상 이익은 재물을 포괄하는 일반 개념으로 보아야 한다. 그렇다면 본 죄에서 현금은 재물일 뿐만 아니라 재산상의 이익에도 속하는 것이다. 참고로 독일 형법도 컴퓨터사용사기죄(제263조a)에서 행위객체를 재산상의 이익으로 규정해 놓고 있으나, 타인의 신용카드를 이용해 현금을 인출한 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립한다는 데에 대해서는 학설의 견해가 일치되고 있다. 결론적으로 본 사례에서는 컴퓨터등사용사기죄의 성립을 인정하는 것이 타당하다.

Ⅰ. 事件槪要 甲은 1998. 3. 31. 15:00경 서울 종로구 ○○동에 있는 甲이 종업원으로 일하던 만화가게에서 위 가게주인인 피해자 乙이 자리를 비운 사이 乙이 계산대뒤의 창문에 두고 간 핸드백에서 乙소유의 신용카드1장을 꺼내어 그 곳에서 약 50ｍ떨어진 ○○은행 출장소에 설치된 현금자동지급기에서 위 신용카드를 사용하여 50만원을 현금서비스를 받고, 다시 위 가게로 돌아와서 乙의 핸드백안에 신용카드를 넣어두었다. 이러한 甲의 행위에 대하여 原審法院(서울지법 1999. 2. 9, 98노11264)은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 카드자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 사용후 바로 원래의 위치에 넣어 둔 점에 비추어 不法領得의 意思가 없다는 점에서 이러한 점에 대하여 無罪를 선고하고 있으며 단지 甲이 乙의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 50만원을 인출한 부분에 대하여 竊盜罪로서 有罪를 선고하고 있고 위에서 원심이 무죄를 선고한 부분에 대하여 檢事가 유죄를 주장하며 상고하였고 大法院은 檢事의 上告를 기각하여 原審判決의 내용을 지지하고 있다. Ⅱ. 大法院判決要旨 大法院은 이러한 사안에 대하여 타인의 재물을 점유자의 승락이 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 내지 본권을 침해할 의사가 있다고 보어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 내지 본권을 침해한다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다고 함이 상당하다고 하며(대판 1987. 12. 8, 87도1959) 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로서 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다고 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서(여신전문금융업법 제2조 제3호, 제13조 제1항 제1호) 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하여도 신용카드자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다고 한다. 따라서 大法院은 不法領得의 의사가 없는 이러한 사안은 竊盜罪가 성립하지 아니하며 無罪를 선고한 原審의 判決을 지지하고 있다. Ⅲ. 判例評釋1. 竊盜罪의 성질 및 내용 우선 竊盜罪의 객관적 구성요건으로 타인의 재물을 절취할 것을 요한다. 재물은 재산상 이익 이외의 것으로 재물의 개념에 대하여 有體性說과 管理可能性說이 있다. 有體性說에서는 재물은 일정한 공간을 차지하고 있는 물건에 한한다고 보는 반면에 管理可能性說은 비록 유체물이라고 하여도 관리가능성 즉, 배타적 지배가능성이 없는 경우에는 재물이 되지 못한다고 한다. 관리가능성이 있는 경우에는 유체물이 아닌 무체물의 경우에도 배타적 지배의 가능성이 존재하므로 재물이 된다고 한다. 管理可能性이 있다고 하여도 또 하나의 문제점은 物理的 管理可能性을 의미하는가 혹은 事務的 管理可能性을 의미하는가에 따라서 재물의 범위와 의미가 달라진다. 형법상 관리가능성은 물리적 가능성에 한정하는 것이 일반적이다. 이에 따라 형법상 權利竊盜는 인정되지 아니한다. 그리고 재산죄의 대상인 재물이기 위하여 이러한 재물이 경제적, 재산적 가치를 가져야 하는가가 문제시된다. 재물은 경제적 가치 또는 교환적 가치가 없어도 되며 비록 경제적 가치가 없는, 예를 들어 애인의 사진등도 재물에 해당한다. 절도죄가 성립하기 위한 주관적 요건으로 절도의 고의와 불법영득의 의사가 있어야 한다. 특히 재산죄중 절도죄와 같은 영득죄의 경우에는 단순히 고의만 존재하여서는 아니되며 재산권의 실질적인 내용을 침해하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 불법영득의 의사가 그러한 내용으로 소극적으로 권리자를 배제하고 적극적으로 자기의 소유물인 것처럼 당해 재물을 경제적 용법에 따라 이용하려는 의사로서 필요로 하는가에 대하여 多數說은 단순한 재물침해와 절도죄를 구별하기 위하여 불법영득의 의사가 필요로 한다는 必要說의 입장을 취하고 있다. 이러한 불법영득의 의사가 없는 경우에도 절도죄가 성립한다면 또 다른 재산죄의 하나인 손괴죄와 구별이 되지 않기 때문이고 재산죄의 본질은 소유권 내지 본권을 침해하는 범죄이기 때문이다. 특히 개정형법에서 영득 죄 이외에 使用竊盜의 한 형태인 自動車等 不法使用罪(제331조의 2)가 신설되었다는 사실은 단순한 使用竊盜와는 달리 領得罪인 竊盜罪에서 불법영득의 의사가 있어야 함으로 나타낸다. 우리형법상 재산죄의 일종으로 절도죄와 더불어 손괴죄를 규정하고 있고 일시사용의 목적인 使用竊盜의 불가벌성을 원칙적으로 인정하고 절도죄의 지나친 확장을 규율하기 위하여도 절도죄의 성립요건으로 절도의 고의 이외에 초과 주관적 요건으로 불법영득의 의사가 있어야 하고 그 내용으로 단순히 소극적으로 권리자를 배제하여 소유물을 마치 자신의 것인양 행사하는 것만이 아니라 보다 적극적으로 재물로부터 경제적 가치를 이용하고자 하는 의사가 있어야 한다. 이는 재물 또는 재물의 가치를 행위자가 소유권자와 같은 유사한 지배를 행사하여 이용, 처분하는 행위이다. 이러한 소유권자의 배제는 계속적이어야 하지만 일시적이어도 용도에 일치하는 사용 또는 처분인 경우에는 영득행위가 된다. 2. 事案의 分析 이러한 절도죄의 성립요건에 비추어 본다면 본 사안 즉, 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우에 절도죄가 성립되는가에 대하여 신용카드가 피해자 乙의 소유인 타인의 소유이며 신용카드자체가 관리가능한 재물의 하나이므로 절도의 대상인 재물인 점에 틀림이 없다. 문제는 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우에 절도의 고의이외에 불법영득의 의사가 있는가에 있다. 大法院이 판시한 이유중의 하나로 “신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로서 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다고 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하여도 신용카드자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다”고 한 점에 대하여 본 사안에 비추어 보면 신용카드는 비록 현금과 동일한 유가증권은 아니지만 비밀번호가 일치하는 등 본인의 동일성만 인정되면 현금과 사실상 동일한 혹은 유사한 기능을 한다는 점(신용카드는 예금통장에서 현금을 인출하거나 혹은 현금서비스라는 신용거래를 한다는 점)에서 단순한 증표로서의 기능을 한다고 할 수 없고 신용카드를 무단으로 사용하여 50만원의 현금을 인출하여 곧바로 이를 반환한 것은 신용카드의 사용으로 인한 가치의 소모가 경미하다고 하는 大法院의 판시사항은 우리들의 일상적인 사회상규에 일치하지 않는다고 할 수 있다. 즉, 단순히 使用竊盜의 한 내용으로 보기에는 무리가 있다고 할 수 있다. 使用竊盜의 한 내용으로 通說, 判例가 들고 있는 경우인 타인의 자동차를 2시간내지 3시간정도 사용하는 것과는 그 행위의 사회적 의미가 다르기 때문이다. 특히 불법영득의 의사의 내용으로 적극적으로 경제적 가치를 취득하는 의사를 요한다면 타인의 신용카드를 행사하여 취득한 현금 50만원은 바로 경제적 가치에 해당한다고 할 수 있다. 따라서 분명히 이러한 경우에는 불법영득의 의사가 행위자에게 존재한다고 하여야 한다. 문제는 타인의 신용카드를 사용하기 위하여 임의로 가지고 가 현금을 인출하는 것이 아니고 오히려 신용카드를 사용하지 아니하고 단순히 가지고 있거나 혹은 이를 곧 반환한 경우라고 할 수 있다. 이러한 경우는 신용카드를 행사하여 현금 등 경제적 가치를 취득한 경우라고 할 수 없기 때문이다. 이에 대하여 신용카드를 임의로 가지고 가 이를 행사할 의사가 없이 단순히 보관용으로 취득한 경우는 명백히 불법영득의 의사가 없다고 할 수 있으나 장차 현금자동지급기에서의 현금인출이나 신용거래를 할 목적으로 취득한 경우에는 명백히 신용카드가 가지는 가치를 목적으로 하는 경제적 가치의 취득의 의사인 영득의 의사가 있다고 하여야 한다. 이를 인정하지 아니하면 행사할 목적으로 타인의 신용카드를 임의로 가지고 갔다가 이를 현금자동지급기 등에 대하여 행사하지 아니하고 반환한 행위에 대하여 처벌할 수 없다는 결론으로 되어 이는 처벌의 흠결을 남기는 문제가 있다고 할 수 있다. 이러한 점에서 大法院이 판시한 이유에 대하여 수긍할 수 없고 오히려 이에 대하여 竊盜罪가 성립한다고 하여야 한다. 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가는 경우에 竊盜罪가 성립하고 신용카드를 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우는 컴퓨터使用詐欺罪로서 파악함이 보다 타당하다. 이러한 근거로는 신용카드가 아닌 절취한 예금통장으로 은행에 대하여 예금을 인출한 경우에 竊盜罪 이외에 별도로 은행에 대하여 별개의 법익을 침해하였다는 이유로 詐欺罪가 성립한다는 通說, 判例(대판 1974. 11. 26, 74도2817)의 견해에 비추어 타인의 신용카드를 임의로 가지고 간 것은 예금통장을 임의로 가지간 경우와 크게 다를 바가 없으므로 이에 대하여 竊盜罪가 성립하고 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 竊盜罪가 아닌 컴퓨터使用詐欺罪로 규율하는 것이 예금통장의 사례에 비추어 보다 타당성이 있다고 할 수 있다. 또한 이는 근본적으로 행사할 목적으로 타인의 신용카드를 임의로 가지고 갔다가 행사하지 않고 보관하거나 또는 이를 현금자동지급기등에 대하여 행사하지 아니하고 반환한 행위에 대하여 처벌의 흠결을 방지할 수 있는 방편이기도 하다.