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한의학 진단 보조수단으로 초음파 의료기기 사용<br> 한의사의 ‘면허 외 의료행위’에 해당하지 않는다
[2022년 분야별 중요판례분석] (27) 의료법
[민사판례] 1. 비의료인으로부터 고용된 의료인 의료기관 개설 불가(대법원 2022. 4. 14 선고 2019다299423 판결) 가. 사실관계 종합병원을 개설·운영하는 피고는 소외 회사로부터 운영자금을 차용하면서 병원 운영 등에 대해 합의하였다. 이후 피고는 소외 회사가 지정한 의사인 원고와 병원 시설 일체 등을 양도하기로 예약하고, 원고가 예약완결 의사표시를 하면 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경해야 한다는 자산양수도예약을 체결하였고 병원 부지와 건물은 소외 회사의 자회사에 매도하면서 자회사에 소유권이전등기도 마쳐주었다. 원고는 피고에게 예약완결 의사표시를 하면서 소외 회사로부터 양수한 소외 회사의 피고에 대한 대여원리금채권으로 피고의 양도대금채권과 상계한다는 의사표시를 하였으나 피고가 이에 응하지 않자 원고가 피고에 대하여 의료기관 명의변경 절차 이행을 청구하였다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 장차 의료법인이 병원을 운영하도록 할 계획 아래 일시적으로나마 원고가 개설자 지위를 가질 의사로 자산양수도예약 등을 체결한 것으로서 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효라는 피고 항변을 배척하고, 원고와 피고 사이의 자산양수도계약에 따라 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경하는 절차를 이행하라는 원고 청구를 받아들였다. 다. 대법원판결 요지 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설 신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설 신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설 신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설 신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다. 한편 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경 절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다. 원심이 인정한 바와 같이 원고가 일시적으로 병원 개설자 지위를 가질 의도로 자산양수도예약 등을 체결하였다는 사정을 들어 병원 운영을 실질적으로 지배·관리하려는 사람이라고 평가할 수 있는지 의문이다. 오히려 비의료인이 형식적으로 적법한 의료기관 개설을 가장하기 위하여 내세우는 명의인에 가까워 보인다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하지 않았다고 판단하였으니, 그와 같은 판단에는 의료법 제33조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 라. 평석 의료법 제33조 제2항은 의료기관 개설 자격 제한 규정으로써, 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우, 소위 사무장 병원에 의해 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 규정이며, 판례는 이를 강행법규로 보고 이에 위반하여 이루어진 약정을 무효로 판단하고 있다. 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위의 의미가 ‘비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설 신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’임은 다수의 판례(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016두52897, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 등)를 통해 분명히 정리되었다. 그러나 실제 의료기관 개설행위를 살펴보면, 실질은 비의료인이 의료인의 명의를 빌리거나 의료인을 고용한 것으로서 비의료인의 의료기관 개설행위이나 형식적으로 적법한 의료기관 개설행위로 가장하기 위해 여러 가지 편법적인 방법이 성행하고 있으며 여러 사람이 금전 관계 등에 복잡하게 얽혀 있는 경우가 많아 그 실체를 정확하게 파악하기 어려운 경우가 많다. 이에 사실관계를 파악하여 불법적인 비의료인의 의료기관 개설행위 여부를 명확히 판단함으로써 비의료인의 의료기관 개설행위를 방지할 필요성이 매우 크다. 대상판결은 수사기관의 소외 회사 관계자들과 원고에 대해 의료법 위반 혐의없음 처분에 기속되지 아니하고 비의료인의 개설행위임을 확인할 수 있는 다른 증거를 충분히 살펴 원고와 피고 사이의 자산양수도예약이 의료법 제33조 제2항 위반에 해당한다는 취지로 판단하였다는 점에서 의미 있는 판결이다. 2. 의사의 과실과 손해 발생 사이의 인과관계를 추정하기 위해서는 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성 필요 (대법원 2022. 12. 29. 선고 2022다264434) 가. 사실관계 다발성 간농양 진단을 받은 망인(갑)을 상대로 피고 병원 의료진이 경피적 배액술만 시도하고 외과적 배액술을 시도하지 않다가 사망에 이르게 한 사안에서 유족들인 원고들의 의료과실을 주장하며 손해배상을 청구하였다. 나. 사건 경과 1심에서는 피고들의 과실을 인정하지 아니한다고 보아 원고의 청구를 기각하였으나, 원심에서는 간농양 배농 방법 중 외과적 배액술을 고려할 만한 사정이 인정되는 경우, 망인에 대한 외과적 수술 치료가 불가능하다고 인정할 만한 피고의 입증이 부족한 상태에서 피고에게 외과적 배액술을 적극적으로 고려하지 않은 과실이 있다고 보아 원고들의 청구를 일부 인용하였다. 다. 대법원판결 요지 갑이 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 피고 병원 응급실에 내원하였고, 피고 병원 의료진이 다발성 간농양으로 진단 후 농양에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술을 계속 시도하다가 갑이 사망한 사안에서, 피고 병원 의료진이 망인에게 경피적 배액술을 계속 유지한 것이 갑의 증상이나 상황에 따른 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하지 않은 것이라거나, 갑의 상황, 당시의 의료수준, 의사의 지식·경험에 따라 선택 가능한 진료 방법 중 합리적인 재량 범위를 벗어난 것으로서 과실로 볼 만한 정도라고 평가하기 어렵고, 특히 경피적 배액술로도 갑의 증상이 호전되지 않았을 당시를 기준으로 갑에 대한 외과적 배액술의 실시가 실제 가능한 상태였는지, 수술기술이나 방법, 수반되는 위험성은 무엇인지, 수술적 조치를 받았더라면 사망의 결과에 이르지 않았을 것인지 등을 해당 분야 전문의의 감정 등을 거쳐 확인한 후, 당시 갑의 임상상태나 의학상식에 비추어 경피적 배액술 외에 외과적 배액술을 실시하는 것이 통상의 의사라면 당연히 선택할 만한 정도였는지를 면밀히 살펴 해당 조치를 취하지 않은 피고 병원 의료진의 과실 유무를 판단하였어야 했음에도, 갑에 대한 외과적 수술 치료가 불가능한 상태였다는 피고 병원의 입증이 부족하다면서 수술적 배농을 실시하지 않은 것에 곧바로 과실이 있음을 인정한 원심 판단에 법리 오해 등의 잘못이 있다. 라. 평석 대상판결은 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때 요구되는 주의의무의 정도를 판단하는 기준으로서 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 환자를 진찰·치료하는 등의 의료행위에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다는 점, 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 경우 그 요법으로서 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떠한 것을 선택할 것이냐는 해당 의사의 재량의 범위 내에 속한다는 점을 명확히 하였다. 또한 대상판결은 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 인과관계를 추정할 수 있다고 보면서도 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라는 인과관계 추정의 한계를 밝힘으로써 기존 판례(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등)의 법리를 다시 확인한 것이다. [형사판례] 3. 한의사의 초음파 의료기기 사용은 한의사의 면허 외 의료행위가 아니므로 의료법 위반죄 성립되지 아니함 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결) 가. 사실관계 한의사인 피고인은 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허 의료행위로 인한 의료법 위반죄로 기소되었다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 한의사가 현대적 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 법리에 따라 한의사인 피고인에 대해 의료법 제27조 제1항 위반죄가 성립한다고 보았다. 다. 대법원판결의 요지 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발, 제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기의 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 의료전문가인 한의사가 진단의 보조 수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결의 ‘종전 판단기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다(이하 ‘새로운 판단기준’). 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조 수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 ‘한의사가 서양 의료기기인 초음파 진단기를 사용하여 진료행위를 한 것은 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위(무면허 의료행위)에 해당한다’는 반대의견이 있었다. 라. 평석 대상판결은 의사와 한의사를 구별하는 이원적 의료체계를 유지하면서도 의료행위의 가변성, 과학기술의 발전, 교육과정의 변화, 의료소비자의 합리적 선택 가능성 및 형사법의 대원칙인 죄형법정주의 관점 등을 고려하여, 한의사의 진단용 의료기기 사용의 허용 여부에 관하여 위와 같은 새로운 판단기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 대상판결은 한의사로 하여금 침습 정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니라 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것이고 본질이 진단용인 의료기기에 한정하여, 그 특성 및 사용에 관한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 사용하더라도 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백하지 아니한 경우에는, 한의사가 한의학적 진단의 보조 수단으로 이를 사용하더라도 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에는 해당하지 않는다는 의미이다. 4. 죽음이 예상되는 환자들이 입원한 호스피스 의료기관이라 하더라도 간호사의 사망진단은 무면허 의료행위로서 의료법 위반 (대법원 2022. 12. 29 선고 2017도10007 판결) 가. 사실관계 호스피스 의료기관에서 근무하는 의사인 피고인이 부재중에 입원환자가 사망한 경우 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 여부를 확인한 다음 사망진단서를 작성하여 유족들에게 발급하도록 하여 무면허 의료행위로 인한 의료법 위반 및 이에 대한 교사로 기소되었다. 나. 사건 경과 1심에서는 간호사인 피고인들이 죽음이 예정되어 있던 환자가 야간에 사망한 경우, 사망을 확인(검안)하고, 그 사망 얼마 전 의사인 피고인이 미리 작성해 놓은 그 환자의 사망원인에 따라 사망진단서를 발급하는 행위는 의사 면허가 없는 자가 의료행위를 하였다는 구성요건에는 해당된다고 하더라도 사회통념상 허용될 만한 정도의 사회상규에는 위배되지 아니하는 정당행위로 보아 무죄를 선고하였으나, 항소심에서는 이를 사회통념상 허용될 만한 정당행위에 해당하지 않는다고 보아 피고인들에 대하여 선고유예(벌금 각 30만 원 또는 각 100만 원)를 선고하였다. 다. 대법원 판결 요지 환자가 사망한 경우 사망 진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 피고인들을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 라. 평석 대상판결은 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자로 보면서, 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것이라는 기존 판례(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2015. 6. 23. 선고 2014다15248 판결 등)의 법리를 다시 확인하였다. 대상판결은 사망진단이라는 의료행위의 성질 및 간호사에 의한 사망진단이나 검안행위를 허용하지 않는 의료법 취지를 고려하면 사망진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없음을 밝힘으로써, 의료행위의 성질, 위험성, 관련 법령의 취지 등을 고려하여 어떠한 의료행위의 경우 간호사로 하여금 이를 보조하게 할 수 없으며, 이와 같은 의료행위를 판단함에 있어서 일정 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다. 5. 진단서 발급 의료기관을 소개하고 그 비용을 환자로부터 지급받은 경우 의료법 제27조 제3항 위반죄 성립되지 아니함(대법원 2022. 10. 14 선고 2021도10046 판결) 가. 사실관계 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금 중 일부를 수수료 명목으로 지급받았다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 의료법 제27조 제3항 위반죄는 성립하지 않으나, 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 보았다. 다. 대법원판결 요지 의료법 제27조 제3항의 규정·내용·입법 취지와 규율의 대상을 종합하여 보면, 위 조항에서 정한 ‘영리 목적’은 환자를 특정 의료기관·의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 대한 대가로 그에 따른 재산상 이익을 취득하는 것으로, 이때의 ‘대가’는 간접적·경제적 이익까지 포함하는 것으로 볼 수 있지만, 적어도 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제한다고 봄이 상당하다. 그러므로 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 이는 치료행위를 전후하여 이루어지는 진단서 발급 등 널리 의료행위 관련 계약의 성립 또는 체결과 관련한 행위이자 해당 환자에게 비용 대납 등 편의를 제공한 행위에 해당할 수는 있지만, 그와 관련한 금품수수 등은 환자의 소개·알선·유인에 대하여 의료기관·의료인 측이 지급하는 대가가 아니라 환자로부터 의뢰받은 후유장애 진단서 발급 및 이를 이용한 보험처리라는 결과·조건의 성취에 대하여 환자 측이 약정한 대가를 지급한 것에 불과하여, 의료법 제27조 제3항의 구성요건인 ‘영리 목적’이나 그 입법 취지와도 무관하므로, 위 조항이 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 평석 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 조항은 환자와 특정 의료기관·의료인 사이에 치료위임계약의 성립 또는 체결에 관한 중개·유도 또는 편의를 도모하는 행위에 대하여 그 대가 지급 원인 및 주체를 불문하고 대가를 지급받는 경우를 모두 의료법 제27조 제3항 위반행위가 되는 것으로 해석될 여지가 있고, 이러한 해석에 따르면 위반행위의 범위가 매우 넓어져서, 환자의 필요에 따라 치료 위임계약의 편의를 도모하고 환자로부터 그 비용을 지급받는 다양한 형태의 서비스 제공 행위가 모두 위 의료법 위반행위에 해당될 수 있으므로 위반행위의 범위를 명확히 확정할 필요가 있었다. 대상판결은 의료법 제27조 제3항의 ‘영리목적’ 및 그 ‘대가’의 의미를 동 조항의 입법 취지와 규율 대상을 고려하여 합목적적으로 해석함으로써 의료법 제27조 제3항이 금지하는 행위의 태양을 명확히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. [행정판례] 6. 요양기관 업무정지 처분은 대물적 성격을 가지므로 폐업한 요양기관에서 발생한 위반행위를 이유로 폐업한 요양기관 개설자가 새로 개설한 의료기관에 대하여 업무정지 처분은 위법 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결) 가. 사실관계 의사인 원고는 병원을 개설·운영하다가 폐업하였고, 폐업 후 두 달 뒤에 새로운 병원을 개설·운영하였다. 원고는 폐업한 병원에서 병원이 아닌 곳에서 진료하고 원외처방전을 발급한 것이 문제가 되어 보건복지부 장관으로부터 새로 개설한 병원에 대해 10일의 업무정지 처분을 받게 되자 해당 처분을 취소하는 행정소송을 제기하였다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 요양기관 업무정지 처분은 요양기관의 영업 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 요양기관이 폐업한 때에는 폐업한 요양기관에 대하여는 업무정지 처분을 할 수 없고 새로 개설한 요양기관은 처분의 대상이 아닌 다른 요양기관에 대한 것이므로 처분이 위법하다고 보아 처분을 취소하였다. 다. 대법원판결의 요지 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여 비용을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지 처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여 비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지 처분을 할 수는 없다. 라. 평석 대상판결은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다는 기존 법리에도 부합하는 타당한 판결이다. 한편, 대상판결에서는 구 의료법 제66조 제1항 제7호에 의하면 보건복지부 장관은 의료인이 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때에는 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있고 이와 같이 요양기관 개설자인 의료인 개인에 대한 제재 수단이 별도로 존재하는 이상, 위와 같은 사안에서 제재의 실효성 확보를 이유로 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 ‘요양기관’을 확장 해석할 필요도 없다는 사유를 기재하고 있다. 그러나 설령 제재의 실효성이 확보되지 않는 경우라고 하더라도 이는 별도의 입법을 통해 해결하여야 할 문제로 보이며 단지 제재의 필요성을 이유로 하여 해당 처분의 성격과 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 해석은 허용되어서는 안 될 것이다. 차효진 변호사(법무법인(유) 세종)
의료법제33조제2항
의료기관개설
사무장병원
차효진 변호사(법무법인(유) 세종)
2023-11-26
정진환 변호사(법무법인 광장)
의료광고와 영리목적의 환자소개·알선·유인행위
I. 사실관계 및 하급심의 판단 1. 사실관계 피고인들은 온라인 광고대행 회사(A), 그 법인의 대표이사(B), 안과의원 원장(C)이다. 피고인 B와 C는 A가 운영하는 인터넷 사이트에 라식/라섹 수술에 대한 이벤트 광고를 하기로 하고 유상 광고계약을 체결한 후, A가 운영하는 웹사이트 홈페이지에 2008년 3월 11일부터 2008년 3월 24일 까지 '라식/라섹 90만원 체험단 모집'이라는 제목으로 "응모만 해도 강남 유명 안과에서 라식/라섹 수술이 양안 90만원 OK, 응모하신 분들 중 단 1명에게는 무조건 라식/라섹 체험의 기회를 드립니다"라는 이벤트 광고를 게재하고 위 기간 동안 2회에 걸쳐 위 사이트 30만 명의 회원들에게 위와 동일한 내용의 이벤트 광고를 이메일로 각 발송하고, 응모 신청자 중 20명이 90만원에 라식·라섹수수을 받도록 하였다. 2. 하급심의 판단 제1심은 피고인들이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하였다고 판단하여 의료법 제88조, 제27조 제3항에 따라 피고인 A를 벌금 2백만원에, 피고인 B를 벌금 3백만원에, 피고인 C를 2백만원에 처하는 판결을 내렸다. 한편, 제2심은 홈페이지 광고에 대해서는 의료시장의 질서를 근본적으로 해한다고는 볼 수 없다고 판단한 반면, 불특정 다수인에게 직접 수령되는 전자메일을 발송하여 광고한 것은 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 위험과 우려가 있다고 판단하여 의료법 제88조, 제27조 제3항에 따라 피고인들을 벌금형에 처하였으나 제1심보다는 벌금액이 낮아졌다. II. 대법원 판결의 요지 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니므로 의료광고에 대한 관계에서는 의료법 제27조 제3항이 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 따라서 의료광고행위는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 유인에 해당하지 아니한다. 나아가 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 C가 피고인 A를 통하여 이메일을 발송한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항의 환자의 유인이라고 볼 수 없고, 위와 같은 광고행위가 피고인 C의 부탁을 받은 피고인 A와 B를 통하여 이루어졌더라도 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. III. 평석 1. 영리를 목적으로 환자를 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위의 금지 현행 의료법 제27조 제3항 본문은 "누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있으며, 이는 판시대상 행위의 행위시점에 있어서도 동일하다. 의료법이 이와 같이 환자 소개·알선·유인행위 등을 금지하는 기본적인 이유는 환자 유치를 둘러싼 금품수수 등의 비리를 방지하고, 나아가 의료인 사이의 불필요한 과당경쟁에 의한 폐해를 방지하고자 하는 데에 있다. 그리고 의료인 숫자의 증가와 의료의 상품화 현상으로 인하여 의료시장에서의 경쟁이 날이 갈수록 치열해지고 그 과정에서 의료인의 과잉진료 내지 요양급여 과다청구 문제가 계속해서 제기되고 있는 점을 고려하면, 의료법 제27조 제3항 본문의 기본 취지는 현재에도 충분히 그 타당성이 인정될 수 있다고 할 것이다. 2. 유인행위의 제한적인 해석 의료법 제27조 제3항은 1981년 의료법 개정 당시에 동법 제25조 제3항으로 입법된 것으로서 당초에는 사회적 폐해를 야기하던 소위 의료브로커들의 무분별한 유인행위를 규제하고자 하던데 그 목적이 있었으나, 입법 심의과정에서 그 규제대상이 의료인에게까지 넓혀졌다. 의료브로커들의 활동이 의료인이나 의료기관의 직·간접적인 승인 하에 이루어졌던 현실을 고려하면 위와 같은 입법이 잘못되었다고 할 수는 없으나, 의료서비스를 제공하는 의료인이나 의료기관의 입장에서는 환자의 유치행위 자체가 기본적인 직업수행의 일부를 구성할 수 있는 만큼 '유인'행위를 제한적으로 해석할 필요성이 대두되는 것은 필연적이라 하겠다. 대법원이 의료법 제27조 제3항 소정의 유인행위를 "기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위"라고 판시하면서도(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126판결), 제3자가 개입되지 않고 의료인 또는 의료기관만이 관여한 환자유인행위에 대해서는 "환자유치 과정에서의 위법행위는 상당 부분 구 의료법 제46조 위반으로 처벌이 가능한 점 등에 비추어보면, 의료기관·의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항(현 의료법 제27조 제3항)의 환자의 유인이라 할 수 없다"고 판시한 것은 의료법 제27조 제3항의 입법목적이나 의료현실을 고려할 때 타당하다고 생각된다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결, 2007. 4. 12. 선고 2007도256판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도10542판결). 3. 의료광고 규제 완화의 고려 대상판례에서 대법원이 설시하고 있는 바와 같이, 의료광고는 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 내포하고 있으므로, 환자의 소개·알선·유인행위를 금지하는 의료법 제27조 제3항은 의료광고 규제의 맥락에서 함께 살펴보아야 할 필요성이 있다. 의료법 제27조 제3항에 규정된 금지행위 중 특히 유인행위를 지나치게 엄격하게 해석·적용하는 경우 의료광고의 순기능적 성격, 즉 의료서비스 제공자인 의료인 사이의 경쟁촉진과 의료서비스 수요자인 환자의 정보접근권 내지 선택권의 보장이 저해될 수도 있으므로 의료법 제27조 제3항을 해석함에 있어서는 의료서비스 체계 전반을 아우르는 거시적인 관점에서의 비교형량이 필요하다. 의료법은 1951년에 국민의료법으로 제정된 이래 의료광고에 대해 '원칙적 금지, 예외적 허용' 방식을 취하여 왔다. 그런데 헌법재판소는 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였으며(2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정), 이에 따라 의료법은 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되어 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고만을 예외적으로 금지하기에 이르렀다. 따라서 의료법 제27조 제3항을 해석·적용함에 있어서는 의료관련 정보를 소비자에게 보다 폭 넓게 제공하도록 허용하여 의료인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유와 함께 환자의 알권리와 합리적인 선택권이 보장될 수 있도록 의료광고 관련 의료법 조항이 개정된 점을 함께 고려하는 것이 바람직하다. 대법원이 대상판결에서의 이유 설시를 통해 이 점을 확인한 것은 의료법 개별 조항의 체계적·조화로운 해석의 측면뿐 아니라 의료시장에서 발생할 수 있는 개별 주체들 상호간의 이해상충의 문제를 거시적인 관점에서 균형 있게 해결하고자 하고자 한 것으로서 높이 평가할 수 있다고 생각한다. 4. 결론 대상판결은, 제3자가 개입되지 않은 의료인 또는 의료기관의 환자유인행위에 대해서 "의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 유인이라 할 수 없다"라고 판시한 기존의 대법원 판례를 따른 것에서 더 나아가 "그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 않는다"고 판시하여, 현행 의료법 하에서 허용될 수 있는 제3자를 통한 광고행위의 한계를 넓혀 준 것으로 이해된다. 의료인 또는 의료기관이 직접 수행하는 광고보다는 광고대행업체를 통한 의료광고가 늘어나고, 광고수단도 종래의 오프라인 광고에서 인터넷 및 이동통신수단을 이용한 온라인 광고로 변화하고 있는 의료계 현실을 반영할 뿐 아니라, 의료소비자인 환자의 알권리 신장과 의료인 및 광고대행업자의 직업수행 자유의 보호 측면에서도 대상판결은 바람직한 판결이라고 생각된다. 다만, 대상판결은 의료법 제27조 제3항에 저촉될 수 있는 "의료시장의 질서를 현저하게 해치는" 광고행위의 구체적인 기준을 제시하고 있지는 아니하므로 향후에도 구체적인 사실관계에 따라 개별 의료광고의 의료법 제27조 제3항 위반 문제는 대두될 수 있음에 유의할 필요가 있다.
2012-10-15
김기섭 변호사(서울)
인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임
1. 사실관계 가. 피고는 자신의 군(郡)에 대한 홍보와 안내, 주민들의 의견청취를 목적으로 인터넷에 홈페이지를 개설해 운영하여 왔다. 나. 2001. 4. 23. 12:14경 최원탁 명의로 위 홈페이지의 ‘방명록란’에 ‘원고씨에게 묻고 싶다’는 제목으로 원고의 공직생활 중 성추행사건, 의성군 부군수 재직시 금품수수, 감사명목의 금품수수에 관한 내용의 글이 게시되었다. 이에 원고는 2001. 4. 24. 03:24경 위 ‘방명록란’에 ‘고맙습니다’라는 제목으로 위 최원탁이 질문한 성추행의혹 및 금품수수 의혹이 사실이 아님을 해명하는 내용의 글을 게시하였다. 다. 2001. 4. 24. 20:56 경 성동춘 명의로 위 홈페이지의 ‘칭찬합시다란’에 ‘원고씨의 성추행에 대한 진실을 말한다’는 제목으로 원고의 성추행 및 금품수수가 사실이라는 취지의 글이 게시되었고, 같은 날 21:25 경 이재용 명의로 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘원고씨 성추행관련신문보도’라는 제목으로 원고의 성추행 및 금품수수사실과 관련한 1992. 10. 24.자 경북일보, 1992. 10. 25.자 매일신문, 한겨레신문의 보도내용이 게시되었다. 라. 이에 원고는 2001. 4. 27. 00:58경 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘무책임한 명예훼손에 경악’이라는 제목으로 위 성동춘 명의의 글에 대하여 허위의 사실을 일방적으로 게재한 이상 그 책임을 면하기 어려울 것이라는 내용의 경고의 글을 올렸다. 마. 피고의 전산관리자는 2001. 4. 23. 오후경 위 홈페이지에 위 최원탁 명의의 글이 게시된 사실을 발견하고 그 날 이러한 사실을 총무과장에게 보고하였다. 바. 2001. 5. 7. 14:30경 답답해 명의로 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘청도군의 자질문제’라는 제목으로 개인 사생활에 대한 명예훼손적인 글에 대한 삭제를 요구하는 내용의 글이 게시되었고, 2001. 5. 8. 11:01 경 대박 명의로 위 ‘칭찬합시다’란에 ‘원고씨성추행관련신문보도’라는 제목으로 위 이재용 명의의 글을 비난하는 글이 게시되었으며, 그 무렵 청사인 명의로 위 ‘방명록란’에 ‘최원탁님 보세요’라는 제목으로 위 최원탁 명의의 글을 비난하는 글이 게시되었다. 사. 원고는 2001. 6. 9.경 피고 앞으로 위 최원탁, 성동춘 명의의 글들을 삭제해 줄 것을 내용증명으로 요구하였고, 피고는 같은 달 12. 이를 수령하고 피고의 전산관리자는 군수의 결재를 받아 같은 달 13. 09:40경 원고가 요구하는 위 최원탁, 성동춘 명의의 글을 비롯하여 그와 관련되어 있는 모든 게시물을 삭제하였다. - 판 결 요 지 - 인터넷 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수 없다. 2. 소송의 경과 가. 제1심(대구지방법원 2002. 6. 25. 선고 2001가단62531 판결) - 원고 청구 일부 인용 전자게시판을 설치, 운영하는 자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 게시된 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 살피건대 위 인정사실에 의하면 피고의 홈페이지에 게재된 위 최원탁, 성동춘 명의의 글등은 타인의 명예를 훼손하는 글이라 할 것이며, 위 최원탁 명의의 글이 게시된 당일 군의 전산관리자가 이러한 사실을 군의 총무과장에게 전달한 점, 위 최원탁, 성동춘 명의의 글들과 관련하여 이를 비난하거나 그 삭제를 요구하는 위 홈페이지 사용자의 글이 게시된 점 등에 비추어 볼때 피고로서는 원고의 내용증명에 의한 명시적인 삭제요구 이전에 이미 원고에 대한 이러한 명예훼손적인 글들이 게시판에 게시된 것을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 보여진다. 그럼에도 불구하고 피고는 이를 즉시 삭제하거나 원고와 위 글들의 처리에 대한 의논을 하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고 약 52일 가량 이를 그대로 방치하여 둔 것이라 할 것이다. 따라서 원고는 이로 인하여 상당한 정신적 고통을 입었다 할 것이므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위와 같은 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다. 나. 제2심(대구지방법원 2002. 11. 13. 선고 2002나9163 판결) - 원고 항소 일부인용 손해배상책임의 발생에 관하여는 제1심의 판결을 그대로 원용하고, 손해배상의 범위에 있어서만 제1심 판결보다 원고의 청구를 더 많이 인용했다. - 연 구 요 지 - 온라인서비스제공자의 책임에 관한 대법원의 구체적 판단준칙을 최초로 설정해 주었다는 점에서 매우 큰 의미를 가지고 있다 하지만 삭제의무의 근거가 법령에 의한 것인지, 아니면 조리에 의한 것인지 밝히지 않은 것은 논리구성에 문제가 있다 하겠다 3. 대상판결 - 원심 파기환송 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모·영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적·경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수는 없다. 따라서 비영리 군정(郡政) 홍보사이트의 게시판에 익명의 이용자가 임의로 게시한 게시물에 관하여 게시된 것을 알게될 때마다 원고가 반론까지 게시하였다가 그 후 원고가 그 게시물의 삭제를 공식 요청하자 즉시 피고측 담당자가 그를 삭제하기에 이르렀던 이 사건에서, 원심으로서는 앞서 본 관련 사항들을 모두 심리한 다음 거기서 밝혀진 사정을 종합적으로 고려하여 피고에게 그 게시물에 대한 삭제의무가 있는지를 판단하여야 할 것이다. 4. 평석 (1) 문제의 제기 대상판결은 인터넷상의 전자게시판을 통하여 이루어지는 명예훼손 사례에서 직접적인 명예훼손 행위자 이외에 온라인서비스 제공자의 책임에 대하여 정면으로 설시하고 있다. 최근 인터넷상의 명예훼손사례는 폭증하고 있으나 이에 대한 법원의 태도를 가늠할 수 있는 판결이 부족한 터에 참으로 반가운 판결이지 않을 수 없다. 그 동안 학계에서는 미국 등 외국에서 진행되고 있는 인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임에 관한 이론의 소개가 활발하였다. 그러나 외국의 판례이론은 비교적 정립되어 있고 부족한 부분은 입법에 의하여 문제를 해결하고 있는 데, 우리 법제는 온라인서비스제공자의 책임에 관한 이론의 정립이나 입법이 아직 본격적이지 못한 상태이다. 이하에서는 인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임에 관한 외국의 법제도를 검토하고 우리 법제에서의 수용가능성과 이 문제에 관한 대상판결의 법리의 합리성을 상론하기로 한다. (2) 인터넷의 발달과 명예훼손 법제의 변화 가. 명예훼손 환경의 변화 우리 사회가 점점 성숙해지고 고도화되면서 종래에는 재산권에 관한 분쟁이 우리 법제의 중심과제이었으나, 이제는 인격권에 관한 관심이 높아지고 인격권을 둘러싼 분쟁도 주요한 과제의 하나로 등장하였다. 명예훼손은 언어에 의한 인격권 침해의 대표적인 유형인데, 종래 언론보도로 인한 인격권, 사생활 등의 침해가 분쟁의 중심에 위치하면서 최근 10년간 이 분야에 관한 법이론이 발달되고 판례가 집적되기에 이르렀다. 그러나 최근 인터넷의 등장은 우리 사회경제구조를 근본적으로 변화시키고 인터넷 공간 내지 사이버 공간이라는 종전의 법체제가 전혀 경험하지 못한 영역을 제공하였다. 이러한 인터넷이 제기한 새로운 문제 중 하나가 인터넷 공간에서 벌어지는 명예훼손이다. 예컨대 인터넷의 전자게시판을 통하여 정치인이나 연예인에 대한 악의적인 표현을 하는 것은 물론 결별한 애인과의 성관계 사실을 폭로하는 등 공적인물이 아닌 일반 사인에 대한 명예훼손도 무분별하게 자행되고 있다. 인터넷의 발달은 정보의 접근과 표현이 신속하고 경제적이라는 기술적 특성을 기반으로 한 것인데 인터넷을 통한 정보의 교환은 통신의 수단으로부터 표현의 자유를 담보하는 언론의 지위로 진화하였다. 인터넷은 정보의 유통과 표현의 자유를 고양시키는 획기적인 사회적 장치로서의 순기능을 수행하지만, 익명성이라는 또 다른 특성으로 인하여 사용자로 하여금 표현의 자유의 남용에 대한 유혹에 빠지게 만드는 역기능도 파생시켰다. 나. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 논의의 필요성 명예훼손이 이루어지는 인터넷 및 PC통신의 컴퓨터 통신망에 대한 개인의 접근이나 이용은 통상 그 통신망으로의 접속을 매개하는 사업자를 통하여 이루어지며 접속을 매개하는 사업자를 통하여 이루어지며 접속 후에 발생하는 명예훼손은 주로 불특정 다수인이 읽고 쓸 수 있는 전자게시판을 통하여 이루어진다. 그런데 통신망상에서 명예훼손이 일어난 경우 직접 명예훼손행위를 행한 자 이외에 그 행위가 일어난 가상공간을 관리, 운영하거나 가상공간에 접속할 수 있도록 매개해준 통신사업자나 전자게시판 운영자에게 그에 따른 책임을 부담시킬 수 있는지가 문제된다. 인터넷에서 이루어지는 명예훼손은 피해자가 피해사실을 알지 못하는 경우가 많고, 그 익명성 때문에 가해자를 쉽게 확인할 수 없다. 더욱이 피해자가 가해자를 찾아냈다고 하더라도 손해배상을 할 만한 자력이 없는 경우가 많다. 이러한 상황에서 피해자는 인터넷상에서 명예훼손의 공간을 마련해준 온라인서비스제공자에게 책임을 추궁할 필요성을 강하게 느낀다. 왜냐하면 온라인서비스제공자는 가장 용이하게 온라인 상의 명예훼손사실을 포착하고 이를 통제할 수 있는 유일한 지위에 있으며 다수인이 접속하는 전자게시판의 운용으로 인하여 간접적인 경제적 이익을 향유하고 있기 때문이다. 그러나 위와 같은 요청을 충족시키기 위하여 사업자에게 법적인 근거가 없는 무과실책임을 강요할 수는 없으므로 위와 같은 책임을 부담시킬만한 합리적인 법률상의 근거가 있어야 할 것이다. 실제로 온라인서비스제공자가 모든 자료를 모니터링(monitoring)하는 것은 상당히 어려운 일이고 그 자체는 바로 전자게시판 게시물에 대한 검열, 삭제, 내용규제 등 사용자의 표현의 자유나 자유로운 정보의 유통에 영향을 미치는 조치이다. 즉 온라인서비스제공자에 대한 책임의 강화는 그들에 대한 주의의무강화를 의미하여 결국에는 인터넷상에서 자유로운 정보의 유통과 의사의 자유로운 표현이라는 가치를 퇴색시키는 결과로 이어짐으로써 더 큰 가치를 잃을 위험성이 존재한다. 또한 온라인사업자에 대한 책임추궁을 막기 위한 사업자의 과다한 사전통제 작업은 통신망 이용비용의 증가로 어어져 결국 새롭게 발달하는 인터넷 산업의 위축을 가져올 우려도 있다.따라서 가치의 충돌이 다면적인 상황에서 온라인서비스제공자에게 어느 정도의 공동책임을 부여할 것인가는 대단히 어렵고도 중요한 법적 문제로 부각되었다. 5. 대상판결의 의의 온라인서비스제공자의 책임에 관한 종전 판결에서는 온라인서비스제공자가 그 이용자에 의하여 타인의 명예가 훼손된 사실을 알았거나 알 수 있었다면 적절한 조치를 취하지 아니한 것에 대한 책임이 있다고 판시하였으나, 대상판결은 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 걸이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수 없다고 판시한 것이 두 판결의 태도가 다르기 때문인 것으로 보이지는 않는다. 종전 판결은 명예훼손적 게시물의 삭제의무존재 및 사업자에 대한 책임추궁의 가능성을 개방한 것에 불과하였으나, 대상판결은 그 책임추궁을 위한 구체적 기준을 설정해 준 것으로서 대상판결의 기준에 의하더라도 종전판결의 결론은 동일할 것이라고 추정된다. 대상판결은 온라인서비스제공자의 책임에 관한 대법원의 구체적 판단준칙을 최초로 설정해 주었다는 점에서 매우 큰 의미를 가지고 있다. 즉 특히 온라인서비스제공자의 책임은 명예훼손뿐만 아니라 저작권침해, 음란물유통의 규제 등에 있어서도 문제가 되는 것이므로 앞으로 다른 분야의 판결에서도 중요한 선례로서 기능할 것이라고 기대된다. 또한 불법행위법은「價値의 對立」(conflict of value)이 문제되는 경우에는 ‘과실’과 ‘위법성’이라는 범주에 의하여 그 가치의 타당범위를 그때그때의 사안에 맞추어 획정할 중대한 임무를 가지게 된다고 한다. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 논쟁은 이미 언급하였듯이 여러 가지 가치들이 중첩되고 다면적으로 상충되어 해결이 어려웠던 영역이었다. 대상판결은 온라인서비스제공자의 삭제의무의 기준을 설정해 줌으로써 사업자의 위법행위와 적법행위 사이의 경계를 세우고 사업자와 피해자 사이에서 손해를 분담시키는 기능을 수행하였다. 이것은 판례가 종래 고전적인 불법행위법의 영역을 극복하고 현대적인 분쟁영역으로 적용범위를 확대하는 경향의 연장선 위에 있다고 할 것이다. 위와 같이 대상판결은 그 판례적인 가치 및 결론의 타당성에도 불구하고 논리구성에 있어 몇 가지 문제점을 드러내고 있다. 먼저 대상판결은 온라인서비스제공자의 명예훼손적 투고에 대한 삭제의무의 근거를 밝히지 않고 있다. 삭제의무의 근거가 법령에 의한 것인지, 아니면 일본 판결처럼 조리에 의한 것인지 명시하지 못한 아쉬움이 있다. 또한 삭제의무의 존재여부 문제와 삭제의무의 범위 내지 삭제의무위반의 기준 문제를 준별하지 못하고 혼동함으로써 논리의 정교함을 잃고 말았다. 마지막으로 삭제의무의 범위 내지 삭제의무위반 기준의 내용이 추상적이고 광범위하여 구체적 사례에서 수범자들에게 구체적 행위규범으로 작용하기 어렵다. 생각건대 장래 온라인서비스제공자의 명예훼손적 투고에 대한 삭제의무의 근거는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률이 적용되는 한 위 법령으로 삼아야 한다. 그리하여 삭제의무는 원칙적으로 피해자가 온라인서비스제공자에게 삭제요구를 한 경우에 발생하고 그 위반여부는 온라인서비스제공자가 투고된 표현이 명예훼손에 해당하는지 판단함에 있어 객관적으로 충분한 주의의무를 다했는지를 기준으로 삼아야 할 것이다.
2003-11-24
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조건부 해고처분에 대한 확인의 이익
法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다. 
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