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- 대법원 2021. 6. 24. 선고 2020도17860 판결 -
토플 모의고사 프로그램 가맹계약 중개 역할을 하는 피고인이 가맹학원의 관리자 ID로 접속한 것이 정보통신망 침입에 해당하는지 여부
Ⅰ. 실체적 사실관계 공소외 주식회사 X(이하 'X')가 제공하는 토플 온라인 모의고사 프로그램 가맹계약의 중개 역할을 하는 피고인 주식회사 B(이하 '피고인 회사 B')의 경영자인 피고인 A가 X와의 민사 분쟁으로 접속이 차단되자, X나 가맹학원의 승낙 없이 가맹학원의 관리자 ID로 위 토플 온라인 모의고사 관련 사이트에 접속하여 응시자가 시험을 볼 수 있게 한 사안에서, 이는 서비스제공자인 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것에 해당한다는 이유로 공소가 제기되었다. 이 사안의 실체적 사실관계는 다음과 같다. ① X는 미국의 비영리법인인 ETS(Educational Testing Service)가 개발한 TOEFL iBT 시험을 위한 온라인 모의시험인 TPO의 국내 독점 판매권을 가지고 있다. ② X는 2010년 4월 9일 피고인 회사 B와 사이에 X가 피고인 회사 B에게 TPO를 공급하는 내용의 'TPO 지사계약' 및 'TPO 시험센터 운영계약(이하 통틀어 '이 사건 TPO 계약'이라고 한다)'을 체결하였다. ③ 피고인 회사 B는 위 '시험센터 운영계약'에 따라 공소사실 기재 장소에 '강남토플센터'를 설치하고 그 곳에서 TPO를 보기 원하는 개인들로부터 신청을 받아 TPO를 치르게 하였고, '지사계약'에 따라 학원 등을 상대로 일종의 가맹계약을 체결하여 피고인 회사 B를 통해 X의 TPO를 치를 수 있도록 제공하였다. ④ 위 '지사계약'에 따라 피고인 회사 B가 신규 학원을 유치한 경우, 피고인 회사 B는 X에 C어학원을 신규 학원으로 등록한 다음 C어학원으로 하여금 "http://www.toefltpo.com/c" 사이트를 통해 그 소속 학원생들에게 시험을 볼 수 있도록 제공하여 주었다. ⑤ 한편 X는 피고인 회사 B가 2013년 8월경부터 TPO 공급대금을 지급하지 않자 2014년 2월경 X의 인터넷 사이트(http://www.toefltpo.com)상의 '강남토플센터(http://www.toefltpo.com/enr)' 링크아이콘을 삭제하였고, 2014년 4월 초순경 피고인 회사 B가 강남토플센터에서 TPO를 치를 수 있도록 관리하고 있던 사이트(http://www.toefltpo.com/enr)에 대한 피고인 회사 B의 접속권한을 차단하였다. ⑥ 피고인 회사 B의 TPO 담당 직원인 D 및 E는 2014년 4월 15일경 강남토플센터에 TPO를 신청한 개인 응시자들에 대한 시험을 진행하기 위하여 강남토플센터 사이트에 접속하려고 하였으나, 접속이 차단된 사실을 알고 X에 항의하였고, 이러한 사실을 피고인 A에 보고하였다. ⑦ 그 후 D와 E는 피고인 회사 B에서 지사계약을 통해 영업을 한 C어학원 명의로 등록된 TPO 사이트(http://www.toefltpo.com/c)에 피고인 회사 B가 알고 있던 관리자 아이디로 접속한 다음, 위 사이트에서 강남토플센터에서 TPO를 치르는 개인들의 아이디와 비밀번호를 입력한 후 승인을 하여 개인들로 하여금 시험을 치르게 하였다. ⑧ 한편 피고인 회사 B는 2014년 4월 9일 X에게 '2014년 4월 8일 현재 미지급금 9591만1600원을 2014년 4월 30일까지 전액 변제하겠다'는 내용의 채무변제확인서를 작성해 주었으며, 피고인 A는 위 채무변제확인서에 보증인으로 서명하였다. 이와 관련하여 피고인 A는 수사기관에서 '위 채무변제확인서를 작성하면 차단된 TPO 공급을 재개하겠다고 하여 이를 작성하게 되었다'는 취지로 진술하였다. ⑨ 당시 C어학원의 원장이었던 F는 법정에서 피고인 회사 B가 C어학원의 TPO 사이트를 이용하여 강남토플센터의 개인 이용자들에게 모의시험을 치르게 하였다는 사실을 X로부터 연락을 받아 처음 알게 되었다는 취지로 진술하였다. Ⅱ. 절차적 사실관계 1. 제1심법원의 판단(서울중앙지법 2018. 12. 3. 선고 2017고정2588 판결) X로부터 C어학원에게 부여된 TPO 사이트에 피고인 회사 B가 C어학원의 관리자 아이디와 비밀번호를 이용하여 접속한 다음 강남토플센터에 모의시험을 신청한 학생들로 하여금 시험을 치르게 할 정당한 권한이 있었다고 보기 어렵고, 설령 관리자로서의 권한이 있었다 하더라도 그 권한을 초과하여 침입한 경우에 해당하며, 나아가 피고인 A도 위와 같은 내용을 잘 알고 있었던 것으로 판단된다. 2. 원심법원의 판단(서울중앙지법 2020. 11. 27. 선고 2018노3978 판결) C어학원의 TPO 사이트에 대한 접근 권한은 그 학원에게만 부여된 것이고 위 TPO 사이트의 서비스제공자는 X라고 인정한 후, 피고인 A가 X나 C어학원의 승낙 없이 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속한 것은 서비스제공자인 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020도17860 판결) 피고인들의 상고를 기각하였다. Ⅲ. 평석 1. 정보통신망법 제48조 제1항의 의의 및 구성요건 정보통신망법 제48조 제1항에서는 "누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있다. 이 조문의 구성요건은 다음과 같다. 첫째, 정보통신망법 제48조 제1항의 위반행위 객체는 '정보통신망'이다. 둘째, 해당 행위가 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여야 한다. '정당한 접근권한이 없는 경우'와 '허용된 접근권한을 넘은 경우'를 보다 세밀하게 구분할 필요가 있다. 참고로 범죄정보데이터베이스에서 자동차등록번호를 조회할 수 있는 일반적 권한을 가진 피고인이 뇌물수수 내지 금전차용의 목적으로 제3자의 자동차등록번호를 조회한 사안에서 미국 연방대법원은 "컴퓨터 내 정보에 접근할 권한이 있는 경우에는 부정한 목적으로 해당 정보에 접근하였다고 하더라도 접근권한을 넘는 행위에 해당하지 않아 CFAA 제1030조 (a)(2)를 위반한 것이 아니다"라고 판시한 바 있다[Van Buren v. United States, 940 F.3d 1192 (11th Cir. 2019), cert. granted, 593 U.S.(June 3, 2021)]. 2. 결론 원심법원은 "피고인 A가 공소외 회사 X나 C어학원의 승낙 없이 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속한 것은 서비스제공자인 공소외 회사 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것에 해당한다"라고 판시하였고, 대법원은 원심의 판단을 수긍하면서 상고를 기각하였다. 즉, 원심법원과 대법원은 이 사안에서 피고인들의 해당 행위는 '정당한 접근권한 없이' 정보통신망에 침입한 행위에 해당한다고 판시하였고, '허용된 접근권한을 넘어' 정보통신망에 침입한 행위로는 보지 않았다. 반면에 제1심법원은 피고인 회사 B가 관리자로서의 권한이 있었다고 하더라도 그 권한을 초과하여 침입한 경우에 해당할 가능성을 열어 놓았다. 이와 관련하여 피고인 회사 B가 해당 학원의 TPO 사이트 등록 과정에서 해당 학원의 관리자 아이디와 비밀번호를 생성하여 알게 된다 하더라도, 이것이 피고인 회사 B가 운영하는 강남토플센터의 학생들에게 시험을 치르게 할 용도로 사용할 권한을 부여받은 것으로 해석하기는 어려운 점을 하나의 고려요인으로 설시하였다. 이 사건에서 대법원은 정보통신망에 대한 접근권한의 유무 및 범위에 대해서 서비스제공자를 기준으로 판단하여야 한다는 점을 분명히 하고 있다. 대법원은 이용자인 가맹학원 C어학원의 승인이 없는 경우에도 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속한 것이 서비스제공자인 공소외 회사 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것으로 보고 있다. 이 부분은 방론(dictum)의 여지를 열어 놓고 있는 것으로 보인다. 따라서, 이용자인 가맹학원 C어학원의 승인을 얻어 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속하였다면 서비스제공자인 공소외 회사 X의 의사에 부합하여 정당한 접근권한이 있는 것으로 판단할 가능성이 열려 있다고 볼 여지가 있다. 이러한 경우에 이용자의 접근권한을 기준으로 판단할 것인지 아니면 서비스제공자의 접근권한을 기준으로 판단할 것인지 여부는 좀 더 지켜볼 필요가 있다(전응준·신동환, '정보통신망 침입행위 관련 연구-정보통신망법 제48조 제1항을 중심으로', 문화미디어엔터테인먼트법, 제14권 제1호, 2020년 6월 30일, 178면). 이규호 교수 (중앙대 로스쿨)
정보통신망
침입
접근권한
이규호 교수 (중앙대 로스쿨)
2021-08-30
오경식 교수(강릉원주대 법대)
사전수뢰죄에 있어서의 청탁의 법리
Ⅰ. 들어가며 최근 언론 보도에 따르면 법원은 사전수뢰죄로 검찰이 청구한 사전구속영장을 1999년 대법원 판결을 근거로 기각하였다. 필자가 검토한 결과 사전수뢰죄에 대한 판례는 그 사례가 매우 적을 뿐더러, 현실에서 주로 나타나는 '묵시적 청탁'과 관련된 사례는 더더욱 찾기 어려웠던 바, 그러한 이유로 시일이 많이 경과하였음에도 위 판결이 법원 결정의 근거가 되었던 것으로 보인다. 그러나 해당 판결을 확인한 결과 법이론의 측면 뿐만 아니라 실무상 형평의 측면에서도 문제점이 있어 이하에서는 이를 검토해 보도록 한다. Ⅱ. 사안 피고인은 모 지방자치단체장 선거에 출마하기 위하여 국회의원직을 사임하였고, 자치단체장 선거일 며칠 전 B회사의 A사장으로 부터 민원과 관련한 현안에 대하여 최대한 편의를 봐달라는 청탁조로 2억원이 든 사과상자를 받았다. 그 후 당선이 되어 지방자치단체장으로 취임하였다. 이와 같은 사안을 형법 제129조 제2항에 규정된 사전수뢰죄로 처벌할 수 있는가가 문제되었다. 당시 B그룹의 A가 조성한 비자금은 수십억원에 이르렀는데, 검찰은 이 비자금의 사용처를 추적하여 비자금이 사용된 내역 중 정치인들 30여명의 명단을 확보한 다음 그 중 일부 정치인들을 수억원의 뇌물을 수수한 혐의로 구속기소하였고, 8명을 뇌물수수 혐의로 불구속기소, 나머지 25명에 대해서는 그들이 받은 돈이 뇌물이 아닌 정치자금, 선거자금 내지 후원금인 것으로 보아 혐의없음 처분을 하였다. 검찰은 피고인을 자치단체장에 취임하기 직전 2억원을 받은 사실로 인한 사전수뢰죄 혐의로 불구속기소하였는데, 이에 대하여 1심 재판부인 서울지방법원 제30형사부는 1997. 12. 29. 사전수뢰죄는 '구체적이고 특정된 직무행위에 대한 청탁과 승낙이 있어야만 성립한다'고 하면서, 피고인이 받은 2억원은 '추상적이고 막연한 부탁의 대가로 전달된 청탁금 또는 정치자금에 불과'하다고 무죄를 선고하였고, 검찰은 항소, 상고하였으나, 서울고등법원, 대법원에서 모두 항소기각, 상고기각되었다. Ⅲ. 판결요지 및 쟁점 사전수뢰죄에서 구성요건으로 규정하는 '청탁'의 구체성과 특정성의 요부 및 그 정도가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 그 법리에 대하여 명확한 구체적 설시를 하지는 아니하였지만 원심이 사전수뢰죄에 있어서의 청탁의 구체성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 원심(항소심인 서울고등법원 98노193호 판결도 구체적인 사전수뢰죄의 청탁의 구체성에 대한 법리 설시 없이 1심인 서울지방법원 97고합436호 판결의 취지를 인용하였다)과 1심의 사전수뢰죄에 대한 법리를 그대로 수긍하였는바, 아래에서는 사전수뢰죄에서의 '청탁'의 해석론을 구체적으로 밝힌 1심 판결에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅳ. 평석 1. 1심 판결의 요지 이 사안에서 1심 법원은 사전수뢰죄의 '청탁을 받고'라는 구성요건을 강조하면서 범죄성립을 위해서는 "어느 정도 구체적이고 특정된 직무행위에 대한 부탁과 그에 대한 승낙"이 있을 것을 요하고, 청탁과 승낙은 "반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적이어도 무방하나, 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야" 한다고 판시하였다. 2. 사전수뢰죄의 '청탁'에 대한 해석 일반 1) 학설의 일반적인 설명 이에 대하여 학설은 『청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하며, 「청탁을 받고」란 그러한 의뢰에 응할 것을 수락하는 일체의 행위사정을 말한다. 부정한 직무행위의 의뢰이거나 정당한 직무행위의 의뢰이거나 묻지 않으며, 청탁과 약속이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니다. 또 이 경우 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문한다(김일수, 서보학, 박상기, 정성근, 박광민). 원래 형법전에 「청탁을 받고」라는 용어가 나타난 것은 구 형법이 「전항의 경우에 청탁을 받은 때」라 하여 그 죄책을 무겁게 규정한 데서 비롯되었으나 구 형법의 해석에 있어서도 청탁의 유무는 죄책의 경중에 대한 표준이 되지 못하고 오직 그 직무와 그에 대한 대가관계의 유무를 결정하는 하나의 표준이 되는데 지나지 않을 뿐이라고 하여 왔는데, 현행법이 일본 형법 가안의 영향을 받아 단순수뢰죄의 경우는 이를 삭제하고 본죄에 있어서는 행위의 주체가 공무원 또는 중재인이 될 자이므로 뇌물과 직무와의 관계가 명확하지 아니하다고 보아 청탁을 하나의 구성요건으로 한 것이다』고 하여 직무행위가 특정될 필요는 없고, 어느 정도의 구체성만으로 족하다고 설명한다. 2) 일본 학설 및 판례의 태도 일본 형법은 제197조 제1항 전단에서 '단순수뢰죄'를, 같은 항 후단에서 "이 경우에 청탁을 받은 때에는 7년 이하의 징역에 처한다"라고 하여 '단순수뢰죄'에 대한 가중처벌 조항인 이른바 '수탁수뢰죄'를, 같은 조 제2항에서 "공무원 또는 중재인으로 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때 공무원이 된 경우"라고 하여 '사전수뢰죄'를 각각 규정하고, 그 '청탁'의 의미를 '수탁수뢰죄'와 '사전수뢰죄'에서 동일하게 해석하고 있는바, 우리 형법의 해석에 있어서도 시사점을 주고 있다. 위 규정에 대하여 일본의 학설 및 판례는 "청탁이 있다고 하기 위하여는 뇌물의 공여 자체에 따라 묵시적인 의뢰의 취지가 보여지면 족하다"고 하고, "청탁은 반드시 뇌물공여 사전에 명시적으로 이루어질 것을 필요로 하지 않고, 뇌물공여하는 것 자체에 의하여 묵시적인 의뢰의 취지를 표시하는 것도 청탁에 다름 아니라고 할 것"이라고 해석하는데, 다만 청탁의 대상이 되는 직무행위가 어느 정도 구체성을 갖는 것을 필요로 한다고 하면서, 이는 '수탁수뢰' 가중처벌의 이유라고 설명한다. 결국 일본 형법의 해석에 있어서도, 청탁이 명시적일 것을 요하지 않고, 묵시적이어도 무방하다는 것 그리고 직무행위는 어느 정도만 구체성을 띠면 충분하다는 것은 학설 및 판례가 수용하는 논리라고 할 것이다. 3. 이 사건 판결에 대한 검토 그러나 위 1심 판결은 "청탁과 승낙은 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야 하며, 공무원의 직에 취임한 후 최대한 편의를 봐달라는 추상적이고 막연한 부탁은 여기에서의 청탁에 해당한다고 할 수 없다"고 해석하면서 일반적인 학설, 일본의 학설 및 판례가 수용하는 "직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문"한다는 해석을 근거 없이 배척하고, '청탁'의 해석을 위하여 '부정한 청탁'에 대한 배임수재죄의 해석을 끌어들였는데, 국가적 법익죄의 해석에 개인적 법익죄의 해석론을 차용하는 것은 전체 형사법체계에 비추어 맞지 않고, 국가적 법익죄에 대한 뇌물죄의 청탁을 해석함에 있어서는 마땅한 기준이 없다면 같은 국가적 법익죄에 대한 해석론을 참고할 필요가 있다. 1) 뇌물죄에서의 다른 대법원 판례와의 비교 오히려 대법원은 '부정한 청탁을 받고' 뇌물을 수수할 것을 구성요건으로 요하는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 '부정한 청탁'에 대하여 "청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다"(대판 2004도1632호)고 판시하고 있다. 위 사안에서 서울고등법원은 1심인 서울지방법원의 무죄 판결을 파기하면서 ① 공여자와 C가 처음 만나게 된 것이 관광지구 신청이 이루어질 무렵인 점(1995. 6.경 선거 무렵), ② C는 도지사로서 관광지구 지정에 절대적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, ③ 불과 1년전에 관광지구에서 제외된 부동산이 별다른 사정 변경 없이 관광지구로 지정된 점, ④ 인근 부동산에 관광지구로 신청된 것 중 공여자의 토지만 관광지구로 지정된 점 등을 비추어 C에게 대가성에 대한 인식이 있었다고 판단함이 합리적이라고 하여 "관광지구 지정"이라는 직무행위에 대한 '명시적'이고, '구체적' 청탁이 없었다고 하더라도 '부정한 청탁'을 인정할 수 있다고 하여 유죄로 인정하였고, 이에 대해 피고인이 이 부분에 상고하였지만 대법원에서 상고기각되었다. 위와 같이 국가적 법익죄인 제3자뇌물수수죄에서의 '부정한 청탁'에 대해서도 '묵시적'이고, '어느 정도의' 구체성만을 갖는 직무행위라면 그 청탁을 인정하는 것이 대법원 판례의 태도인데, 사전수뢰죄에서만 이를 달리 볼 이유는 없다고 하겠다. 이 사건 대법원 판결이 그대로 받아들인 1심 판결의 사전수뢰죄의 법리해석은 이렇듯 그 이후에 다수 축적된 '청탁'의 법리와 모순을 보이고 있다. 2) 지방자치단체 長인 시장의 직무행위의 포괄성 : '포괄적 직무관련성' 적용의 필요성 또한 다른 공무원과는 달리 지방자치단체의 장의 경우에는 그 직무권한이 포괄적이어서 달리 파악할 필요성이 있다. '직무'와 '뇌물' 사이의 대가관계는 반드시 개개 직무행위에 대하여 구체적·개별적으로 성립할 필요는 없으며, 관련 공무원의 직무에 관한 것인 한 일반적·포괄적인 것이라도 상관 없다는 것이 일반적 견해(김일수, 정성근, 진계호 등)이다. 이러한 해석에 입각하여 대법원은 소위 '포괄적 직무관련성'(내지 포괄적 대가관계)에 대한 법리를 확립하였는데, 이는 대법원이 소위 '전두환·노태우 비자금 사건'(대법원 96도3376호 판결)에서 "뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다"고 판시한 사례 등에서 확인되는데, 이는 대통령의 업무가 국정 전반에 걸쳐 포괄적이고 막강하기 때문에 이러한 대통령의 지위를 정확하게 반영한 취지라고 할 것이고 대법원은 국회의원에게도 위 법리를 동일하게 적용(대법원 97도2609호 판결)하고 있다. 이러한 대통령의 포괄적, 광범위한 직무권한에 기초한 '포괄적 직무관련성'의 법리는 행정권에 대한 견제기능이 주권한이 되는 국회의원보다는 관할구역 내에서 대통령 못지 아니한 포괄적이고 막강한 권한을 행사할 수 있는 지방자치단체의 장에게 직접적으로 적용하여야 한다고 하는 것이 학설의 태도이고, 위 견해 역시 평석 대상 사건의 1심 판결을 정면으로 비판하고 있음을 주목해야 할 것이다. 그 취지는 ① 사전수뢰죄와 일반수뢰죄가 다를 것이 없는 점, ② 관할구역에서 광범위하고 포괄적인 직무권한을 가진 단체장에게 포괄적 직무관련성 적용을 포기하고, '갑자기' 구체적 직무관련성을 요구하는 이유가 분명하지 않은 점, ③ 부산제강소의 현안문제를 잘 처리해달라는 것이 어찌 구체적 청탁이 될 수 없는지 이해할 수 없는 점 등인데, 마지막에서 제시한 것은 사실인정의 문제라고 하더라도, 특히 두 번째 지적사항은 관할구역 내에서 막강한 권한을 행사하는 지방자치단체 장의 현실 및 그동안의 대법원이 일관되게 판시한 포괄적 뇌물죄 법리에 비추어 상당한 설득력이 있다고 하겠다. 3) 형평성의 문제 또한 이 사건과 같이 당선개연성이 매우 높은 차기 시장에게 직무행위에 대한 엄밀한 구체성, 특정성을 요구하면, 퇴임을 앞두고 있어 실질적 권한 없는 현직 시장이 금원을 수수한 경우보다 처벌가치가 훨씬 큼에도, 현직 시장은 직무관련성만 인정되어도 처벌가능한 반면 차기 시장은 처벌하지 못하는 불합리한 결과에 이르게 되는 점도 주목해야 할 것이다. Ⅴ. 결론 : 사전수뢰죄에 대한 최초의 판단인 이 사건 대법원 판례는 선례로서의 가치가 극히 낮아 시정되어야 한다. 이 사건 대상 판결은 앞서 인용한 것처럼 서보학 교수가 지적하듯 사실관계 인정에 있어서도 많은 문제점을 갖고 있지만, 법리적인 '청탁'의 해석에 있어 수긍하기 어렵다. 일반적으로 받아들여지는 학설의 견해, 같은 구조를 갖고 있는 일본 형법과의 비교, 포괄적이고 광범위한 직무권한을 갖고 있는 우리나라 지방자치단체 장의 현실, 뇌물죄에서 다른 대법원 판례가 견지하는 '청탁'에 대한 해석 등 어떤 것과도 부합하지 않기 때문이다. 이 사건 대법원 판결은 법원공보에 실리지 않았을 뿐더러, 법원의 내부전산망에서조차 키워드 검색이 불가능한 관계로 그 동안 학계나 실무계에서 충분히 검토가 이루어지지 않은 측면이 있는데, 사전수뢰죄 법리의 정립을 위해서도 위 판례는 조만간 시정될 필요가 있다고 생각된다.
2012-02-16
권창국 전주대학교 법정학부 교수
함정수사 허용한계와 위법한 함정수사에 의한 공소제기효과
I. 사실관계 및 판결요지 : 대법원 제3부 2005.10.28선고 2005도1247판결 원심은 피고인 甲, 乙을 히로뽕 수수 및 밀반입 사실로 유죄로 판단하였다. 피고인들은 사전에 히로뽕 매수, 밀반입 의사가 없었으나, 甲의 애인 A가 ‘서울지검 마약반 정보원 B가 다른 정보원의 배신으로 구속되어, 마약반에서 B의 공적을 만들어 빼내려 한다. 이에 필요한 히로뽕을 구해 달라. 검찰이 안전을 보장한다’고 하고 구입자금까지 교부, 甲에게 부탁, 甲은 이들을 돕기로 하고 乙에게 사정을 설명, 히로뽕 매입을 의뢰하여 乙이 히로뽕을 구입, 甲에게 교부, 범행에 이른 것으로 위법한 함정수사를 주장, 상고하였다. 상고심(대법원2004. 5. 14.선고 2004도1066판결)은 위 주장의 가능성을 인정, 함정수사에 의해 범의가 유발된 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 판단, 파기 환송하였다. 환송 후 원심(서울고법2005.1.28선고 2004노1222판결)은 사전에 범의를 갖지 않은 자에게 수사기관이 범행을 적극 권유, 범의를 유발, 범행에 이르게 하여, 공소제기 함은 적법한 공소제기로 볼 수 없어, 공소제기절차가 법률규정에 위배되어 공소기각판결을 하였다. 검사가 상고하였다. 상고심은「범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다」고 하여 상고 기각하였다. II. 대상판례의 검토 1. 함정수사의 의의와 적법성 판단 함정수사(陷穽搜査)란 수사기관 또는 그 협력자가 범행을 유발하여 그 실행을 기다려 이를 체포하는 등의 수사방법으로 구체적인 형태에 따라 영미에서는 sting operation, undercover investigation 등으로 표현되기도 한다. 통상 뇌물수수, 매춘, 도박, 약물범죄 등 범행이 은밀하게 이루어져 외부포착이 어려운 유형의 범죄행위 검거에 활용되는데, 조직범죄나 테러 등에 대한 수사기법으로서도 활용가치를 인정받고 있다. 다만 수사의 상당성 및 신뢰원칙에 따라, 형사사법기관에 대한 국민의 사법적 신뢰(judicial integrity)에 위배될 수 있어, 허용한계와 함께 위법한 함정수사에 대한 법적효과가 주로 논의되어 왔다. 2. 함정수사의 허용한계 가. 기회제공형과 범의유발형 함정수사 함정수사의 허용한계와 관련, 한국 및 일본의 학설, 판례에서 전면적으로 부인하는 견해(일본하급심판례 중, 함정수사는「국가가 일면에서는 범인을 제조하고 타면에서 이를 체포하는 극단의 모순적 조치로 도저히 용인될 수 없다」고 판시한 예가 있다. 木黃浜地判昭和26·6·19裁判所時報87·3頁; 木黃浜地判昭和26·7·17高刑集4卷14·2083頁)나 전면적으로 허용하는 견해(다만, 종래 일본최고재판소는「타인의 유혹에 의하여 범의를 발생되거나 강화된 자가 범죄를 실행한 경우, 일본형사법 상 그 유혹자가 경우에 따라서는… 교사범 또는 종범으로 죄책을 부담함은 별론 으로, 그 타인인 유혹자가 일반사인이 아닌 수사기관이라는 점만으로 그 범행 행위자의 범죄구성요건해당성 또는 책임성이나 위법성을 조각하거나 공소제기절차규정에 위반 또는 공소권이 소멸된 것이라 할 수 없음은 다언을 요하지 않는다」고 판시하였다. 最決昭和28·3·5刑集7卷3號482頁; 最判昭和29·8·20刑集8卷8號1239頁; 最決昭和29·9·24裁判集刑事98號739頁; 最決昭和36·8·1裁判集刑事139號1頁)는 찾아보기 어렵고, 통설은 기회제공형 및 범의유발형으로 구분하여 범의유발형 함정수사를 위법한 유형으로 판단하고 있다(이재상, 형사소송법 제6판, 서울 : 박영사, 176면 이하; 福井厚, 刑事訴訟法講義 第2版, 東京 : 法律文化社, 2003, 82-83頁; 대법원1963.9.12.선고 63도190판결; 대법원 1982.6.8.선고 82도884판결; 대법원1983.4.12.선고 82도2433판결; 대법원1992.10.27.선고 92도1377판결; 대법원2004. 5. 14.선고 2004도1066판결. 특히 대법원은 기회제공형을 함정수사의 범주에서도 제외한다.; 일본하급심판례로, 東京高判昭和26·11·26高刑集4卷13號1933頁; 東京高判昭和60·10·18刑月17卷10·927頁; 大阪高判昭和63·4·22判タ680號248頁). 앞서와 같이 종래 일본최고재판소는 기회제공형, 범의유발형의 구별 없이 함정수사를 적법하다고 판단하였는데, ① 수사절차의 위법이 곧바로 공소제기의 효력에 영향을 미치는 것은 아니고(東京高判昭和26·12·11高刑集4卷14·2074頁), ② 수사기관의 함정설정이 위법하다면, 이를 교사, 종범으로 처벌하거나 ③ 정상사유로의 참작으로 해결할 수 있다는 시각이 배경이 된 것이다. 그러나 관련판례의 사실관계가 대부분 기회제공형에 해당하고, 최고재판소도 마약거래와 관련 수사정보원을 활용한 사안(最決平成16·7·12刑集58卷5號333頁)에서「직접적 피해자가 없는 약물범죄 등의 수사에서 통상적 수사방법만으로 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우, 기회가 있다면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행함은 형소법 제197조 1항의 임의수사로서 허용된다고 해석할 수 있다」고 판시함으로써 적법한 함정수사 요건으로 첫째, 약물범죄 등 소위 피해자 없는 범죄(victimless crime)와 같은 대상범죄에 제한, 그 필요성이 인정되고, 둘째, 통상적 수사기법에 의한 증거수집, 검거가능성이 극히 제한적인 경우, 셋째, 사전에 범행의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 할 것을 제시하였다. 그러나 기존 한국, 일본의 관련판례에서 기회제공형이 대부분으로, 위법한 함정수사의 주장이 피고인의 방어방법으로 과연 어느 정도 유용한 것인지 의문이 제기될 수 있다. 나. 미국의 entrapment defense ; subjective test 및 objective test 범의유발형, 기회제공형 함정수사의 구분은 미국의 entrapment defense의 영향이라 하겠다. 미국에서 함정수사의 한계에 관한 논의는 1870년대 후반 주 법원 판례 등에서 확인되는데, 1900년대 초까지 미 판례는 피고인의 범행진행, 가담에 주목, 수사기관의 함정설정에 대해서는 착안하지 않았다(People v. Mills, 178 N.Y. 274, 70 N.E. 786(1904)). 그러나 1932년 Sorrells v. United States(287 U.S. 435, 53 S.Ct. 210, 77 L.Ed. 413(1932))에서 미연방대법원이 후술 주관적 기준을 제시한 이래, 연방하급심 및 주법원에서 이를 원용하기 시작하였다. entrapment defense의 판단요소로 ① 수사기관의 함정설정행위(inducement), ② 함정설정 전 대상자가 갖는 심리적 상태로서의 범행의사(predisposition)를 드는데, 위 판단요소 중, 중점대상에 따라 주관적 기준(subjective test, Sherman-Sorrells doctrine), 객관적 기준(objective test, hypothetical person approach), 절충적 기준으로 구분된다. 미국의 다수설인 주관적 기준은 수사기관의 함정설정에도 불구, 피고인이 이미 범행의사를 갖는 경우(ready and willing by the time), 당해 함정수사는 적법하다는 입장으로 실체형벌법규의 입법자는 수사기관에 의하여 창출된 범죄행위까지 처벌할 것을 상정하지 않은 점을 논거로 한다(실체법적 접근). 이에 따르면, 피고인이 우월적 증명(preponderance of evidence)으로 수사기관에 의한 함정설정을 입증하면, 검찰 측이 합리적 의심이 해소될 정도로(beyond reasonable doubts) 피고인의 사전 범행의사를 입증하는 공방(攻防)구조를 뛴다. 문제는 피고인의 사전 범행의사 입증에 과거 범죄경력, 악성격, 평판, 취향 등 부당한 편견을 야기할 수 있는 성격·유사사실증거 등이 원용되며, 피고인의 심리적 상태라는 모호한 기준에 의존하는 점 등의 문제가 제기된다. 반면, 객관적 기준은 entrapment defense는 위법한 수사의 제어를 목적으로, 위법한 수사관행을 법원이 사후적으로 승인할 수 없는 점에서(절차법적 접근), 평균적 일반인을 상정, 수사기관의 구체적 함정설정행위를 고려, 범행의사를 갖지 않은 자가 범행에 이를 정도의 실질적 위험(substantial risk)의 여부를 기준으로 한다(Model Penal Code §2.13). 객관적 기준에 의하면 주관적 기준의 문제점은 어느 정도 해소되지만, 실질적 위험역시 모호한 기준이며, 상습적 범죄자에 대한 대처, 범행의사여부를 전적으로 무시하고 수사기관의 함정설정에 실질적 위험이 없다고 판단하는 예와 같이 오히려 부당하게 함정수사가 적법한 것으로 판단될 여지가 대폭 확장될 수 있는 문제점 등이 지적된다. 한편, 우편에 의한 아동포르노물의 유통과 관련(Jacobson v. United States503 U.S. 540, 112 S.Ct. 1535, 118 L.Ed.2d 174(1992)), 미연방대법원은 종전 주관적 기준과 달리, 피고인의 사전 범행의사판단에 수사기관의 함정설정과정, 범행에 개입형태 및 기간 등을 고려하여 객관적 기준을 일부 수용하여 소위 절충적 기준을 취한 바 있다. 3. 위법한 함정수사에 대한 구제 위법한 함정수사(범의유발형)의 구제와 관련, 실체법적 접근에서 ① 가벌적 또는 실질적 위법성이 조각되어 무죄판결을 하여야 한다는 견해(신양균, 형사소송법, 서울 : 법문사, 2000, 70면), 절차법적 접근에서 ② 위법한 수사방법으로 국가가 처벌적격을 상실하여 면소판결을 하여야 한다는 견해, ③ 위법한 수사에 의한 공소제기로 공소기각판결을 하여야 한다는 견해(백형구, 형사소송법강의 제8정판, 서울 : 박영사, 2001, 365면), ④ 위법한 함정수사에 의한 증거를 위법수집증거로 증거능력을 부인하여야 한다는 견해 등이 제시되는데, ④의 입장(可罰說. 이재상, 전게서, 179면; 石神千織, 搜査節次におけるおとり搜査, 警察學論集 第58卷 9號, 2005, 164-165頁)은 ①설에 대하여는 위법한 함정수사라도 범죄성립요건이 갖추어진 이상, 무죄판단은 곤란하고, ②설에 대하여는 위법한 함정수사가 명문의 면소사유에 해당하지 않고, ③설에 대하여는 위법한 수사에 따른 공소제기 시, 공소기각판결을 한다는 명문규정이 없고, 수사, 공판절차는 독립성을 갖는 점에서 수사절차의 위법이 공소제기에 그대로 인계되지 않는 점(종래 한국 및 일본의 판례 역시 수사절차의 위법과 공소제기효과를 분리시키는 입장을 일관하였다. 대법원 1992.4.24. 선고 92도256 판결 등; 最判昭和41·7·21刑集20卷6號6767頁, 大阪高判昭和63·4·22判タ680·248頁 등) 등을 논거로 비판한다. 그러나 수사, 공판절차가 전혀 무관계한 것은 아니고, 적정절차원칙, 피의자·피고인의 기본권보호라는 점에서 수사절차의 위법이 공소제기효력에 영향을 미친다는 이론적 구성은 충분히 가능하고, 정책적 필요성면에서도 위법수집증거배제법칙과 별도로 수사절차에 중대한 위법이 게재된 때는 이에 따른 공소제기에 대하여 공소기각판결(형소법 제327조 2호)을 할 수 있다고 하겠다(福井厚, 前揭書, 228-229頁). 참고로, 일본 하급심판례 중에 적정절차위반의 함정수사에 따른 공소제기가 무효화될 수 있다고 판시한 예도 있다(東京高判昭和57·10 ·15判時1095號155頁). 4. 대상판례의 의의 방어방법으로 함정수사의 유용성에 대한 의문은 ① 기존 관련판례가 수사기관의 함정설정측면보다는 피고인의 범행의사라는 심리적 상태에 주안을 두어, 대부분 사례가 기회제공형으로 판단되었고, ② 통상 함정수사의 원용 시, 피고인의 유죄인정이 논리적 전제가 되는 점 등에 주로 기인한다. 대상판례는 피고인의 범행의사 고려 시, 범행자금 및 구체적 범행방법제시 및 대가제공 등 수사기관이 범행의 전 과정에 적극 개입한 점을 고려, 위법한 함정수사(범의유발형) 가능성을 지적하여 종래(주관적 기준)와 달리 수사기관에 의한 범행유발의 실질적 위험성을 고려(객관적 기준), 대법원이 판단한 최초의 위법한 함정수사사례라는 점에 의의가 있다(절충적 기준). 아울러, 위법한 함정수사에 따른 공소제기 효과와 관련, 공소제기가 법률의 규정에 위배되어 공소기각판결을 한 원심을 지지하여, 수사절차의 위법과 공소제기효과를 분리하던 기존시각에 변화를 추측케 한다. 장래 판례축적과 함께, 함정수사의 한계에서 수사기관의 함정설정과 관련한 구체적 판단기준과 함께 어떠한 경우에 수사절차의 위법이 공소제기의 효과에 연계될 수 있는지, 추가적 분석이 필요할 것이다.
2006-01-16
박영만
"협의" 절차의 하자와 국가측의 항고소송
Ⅰ. 事實關係 피보조참가인 △△건설주식회사는 파주시 소재 임야를 비롯한 인근의 여러 필지상에 휴양시설을 건축할 목적으로 피고인 파주시장에게 건축허가 신청을 하였고, 피고인 파주시장은 위 회사가 건축허가 신청을 한 위 필지들이 군사시설보호법 제3조 제2호 소정의 제한보호구역에 해당하여 같은 법 제10조 제3호에 의하여 관할부대인 제000여단장의 동의가 필요함에 따라 위 부대에 작전성 검토를 요구하여 동의를 받았다. 이에 따라 파주시장은 1997. 5. 17. 참가인 회사에게 위 임야 29,750㎡에 관하여 지하1층 지상10층의 휴양콘도미니엄의 건축을 허가하는 이 사건 처분을 하였다. 그러나 그 후 위 여단장은 이 사건 군사시설보호구역상의 동의와 관련하여 뇌물을 수수한 혐의가 밝혀지게 되었고, 이에 대한민국은 위 건축허가에 대한 동의결정에 따른 처분으로 인하여 국가안전보장에 심각한 위협을 받게 되었다고 주장하면서 동 처분은 절차상, 내용상 중대 명백한 하자가 있어 당연무효 임을 확인하는 항고소송을 제기하였다. Ⅱ. 爭 點 먼저, 이 사건에서는 대한민국이 원고가 되어 처분청인 지방자치단체장을 상대로 항고소송을 제기하는 자체가 전례가 없는 것이어서 대한민국의 ‘국가안전보장’이라는 법익이 행정소송법 제8조가 의미하는 원고적격으로서의 법률상 이익에 해당될 수 있을 것인가 하는 점이 이 사건 소의 본안전 요건의 문제로써 논의되어야 하고, 나아가 만일 이 사건 소의 적법성이 인정된다면 관할부대장의 군사시설보호구역 내의 동의권 행사에 하자가 있는 경우 - 특히, 이 사건과 같이 동의의 과정에 범죄행위가 개입한 경우 - 이러한 하자있는 동의에 기한 건축허가 처분의 효력은 어떻게 될 것인가가 본안문제로서 논의될 수 있다. Ⅲ. 서울행정법원 및 고등법원의 판단 원심인 서울행정법원 2000. 6. 2. 선고 99두24030 판결은 원고적격에 관하여 “관할부대장의 동의권 행사에 하자가 있음을 내세워 이 사건 처분의 무효 확인을 소로써 구하는 것은 이 사건 처분으로 인하여 침해받게 되었다고 주장하는 법익인 국가의 안전보장을 보호하기 위한 것이므로, 결국 원고에게는 이 사건 소를 제기할 법률상 이익, 즉 원고 적격이 있다. 다만, 일반적인 행정법규상 보호하고자 하는 공공의 이익이 추상적인 법익인데 반하여 이 사건에서와 같이 동의권 등에 의하여 보호하고자 하는 국가안전보장이라는 법익은 앞서 본 법령의 각 규정과 군사시설보호구역의 기능 등을 고려할 때 구체적이고도 직접적인 법익이라는 점에서 양자는 차이가 있다”고 판시하였고, 나아가 본안에 들어가 위 건축허가처분의 위법성을 판단함에 있어서는 중대명백설에 의거 “건축허가의 동의와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 점만으로는 부족하고 그 동의결정 자체에 중대명백한 위법이 있을 것이 요구되는 바,… 위 동의결정은 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수는 없다”는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 위 판결은 원고인 대한민국이 불복하여 항소를 제기하였으나, 항소심인 서울고등법원 2001. 4. 12. 선고 2000누8044 판결에 의해서도 같은 취지로 그대로 유지되었고, 이에 다시 원고 측이 상고하여 상고심에 2001두4177 사건으로 계류 중에 있다. 따라서 아직 판례의 평석대상으로 삼기에 적절치 않은 면도 있으나, 국가가 항고소송의 원고가 된 전례가 없었다는 점에서 소제기 단계에서부터 논란이 많았고, 1심 및 항소심 또한 최초로 국가의 안전보장이라는 이익에 원고적격을 인정하였다는 점에서 비록 대법원에 현재 계류 중인 사건(2001두4177)이지만 한번 다루어 볼 필요가 있는 것으로 생각된다. Ⅳ. 평 석 군사시설보호법 제10조는 관계 행정기관의 장이 군사시설보호구역 안에서 건축물을 증·개축하는 등 동조 각 호의 사항에 관한 허가 기타의 처분을 함에 있어서는 관할부대장의 허락을 반드시 받도록 함으로써, 군사시설을 보호하고 작전의 원활한 수행을 위하여 군부대가 이를 직접적으로 통제하는 방식을 채택하고 있지 아니하고 관계 행정기관의 허가 등에 간접적으로 관여하는 형식으로 그 목적을 달성하고 있다. 최근 들어 위와 같은 군사시설보호법상의 협의절차(여기서 협의라 함은 大法院 1995. 3. 10. 宣告 94누12739 判決에 밝히고 있다시피 ‘동의’를 뜻한다 할 것이다)와 관련하여 행정소송법상 많은 문제가 발생하고 있는데, 이는 크게 두가지 관점에서 논의될 수 있다. 먼저, 개인의 권익구제라는 관점에서 접근하여, 건축허가신청을 하였던 자가 관할부대장의 부동의로 건축허가신청서가 반려되거나 불허가 되었을 때 이를 다투고자 하는 개인은 무엇을 대상으로 어떠한 방법으로 다툴 수 있는가 하는 문제와, 그와 반대로 국가의 입장에서 관할 군부대장의 동의가 없었거나 그 과정에 하자가 있었음에도 불구하고 관계행정기관에 의하여 허가 등의 처분이 이루어진 경우, 군사시설보호 내지는 작전의 원활한 수행의 보장을 담보하기 위하여 관계행정기관의 허가처분 등을 다툴 수 있는가 만일 다툴 수 있다면 어떠한 방법으로 다툴 수 있는가 하는 문제가 바로 그것이다. 이 사건 판결은 후자의 문제와 직접 관련되어 있다. 1. 當事者能力의 문제 먼저, 이 사건 소송의 당사자로 현실적으로 가장 이해관계가 밀접한 ‘관할 군부대장’ 혹은 ‘국방부장관’이 원고가 될 수 있는가. 일반적으로 소송의 주체, 즉 소송당사자나 참가인이 될 수 있는 능력을 가지는 것은 權利能力 있는 ‘자연인’과 ‘법인’임이 원칙이지만 법인격 없는 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있음은 행정소송이나 민사소송이나 마찬가지이다. 따라서 원칙적으로, 소송에 있어서 당사자가 될 수 있는 자는 법률에 특별한 규정이 없는 한 법인격을 가지고 있어야 하고, 법인이나 그 단체의 ‘機關’은 당사자가 될 수는 없는 것이다. 즉, 행정소송에 있어서도 피고에 관하여는 행정소송법 제13조에 처분을 행한 행정청이 피고가 된다는 특별규정을 가지고 있으나 원고에 관하여는 행정청이 원고가 될 수 있다는 특별규정이 없으므로, 관할부대장 등은 소송법상의 일반원칙상 행정소송에 있어서 원고가 될 수 없고 ‘大韓民國’만이 행정소송의 원고가 될 수 있다고 할 것이다. 2. 原告適格의 문제 대한민국이 원고로서 항고소송을 제기하는 경우, 위 건축허가 등의 효력을 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 수 있는가. 행정소송법 제12조가 요구하는 원고적격자로서의 ‘법률상의 이익’이 있다고 하기 위해서는 법률상 직접적이고 구체적인 이익이어야만 하고, 사실상이며 간접적인 관계를 가지는 데 불과할 때에는 소의 이익이 없다는 것이 대법원의 입장이며 다수의 학설 또한 ‘법률상 보호되고 있는 이익구제설’을 취하고 있다. 군사시설보호법은 重要한 軍事施設을 保護하고 軍作戰의 원활한 遂行을 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장에 기여함을 그 목적으로 하고 있으므로 군사시설보호법상 관할군부대장의 협의절차를 통하여 보호하고자 하는 보호법익은 결국 국가안전보장이라고 할 것인데, 과연 ‘國家安全保障’이라는 법익이 행정소송법 제8조의 ‘법률상 이익’의 개념에 포함될 수 있는 것인가. 행정소송법 제3조 제4항의 ‘기관소송’이나, 지방자치법 제157조 제1항의 ‘지방자치단체장의 명령·처분의 시정명령 및 취소·정지제도’, 군사시설보호법시행령 제11조 제2항의 ‘관할부대장등의 관계행정기관의 장에 대한 처분의 취소 등의 요구제도’ 및 건축법 제68조의 ‘위법건축물에 대한 시정명령제도’ 등은 국가가 국가법익의 보호를 위한 구제수단으로서는 법적 한계 및 그 실효성이 의문시되므로 항고소송을 통하여 이 사건 건축허가처분의 위법성을 다툴 필요성은 매우 절실하다고 할 수 있다. 그러나 국가에게 원고적격을 인정한 이 사건 판결의 정책적·입법론적 측면에서는 어느 정도 수긍이 가지만 법이론상으로는 다음과 같은 점에서 문제가 많은 것으로 생각된다. 첫째, 항고소송의 기능 내지는 ‘법률상 이익’의 해석에 관한 논의는 지금까지 ‘공권설’, ‘법률상 보호되는 이익설’, ‘보호가치있는 이익설’에 집중되어 있는 바, 이는 항고소송을 기본적으로 ‘主觀訴訟’으로 보는 입장을 유지하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서, 아무리 原告適格을 擴大해 나간다고 하더라도 극단적인 ‘적법성 보장설’을 취하지 않는 한, 관계법규정의 해석에 의하여 최소한의 사익관련성이 인정되어야 한다. 그러나 이 사건 판례에서 지적하고 있는 ‘국가의 안전보장’이라는 법익이 비록 관계법규정과 군사시설보호구역의 기능을 고려해 볼 때 구체적이고도 직접적인 법익이라고 하더라도, ‘사익’과는 하등의 관련성을 찾을 수 없다는 것이다. - 위 행정법원 판결은 종래의 행정소송법상의 항고소송의 기능 내지는 보호대상에 대한 학설들은 원고가 국가가 아닌 ‘개인’인 경우만을 상정한 것으로써 국가가 원고가 되어 소를 제기하는 경우에는 타당하지 않다는 전제하에 국가가 원고가 되는 항고소송에서는 원고적격을 인정하는 기준으로써 당해 법익의 ‘직접성’과 ‘구체성’만을 가지고 판단하고 있는 것 같다. 그러나 항고소송을 다른 소송형태와 구별하는 기본적인 잣대는 ‘主觀’소송이라는 것인데 이 사건 판결취지와 같이 국가를 원고로 하는 경우까지 상정한다면 이러한 이례적인 항고소송의 형태에 직면하여 최소한 항고소송의 본질에 대한 행정법원의 기본적 입장이 무엇인지 먼저 명확히 하였으면 하는 아쉬움이 있다. - 둘째, 가사 이 사건 판결의 취지가 지금까지 취해온 주관소송의 성격을 포기하지 아니하면서, 단지 위 판결이 보호하고자 하는 ‘국가의 안전보장’이라는 법익이 국민 개개인의 이익을 대변하는 것으로서 ‘私益關聯’성이 조금이나마 있음을 주장하고자 한다면, 과연 국가가 국민 개개인의 이익을 위하여 - 여기서, 국민 개개인 혹은 국민전체의 이익의 총화라는 것은 곧 ‘국가 안전보장’일 것이다. - 항고소송을 제기하는 것이 허용될 수 있을 것인가가 문제이다. 만일, 이러한 소송이 허용된다고 한다면 현행법상 아직 허용되고 있지 아니하고 있는 독일법상의 ‘團體訴訟(Verbandsklage)’을 입법을 통해서가 아니라 법해석을 통하여 사실상 문호를 개방한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 만에 하나, 국가가 국민 개인 즉 타인의 사익관련성이 아니라 자신에 대한 직접적인 사익관련성이 있다는 취지라면 이러한 경우 국가에 관련된 ‘私益’이라는 것은 말 그대로 사인과 대등하게 국가가 사경제의 주체로서 활동하면서 관계된 이익이라고 하여야 함이 타당한데, 이러한 이익들이 ‘국가안전보장’과 어떻게 조화될 수 있고 국민일반에 관련된 ‘공익’과는 또 어떻게 구별이 될 수 있는지 의문시된다. 셋째, 또한 이 사건 판결은 항고소송을 인정하여야 할 현실적 필요성을 강조하고 있는데, 위 판결이 적시하고 있는 구체적이고 직접적인 이익인 ‘국가의 안전보장’의 유지라는 책임은 국가뿐만 아니라 지방자치단체 및 국민 개개인에게도 있다는 점에서 위 사건의 피고 처분청인 파주시장의 이해관계와도 중복되며, 나아가 향후 개인이 안전보장유지를 이유로 항고소송을 제기하는 것도 허용이 될 것인가가 문제된다. 만일 이를 긍정적으로 검토한다면 사실상 원고적격은 무한히 확대될 것이고 ‘적법성 보장설’을 채택하는 것과 다름이 없다고 할 것이다. 3. 하자있는 협의절차에 의한 건축허가 등의 效力 그렇다면 이 사건 소가 적법함을 전제하고, 협의절차에 하자있는 건축허가의 효력은 어떻게 볼 것인가. 大法院 1995. 3. 10. 선고 94누12739 판결은, 군사시설보호법 규정에 의하면 협의를 거치지 아니하거나 협의를 한 경우에도 협의조건을 이행하지 아니하고 건축허가를 한 경우에 당해 행정청에 대하여 그 허가취소 등을 요구할 수 있고 그 요구를 받은 행정청은 이에 응하여야 한다고 하고 있으므로 이에 위반한 경우 동 허가는 위법하다는 취지로 판시하였고, 이에 의할 때 원칙적으로 군 협의절차의 瑕疵는 허가 등의 행정처분에 대한 實體法的인 違法事由가 되는 것으로 판단된다. 그런데 이러한 위법한 건축허가처분이 당연무효인가 아니면 단지 취소사유가 있는 것에 불과한 것인가는 논란의 여지가 있다. 취소사유와 무효사유를 구별하는 기준에 관하여는 重大·明白說이 통설과 판례라는 것이 주지의 사실이다. 문제는, 이 사건에서와 같이 관할부대장의 동의절차에 비리가 개입된 경우, 동 건축허가처분의 하자를 중대·명백한 것이라고 할 수 있는가 하는 것이다. 생각컨대, 군사시설보호 관계법규정의 취지를 볼 때 협의를 거치지 않거나 협의와 다르게 처분한 것은 물론이고, 협의절차에 이 사건과 같은 하자가 있는 경우 이에 기한 동 건축허가처분은 ‘重大한 하자’가 있는 처분임에는 이론이 없을 것 같다. 그러나 그 하자가 명백한 것인가 하는 것은 문제가 있다. 하자의 ‘明白’여부는 객관적으로 판단되어야 하고 여기서 객관적이라는 것은 제3자에 해당하는 처분의 상대방인 건축허가를 신청한 자가 그 기준이 될 수 있으나, 구체적인 사건에 있어 그 하자가 명백한 것인가의 여부는 사안을 나누어 생각해 볼 필요가 있다. 먼저, 협의절차를 거치지 않거나, 민원인의 행위가 개입되지 아니한 협의절차의 하자의 경우 그 하자는 허가 등 처분권한을 가진 행정기관의 고의에 의하여 발생할 수도 있지만 주로 관할 군부대의 작전성 검토의견이 행정기관에 전달되는 과정에서 담당공무원의 착오나 - 주로, 동의를 필한 것으로 착각하는 경우가 있다고 한다. - 사실상의 과오로 인한 직무방치로 (주로, 조건의 이행은 사후 철저한 감독에 의해서만 가능하다) - 인하여 제대로 지켜지지 않는 경우에 주로 발생하므로, 이러한 경우 군 협의절차의 정당한 이행여부가 민원인 개인에 의하여 결정되는 것이 아니라 당해 행정기관과 관계 군부대 내부간의 節次的 協助努力에 의하여 좌우되는 것이므로, 그 瑕疵가 일반 국민 내지는 제3자인 민원인에 대하여 明白하다고 볼 수는 없다고 생각된다. 그러나, 이 사건과 같이 건축허가의 상대방인 민원인의 犯罪行爲 - 예컨대, 뇌물공여행위 - 가 개입된 경우까지, 더구나 이를 이유로 국가가 원고가 되어 항고소송을 제기한 경우에까지 위와 같은 논리로 그 하자가 일견 명백하지 않다고 하여야 할 지는 실로 의문이다. 사실 이 사건 판결의 요지는 관할부대장이 건축허가의 동의와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 점만으로는 부족하고 건축허가 처분대로 건축이 되었을 경우 군 작전에 큰 지장을 주어 國家安全保障에 直接的인 危害를 가할 수 있다는 점이 명백하여야 한다는데 초점을 맞추고 있지만, 명백성의 판단을 군 작전에 큰 지장을 주어 국가안전보장에 직접적인 위해가 가해질 수 있느냐의 여부에 엄격히 의존하는 것은 문제가 있다고 생각한다. 왜냐하면 이러한 판단은 고도의 군사 전문적인 지식이 요구된다는 점에서, 대부분의 경우 제3자 특히 민원인인 건축허가신청자에게 항상 일견 명백하지 않다고 할 수 있기 때문이다. 이 사건 판결이 인정하고 있다시피, 군사시설보호법의 협의절차를 통하여 보호하고자 하는 법익이 ‘국가의 안전보장’이라면, 이를 보호하기 위한 관할 군부대의 협의절차에 직접적인 이해관계가 있는 민원인의 뇌물공여와 같은 범죄행위가 개입되어 있다면 - 특히, 이 사건과 같이 관할부대장이 뇌물수수 후 재심지시 및 강요에 의하여 작전성 검토의견이 번복된 경우라면 - 국가안전보장에 위해를 가해질 만한 위법이 명백히 있다고 보아야 하는 것이다. 더구나, 건축불허가처분을 받은 민원인이 관할 군부대의 ‘부동의’의견의 위법을 주장하면서 동 불허가처분의 효력을 다투는 경우에, ‘군사시설보호 및 군사작전의 원활한 수행의 저해여부’ 즉 안전보장에 대한 위해여부의 판단이 실체심리에서 문제되었을 때, 사실 이러한 고도의 군사적 재량판단사항에 대하여 사법부가 실질적으로 심사하는 것이 곤란하다는 점에서 절차적 통제가 매우 중요한데, 이 사건과 같이 협의절차에 범죄행위가 개입되어 있는 경우, 특히 오히려 명백성의 판단기준이 되는 제3자인 민원인의 적극적인 비리행위가 개입되었다는 하자는 매우 중대하고도 ‘명백’하다고 보아야 할 필요가 있는 것이다. 가사, 원고적격에 관한 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결의 다수설에 입각한 이 사건 판결취지와 같이, 이 사건의 경우는 ‘사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자유무가 밝혀질 수 있는 경우’이어서 외관상 명백하다고 할 수 없어도, ‘행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 의하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효’라고 反對의 의견을 표명하고 있는 위 대법원 판결의 小數見解가 이 사건의 경우 오히려 더 설득력이 있어 보인다. Ⅴ. 결 론 따라서, 이 사건 판결은 원고적격론에 관하여 비록 입법론이나 법정책적인 측면에서는 찬성하지만 현행 실정법 체계 하에서는 행정소송법 제8조의 법리의 해석에 다소 무리가 있는 것으로 생각되고, 나아가 행정행위의 적법요건을 판단하여 당해 처분의 무효사유와 취소사유의 한계를 설정함에 있어서도 문제가 있는 것으로 보인다. 私見으로는, 이 사건 소송은 원고적격이 없음을 이유로 소익 자체를 부정하는 것이 법이론에 충실한 것으로 판단되고, 만일 위 행정법원의 판결과 같이 이 사건 소의 적법성을 인정하고자 한다면 본안에서는 당해 처분과정에 당연 무효에 해당하는 중대한 위법사유가 개입되어 있는 것으로 보아 원고인 국가의 청구를 인용하였으면 하는 아쉬움이 남는다.
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