[사실관계 및 소송의 경과] 소외 망인은 자동차회사에서 근무하던 중 산업재해로 사망하였다. 자동차회사가 노동조합과 체결한 단체협약에는 '업무상 재해로 사망한 조합원의 직계가족 1인에 대하여 결격사유가 없는 한 요청일로부터 6월 이내 특별 채용하도록 한다'라고 규정되어 있다. 망인의 자녀인 원고는 단체협약에 근거하여 채용에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하였다. 1심 법원과 항소심 법원은 단체협약 특별채용 조항은 사용자의 채용의 자유를 현저하게 제한하며, 단체협약의 대상이 될 수 없으며, 채용의 공정을 현저하게 침해하여 무효라고 판단하면서 원고의 채용청구를 기각하였다. [대법원의 판단] 1. 다수의견 11인의 대법관은 산재유족 특별채용조항이 민법 제103조에 위배되지 않아 그 효력이 인정되어야 한다는 다수의견을 개진하였다(파기환송). 첫째, 헌법이 직접 보장하는 기본권인 단체교섭권의 결과물인 단체협약의 효력에 대한 사법심사는 신중하여야 한다. 둘째, 업무상 재해로 인한 보상책임을 보완하는 특별채용은 근로조건의 기준에 해당한다. 셋째, 사용자는 결격사유에 대한 심사를 통하여 최소한의 업무수행능력을 검증한다. 넷째, 사회적 약자를 배려하기 위하여 채용의 기회를 제공하는 것은 법질서에서 예정되어 있다. 다섯째, 별도의 특별채용 절차를 통하여 소수의 인원을 채용한 것으로 인하여 구직희망자들의 현실적 불이익이 크다고 볼 수 없다. 2. 반대의견 2인의 대법관은 산재유족 특별채용조항이 민법 제103조에 위배되어 무효라는 반대의견을 개진하였다(상고기각). 첫째, 사용자가 장차 새로운 근로관계를 창설할 상대방을 정하는 문제는 근로조건에 해당하지 않으므로 이에 대하여는 헌법상 특별한 보호가 인정되지 않는다. 둘째, 산재유족 특별채용조항은 구직희망자들이나 다른 조합원을 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 사회질서에 반한다. 셋째, 취업보호에 관한 특별법은 일정한 경쟁을 전제로 하는데, 특별채용조항은 그렇지 않다. 넷째, 산재유족 특별채용조항은 국제기준이나 정책 방향과 거리가 있다. 다섯째, 산재유족 특별채용 조항의 혜택이 일부에게만 돌아간다. [평석] 1. 단체협약의 법적 성격 단체협약의 법적 성격에 대한 학설 상황은 매우 복잡하다(계약설, 법규범설, 복합설). 우선 노동조합과 사용차측의 계약이라는 점이 강조되어야 한다. 협약 당사자들의 자유로운 교섭의 결과물인 단체협약을 순수한 법규범으로 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 단체협약의 효력에 관하여 민법상 법률행위에 관한 규정이 적용되고, 사적 자치의 원칙이 존중되어야 한다. 노동조합이 사용자에 비하여 열악한 지위를 가지는 노동자인 조합원을 대변하여 근로조건에 협상하는 것은 노동조합의 본질에 해당한다. 노동조합이 조합원인 근로자의 근로조건에 대하여 협상하고 그 효력이 조합원에 미치는 것이다. 그러나 단체협약의 효력은 조합원에 한정되는 것이 아니고 근로자보호를 위한 노동법의 정신에 비추어 일정한 요건을 갖춘 경우에 비조합원에게도 확대된다. 비조합원에 대하여도 단체협약의 효력이 확대되는 국면에서 법규범성을 지닌다. 결국 단체협약의 법적 성격은 협약당사자의 계약이라는 점에서 출발되어야 하고, 근로자보호를 위한 노동법의 정신에 비추어 예외적으로 범규범성이 가미된 것이다(소위 복합설). 사용자와의 대등한 협상력을 보유하기 위하여 법인된 노동조합의 위상에 비추어 노동조합이 현행 재해보상제도의 한계를 의식하고 협상력을 발휘하여 특별채용조항을 얻은 것이므로 특별채용의 혜택이 극소수에게 돌아간다고 하여 그 효력을 부정하는 것은 노동조합의 존립 자체를 위태롭게 할 수 있다. 물론 노동조합의 기능과 위상만을 강조하여 다양한 형태의 특별채용 조항들의 효력이 곧바로 긍정되는 것은 아니다. 2. 사용자의 채용의 자유와 단체협약의 대상 사용자가 다양한 채용방식(공개채용, 제한경쟁, 특별채용)을 선택하여 채용의 자유를 행사할 수 있다. 다른 한편으로 사용자는 원만한 노사관계를 위하여 경영상 판단에 따라 채용의 자유의 일부를 포기할 수 있으며, 매우 제한된 범위에서 전개되는 특별채용으로 인하여 사용자의 채용의 자유가 본질적으로 침해되는 것은 아니다. 사용자는 채용에 관한 사항을 단체교섭의 대상으로 삼을 수 있고(임의적 교섭사항), 이 부분에 대하여도 협약자치의 효력이 미친다. 따라서 채용에 관한 사항을 단체교섭의 대상에서 전면적으로 배제할 것은 아니다. 3. 특별채용조항의 법적 성격 단체협약상 특별채용조항은 재해보상의 내용을 보충하는 근로조건에 관한 사항이므로 규범적 부분이라고 할 것이고, 근로자와 유족은 사용자를 상대로 직접 그 이행을 청구할 수 있다. 재해보상의 내용을 보충하는 근로조건에 관한 사항이라는 단체교섭의 대상의 측면에서 보더라도 규범적 부분이라고 보아야 하고, 비조합원의 확대 적용의 국면을 감안하더라도 규범적 부분으로 보는 것이 일관성 있는 해석이다. 4. 채용의 공정 고용정책기본법과 직업안정법은 차별금지와 균등한 기회보장을 규정하고 있으나, 이는 합리적 사유 있는 차별을 원천적으로 부정하는 것은 아니다. 사회적 약자를 위하여 마련된 산재유족 특별채용조항이 위 법률들의 위반이라고 보기 어렵다. 채용에 관한 공정은 사회적 약자에 대한 배려를 통하여 실질적으로 달성될 수 있기 때문이다. 기회의 평등 원칙을 고수하면 차별적 효과가 영속화되므로, 이를 개선하기 위하여 세밀하게 전개된 적극적 우대조치가 요망된다는 미국의 논의는 산재유족 특별채용조항의 관점에서도 매우 시사적이다. 5. 특별채용조항의 효력에 대한 판단기준 사회질서에 반하는 법률행위에 대한 유형론은 특별채용조항의 효력의 판단에 있어 유용하지 못하며, 다수의견이 제시한 구체적 사정 요소도 문제 해결의 실질적인 지침이 되지 못한다. 따라서 특별채용조항의 효력에 대한 판단기준으로 비례의 원칙을 활용할 필요가 있으며, 이는 법익균형성과 상당성으로 귀결된다. 보호법익과 피해법익이 균형을 이루어야 하고(법익균형성), 피해법익의 정도가 목적, 동기, 방법에 의하여 최소화되어야 한다(상당성). 법익균형성이 충족되는 경우에 비로소 상당성의 판단에 들어가고, 법익균형성이 충족되지 아니한 경우에는 상당성의 판단에 들어갈 필요가 없다. 채용의 공정이라는 가치의 중요성이 갈수록 커지는 현실에 있어 보호법익의 중대성이 긍정되어야 비로소 법익균형성의 요건이 충족되고, 특별채용의 비율이 엄격하게 통제되어야 상당성 요건이 충족된다. 기회의 평등의 원칙에 대한 예외는 역차별을 초래할 수 있으므로 세밀하게 전개되어야 한다. 6. 특별채용조항에 대한 구체적 검토 산재유족 특별채용조항은 비례원칙에 위반되지 않는다. 첫째, 산재유족의 생계보호는 사회적 약자의 배려 차원에서 인정되는 압도적 이익이며, 채용의 공정이라는 공익도 압도적 이익이다. 따라서 양자의 법익균형성이 긍정된다. 둘째, 특별채용의 비율이 매우 적어 구직희망자가 감수하여야 할 희생이 그리 크지 않으므로 상당성 요건을 충족한다. 비교법적 이례성이 산재유족 특별조항의 효력을 좌우하는 결정적 요소가 아니며, 산재유족 특별채용조항은 산업재해로 인한 사망률이 높은 노동계의 현실을 직시하고 노사가 마련한 부득이한 조치이다. 정년퇴직자·장기근속자 자녀 우선채용 조항은 비례원칙에 위반되어 무효이다. 왜냐하면 정년퇴직자·장기근속자의 보상이라는 이익은 압도적 이익이라고 볼 수 없으나, 채용의 공정이라는 공익은 압도적 이익이기 때문이다. 업무외 사고·질병·사망자 자녀 우선채용 조항은 비례원칙에 위반되어 무효이다. 왜냐하면 업무외 재해에 대한 보상은 사용자의 법적 책임의 영역에 해당하지 않으므로 압도적 이익이라고 볼 수 없으나, 채용의 공정이라는 공익은 압도적 이익이기 때문이다. 노조 추천인 우선채용 조항은 비례원칙에 위반되어 무효이다. 왜냐하면 노동조합의 조직 강화라는 이익은 압도적 이익이라 보기 어려우나, 채용의 공정은 압도적 이익이기 때문이다. 산재유족 이외의 자에 대한 특별채용 조항은 모두 법익균형성 요건을 충족하지 못한다. 7. 산재유족 특별채용조항의 일반적 구속력 단체협약의 일반적 구속력의 근거인 비조합원의 보호필요성과 사회적 약자의 보호를 위한 산재유족 특별채용조항의 취지에 비추어 노동조합법 제35조의 요건이 충족되지 아니하더라도 산재유족 특별채용조항의 효력이 비조합원에게도 인정되어야 한다. 8. 소결 산재유족 특별채용 조항의 효력을 긍정하는 다수의견의 태도는 타당하다. 사회적 약자인 산재유족을 배려하기 위하여 세밀하게 전개된 특별채용조항은 실질적 평등의 관점에서 정당화될 수 있다. 대상판결로 인하여 다수의 사업장에서 특별채용 조항의 체결을 요구할 가능성이 높아져 단체교섭 차질 및 노사관계의 경색이 우려된다는 지적이 있으나, 이러한 지적에 동의하기 어렵다. 왜냐하면 대상판결은 산재유족 특별채용 조항의 효력에 대한 판단이며 그 밖의 경우에 대한 특별채용 조항의 효력까지 인정하는 것은 아니기 때문이다. 이창현 교수 (서강대 로스쿨)

Ⅰ. 문제의 제기 대상판결은 단체협약에 '쟁의기간 중에는 징계나 전출 등의 인사 조치를 아니 한다'는 이른바 '쟁의 중 신분보장' 규정을 두는 경우 이 규정의 해석에 관한 것이다. 즉 당해 규정이 징계의 원인이 된 비위사실이 쟁의행위와 무관한 근로자의 개인적 일탈행위에 불과하고 이 징계로 인해 단체행동권이 실질적으로 보장받지 못할 우려가 있다고 볼 수 없는 경우에도 사용자는 징계 등 일체의 인사권을 행사할 수 없는가 하는 것이 쟁점이 된 사안이다. II. 대상판결의 판단요지 이 사건 단체협약의 '쟁의 중 신분보장' 규정은 "회사는 정당한 노동쟁의 행위에 대하여 간섭방해, 이간행위 및 쟁의기간 중 여하한 징계나 전출 등 인사조치를 할 수 없으며 쟁의에 참가한 것을 이유로 불이익 처분할 수 없다"고 규정하고 있는바 이러한 문언 자체로 징계사유의 발생시기나 그 내용에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않음이 분명하므로 위 규정은 그 문언과 같이 정당한 쟁의행위 기간 중에는 사유를 불문하고 피고가 조합원에 대하여 징계권을 행사할 수 없다는 의미로 해석함이 타당하다. 만일 이와 달리 비위사실이 쟁의행위와 관련이 없는 개인적 일탈에 해당하거나 노동조합의 활동이 저해될 우려가 없는 경우에는 정당한 쟁의행위 기간 중에도 피고가 징계권을 행사할 수 있다는 식으로 '쟁의 중 신분보장' 규정의 적용 범위를 축소하여 해석하게 되면 위 규정의 문언 및 그 객관적인 의미보다 근로자에게 불리하게 되어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이와 같이 근로자에게 불리한 해석은 쟁의기간 중에 쟁의행위에 참가한 조합원에 대한 징계 등 인사 조치에 의하여 노동조합의 활동이 위축되는 것을 방지함으로써 노동조합의 단체행동권을 실질적으로 보장하기 위한 위 규정의 도입 취지에 반한다. '쟁의 중 신분보장' 규정이 앞서 본 취지에 따라 도입된 것임에도 쟁의행위와 무관하다거나 개인적 일탈이라 하여 징계가 허용된다고 새기게 되면 사용자인 피고가 개인적 일탈에 해당한다는 명목으로 정당한 쟁의행위 기간 중에 임의로 징계권을 행사함으로써 노동조합의 단체행동권을 침해할 우려가 있다. 요컨대 '쟁의 중 신분보장' 규정은 앞서 본 바와 같이 정당하게 개시된 쟁의행위의 기간 중에는 일체의 징계를 금지한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로 피고가 이 사건 쟁의행위 기간 중에 원고를 징계해고한 것은 위 규정에 위배되어 무효라고 봄이 타당하다. III. 평석 - 단체협약상 '쟁의 중 신분보장' 규정의 의미 및 한계 '쟁의 중 신분보장'규정에 대한 대상판결의 판단(해석)에 대해 크게 다음과 같은 두 가지 이유로 수긍하기 어렵다. 1. 협약자치의 한계와 단체협약의 해석 단체협약이란 노동조합과 사용자가 자주적으로 노사 사이의 관계를 규율하는 협약자치의 산물로 노동조합과 사용자가 단체교섭을 거쳐 체결되는 협정 즉 계약을 말한다. 따라서 단체협약의 내용에 관하여 계약 당사자 사이에 해석상 견해의 차이 내지 다툼이 생긴 경우에는 문언의 내용을 명백히 해야 할 것이다. 이와 관련하여 판례는 논리와 경험칙에 따른 합리적 해석과 단체교섭의 실질적 의미를 고려할 때 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다는 두 가지 해석기준을 제시하고 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결; 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다86287 판결 등). 이에 따르면 단체협약은 문언에 따라 합리적이고 합목적적으로 해석되어야 하며 해당 규정의 적용을 받는 조합원과 사용자의 입장에서도 내용의 명료성과 법적 안정성이 유지될 수 있도록 해석되어야 한다. 또한 협약자치는 헌법 제33조 제1항에 의해 제도적으로 보장되고 있지만 기본적으로 사적자치의 한 영역이므로 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상이라는 단체협약의 목적도 헌법과 노조법 이외에 사법상의 일반원칙 예컨대 민법 제2조, 제103조 등에 반하지 않는 범위 안에서 허용된다. 그렇다면 대상판결이 쟁의행위와 무관한 개인의 비위사실을 이유로 그리고 단체행동권을 실질적으로 보장받지 못할 우려가 없는 경우에까지 쟁의행위 기간 중 일체의 징계를 금지한다고 해석한 것은 위 단체협약 해석 기준 중 후자 즉 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다는 기준은 준수하였지만 합리적이고 합목적적인 해석이 이루어졌는지는 의문의 여지가 남는다. 단체협약의 해석에 있어서 '논리와 경험칙에 따라 합리적'으로 해석한다는 것은 헌법에 부합하도록 해야 하며 아울러 단체협약에서 당사자의 의도, 단체협약 체결 경위, 단체협약이 규율되어 온 노사관계 등에 맞게 강행법규나 사회적 타당성을 결여하지 않도록 해석하여야 함을 의미한다고 할 것이다. 특히 판례는 협약 당사자인 사용자의 징계권의 근거를 사용자의 고유권 내지 경영권에서 구하고 있으며 사용자의 경영권은 전속적 권한에 속하는 것으로 헌법 제119조 1항, 제23조 1항 및 제15조를 그 법적 기초로 하고 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99두10902 판결 등). 이러한 경영권은 근본적으로 단체교섭의 대상 사항이 아니며 인사권의 본질적인 내용은 협약으로 제한 또는 포기할 수 있는 것이 아니다. 또한 우리 민법 제103조의 '선량한 풍속 기타 사회질서'는 사회생활의 평화와 질서를 유지하는 데 있어서 일반국민이 반드시 지켜야 할 일반규범이면서 사적자치·계약자치에 대한 부당한 개입금지 또는 개입의 정당화에 대한 법적 근거로 이해할 수 있다. 정의 관념에 반하는 행위, 인륜에 반하는 행위, 개인의 자유를 지나치게 제한하는 행위 등이 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 반하는 법률행위에 해당된다. 신분보장 규정에 대한 합리적 해석을 위한 제반 상황이 이와 같다면 신분보장 규정의 도입 취지인 단체행동권의 실질적 보장 영역을 벗어난 범위에까지 사용자의 헌법상 자유를 지나치게 제한하는 것은 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 일체의 징계를 금지한다는 해석은 적어도 '합리적인 해석'이라고 할 수는 없다. 대상판결은 신분보장 규정을 해석할 때 근로자에게 불리하지 않으면서 사용자의 자유를 제한하지 않도록 한계를 보다 명백히 할 필요가 있다. 2. 기본권 충돌의 해결- 과잉금지의 방법 적용 이처럼 '쟁의 중 신분보장' 규정이 일체의 징계가 허용되지 않는다고 보는 것은 사용자의 경영권의 본질적 내용을 제한·침해할 여지가 있다. 즉 '쟁의 중 신분보장' 규정으로 인하여 근로자의 근로3권(구체적으로 단체행동권)과 사용자의 경영권(구체적으로 징계권)이 충돌하는 문제가 발생하게 되는데 기본권의 충돌에 관한 헌법상의 해결방법이 논의되지 않으면 안 된다. 여기서 기본권 사이의 충돌문제를 해결하기 위한 이른바 실제적 조화(Praktische Konkordanz)론이 원용되어야 한다. 문제는 조화의 방법을 찾아내는 것인데 실제적 조화론은 '과잉금지의 방법'을 구체적 해석기준으로 제시하고 있다. '과잉금지의 방법'이란 충돌하는 기본권 모두에게 일정한 제약을 가함으로써 모든 기본권을 양립시키되 기본권에 대한 제약을 필요한 최소한에 그치도록 하는 방법이다. 말하자면 제한은 최소한도에 그쳐야 하고(필요성), 제한의 방법은 적합하여야 하며(적합성), 제한된 기본권 간에는 비례관계(비례성)가 성립되어야 한다{허영, 헌법이론과 헌법, 457면; 계희열, 헌법학(中), 128면}. 그러므로 이 해석기준에 따라 '쟁의 중 신분보장' 규정을 둘러싼 사용자의 징계권과 근로자의 단체행동권이 모두 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 적정한 조화점을 찾는 것이 중요하다. 검토 결과 '쟁의 중 신분보장' 규정에 대해 문제는 단체행동권의 실질적 보장의 범위를 벗어난 행위 예컨대 쟁의행위와 무관한 개인적 비위 내지 일탈행위까지 일체의 징계를 금지함으로써 단체행동권의 보장을 극대화한 결과 사용자의 징계권에 대한 제한의 정도가 최소한도에 그치는지(필요성), 즉 제한의 정도가 비례성을 유지하고 있는가 하는 점이다. 필요성 및 비례성의 의미는 달리 표현하면 충돌하는 두 기본권의 '본질적 내용'을 최대한 보호하기 위해 두 기본권의 원심영역(Randzonen)을 최소한으로 제한하는 것이다. 그 결과 어느 한 기본권이 절대적인 효력을 나타내거나 반대로 완전히 배제되는 일은 없어야 할 것이다. '쟁의 중 신분보장' 규정이 '정당한 노동쟁의에 대해 쟁의기간 중' 사용자의 징계권을 제한함으로써 근로자의 단체행동권을 보장하기 위해서라고 해도 사용자의 기본권의 침해는 최소한으로 제한되어야 한다. 그럼에도 불구하고 대상판결의 해석처럼 단체행동권의 실질적 보장과 관계없는 개인의 비위행위에 대해서까지 일체의 징계를 금지하는 것은 사용자의 징계권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 필요성 및 비례성에 반한다고 할 수 있다. 김희성 교수 (강원대 로스쿨)

- 대법원 2017.10.31. 선고 2016두36956 부당노동행위 구제 재심판정 취소 - 1. 사안의 개요 00 회사의 사내 하청 회사인 A 회사에 2012.11. ‘갑’ 노동조합이 설립되었다. 갑 노동조합의 단체교섭 요구에 의하여 진행된 교섭 창구 단일화 절차에서 갑 노동조합 이외에 다른 노동조합이 단체 교섭을 요구한 바 없었다. 사용자 A는 2012년 12월 6일 갑 노동조합을 유일한 교섭요구 노동조합으로 확정 공고하고, 갑 노동조합과 단체 교섭을 진행하여 2013년 3월 21일 유효기간을 체결일로부터 1년으로 하는 단체 협약(임금 협약)을 체결하였다. 그 후 2013년 12월 A 회사에는 ‘을’ 노동조합이 신규로 설립되었다. 갑 노동조합은 임금협약 만료 3개월 내인 2014년 1월 10일 A회사에 단체협약 갱신을 위한 단체 교섭을 요구하자 사용자인 A회사는 갑, 을 노조 사이의 교섭 창구 단일화 절차가 진행하여, 전체 조합원의 과반수로 구성된 을 노동조합을 교섭대표 노동조합으로 확정 공고한 후, 을 노동조합과 단체 교섭을 진행하여 같은 해 4월 3일 A 회사와 을 노동조합 사이에 단체 협약이 체결되었다. 이렇게 되자 갑 노동조합은, 교섭 대표 노동조합의 지위는 단체 협약의 효력발생일로부터 2년간 유효하므로, 단체협약 발효일로부터 2년이 되는 2015년 3월 20일까지 갑 노동조합의 교섭대표 노동조합 지위가 유지된다. 따라서 2014년 1월 교섭 창구 단일화 절차를 거쳐 을 노동조합을 교섭대표노조로 확정한 것은 노동조합법령을 위반한 것으로 무효이며, A회사가 갑 노동조합을 배제하고 을 노동조합과 단체 교섭 및 협약을 체결한 것은 부당노동행위라고 주장하며 노동위원회에 구제 신청을 제기하였다. 2. 노동위원회 및 대법원의 판단 요지 1) 중앙 노동위원회 : 갑 노동조합이 노동조합법령이 요구하는 창구 단일화 절차를 거쳐 2012년 12월 6일 유일하게 교섭요구노동조합으로 확정 공고됨으로써 교섭 대표 노동조합의 지위를 취득하였고, 교섭 대표노동조합의 지위 유지 기간 중에 만료일이 도래하는 단체협약이 있는 경우 그 협약을 갱신하기 위한 교섭 및 협약에 대한 체결권한은 기존의 교섭대표노동조합인 갑 노동조합에 있으므로, 을 노동조합의 교섭 요구에 대하여 사용자인 A사가 진행한 교섭창구 단일화 절차는 효력이 없는 행위이고, 따라서 A사가 갑 노동조합을 배제하고 을 노동조합과 단체교섭을 진행한 것은 갑 노동조합의 정당한 교섭 요구를 거부한 것으로 부당 노동행위에 해당한다. 2) 서울 행정 법원: 아래에서 제시하는 이유를 종합할 때, ‘교섭대표 노동조합의 지위 유지 기간’ 보장은, 사용자에게 교섭을 요구한 노동조합이 하나인 경우에는 적용되지 않고 여러 개인 경우에만 적용된다고 보아야 한다. ① 노동조합법 제29조의 2, 1항은 “하나의 사업 또는 사업자에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하여야 한다”고 규정하므로, 하나의 노동조합만이 존재하는 경우에는 ‘교섭 대표 노동조합’이라는 개념은 성립할 여지가 없고, 이 같은 경우는 당해 유일 노동조합이 당사자가 되어 단체 교섭 및 협약을 체결하면 되므로, ‘교섭 대표노동조합’이라는 개념을 인정할 실익도 없다. ② 노동조합법 시행령 제 14조의 10, 1항은 교섭대표노동조합의 지위 유지 기간이 보장되는 경우를 “노동조합법 제 29조의 2, 2항부터 제5항까지의 규정에 따라 ‘교섭 대표 노동조합’이 결정된 경우”로만 한정하고 있다. 위 조항이 열거하는 4단계를 거쳐 교섭 대표 노동조합이 확정된 경우에 한하여 교섭대표 지위 유지 기간이 보장된다고 보아야 한다. ③ 위 법률 조항의 취지는, 교섭대표 노동조합에 대한 장기간의 배타적·독점적 교섭권한 부여는 교섭 대표 노동조합이 아닌 다른 노동조합의 활동에 중대한 영향을 미칠 수 있음을 고려하여, 교섭창구 단일화 과정에서 복수 노동 조합 사이에 신중하게 조율하고 합의하는 과정을 거침으로써 노동조합간의 민주성과 자율성이 확보된 경우에 한하여 배타적·독점적 권한을 인정함이 바람직하다는 판단에 기초한 것으로 보인다. 3) 대법원: 교섭 창구 단일화 제도는 특별한 시정이 없는 한 복수의 노동조합이 교섭요구 노동조합으로 확정되고, 그 중에서 다시 모든 교섭 요구 노동조합을 대표할 노동조합이 선정될 필요가 있는 경우를 예정하여 설계된 체계이다. 교섭 창구 단일화 제도의 취지 내지 목적, 교섭 창구 단일화 제도의 체계 내지 관련 규정의 내용, 교섭대표 노동조합의 개념 등을 살펴보면, 하나의 사업 또는 사업장 단위에서 유일하게 존재하는 노동조합은, 설령 노동조합법 및 그 시행령이 정한 절차를 형식적으로 거쳤다고 하더라도 교섭대표노동조합의 지위를 취득할 수 없다고 해석함이 상당하다. 3. 평석 1) 교섭 창구 단일화 제도의 의의와 필요 2010년 1월 노동조합법에 복수 노조제도가 허용되면서 교섭 창구 단일화 제도가 도입되었다. 복수 노조가 허용된 이상, 노동조합의 단체 교섭권은 각 노동조합에게 자율적으로 행사할 수 있도록 보장함이 원칙임에도 교섭창구 단일화 제도를 도입한 것은 복수 노동조합이 독자적인 단체 교섭권을 행사할 경우 발생할 수도 있는 노동조합간 혹은 노동조합과 사용자 간 반목· 갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등의 문제점을 효과적으로 해결함으로써, 효율적이고 안정적인 단체교섭 체계를 구축하는 데에 취지 내지 목적이 있다(헌법 재판소 2012. 4. 24.선고 2011헌마 338 결정). 요컨대 교섭 창구 단일화 제도는 노사간 또는 노노 간의 이해 충돌을 균형적으로 절충한 것이다. 2) 교섭대표 노동조합의 권한과 지위 보장 교섭대표 노동조합은 단체 협약의 발효일로부터 2년간 교섭대표 노동조합의 지위가 보장된다. 교섭대표 노동조합은 위 기간 동안 단체교섭, 단체 협약의 체결, 노동위원회에 조정 신청, 쟁의행위에 이르는 노동조합으로서의 행위를 모두 할 수 있다. 그리고 교섭대표로서의 지위 유지 기간 중에 새로운 단체 교섭을 하는 경우에는 별도의 창구 단일화 절차를 거치지 아니하고 단체교섭을 할 수 있다. 교섭대표 노동조합이 체결한 단체협약은 교섭 요구 노동조합 확정공고에 포함된 노동조합과 그 조합원에게 적용되고, 위 확정공고에 포함되지 않은 노동조합은 단체 협약이 없는 상태의 노동조합이 될 뿐 아니라 독자적으로 교섭을 요구하거나 파업 등 쟁의 행위도 할 수 없고, 교섭대표 노동조합이 체결한 단체협약은 일반적 구속력을 갖는 범위에서 적용될 뿐이다. 결국 교섭 대표노동조합이 아닌 노동조합이나 단체 협약 체결 이후에 신설된 노동조합의 경우는 교섭대표노동조합의 지위 유지 기간 동안에는 그만큼 노동조합 활동에 제한을 받게 된다. 3) 교섭 대표 노동조합의 유형과 지위 보장의 한계 교섭 창구 단일화 제도가 갖는 교섭권 제한의 가능성을 고려할 때, 다음 유형으로 나누어 살펴볼 필요가 있다. 가) 교섭 창구 단일화 절차를 거쳤으나 유일한 노동조합임이 확인되어 교섭 대표 노동조합으로 확정되는 경우 나) 다수 노동조합이 있음에도 교섭 요구 노동조합이 1개 노동조합에 불과하여 위 교섭 요구 노동조합이 교섭 대표 노동조합으로 확정되는 경우 다) 당해 사업이나 사업장에 다수 노동조합이 있고, 교섭 요구 노동조합이 다수인 상황에서 노조법 29조의 10, 제2항에 따른 절차를 거쳐 교섭대표 노동조합으로 확정된 경우 위 다)의 경우가 노동조합법 시행령 14조의 10이 규정한 내용대로 교섭대표 노동조합의 지위가 유지된다는 점에는 의문이 없다. 가)의 경우에는 단체 교섭 및 단체협약의 체결 시에 존재하는 유일한 노동조합이었으므로 형식적으로 교섭 창구 단일화 절차를 거쳤다 하더라도 교섭 대표 노동조합이라는 개념이 성립하기 어렵다. 그러므로 이러한 노동조합은 처음부터 노동조합법상 교섭 대표 노동조합의 지위 자체가 부여되지 않는다. 위 나)의 경우는 교섭 창구 단일화 절차를 취하였으므로 노동조합법상 교섭대표 노동조합으로 인정함이 타당하다. 그렇지만 이러한 교섭대표 노동조합에게 노동조합법 시행령 14조의 10이 정하는 교섭대표 노동조합의 지위 보장 기간을 인정할 것인지는 별개의 문제로 봄이 타당하다. 노동조합법 시행령 14조의 10, 제1항은 ‘노동조합법 29조의 2, 제2항부터 제5항까지의 절차에 따라 결정된 교섭대표 노동조합에 대하여 다음 각호의 구분에 이르는 날까지 그 지위를 유지한다’고 규정한다. 위와 같은 조항의 취지는 교섭 창구 단일화의 취지에 비추어 복수의 노동조합이 교섭 요구 노동조합으로 확정되고, 그 중에서 다시 모든 교섭 요구 노동조합을 대표할 노동조합이 선정될 필요가 있는 경우로 한정하여, 복수의 교섭 요구 노동조합 사이에 실질적인 교섭 대표 노조 선출의 절차를 거친 경우로 제한하는 취지로 해석함이 상당하다. 그렇다면 위 나)의 경우는 교섭 대표 노동조합으로서의 지위는 인정되나 그 지위가 인정되는 기간은 당해 단체 협약이 유효하게 존속하는 기간에 한정된다고 해석함이 타당할 것이다. 교섭 창구 단일화 제도는 교섭 대표 노동조합이 되지 못한 노동조합에게는 단체 교섭권을 제약하는 결과가 된다. 더욱이 신규 노조의 설립이 기존 노동조합에 대한 불만족에서 비롯된 것임을 고려해 본다면 신규 노조의 교섭권을 장기간 동안 제약하는 방향으로의 법 해석은 신중할 필요가 있다. 그렇다면 교섭 대표 노동조합의 지위 인정 및 지위 보장 기간을 판정함에 있어서도 이 같은 사정들이 종합적으로 고려됨이 타당하다. 이번 대법원 판결은 교섭 창구 단일화제도의 취지와 한계를 명확히 하였다는 점에 의미가 있다. 이경우 변호사 (법무법인 한결)

1. 사건의 개요 학교법인 甲은 자신이 운영하는 병원 소속 근로자들로 구성된 노동조합과 '2005년·2006년 임·단 특별협약'을 체결하면서 근로자들의 정년을 60세에서 54세로 단축하기로 합의하고 취업규칙의 정년 규정도 같은 내용으로 변경한 후, 그에 따라 54세 이상인 乙을 포함한 일반직원 22명을 정년퇴직으로 처리하였다. 2. 판결의 요지 (1) 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다. (2) 이 사건의 제반 사정에 비추어 보면, 이는 일정 연령 이상의 근로자들을 정년 단축의 방법으로 일시에 조기 퇴직시킴으로써 사실상 정리해고의 효과를 도모하기 위하여 마련된 것으로 보이고, 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준이 아닌 연령만으로 조합원을 차별하는 것이어서 합리적 근거가 있다고 보기 어려우므로, 특별협약 중 정년에 관한 부분 및 이에 근거하여 개정된 취업규칙은 근로조건 불이익변경의 한계를 벗어나 무효이고, 乙등에게 한 퇴직처리는 사실상 해고에 해당한다. 3. 평석 1) 문제의 제기 노동조합은 조합원의 근로조건을 향상시킬 뿐만 아니라 저하시키는 단체협약도 체결할 수 있는가? 이에 대해 종래에는 노동조합의 목적이 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하는 것이므로, 개별 조합원의 수권이 없는 한 불이익한 변경은 인정되지 않는다는 입장이었다. 그러나 현재에는 협약당사자의 자치를 존중하는 입장에서 근로조건을 저하시키는 불이익한 변경도 원칙적으로 인정된다는 견해가 지배적이다. 다만 일부 조합원에게 특별히 불이익한 변경이 이루어진 경우와 같이 경우에 따라서는 불이익하게 변경된 단체협약의 규범적 효력에 관하여 사법심사를 할 수밖에 없는 경우가 있다. 그러나 협약자치의 관점에서 보면, 단체협약의 절차뿐만 아니라 그 내용까지도 법원에 의한 사법심사의 대상이 될 수 있을지는 논란이 있다. 2) 판례의 태도 대법원 판례는 노동조합이 사용자측과 불이익하게 변경된 퇴직금 지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 불이익변경에 대한 개별 조합원의 수권은 필요하지 않다고 판단하였다. 즉, 기득 이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금 지급률이 적용되어야 한다는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 다만, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 체결된 단체협약은 무효라고 보았고, 이 때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다고 하였다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결). 그리고 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다고 하였다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결). 아울러 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과하게 만드는 것이라고 하여 부정하였다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 3) 학설의 대립 이에 대해 학설은 사법심사의 범위에 관하여 다음과 같은 견해를 제시하고 있다. ① 절차심사설 이 견해는 노사자치의 관점에서 단체협약의 불이익변경에 대한 합리성 판단 등의 내용심사는 기본적으로 사법심사에 포함되지 않는다는 하고, 조합내부의 의사결정 등 공정성의 관점에서 절차심사만이 인정된다는 입장이다. 다만 이 견해도 오로지 절차심사만으로 족하다는 것은 아니고 불이익의 정도에 따라서는 내용심사도 예외적으로 인정하고 있다. ② 내용심사설 이 견해는 민주적 절차의 필요성은 조합내부의 사항이므로 사법심사에 적합하지 않지만, 내용면에서는 '집단적 규제와 개인이익의 조정의 필요성' 및 '조합의 공정대표의 요청'에 기해 '조합원의 합리적 기대'의 관점에서 제반의 사정을 종합적으로 판단하여 내용심사를 해야 한다는 입장이다. 더 나아가 조합원의 신뢰보호, 조합가입시의 기대 및 조합원의 균등대우원칙의 관점에서 내용심사만을 인정하자는 견해도 있다. ③내용 및 절차 양면심사설 이 견해에 따르면, 근로자의 계약자유를 실질화하는 것이 단체협약이라는 입장에서 조합원전원이 참가하는 민주적인 절차에 의해 (사전 혹은 사후)승인된 경우가 아니라면 규범적 효력이 부정된다는 것이다. 그리고 조합원 상호간의 균등대우원칙의 입장에서 아무리 다수결원칙이 준수되더라도 조합원의 일부에 대해 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경'의 경우 단체협약의 규범적 효력을 부정하자는 견해이다 또한 노동조합의 공정대표의무를 근거로 내용과 절차 쌍방의 심사를 인정하자는 견해도 있다. 이 견해에 따르면, 우선 규범적 효력의 전제로서 조합원의 명확한 집단적 위임이 필요하다고 하고, 개별조합원의 의향을 충분히 그리고 공정하게 반영하는 내부절차가 요청된다고 한다. 특히 조합내의 특정집단(예를 들면 연령층)에 대한 불이익변경에 관해서는 이해대립에 상당한 이유가 있고, 아울러 대립에 따른 공정한 내부적 조정 및 결정방법이 완비되어 있지 않으면 노동조합의 대표성에 결함이 있다고 한다. 다만 이 경우에도 조합전체의 의향에 따른 점을 고려하여 규범적 효력을 일률적으로 부정하는 것은 아니라고 한다. ④사법심사억제설 학설 중에는 노사자치를 존중함에 따라 사법심사 자체를 억제하려는 견해도 있다. 법원이 조합의 민주성에 대한 절차심사를 하는 것은 현행법이 근로조건은 노사가 자주적으로 형성한다는 요청에 반하는 것이고, 또한 그것이 내용심사를 적극적으로 인정하는 것도 아니라고 한다. 4) 정리와 과제 ① 협약당사자에 대한 신뢰부족 취업규칙과는 달리 단체협약에 대해서는 노사자치를 존중하지 않을 수 없으므로, 이념적으로는 사법심사를 제한하는 것이 바람직할 것이다. 그렇지만 우리나라와 같이 기업별노조가 일반적인 경우에는 협약당사자에 대한 신뢰가 부족하므로 조합내부의 실태에 따라 사법심사가 엄격하게 이루어져야 할 것이다. ② 사법심사의 근거와 기준 사법심사의 근거와 기준에 관해서는 지금까지 합리적 기대, 신뢰보호원칙, 공정대표의무, 균등대우원칙 등 다양하게 주장되었다. 이 중에서 합리적 기대와 신뢰보호원칙은 내용이 불명확할 뿐만 아니라 다수결원칙에 따라 조합원의 다수를 지나치게 우선한다는 비판이 있다. 또한 공정대표라는 관념도 조합민주주의와 균등대우원칙과 관련하여 그 필요성이 인정되지만 공정대표의 공정성이란 것이 너무 추상적이어서 사법심사의 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있다. 생각건대 조합원간의 균등대우원칙이 사법심사의 근거와 기준으로서 비교적 명확하다고 본다. 개별조합원의 이해관계는 상이하기 때문에 단체협약의 불이익변경시 개별조합원에 대한 균등대우원칙은 무시될 수 없다. 그러나 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조하는 것은 노동조합을 통한 단결자치와 모순되는 것이고, 양자를 조정하여 구체적인 기준을 제시하는 것도 용이하지 않다. 실제로 조합원의 일부에 대한 차별과 관련하여 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익'이라는 기준은 명확하게 그 범위를 확정할 수 없다는 한계가 있다. 대체로 연령이나 직종과 같은 조합내 특정집단에 대해서는 다음과 같은 요건이 충족되면 조합원의 일부에 대해 상이하게 취급할 수 있다고 보아야 한다. 첫째, 당사자의 의사와 달리 조합원의 일부에 대해 상이한 취급을 하기 위해서는 객관적으로 합리적인 이유가 존재해야 한다. 둘째, 사용자든 노동조합이든 협약당사자에게 부여되는 신의칙상 균등대우의무와 관련하여 조합원의 일부에 대해 통상 감수하기가 기대되는 불이익의 범위에 해당되어야 한다. 물론 노동조합을 통한 단결자치를 강조할 것인지 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조할 것인지는 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 다만 연령이나 직종과 같은 조합내의 특정집단에 대한 불이익변경은 공정한 내부적 조정 및 결정을 통해 개별조합원의 의향을 충분히 반영할 필요가 있다. 4. 결론 이 판결은 일부 근로자에게 불이익하게 변경된 단체협약의 내용이 통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경으로서 합리성이 결여되었다고 판단한 것이다. 종래에는 단체협약의 불이익변경과 관련하여 절차심사를 중심으로 하는 사법심사가 중심이었다면, 이 사안은 일정 연령이상의 근로자들을 정년단축의 방법으로 정리해고하려는 목적을 가지고 있고, 객관적이고 일반적인 기준이 아닌 연령에 의한 차별이라고 본 것이다. 다시 말해서 대법원은 단체협약의 불이익변경이 조합원의 일부인 특정연령집단에 대해 균등대우원칙을 위반하여 합리적 근거가 없다고 판시함으로써, 불이익하게 변경된 단체협약의 내용에 대해 사법심사를 한 것으로서 그 의의가 있다 할 것이다.

法律新聞 第2159號 法律新聞社 解雇協議條項의 效力<下> 金裕盛 <서울法大敎授> ============ 14면 ============ 따라서 해고동의(협의)조항의 법적성질이 문제로 되는 것은, 해고동의(협의)조항이 있음에도 불구하고 동의·협의를 거치지 않고 행해진 해고의 효력을 어떻게 볼 것인가 하는 문제를 중심으로 논의되어 왔다. 바꿔 말하자면, 해고동의(협의)조항이 노동조합법 제36조가 규정하는 『근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준』에 해당되는가 여부가 문제의 핵심이었다고 할 수 있다. 이점에 관하여, 학설은, 『기준』에 해당되는 것으로 보아 해고동의(협의)조항은 단체협약에 있어서 규범적 부분에 속하고 이에 위반한 해고는 무효가 되는 것으로 보는 견해와,『기준』에 해당되지 않는다고 하여 해고동의(협의)조항은 채무적 부분에 속하므로 설령 이에 위반하여 해고가 행해진다고 하더라도 그러한 해고 자체의 효력은 유효하고 사용자가 단지 노동조합에 대해서 채무불이행 책임을 부담하는 것으로 족하다고 보는 견해로 나뉜다. 이렇게 『기준』과 관련시켜 해석하는 견해와 달리 단체협약상의 해고동의·협의를 근로자의 경영참가의 일환으로서 사용자의 인사권에 대한 참여를 규정한 제도적 부분으로 보아 제도적 효력을 인정하여 이에 위반한 해고를 무효로 보는 견해도 있다. 그런데, 해고동의(협의)조항의 법적 성질에 대한 규명은 단체협약의 효력에 관한 전반적인 문제와도 무관한 것은 아니므로, 간단하게 결론을 내릴 수 있는 문제는 아니다. 그렇다고 하여 해고동의(협의)조항을 전적으로 단체협약의 효력과 관련하에서만 논의하는 것도 바람직한 것은 아니라고 생각된다. 이하에서는 이러한 점을 염두에 두면서 학설대립을 개관·검토하고자 한다. ②채무적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항은 해고의 절차에 관한 약정으로서 해고사유의 실체적 기준을 정한 것이 아니기 때문에 채무적 효력을 가지는 것으로 해석하여야 한다고 하고, 사용자가 해고처분전에 노동조합의 동의를 얻도록 규정하고 있는 해고「동의」조항을 위반한 경우에도 해고 자체에는 아무런 영향이 없다고 한다. 「인사문제는 원칙적으로 사용자의 전권적 사항으로서 단체협약에 근로자의 인사에 관하여 노동조합의 동의나 합의 또는 협의나 사전통고 등의 절차를 거치도록 규정하였다 하더라도 이와 같은 인사관계협정은 단순한 절차에 관한 협정으로서 인사조치의 실체적 기준을 정한 것이 아니므로 원칙적으로 채무적 효력만을 가질 뿐이어서 근로자에 대한 해고가 근로기준법 제27조에 비춰 정당한 이유가 있다면 위 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그 인사조치의 효력자체에는 아무런 영향이 없다.」고 한 판결(서울민지법 1991년4월4일 90가합52208 제41부 판결)은 이러한 입장이라고 할 수 있다. ③규범적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항의 효과라는 측면에 착안하여, 실질적으로 보면 노동조합은 단지 협약의 체결주체에 불과하고 그 효과를 받는 권리의무의 주체는 어디까지나 개개의 조합원이기 때문에 해고되는 것은 노동조합이 아니라 개개의 조합원이고 그 효과는 직접 조합원에 미치는 것이므로 그것은 문자 그대로 『근로자에 대우에 관한 기준』에 해당한다고 하여 이에 위반한 해고는 무효라고 본다. 부연하면, 그 동의 내지 협의는 해고기준의 설정에 관한 동의·협의라는 創設的 作用뿐 아니라, 그 결과 얻어진 기준의 적용에 있어서의 당부에 관한 동의·협의라는 制定的作用의 두가지 작용을 통해서 개개의 인사를 규율하는 것이므로 개별적 기준성을 가진다고 보는 것이다. ④제도적 효력설 이 견해에서는, 경영참가적 조항은 경영 내부의 조직 내지 제도에 관한 규범으로서 사업을 구성하는 근로자 및 사용자 쌍방을 강행법적으로 구속하는 것이라고 해석한 뒤 해고동의(협의)조항을 경영참가조항의 일종으로 본다. 즉, 해고동의(협의)조항을 노사의 대항관계에서 사용자의 노동조합에 대한 의무를 정한 것으로 파악하여, 그 조항은 조직적 부분에 속하고 조직적 부분은 제도적 효력을 가지며, 그 효력은 원칙적으로 조직적 부분의 법적 성질에 따라 결정해야 하나 이 경우는 규범적 효력을 인정하여야 할 것이라고 하고 있다. 따라서 규범적 효력설과 마찬가지로 이 견해에서도 「협의하여 결정한다」 또는 「동의를 얻어 결정한다」는 경우에 협의를 하지 않았다든가 동의를 얻지 않았다면 당해 해고는 무효로 된다고 한다. 우리나라에서는 이러한 입장에 서는 판례는 없으나, 일본 판례 중에는 「해고협의조항은 경영참가라는 하나의 객관적 제도를 설정한 것으로 이에 이해관계를 가진 자는 누구라도 그 존재와 효과를 주장할 수 있으며 특히 해고협의조항은 근로자에게는 중요한 사항에 관한 것이라는 점에서 보면 위 조항에 위반한 해고는 특단의 사유가 없는한 무효」라고 하여 협의를 다하지 아니하고 행해진 징계해고를 무효라고 한 것이 있다.(東北日産電子 懲械解雇事件, 福島地會津若松支判 昭和 52년9월14일/小川工業事件, 德島地いわき支決 昭和51년3월30일등) ⑤結 語-절차적 정의의 확보 이상의 논의를 정리하면 크게 두가지로 나눌 수 있다. 근로자의 대우에 관한 『기준』의 범위를 어떻게 해석할 것인가에 관한 논의와 경영참가적 의미를 가진다는 견해가 그것이다. 『기준』의 범위를 넓게 파악하는 규범적 효력설과 이를 좁게 파악하는 채무적 효력설이 전자에 포함되고, 제도적 효력설은 후자에 포함된다. 그러나 이를 단체협약의 효력과 관련하여 설명할 것이 아니라 바로 헌법이 요구하는 적법절차(due process)와 자연적 정의(natural justice)의 정신 및 근로기준법 제27조가 요구하는 『정당한 이유』와 관련시켜 논하는 것이 보다 바람직하리라고 본다. 즉, 해고동의(협의)조항과 같은 절차는 그 자체가 절차적 정의를 확보하기 위한 규정으로 보아야 하고, 그 의미에서 사용자의 해고권행사는 적법절차와 자연적 정의의 요청에 따른 제약을 받게 되며 또한 이러한 조항을 포함하는 단체협약을 체결한 바로 그 사용자가 개별 근로자에 대하여 그 정신·취지에 반하는 해고권을 행사한다는 것은 신의칙에도 반하게 된다. 따라서 근로자가 스스로 이를 포기하는 경우는 별론으로 하더라도, 사용자가 이를 이행하지 않은 해고는 해고동의(협의)조항의 법적 성질을 논할 필요도 없이 적법절차 내지는 자연적 정의에 반하여 정당한 이유없는 해고로서 무효로 해석하여야 할 것이라고 생각한다. 한편 대법원도 前揭 1979년1월30일 사건이후 일관하여, 취업규칙등에 피해고자의 진술·변명의 기회부여 등을 규정하고 있으면, 그것은 「정의가 요구하는 유효요건」(前揭 1979년1월30일 판결),「절차에 있어서의 정의」(대법원1991년7월9일선고 90다8077판결)라고 판시하고 있다. 하급심(서울지법동부지원1990년11월 14일 90가합842판결)역시「징계처분을 행사함에 있어서 취업규칙이나 단체협약에 노동조합과의 협의등의 특별절차가 정하여져 있는 경우에 이러한 절차는 그 자체가 징계처분의 적정행사를 위한 것이므로 이를 이행하지 아니한 징계처분은 그것을 규정한 규칙이나 협정의 법적 성질을 물을 필요도 없이 절차상의 신의칙에 반하고 징계권행사의 남용이 되어 무효」라고 한 것이 있다. 해고협의조항을 이렇게 파악한다면 취업규칙등에 해고절차에 관한 정함이 없는 경우에도 절차적 정의, 즉 변명기회의 부여 내지 해고이유의 통지가 확보되어야 함이 논리적으로 타당한 것은 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. (4)동의·협의의 의의 근로자의 해고에 대하여 노동조합이 관여할 수 있는 정도에 따라 동의·협의·협의결정·의견참작등 다양한 용어가 사용되고 있다. 이것은 단지 용어의 차이를 보이는데 머무르지 않고, 근로자측 의사의 개입정도·사용자가 행하여야 하는 협의의 정도를 나타내는 것이라고 할 수 있다. 따라서그러한 용어의 차이는 노사간의 교섭력에 따라 구체적으로 규정된다고 할 수 있다. 노동조합측의 관여가 강한 순서대로 배열하면 동의·협의결정·협의·의견참작의 순서가 될 것이다. 동의란 노동조합의 동의에 의해 당사자간에 합의가 성립할 것을 요한다는 의미이고, 협의결정은 협약등에서 정해진 정식절차에 따라 쌍방이 협의를 다하여 의견의 일치를 도모하는 것을 말한다. 즉, 해고에 관하여 노동조합의 동의 혹은 승인을 요건으로 하거나 또는 노동조합과 협의결정한다는 취지의 조항이 정해져있는 경우에는 노동조합의 공동결정권이 인정된다고 할 수 있다. 이에 대하여 노동조합과 협의한다고 규정하고 있음에 지나지 않을 때에는, 최종적으로는 사용자에게 해고를 일방적으로 행할 수 있는 권한이 유보되어 있는 점에서 합의와는 그 성격을 달리한다. 그런데 이러한 표현들은 확고부동한 의미를 갖고 있는 법률용어라기 보다는, 각각의 개별적인 규정에 대해서 어느 정도까지 노동조합의 관여를 인정할 것인가 하는 점에 관한 의사해석의 문제이다. 따라서 협약체결을 둘러싼 단체교섭의 경과나 그 이후의 협약조항의 운영에 관한 구체적인 관례등을 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정에서 어떠한 목적을 갖고 그러한 표현을 사용하여 규정하였는가 하는 관점에서 당사자의 의사를 규명하는 작업이 불가결하다. 먼저 동의의 경우를 살펴보면, 동의는 인사에 관하여 노동조합측의 동의에 의해 노사간의 합의가 성립하는 것을 조건으로 하여 인사권의 행사를 승인하는 것이므로 노동조합측의 관여가 강한 것이다. 일반적으로 해고동의는, 노동조합측이 해고가 조합원 내지 노동조합에게 가장 중요한 사항의 하나라는 점을 주목하여 노동조합의 동의를 조건으로 사용자가 인사권 행사를 할 것을 요구하여 이를 사용자측이 승인한 것이므로, 사용자는 그 스스로의 의사에서 인사권의 자기규제를 시인한 것이고 따라서 그러한 결과 소위 경영권의 일환이라고 주장되는 인사권에 제약이 수반되더라도 이를 감수하여야 하며 동의의 의미를 제한적으로 해석하여야 할 이유는 없다. 다만 이 경우에도 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차흠결이 초래되었다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로 사용자측의 동의절차 위반의 해고를 정당화시킬 여지를 인정할 수도 있으리라고 생각된다. 협의의 경우를 살펴보면, 협의가 합의보다 노동조합의 관여정도가 낮은 것은 사실이나, 그렇다고 하여 사용자의 일방적인 설명이나 형식적으로 양해를 얻는 정도로는 협의라고 볼 수 없다고 보아야 한다는 점에 대하여 학설은 대체적으로 일치하고 있다. 그런데 협의의 정도와 관련하여 문제되는 경우는, 사용자가 협의를 하려고 하나 노동조합의 당해 해고에 관하여 계속 완강하게 반대하는 경우, 사용자가 어느 정도 협의를 행하면 협의를 다한 것으로 볼 수 있는가이다. 이 경우에 궁극적으로는 기업의 영리성에대한 요청과 근로자의 생존권적 요청을 비교 ·형량하여 객관적으로 결정할 수 밖에 없을 것이나, 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 최소한 요구된다. 이를 위해서는 사전에 회수·시간·내용에 있어서 충분한 협의가 잇어야 할 것이다. 예컨대 해고에 관하여 형식적으로 단지 한차례 협의의 신청을 한것만으로는 노동조합이 사전에 또는 그 자리에서 의제에 관하여 절대 반대의 태도를 보였다고 하여도 협의를 다하였다고는 말할 수 없는 것이다. (5)結 論 이상 살펴 본 바에 따라 본건 대상판결은 단체협약상 협의조항의 성격 내지는 효력의 파악에 있어서 논란의 여지가 있다고 생각된다. 사전협의가 「회사와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 회사의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사 쌍방이 협의하여 공동으로 결정하여 규정하는 경우와 달리」라고 판단한 부분은 협의와 동의의 일반적인 구별이라는 견지에서는 어느 정도의 타당성이 인정될 수는 있지만, 그렇다고 하여 바로 사전협의가 「인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것」을 의미하는 것은 아니다. 대법원은 다른 판결(1992년4월14일선고 91다4775판결)에서, 『회사는 조합원을 신규로 채용, 해고, 휴직, 상벌에 관하여 노동조합의 의견을 참작하여 인사결정은 7일이내에 노동조합에 통보하여야 한다』는 단체협약상의 「의 ============ 12면 ============ 견참작」의 의미에 관하여, 「위 의견참작은 노동조합과 협의하여 결정하는 경우와는 달리 단지 노동조합의 의견을 인사결정에 있어서 참고자료로 삼기 위한 것에 지나지 아니한다」고 하고 있어, 결국 「의견참작」의 의미를 본건 대상판결에서의 「사전협의」와 동일한 의미로 사용하고 있다. 그러나 위의 표현들이 전문적인 법률용어가 아니라 당사자의 의사해석의 문제로, 결국 협약의 체결을 둘러싼 교섭의 경과등 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정하에서 어떠한 목적으로 그 표현을 사용하였는가 하는 당사자의 의사규명의 문제라는 점을 인정한다면, 노사 양당사자들이 「사전협의」이라는 표현을 사용한 경우와, 「의견참작」이라는 용어를 사용한 경우를 달리 해석해야 한다는 것은 분명하다. 즉, 「의견참작」은 「노동조합의 의견을 참고자료로 고려하는 정도」의 것이지만, 「사전협의」는 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 요구된다고 하여야 할 것이다. (일본의 경우 사전협의의 정도와 관련한 리딩케이스라고 할 수 있는 池具鐵工 解雇事件에 대한 最高裁判所判決<昭和29년1월21일 判決, 民集8권1호123면>참조) 사실관계에 대한 판단에 대해서도 의문의 여지가 있다. 본건 대상판결은, 1심판결선고시까지 인사상 불이익을 주지 않기로 약정한 사실만으로 원고 조합간부들이 「단체협약 제31조 소정의 퇴직사유가 발생할 수 있음을 이사건 퇴직처분 전에 이미 알고 있었다고 보아야」하는지는 의문이며, 나아가 피고회사로 하여금 「다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로…퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다」고 판단할 수 있는가하는 점도, 해고협의 조항의 법적성질을 절차적 정의라는 관점에서 근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유를 구체화한 것이라는 입장에서 볼 때, 과연 미리 알고 있었다는 사유만으로 이를 준수하지 않은 것이 중대한 하자가 될 수 없는지는 의문이다. 대법원은 다른 판결(1992년5월22일선고 91다22100판결)에서 「노동조합의 위원장인 소외 차○○등이 1989년10월23일에 개최된 원고를 징계하기 위한 징계위원회에 잠시 들려 징계위원장을 면담한 것은, 위 징계위원회의 개최는 노사간에 원고에 대한 전보처분을 안건으로 하여 동년10월30일에 단체교섭을 갖기로 한 합의를 무산시키는 것으로서 부당하다고 항의한 것에 불과하므로 위 면담으로써 피고가 노동조합과 원고에 대한 징계처분을 사전합의하였다거나 노동조합이 원고에 대한 이 사건 징계에 관하여 사전합의하기를 포기한 것으로 볼 수 없다」는 취지의 원심의 판시가 모두 정당하다고 수긍이 된다고 판단하여, 노동조합측이 징계위원회에 참석하여 항의한 정도로 협의가 충분히 진행된 것은 아니라고 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 본건 대상판결의 사실관계정도로 노동조합과 피고회사가 원고인 조합간부들의 신분보장에 대해 노사합의한 사실만으로 협의의무를 다했다고 볼 수 있는지는 의문이다. 한편 단체협약 중에는 아직도 절차적인 제한을 조합원 일반에 대해서가 아니라, 조합간부에 대해서만 규정하고 있는 예가 많다(이러한 실정은 기본적으로는 사용자의 자의적인 인사권의 행사에 대한 제한원리로서의 노동조합의 참여에 의한 절차적 정의를 확보하려는 노동조합측의 단결력의 강도가 아직까지 일반조합의 전체에까지는 미치지 못할 정도로 약한 경우에 나타난다고 생각되지만, 앞으로 노사관계의 발전에 따라서 절차적 정의의 요청은 일반조합원에 대해서까지도 확대되어야 하리라고 여겨진다). 이러한 경우에는, 조합간부에 대한 인사조치에 대해서 노동조합의 참여를 인정하는 단체협약상의 인사조항은 그 개인의 지위의 안정 외에도 노동조합의 단결력의 유지도 도모하려는 성격도 갖고 있다.(二チモウキダナス勞組役員配轉事件, 山口地下關支判 昭和52년2월28일 참조)따라서 본건 피고회사와 노동조합 간의 단체협약처럼 조합간부에 대해서 특별히 절차적인 규제를 가하고 있는 경우에 있어서의 「사전협의」의 의미는 일반조합원에 대해서도 「사전협의」를 규정하고 있는 경우와는 달리, 더더욱 사용자측의 진지한 설득과 노동조합 측의 의견반영이 필요하다고 생각된다. 본고에서는 해고협의조항의 법적 성질과 협의의 정도에 대해서 고찰하는데 그치고, 이와 관련하여, 쟁의행위와 관련된 민·형사상의 일체의 책임을 묻지 아니하기로 한 합의의 효력의 문제와, 만일 퇴직처분이 무효라고 할 경우에 근로자들이 구속되어 있어서 명백히 근로를 제공할 수 없을 경우에 소급임금의 지급문제 등의 쟁점에 대한 고찰은 부득이 다음기회로 미룬다.

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다.