I. 인정된 사실관계 이 사건에서는 대우 계열사 간의 여러 건의 부당지원행위 관련 건이 판단되었던 바, 본 고에서는 이 중 (1) 원고 대우, 원고 대우중공업과 대우자판은 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, 위 원고들의 자동차구입대금 무이자대출행위 등이 각자의 독자적인 판단에 따라 소속 임직원들에 대한 복리후생적 차원에서 이루어졌다기보다는 1997. 국내 자동차 내수시장이 침체된 가운데 대우자판의 요청에 의하여 위 원고들을 포함한 대규모기업집단 ‘대우’의 거의 전 계열회사가 대우자동차의 판매대수를 늘리고 대우자판을 지원하는 차원에서 이루어진 것으로 보이는 점, 그 대출조건이 자동차구입대금 전액을 무이자 36개월 분할상환조건 등으로서 파격적인 점, 위 원고들 등이 자동차구입대금으로 대출하거나 지출한 금액이 524억 6,600만 원이고, 이로써 구입한 대우자동차 대수가 5,711대로서 대규모인 점(위 원고들 이외의 8개 계열회사에 의한 대출까지 더하면 총 금액이 684억 6,800만 원, 구입 대수가 7,508대가 된다.), 위 원고들은 대출에 앞서 자동차구입계약서를 제출받음으로써 대우자동차를 구입하는 경우에만 대출을 한 것으로 보이고, 실제 대우자동차 이외의 다른 경쟁회사 자동차를 구입한 임직원은 없으며, 위 원고들 중 대부분이 대출금 전액을 대우자판에 직접 지급한 점, 원고 대우가 직접 구입한 차량 또한 임직원들에 대한 차량구입비의 대출기간과 동일한 기간 내에 이를 구입하여 즉시 임직원들에게 매각하였고, 매각대수도 전체 구입대수의 93%에 이르는 점, 대우자판은 다른 경쟁회사와 달리 1997. 국내 자동차 내수시장에서의 판매대수 및 시장점유율이 증가하였고, 특히 승용차 시장점유율은 9.2%나 증가하였으며, 부채비율 또한 대폭 낮아졌는바, 대우자판의 1997. 경영실적이 이와 같이 호전된 것은 위 원고들이 주장하듯이 신차의 출시와 자동차할부금융제도의 도입에 따른 할부채권의 현금화 등에 기인한 면도 있겠지만 위 원고들의 자동차구입대금 무이자 대출 등에 따른 임직원들의 대우자동차 구입도 그 한 원인이 되었다고 보여지는 점 등의 인정된 사실과 (2) 원고 대우와 스피디코리아는 사실상 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, 이 사건 처분이 있기 전까지는 스피디코리아가 위 원고에게 한 번도 이자를 지급하지 아니하였고 위 원고도 원리금의 지급을 독촉하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 위 원고가 계열사가 아닌 다른 중소기업에 대하여도 스피디코리아와 같은 조건으로 금원을 대여하였다고 볼 만한 자료를 제출하고 있지 않는 점, 합리적인 경제구조상 대기업의 참여가 부적절하고 영세기업이 대부분인 자동차부분정비업 분야에 대기업인 위 원고가 스피디코리아에게 24억 2,900만 원을 현저히 유리한 조건으로 지원하였는바, 이와 같은 금액은 스피디코리아의 자본금이 4억 원이고 ○○시 ○○동차부분정비업체의 평균자본금이 1억 5,000만 원인 점에 비추어 현저한 규모에 해당한다고 보이는 점 등 사실로 인정한 이 두 가지 사안에 대한 사실관계를 토대로 하여 보도록 한다. II. 대상 판결에서의 대법원의 판단 대법원은 (1)번 사안에 대해서, 자금지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단과 관련하여, 대상 판결은 “지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.(同旨 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결)”고 하면서 이 사건에서의 다른 대우 계열사들이 대우자판에 대하여 524억 6,600만 원의 이자 상당액인 101억 700만 원의 경제상 이익을 간접적으로 제공한 것이고, 이로 인하여 대우자판으로 하여금 다른 경쟁회사에 비하여 유리한 조건하에서 사업을 영위하게 함으로써 자동차판매시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 하였고, (2)번 사안에 대해서도 “자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다.”고 판시하면서, 1997.4.1. 이후의 원고 대우의 주식회사 스피디 코리아에 대하여 정의된 시장인 자동차부분정비업 분야에 대해서 대기업인 원고 대우가 24억2,900만원을 현저히 유리한 조건으로 대여한 것에 대해서 그 대여금에 대하여 그 대여금에 대한 적정 이자액 상당의 과다한 경제적 이익을 제공한 것이고, 이로 인하여 스피디코리아로 하여금 자동차부분정비업분야에서 유리한 지위를 점할 수 있게 함으로써 역시 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 판시하고 있다. III. 대상 판결에 대한 검토 1. 부당지원행위에 있어서의 구조 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’) 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.”고 하면서, 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금, 대여금, 인력, 부동산, 유가증권, 무체재산권등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”를 그 사유 중의 하나로 열거하고 있다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호 상의 부당지원행위 규정은, 대법원이 그 성립을 위하여 성립요건으로 부당성 및 공정거래저해성이 필요하다고 하고 있는 바, 단순한 공정거래위원회의 내부 사무처리지침에 불과한 심사지침(대법원 2004.9.24. 선고, 2001두6364 판결)에 의하여 보완되기는 하지만, 시행령 제36조 제1항 및 그 별표1에도 여전히 ‘부당하게’ 라는 표현을 사용하여, 특정한 행위에 해당하면 바로 공정거래저해성이 인정될 수 있는 위법행위(per se illegal)가 아니라, 부당성의 판단이 계속 합리적인 기준(rule of reason)에 의하여 판단되어야 하는 규정이다. 대법원은 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단에 있어서 합리적인 판단기준으로 법원이 제시한 것이 ‘지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도’ 등의 고려 요소로서, 이러한 요소들을 고려하여, ‘당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.’고 하여, 일응 公正競爭沮害性이 있으면, 부당하다고 판단하게 되는 것이라고 하겠다. 결국 不當性이라는 것은 행태 분석의 결론이며, 정의된 시장(defined market)에서의 지원주체의 행위가 공정거래를 저해하거나, 저해할 우려가 있는 경우에는 이러한 행위는 부당한 지원행위가 된다는 구조를 가지고 있다. 따라서, 판례는 부당성 및 공정거래저해성이 부당지원행위의 성립요건이라고 하지만, 실제로는 공정거래저해성이 유일하고, 지배적인 요건이며, 부당성이라는 것은 공정거래저해성이 있다는 표현의 이면으로서 결과를 나타내는 것으로 공정거래저해성이 있으면 부당하다고 판단되는 것이다. 2. 부당성의 실질적인 의미 그렇다면, 부당성이라는 요건은 무슨 의미를 가지는 것인가? 부당성은 오히려 부당성을 조각하는 요건들에 대해서 의미를 가지는 요건이라고 생각한다. 대상 판결에서 대법원은 자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 한다고 하면서도, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 판시하고 있다. 그런데, 이러한 설시는 부분적으로 타당하지 않다고 생각한다. 왜냐하면, 앞서 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 구성 방식에서 본 바와 같이 이 조문에서는 공정거래저해성이 존재하면, 바로 부당한 행위가 되는 것이고, 그것이 자금의 지원행위이면, 부당한 자금의 지원행위가 되고, 인력의 지원행위가 되면 부당한 인력 지원 행위가 되는 방식으로 구성되어 있다. 그렇다면, 대상 판결에서 대법원이 설시하고 있는 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등은 엄밀히 말해서 부당성이 있는 거래를 정당화하는 사유 들이라고 하는 것이 옳다고 보이고, 이런 의미에서 대법원이 지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유는 정당화 사유로 인정될 만큼의 사유 즉, 정당화의 정도에 대해 설시하는 것으로 이해하는 것이 옳다고 생각된다. 이렇게 보면, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유가 인정될 수 있다는 사유 만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다는 판시는 이해될 수 있는 것이다. IV. 결론 구체적 타당성의 관점에서 대상 판결이 위 두 사안에서 원고회사들의 자금지원행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다 할 것이므로, 이는 부당한 자금지원행위에 해당한다고 판단한 대법원의 결론은 타당하다고 생각한다. 그러나, 판례로 형성되기(같은 날 선고된 대법원 2004.10.14. 선고 2001두2935 판결도 같은 설시를 하고 있음)에는 구성상 고려할 부분이 있다고 생각한다. 대법원이 부당성 판단에 있어서 고려되어야 할 요인의 하나라고 하는 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등이라고 말하고 있는 부분은 공정거래저해성이 인정되어 부당한 거래에 대해서 이러한 부당성을 정당화할 수 있는 사유로 열거한 것으로 이러한 정당화 사유의 관점에서 고려되어야 한다는 의미로 새기는 것이 타당하다고 본다.