I. 문제제기 2004다27082(대법원 2006.10. 26. 선고)판결은 갑판적과 관련해 운송인의 책임제한이 배제된 세계적으로 보기 드문 판결로 관심을 모았었다. 본 판결도 위 대법원 판결과 궤를 같이 한다. 이에 대해 찬성하는 판례평석이 지난 4월7일자(김현 변호사)에 게재됐다. 필자는 이러한 경향에 반대하는 견해를 피력하고자 한다. 해상운송인에게는 포장당 책임제한권이 주어진다(상법 제789조의2 제1항). 본 사안에서 운송인에게 책임제한이 허용되면 운송인은 원고에게 약 900만원(포장 13개x500SDR)만 지급하면 되지만, 책임제한이 배제되면 4억원의 손해를 배상해야만 했다. 따라서 동 제1항 단서의 책임제한배제 사유(운송물에 관한 손해가 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인해 생긴 때에는 책임제한을 할 수 없다)가 중요한 쟁점이 됐다. II. 사실관계 1. 원고는 로봇 제조 회사이고, 피고 B는 복합운송주선업자, 피고 C는 외항해상운송사업자이다. 2. 원고는 2005년 4월1일 일본에 로봇을 수출하기로 하고, 피고 B에게 이 사건 화물의 운송을 의뢰하고 운임으로 약 1,700만원을 지급했다. 피고 B는 C와 부산에서 일본 나고야까지의 운송계약을 체결했다. 피고 C는 화물을 선적하면서 원고를 대리한 피고 B에게 무하자 마스터선하증권을 발행했고, 피고 B는 원고에게 무하자 하우스 선하증권을 발행했다. 3. 화물은 플랫트 랙 컨테이너(Flat-Rack Container) 7대(34개 포장단위)에 넣어져 4월1일 부산항에서 선적됐고, 4월6일 나고야 항에 도착해 같은 달 14일 D에게 인도됐다. 갑판적을 했던 컨테이너 4대(13개 포장단위)에 해수로 인한 침수손이 발생했다. 4. 원고는 피고 B에게 화물의 운송주선을 맡기고 피고 B는 피고 C에게 화물운송을 맡겼는데 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송해 해수에 노출시키는 등 손상시켰으므로 피고들은 손해액을 배상해야 한다고 주장했다. 5. 피고 C가 피고 B에게 발행한 선하증권 이면약관에 갑판적 화물운송을 허용한다고 기재돼 있어 화물 일부를 갑판적 운송한 것이 피고 C의 고의 또는 무모한 행위로 볼 수 없으므로 그 배상책임은 포장 단위당 500SDR로 제한된다고 피고는 주장한다(이상 판결문에 의함). III. 법원의 판시내용 1. 청구원인 피고들은 화물을 안전하게 선창에 적부해 운송할 의무가 있음에도 이를 위반하여 화물을 갑판적으로 운송해 손상을 야기했으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 B는 운송주선인으로서, 피고 C는 운송인으로서 원고에게 이로 인한 손해 전부를 배상할 책임이 있다(상법 제115조, 제788조). 2. 책임제한여부 (i) 화물은 직교 좌표형 로봇으로서 정밀하고 예민한 제품인 점, (ii) 화물은 부산항에서 나고야 항까지 4일 동안 해상으로 운송되었는데 갑판적은 선창 내 적부에 비하여 강한 바람이나 파도, 해수,… 태양열, 극심한 온도변화 등에 의해 용기나 화물이 손상될 위험이 큰 점… 등에 비추어 보면, 별도의 갑판적 운송 약정없이 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송한 것은 위 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 무모한 행위로 평가된다. 3. 결 론 피고들은 원고에게 각자 약 4억원의 손해를 배상하라. IV. 평 석 1. 청구원인과 B(운송주선인)의 법적 입지 법원은 B는 운송주선인으로서 C는 운송인으로서 원고에게 연대책임을 부담한다고 판시한다. 실무적으로 명칭은 운송주선인이지만, 주선인은 (i) 순수한 주선인이거나, (ii) 운송인이거나, 또는 (iii) 대리인으로 기능한다. 위 판결의 내용에 따르면 동일한 사건에서 한 사람이 세 가지 기능을 모두 한 것으로 보이는 오해를 자아낸다. B가 순수한 운송주선인인 경우이거나 B가 운송인인 경우에 원고가 실제운송인인 C에게 손해배상청구를 한다면 청구원인은 불법행위일 것이다. 그렇다면 선하증권의 기재내용은 본 사안에서 언급될 필요가 없다고 생각된다. 상법의 책임제한규정을 실제운송인이 이용하여 책임제한을 주장했을 것이고 법원은 이에 따라 판단하면 되었을 것이다. 만약 B가 원고의 대리인이었다면 C가 발행한 선하증권상 운송인의 상대방은 원고가 되는 것이고 선하증권의 기재내용이 바로 효력을 미치게 된다. 하우스 선하증권과 마스터 선하증권이 발행됐다면, B는 명칭은 운송주선인이지만 그가 원고와의 사이에서는 계약운송인이 되고 다시 이번에는 그가 화주의 입장에서 실제운송인 C와 운송계약을 체결하게 된다. 2. 갑판적 운송의 쟁점 갑판적(on-deck)의 반대되는 개념은 갑판하 선적이다. 화물창 안에 화물을 싣고 갑판에 있는 화물창 덮개를 닫게 되면 비바람이 몰아쳐도 안전하다. 그런데 비바람을 맞아도 문제가 없는 화물, 예컨대 원목·컨테이너 등에 대해서는 갑판적 선적이 관행이 됐다. 이들 선박은 이러한 화물의 적재가 가능한 장치들을 갑판에 하고 있다. 일반 화물을 갑판적하게 되면 화물이 손상을 입을 위험성이 증대된다. 그러므로 갑판하 선적이 약정된 경우에는 갑판적을 하게 되면 중대한 계약위반이 된다. 그런데 아무런 약정이 없는 경우에는 구체적인 사정에 따라서 달라지게 될 것이다. 예컨대 컨테이너만 적재하는 컨테이너 선박에서는 약정이 없어도 갑판적을 할 수 있을 것으로 이해되고 선하증권에도 갑판적 약관이 있다. 약정에 위반해 갑판적한 경우 화물에 발생한 사고에 대한 법적 책임에 관한 다양한 법제도가 발전돼 왔다. 미국법은 準離路의 법리로서, 영국은 계약의 근본위반의 법리로서 갑판적을 엄격하게 처리해 왔다. 운송인은 처음부터 책임제한 등의 이익을 향유할 수 없다. 그런데 컨테이너 운송의 발달로 갑판적을 하더라도 침수로 인한 손상이 발생하지 않도록 됐다. 헤이그 비스비 규칙과 우리 상법은 원칙적으로 갑판적한 경우에도 운송인은 책임제한을 할 수 있도록 하고, 다음 단계에서 책임제한배제사유가 있다면 책임을 제한하지 못하도록 한다. 결국 우리 법제 하에서는 운송인에게 책임제한배제사유가 있었는지, 즉 갑판적을 결정할 당시에 ‘운송인 자신’이 고의 혹은 ‘운송물에 관한 손해가 발생할 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 작위 혹은 부작위를 했는지’가 쟁점이 된다. 3. 무모한 행위 무모한 행위의 법률적 의미에 대해서는 학설상 중과실설, 인식있는 중과실설, 미필적 고의설 등이 있다. 위 2004다27082(대법원 2006.10.26.선고) 판결에서도 대법원은 이를 구체적으로 적시하지 않았다. 필자는 이는 ‘willful misconduct’에 가장 가까운 것으로 ‘인식있는 중과실’로 이해한다(인권과 정의 2007. 6.). 자신의 결정으로 인해 갑판적한 운송물에 손해가 발생할 개연성(가능성이 아니라)이 있음을 인식하면서도 이를 피하기 위한 조치를 취하지 않고 갑판적을 결정하는 마음상태가 필요하다. 이러한 마음 상태가 운송인 자신에게 있은 경우에는 운송인은 책임제한을 할 수없다. 법원은 무모한 행위가 있었다고 한다. 그러나 제789조의2 제1항 단서규정을 본 사안에 적용하여 무모한 행위로 평가받을 행위가 진정 운송인에게 있었는지에 대한 판단을 법원이 했는지 의문이다. III. 2(ii)에서 단순히 4일 동안 해상으로 위험이 높은 갑판적 운송을 했다는 것이 인식있는 중과실의 요건을 충족한다고 할 수는 없다. 부산항에서 나고야 항까지의 4일 동안의 해상운송은 일본의 內海인 세도 나이가이를 거쳤다면 거의 일본연안을 따르는 항해로서 큰 위험은 없다. 또한 일기가 상대적으로 좋은 4월의 항해이다. 따라서 운송인은 단기간의 항해이고 4월의 연안항해이므로 침수될 정도의 해수를 컨테이너가 맞을 이유는 없을 것이라고 생각할 수있다. 겨울의 북태평양 항해시에 운송인이 갑판적을 한 경우와 비교하면 확연히 차이가 난다. 또한 III. 2.(i)에서 예민한 운송물이라는 것이 무모한 행위로 바로 연결되지도 않는다. 우선은 예민한 물건임을 운송인이 알았어야 할 것이다. 송하인은 예민한 물건이면 갑판하에 선적할 것을 요구할 수도 있다. 이 때 송하인은 더 높은 운임을 지급해야 한다. 또 송하인은 이렇게 함으로서 책임제한의 적용을 받지 않을 수 있는 선택권을 가지고 있다. 높은 운임을 내지 않으려고 송하인은 이를 고지하지 않았을 가능성도 있다. 위 (i)(ii)에 제시된 근거를 보면, 임의로 갑판적으로 운송한 것이 무모한 행위에 해당한다는 법원의 판시는 객관적인 사항에 대한 판단으로 보인다. 그러나, 여기서 평가돼야 하는 것은 운송인의 주관적인 심리상태이다. 과연 손해발생의 위험이 개연성에 이를 정도로 위험함을 인식하였는지가 우선 판단돼야 하고 그럼에도 불구하고 무모하게 아무런 조치를 취하지 않았는지가 또 평가돼야 한다. 4. 운송인 자신 위에서 말한 무모한 행위는 운송인 자신에게 있어야 한다. 위 대법원 판결에서는 법인의 대표기관이 아닌 차장 및 대리의 직에 있는 자의 행위까지를 운송인 자신의 범위에 포함시켰다. 필자는 이는 지나친 확장해석으로 생각한다. 법원이 인정한 무모한 행위가 ‘누구의 것’인지 이 판결에서 읽을 수 없는 것은 아쉬운 점이다. 5. 결 론 본 판결은 청구원인부분에서 운송주선인의 지위에 대해 법원이 실무에서 일어나는 법 현상을 명확히 구별해 설시하지 않아 법률관계를 파악하기 어렵게 한다는 점, 운송인의 포장당 책임제한이 배제되는 사유로서의 인식있는 중과실(혹은 무모한 행위)에 대해 사실관계를 운송인 자신의 갑판적 결정에 투시하여 파악하지 않은 점, 운송인 자신에 대한 판단을 하지 않은 점 등에 미흡함이 있는 판결이라고 생각한다. 항소가 됐다면 필자의 위와 같은 궁금증을 완전히 해소하는 판결이 나오길 기대한다. 본 판결이 갑판적 운송에서 위 대법원의 판결의 뒤를 이어 운송인에게 책임제한을 인정하지 않는 우리 법원의 경향으로 자리 잡지 않기를 바란다. 운송인의 책임제한권이 배제되는 사유는 ‘운송인 자신’의 손해발생에 대한 고의에 근접하는 ‘인식있는 중과실’이라는 심리상태를 요구하고 있기 때문에 이것이 인정되는 사례는 세계적으로도 유례를 찾아보기 어렵다.

대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다1564판결에서 ‘특허권자가 무효심판절차에서 침해장치에 존재하는 구성요소를 제외하는 것으로 주장하여 특허의 유효성을 인정받았다면 후일 특허침해소송에서 이 구성요소가 청구항의 권리범위에 해당한다고 할 수 없다’고 판시하였다. 이는 금반언의 원칙을 인정한 것이다. 1. 동등론(The Doctrine of Equivalents) 가. 동등론이란? 청구항의 권리범위는 1차적으로는 청구항을 문언상으로 해석함으로써 결정된다. 피고의 침해물건이나 침해장치가 원고의 청구항의 권리범위와 완전히 일치할 때에는 이를 문언상의 침해라고 한다. 그러나 청구항에 기재된 발명과 실질적으로 동일한 기능을, 실질적으로 동일한 방식으로, 실질적으로 동일한 효과를 얻을 수 있는 행위를 한다면 이는 청구항을 침해하는 행위와 다를 바 없고 이를 동등론에 의한 침해라고 한다. 이 동등론에 의한 특허를 무단으로 복제하는 행위를 금지함으로써 사기를 방지하기 위한 것이고 또한 이 원칙은 특허발명에 대한 확실하고 정당한 대가를 주기 위하여도 존재한다. 나. 동등론의 적용의 한계 그러나 이 동등론은 청구항의 권리범위를 정당한 범위 이상으로 확장할 수는 없다. 동등론과 청구항의 기능 사이에는 긴장관계가 존재한다. 기본개념인 청구항은 특허권자가 가지는 권리범위를 확정함과 동시에, 청구항의 권리범위를 넘는 행위는 특허침해행위가 성립되지 않는다는 예측가능성을 일반대중에게 제공하기 때문이다. 따라서 청구항의 해석이 문언상의 범위를 벗어나서 더욱 넓게 청구항을 해석하게 되면 일반대중이 가지는 예측가능성을 파괴한다는 모순이 생기게 된다. 동등론을 적용하는 데 있어서 가장 유의하여야 할 점은 서로 모순되는 두 가지의 목표 즉, 발명자를 정당한 청구항의 권리범위 내에서 보호함과 동시에, 다른 발명자, 경쟁자 그리고 일반대중에게 특허가 금지하는 것에 대하여 분명한 공시를 하는 것이 서로 균형을 이룰 수 있도록 조화를 시키는 것이다. 2. 특허심사과정의 전취지에 의한 금반언의 법칙(Prosecution History Estoppel) 가. 금반언의 법칙의 의의 이 원칙은 청구항을 해석하는 일반적인 원칙으로서 특허출원인이 심사관의 거절에 응하여 자신의 청구항을 수정하거나 청구항의 일부분을 포기함으로써 청구항의 권리범위를 제한하였다면 후일 특허출원인이 청구항의 권리범위를 원래대로 해석하여 포기하였던 권리범위를 다시 취득할 수 없다는 것이다. 나. 금반언의 법칙의 존재근거 금반언의 원칙이 적용되는 이유는 a) 경쟁자의 신뢰를 보호하기 위한 것이라고 보는 견해, b) 심사관의 신뢰를 보호하기 위한 것이라고 보는 견해, c) 항변사유로 보는 견해, d) 특허출원인이 권리를 포기한 것이라고 보는 견해, e) 특허권자를 구제하는 절차가 종결되었다고 보는 견해가 있다. 우리 대법원은 위 d)의 견해에 입각하여 특허출원인이 권리를 포기한 것이라고 보았다. 다. 금반언의 원칙과 동등론 특허심사과정의 전취지에 위한 금반언의 원칙은 동등론에 우선하여 적용된다. 청구항이 해석된 후 문언상의 침해가 없는 것으로 밝혀진 이후에도 동등론에 특허침해가 인정되면 이 원칙은 이 동등론의 적용을 제한할 수 있다. 1) 절대적 부정설 (Absolute Bar) 그러나 이 원칙을 적용하는데 있어서 청구항을 좁게 변경한 이유를 참작하지 않고 일률적으로 금반언의 원칙을 적용하여 심사과정에서 진술한 내용에 위배되는 주장을 할 수 없다고 보는 견해가 있다. 이 견해가 Warner-Jenkinson 이전의 통설이었고 Festo에서 CAFC의 견해였다. 예컨대 심사관이 선행기술을 원용하여 거절결정을 하자 이에 응하여 특허출원자가 X와 Y라는 2가지의 한정사를 추가하였다고 가정하자. 피고의 침해장치는 그 중 X에는 저촉되지 않지만 나머지 Y에는 저촉되었다. 특허권자는 Y만을 한정사로 청구항에 추가하였어도 선행기술을 회피할 수도 있었는데 불필요하게도 X를 추가하여 청구항을 변경한 것이었다. 이러한 사정이 있어도 그 변경한 사유를 참작하지 않고 금반언의 원칙이 적용되어 피고의 침해장치는 원고의 특허를 침해하지 않는다. 우리 대법원도 위 판례에서 위 절대적 부정설을 취하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 위 판시에서 ‘특허출원인이 이 사건 특허발명의 청구제1항의 제1구동부의 구성에 대한 무효심판절차에서 무효의 증거로 일본국 공개특허공보에 기재된 발명이 선행기술로 제시되자 선행기술을 회피하기 위하여 위 청구항을 정정하면서 의식적으로 한정사를 추가한 것은 청구범위를 감축함에 의하여 자신의 권리를 포기한 것으로서 그 후로는 금반언의 원칙에 의하여 이를 확장하여 주장할 수 없다는 것이다. 2) 추정설 (Rebuttable Presumption) 그러나 청구항이 특허심사과정에서 변경되었다 하더라도 반드시 동등론의 적용을 배제하는 것은 아니고 특허권자에게 특허의 발급가능성과 관련이 없이 청구항의 보정이 이루어졌다고 주장 입증하여 성공하면 동등론의 적용이 배제될 수 있다고 보는 견해가 근래의 지배적인 견해이다. 이 견해에 의하면 침해행위자가 특허심사과정에서 특허권자의 주장에 비추어보면 자신의 침해장치는 청구항의 권리범위에 해당하지 않는다고 주장하면 그 입증책임이 특허권자에게 이전되어 특허권자는 특허출원과정에서의 진술은 특허의 발급가능성과 무관하다는 사실을 주장 입증하여야만 청구항의 권리범위가 제한당하지 않고 침해책임을 물을 수 있다. 이 추정설은 절대적 부정설 보다 유연한 입장을 취하는 것으로서 심사관이 청구항이 선행기술에 저촉된다는 이유로 특허의 발급을 거절한 경우 이에 응하여 특허출원인이 청구항을 변경했다고 하여도 특허권자가 반드시 동등론에 의한 주장을 금지당할 수는 없다고 본다. 사례 1. Warner-Jenkinson 사건 위 특허의 청구항은 ‘200~400까지의 압력에서 6~9 사이의 pH를 가지고 투입된 염료로부터 불순물을 여과하는 장치’에 관한 것이다. 특허심사과정에서 심사관이 pH 9 이상에서 작동하는 기존의 여과방법에 대한 특허를 선행기술로 원용하면서 거절을 하였다. 이에 응하여 특허출원인이 위 선행기술과 구별하기 위하여 ‘6~9 사이의 pH’라는 한정사를 추가하여 청구항을 변경하였다. 피고의 침해장치는 역시 200기압에서 500기압 사이에서 pH 5에서 작동하도록 되어 있었다. 따라서 특허권자가 청구항을 변경하면서 pH의 상한선만을 pH 9 이하라고 변경하기만 하였다면 피고의 침해장치는 동등성의 권리범위에 포함되어 침해행위가 성립할 수도 있었는데도 불구하고 특허권자는 과잉으로 청구항을 변경한 것이다. 이 사건에서 미 연방대법원은 선행기술을 피하기 위해 상한선에 대한 한정사를 추가한 사실은 분명히 인정된다. 그러나 특허권자가 하한선을 제한한 것은 어떤 이유에서 그랬는지 불분명하다. 이렇게 불분명한 경우에는 특허가능성과 관련하여 청구항을 변경한 것으로 추정된다. 이 추정력을 번복하기 위하여 특허권자는 자신이 하한선에 대하여 한 청구항의 변경이 특허의 발급가능성과는 무관하게 이루어진 것이라는 사실을 입증할 책임이 있다고 본다. 그러나 이 원칙을 적용하는 데 있어서 심사관의 거절사유가 과연 정당한 것이었는지 아니면 부당한 것이었는지는 묻지 않는다. 또한 심사관이 특허를 거절한 이후에 넓은 권리범위를 가진 청구항이 취소되고 좁은 권리범위를 가진 청구항이 수정 없이 그대로 유지된 경우에도 이 원칙이 적용될 수 있다고 본다. 변경된 청구항과 관련된 청구항도 금반언의 원칙이 적용될 수 있다고 본다. 따라서 관련된 청구항에 사용된 용어는 변경된 청구항의 용어가 가지는 의미에 관하여 동일하게 해석되어 동일한 권리범위를 갖는다. 사례 2. Festo 이 사건에서 원고 Festo는 피고의 장치가 자신의 특허를 동등론에 의하여 침해하였다고 주장하였다. 그러나 피고는 자신의 장치가 가지고 있는 ‘하나의 링 모양의 덮개’는 원고의 특허 청구 제9항이 주장하는 ‘한 쌍의 링’과는 다른 것으로서 특허를 침해하지 않는다고 이를 반박하였다. 원고의 청구 제9항은 재심사 과정에서 다음과 같이 변경되었다. ‘한 쌍의 링으로서 중앙의 덮개를 관통하는 축의 가장자리에 위치하고 탄력성이 있는 뚜껑을 형성하여 실린더의 액체가 누출되지 않도록 방지하는 작용을 하는 장치’라는 기재가 삽입되었다. 또한 특허심사기록에서는 ‘한 쌍의 링이 피스톤에 끼는 먼지를 제거하기 위하여 필요한 것’이라고 진술하였다. 그러나 피고는 자신의 장치가 가지는 알루미늄 ‘Sleeve’는 특허권자가 변경한 ‘자성이 있는 Sleeve’가아니라고 주장하였다. 이 Festo에서 미연방대법원은 Warner-Jenkinson의 추정설을 취하여 청구항을 변경한 것은 어느 경우에나 특허의 발급 가능성과 관련하여 청구항을 변경한 것으로 추정된다고 보았다. 3. 결론 이 금반언의 원칙은 특허권자가 특허법에 의하여 부여받은 대로 청구항의 권리범위를 해석하려는 것이다. 따라서 이 원칙은 청구항이 변경된 경위를 묻지 않고 무조건 동등론의 적용을 완전히 배제하여서는 않 된다. 따라서 청구항이 특허심사과정에서 변경되게 된 이유가 특허의 발급가능성과 관련하여서 이루어진 경우에만 이 원칙이 적용될 필요가 있다. 이를 가리지 않고 가혹하게 금반언의 원칙을 적용하면 특허심사과정에 있었던 진실을 왜곡시키고 특허심사의 원활성을 위축시킬 수 있기 때문이다. 따라서 청구항의 용어가 불명확하게 기재된 경우에 이를 명확하게 수정한 경우에는 이 금반언의 원칙이 적용되지 않는다. 그러나 과연 불명확한 용어를 명확하게 수정한 것인지 아니면 실체적인 변경이 있었는지를 판단하는 것은 쉬운 일이 아니다. 만약 어느 사유로 청구항을 변경한 것인지를 판단하기 어려운 경우에는 무조건 금반언의 원칙을 적용하여서는 안 되고 왜 청구항을 변경하였는지를 살펴보는 것이 필요하다. 이를 위하여 특허출원인에게 입증책임이 전환되어 특허출원인이 선행기술을 회피하기 위하여 청구항을 변경한 것이 아니라는 점에 대한 주장입증을 할 기회를 부여하는 추정설이 보다 타당하다고 보인다.