法律新聞
2266호
법률신문사
어음僞造의 立證責任
일자:1993.8.24
번호:93다4151
鄭鎭世
弘益大法大 副敎授·法學博士
============ 15면 ============
【事 實】
소외 한미건산주식회사가 1992년1월20일 소외 홍호조에게 額面 金2천만원, 滿期1992년4월20일, 發行地 및 支給地 서울特別市, 支給場所 韓國住宅銀行 갈월동支店으로된 約束어음 1통을 發行하고, 위 홍호조는 소외 전도일에게, 위 전도일은 第1審 共同被告 이장숙에게, 위 이장숙은 被告에게, 被告는 다시 原告에게 위 어음을 順次背書讓渡하였다. 原告의 償還請求에 대하여, 被告는 위 어음上의 被告名義 背書는 被告가 經營하는 백광금속의 經理社員인 소외 김태염이 위 어음債務는 原告와 위 業體의 從前 經營主인 소외 주구석과 사이에 있었던 去來上의 債權債務일 뿐 被告와는 無關한 것인데도 被告의 指示나 承諾도 없이 錯誤로 現 代表者인 被告名義의 명판과 印章을 사용하여 作成해 준 것인 바 이는 被告의 意思에 基하지 아니한 無權限者에 의하여 僞造된 背書라고 할 것이므로 原告의 請求는 不當하다고 다투었다.
【判 旨】
이번 判決에서 大法院은 僞造의 立證責任에 관하여, 「權利를 主張하는 者가 權利發生의 要件事實을 主張·立證하여야」한다는 規範說의 立場에서, 「어음의 所持人의 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使하는 경우에도 어음 債務發生의 根據가 되는 要件事實, 즉 그 어음 債務者가 어음 行爲를 하였다는 點은 어음 所持人이 主張·立證하여야 된다고 볼 것이다」라고 하여, 스스로의 1971년5월24일 判決과 1987년7월7일 判決의 解釋을 變更하였다.
【評 釋】
一. 序 論
本 判決은 大法院이 위 1987년 判決에 의하여 學界의 論難을 불러일으킨 이래 期待되어 왔다. 그런데 大法院은 「支給拒絶證書의 作成을 免除하는 文句가 記載되어 있는 것을 찾아 볼 수 없다」고 하였으므로, 拒絶證書를 作成하지 아니 하였다면 어음의 所持人에게 遡求權行使는 不可能하게 되었고, 背書人의 償還責任은 이 事實만으로도 追窮할 수 없게 되었을 것이다. 그러니 背書가 僞造인지를 이 訴訟에서 가려내야 할 필요가 없었을 것이다. 더구나 背書가 僞造인지의 與否가 不分明한 경우에 發生하는 立證責任의 문제까지 擧論하면서 全員合議體에 의하여 大法院의 立場을 表明한 것으로 보아 大法院도 이 問題에 대한 지난번의 上述한 判決에 대하여 그 동안 意中에 품고 있던 바를 表現할 機會를 기다리고 있었던 것으로 짐작된다.
二. 어음 僞造의 立證責任에 관한 一般原則
1987년의 判決을 一瞥한 後에 本 判決을 檢討하기로 한다.
1. 1987년7월7일 判決
1987년 判決의 事件에 있어서는 原審인 大邱地方法院이 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 認定할 資料가 없다고 하여 原告의 請求를 棄却한 대하여, 大法院은 「約束어음의 背書가… 形式的으로 連續되어 있으면 그 所持人은 政黨한 權利者라고 推定되고(어음法 제16조제1항, 제77조) 背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(當院 1974년9월24일 宣告, 74다902 判決 參照)」고 說示하면서 原審을 破棄送還하였다.
이 上告審判決에 대하여 鄭東潤 敎授는 「背書가 連續되게 어음을 잘 僞造하기만 하면(歸責事由가 없는) 被僞造者는 僞造의 事實을 證明하지 못하는 限 어음金을 支給할 義務를 免하지 못하게 되어 不當하기 짝이 없다」고 反對한데 대하여(法律新聞 제1883호 1989년10월23일 11면), 李基秀 敎授는 英美法系와는 달리 統一法系는 「去來保護와 流通性强化에 더 重點을 두고 있다」면서, 「僞造있음에 대한 擧證責任은 어음 밖의 事實關係이므로 僞造있음을 主張하는 被僞造者인 被告에게 있다」고 하여 判決을 支持하였다(法律新聞 1189호11면). 日本의 納富義光氏도 「어음上의 署名은 眞正하다는 外觀을 具現하고 있으므로 被僞造者가 僞造의 事實을 證明해야 할 것으로 생각한다」고 하였다(手形法小切手法論, 有斐閣1982년, 137面).
이 判決은 大法院의 1974년9월24일 宣告 74다902 判決을 引用하고 있으나 이 두 判決에서 提起된 問題가 서로 다르다.
이 1987년의 判決의 對象인 事案에서는 1993년의 本 判決에 있어서와 같이, 原告인 어음 所持人의 支給請求에 대하여 被告는 자기가 어음債務를 負擔하게 되는 原因인 背書라는 어음 行爲 自體를 否認하는 것이다. 그러므로 被告는 이 어음 行爲 때문에 누구에 대하여도 자기는 責任을 지지 않는다고 主張한 것이다. 이에 대하여 1974년의 判決에서는 被告가 어음을 發行하여 受取人의 背書를 거쳐 原告가 取得하는 過程에서 受取人의 背書가 僞造되었다고 被告는 主張한 것이다. 被告의 主張은 자기가 어음을 發行한 事實을 否認하는 것이 아니므로 자기의 어음上 債務의 成立을 否認하지 않고, 이와 같이 成立한 자기의 債務에 對應하는 어음上 權利가 現 所持人인 原告에게 歸屬하는 것을 다투는 것이다. 被告는 여기서 受取人의 原告에 대한 背書가 僞造이므로 無效라는 理由를 提示한다. 그러나 原告가 이 어음의 適法한 所持人이 되는 길은 有效한 背書에 의하여 讓受하는 方法도 있지만 善意取得하는 方法도 있다. 그러므로 被告가 어음法 16조1항의 推定을 뒤집을려면, 背書가 僞造되어 無效라고 主張할 뿐 아니라, 原告가 惡意 또는 重過失로 어음을 取得하여 善意取得이 成立할 수 없었다고 主張하고, 立證해야 할 것이다. 1987년의 判決이 「背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(당원 1974년9월24일 선고, 74다902 판결참조)」라고 한 것은 이와 같이 事案을 混同한데서 온 것이 아닌가 생각된다. 1993년 本 判決의 個別意見은 1987년 判決의 이 句節은 「위조사실 및 선의취득에 대한 일반적인 입증책임의 소재를 판시한 것에 불과하다고 보인다」고 辨明해주고 있으나, 事案解決에 不必要한 줄 알면서 善意取得을 擧論했을까. 이 1987년의 判決은 大法院이 變造에 관하여 몇 달 전에 1987년3월24일 宣告 86다카37 判決에서 1985년11월12일 宣告 85다카131 判決의 判例를 變更한 것과도 調和되지 아니한다.
2. 1993년의 本判決
本 判決은 어음法 16조1항이 「權利의 歸屬을 推定하는 規定일 뿐, 그 權利의 發生自體를 推定하는 規定은 아니라고 解釋」된다고 宣言하였다. 이러한 解釋이 위의 1987년 判決과 다른 點이고 이 다른 해석 때문에 全員合議體의 무거운 機構를 움직이게 한 것이다.
外國에서도 本 判決의 見解가 有力하다(Schumann, S, 109, Grunhut, Bd. 1, S.314, StAub-Stranz, Anm. 15 zu Art.9, 伊澤162, 石井108, 大隅-河本 註釋58, 日本大判 昭5·6·16-納富義光, 前揭書137面에서 再引用). 여기서 引用된 昭和5년(1930)의 判決은 崔基元 敎授도 本 判決에 전적으로 贊成하는 評釋에서 引用하고 있는데(法律新聞 2257號 15面), 實은 어음 債務者인 被告의 署名의 眞正에 관하여 다툼이 없는 事案이었다(判例民事法 57事件). 어음法 제16조1항의 文言을 보아도, 「이를 適法한 所持人으로」推定한다고 規定하였으므로 이 占有者가 適法하게 所持하는 어음이 무엇을 表彰하는 것인지를 規定하는 것이 아니라고 解釋하는 것이 穩當하다. 그리고 實質的으로도 어음 取得者는 이 어음 取得時에 僞造를 審査할 機會가 있었으나 被僞造者는 僞造와 全혀 無關한 것이 原則이다. 그래서 이 規定은 本 判決처럼 權利의 「歸屬」에 관한 規定이지 權利의 「發生」에 대한 것이 아니라고 생각한다. 李基秀 敎授는 이번 大法院 全員合議體의 判決에 대한 評釋에서도 계속하여 被僞造者에게 立證責任이 있다고 주장한다. 그리고 어음의 流通性保護를 또다시 내세운다. 被僞造者에게 僞造의 立證責任을 負擔시키면 어음의 流通이 그만큼 保護되는 것은 사실이지만 이로 인한 被僞造者의 不利益도 생각해야 한다. 이 點은 李基秀 敎授도 考慮하면서도 本 判決의 個別意見에 따라, 被僞造者는 「비교적 손쉽게 위조 사실을 증명할 수 있는 반면, 어음소지인은…증명이 불가능할 때가 많을 것이므로…被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃은 것으로 생각되지 않는다」고 主張한다. 그러나 「印章 자체를 새로 刻印하여 僞造한 경우에」被僞造者는 전혀 알지도 못한 사이에 일어난 일을 僞造라고 法官에게 確信시켜야 責任을 免한다고 하는 것이 公平을 잃지 않았다고 할 수 있을까. 이 경우에 이 僞造어음을 所持한 者가 이 어음에 關與한 者인 것이다. 그는 어떤 利益이 있어서 自身의 一定한 危險負擔下에 이 어음을 取得했을 것이다. 그러나 被僞造者는 다른 事情이 없는 限 이 僞造어음과 아무런 關係도 없다. 別個意見이 政策的 考慮에서 立法者가 立證責任의 轉換을 規定한 例로서 들고 있는 民法 제755조, 제765조, 제758조, 제759조 등은 立證責任을 負擔하게 된 者가 問題의 法律關係에 無關한 者들이 아니다. 被僞造者는 僞造라는 事實을 쉽게 證明할 수 있는 경우도 있다. 이 경우에는 立證責任의 問題는 發生하지 않는다. 그러나 法官이 僞造인지 아닌지 心證을 굳히지 못하는 경우도 있다. 法官에게 事實이 不確實한 경우에, 즉 背書名義人이 實際로 背書를 하였는지 또는 이 어음에 대하여 전혀 無關할 지도 모른다고 認定되는 경우에, 이 者에게 어음債務를 負擔시키는 것이 被僞造者에게 立證責任을 負擔시킨다는 말의 歸結이다. 이러한 歸結이 公平하다고는 생각되지 않는다.
李基秀 敎授는 전번 1987년 判決의 評釋의 末尾에서 日本의 田中誠二 敎授의 意見을 引用하였다. 즉, 「어음 僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 證明하여야 하나, 이는 어음面의 印影이 어음 債務者가 通常 使用하고 있는 印影과 合致하는 限 一應 記名捺印이 眞正하게 行하여진 것으로 보며, 이에 對하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 卽 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음上에 行하여졌음을 證明할 必要가 있다고 解釋」하였다고 한다. 그러나 이 見解는 「印章自體를 새로 刻印하는 僞造한 경우」에는 該當되지 않는다. 그러므로 僞造의 경우 一般에 대하여 被僞造者에게 立證責任을 認定하는 뜻은 여기에는 나타나 있지 않다.
3. 「被僞造者를 除外한 어음 債務者」
그런데 本 判決에서 『「適法한 所持人으로 推定된다」는 趣旨는 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使할 수 있는 權利者로 推定된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여 까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다』라는 句節은 疑問이다. 어음法 제16조1항의 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여는 權利의 「發生」에 대해서도 推定한다는 뜻으로 理解될 念慮가 있기 때문이다. 그리고 이런 主張을 한다고 推定이 除外되면 推定은 무슨 意味가 있을까. 鄭東潤 敎授도 위 1987년 判決에 대한 評釋에서 『어음法 제16조1항은 어음上의 債務를 負擔하는 「어음 債務者」즉 이 事件에서 예를 들면 發行人, 被告以外의 眞正한 背書人등에 대하여 原告가 어음上의 權利를 行使할 때에만 適用되는 規定이다』라고 說明하였다. 이러한 表現은 立證責任의 槪念과도 矛盾되지 않을까 염려된다. 왜냐하면 立證責任이라 함은 當事者의 立證과 경우에 따라서는 法院의 職權探知에 의해서도 事實의 眞否를 알 수 없을 때에 發生하는 問題이다. 그런데 本判決과 鄭敎授의 위 說明은 僞造의 立證責任을 定하는데 있어서 僞造事實이 認定된 것을 前提로 하여 어음法 16조1항의 推定은 「被僞造者」를 除外한 어음債務者에 대하여만 適用된다고 表現하고 있기 때문이다. 鄭敎授는 나아가 被僞造者에게는 어음法 16조1항의 推定이 適用되지 않는 理由로서 被僞造者에게는 아무런 歸責事由가 없고 누구에게도 어음 債務를 履行할 義務가 없음을 强調하는 것도 이러한 論理의 顚倒에서 오는 것이 아닌가 생각한다. 崔基元 敎授도 本 判決에 대한 上記 評釋에서 어음法 제16조1항의 「이러한 推定은 어음 債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음 債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다」라고 하여, 같은 錯誤를 하고 있다.
三. 被僞造者의 印章이 押捺되어 있는 경우
그런데 本件에 있어서는 이 어음에 押捺된 印章이 자기가 被僞造者라고 主張하는 被告의 것이라는 事實이 認定되어 있다.
1. 私文書의 眞正에 대한 立證責任
兼子一 敎授에 의하면, 『私文書는 擧證者側에서 그 眞正을 立證하지 않으면 안되지만(325-우리 나라 民訴法 제328조), 그 文書에 署名 또는 捺印이 있는 경우에는 그것이 本人 또는 代理人의 것이라는 것이 證明된다면, 文書全體(例를 들면 本文이 타이프로 찍혔다든지 印刷된 경우라도)의 眞正이 推定되므로(326-우리 나라 民訴法 제329조), 그렇게 되면 相對方이 本文이 本人의 意思에 基한 것이 아니라는 點에 대하여 反證을 할 必要가 있다. 이 種類의 推定은 實體法規의 適用과는 無關係한 一種의 法定證據法則이며 이를 뒤집는데는 그 推定을 疑心케 할 程度의 心證을 일으키는 反證으로 足하다』(新修 民事訴訟法體系, 增補版 1965 酒井書店, 〔313〕). 日本最高裁判所第三小法廷의 昭和39年(1964)5月12日 判決(民集 18·597)은 한걸음 더 나아가, 作成名義人의 印影이 同人의 印章에 의한 것이면 捺印도 本人의 意思에 基한 것이라고 推定되므로 文書의 眞正도 確定된다고 한다(兼子一, 前揭書에서 引用). 本 判決의 別個意見도 「어음면상의 인영이 피위조자의 인장에 의하여 현출된 경우에는 특단의 사정이 없는 한…민사소송법 제329조의 규정에 의하여…그 인영이 도용된 것이라고 주장하는 자는 그 도용사실을 입증하여야 하고 이를 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다 할 것이므로(당원 1987년12월22일 선고 87다카707 판결)…피위조자가 도용사실을 입증하여야 할 것」이라고 主張하였다.
本件에 있어서 被告가 背書한 것으로 記載되어 있는 部分에 찍힌 自身名義의 印影이 自身의 印章에 의한 것이기는 하지만 自身의 印章을 保管하고 있던 訴外 김태염이 捺印한 것임은 原告도 確定하고 있다. 本判決은 이 事實을 根據로 「위 김태염에게 피고를 대리하여 피고의 명의로 배서를 할 권한이 있었음이 증명되어야만… 피고명의 배서부분이 진정한 것임을 인정할 수 있을 터인데… 원심은 피고명의의 배서란에 찍힌 피고명의의 인영이 위 김태염이 피고의 동의없이 날인한 것이라는 제1심증인 김태염의 증언은 믿을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정하였음」을 非難하였다. 그러나 위의 兼子 敎授의 見解에 따르더라도, 被告의 印章을 保管하고 있는 者가 捺印하였다는 事實만으로 이 印章保管者가 被告의 意思에 反하여 捺印하였을지도 모른다는 心證을 일으키기에 充分하다고 볼 수 있을까.
本 判決은 他人이 被告의 印章을 押捺했다는 事實만으로 그 他人은 本人의 承諾없이 押捺했을 것으로 推定하여 원고인 어음 所持人側에서 이 押捺이 權原에 基하여 이루어졌다는 立證責任을 負擔한다고 한 것은 事理에 맞지 않을 뿐 아니라 硬直한 態度이다.
왜냐하면 印章은 自身의 行爲임을 나타내는 道具로서 이 行爲에 대하여 責任을 지게되므로 스스로의 責任下에 保管하는 것이고, 스스로 押捺한 경우는 물론이지만 他人이 押捺한 경우에도 原則的으로 本人의 意思에 따라 押捺되었다고 一旦 認定하는 것이 順理이기 때문이다. 만일 스스로 押捺했거나 他人이 押捺한 경우에도 이 押捺이 本人의 意思에 의하지 않은 때에는 이를 本人自身이 證明해야할 것이라고 생각한다. 그리고 이러한 證明을 했다고 해도 제3자는 본인 스스로의 의사에 의하여 압날된 것이라고 믿을 것이므로 이러한 신뢰 때문에 입은 第3者의 損害를 경우에 따라서는 賠償해야 할 것이다. 그러므로 本件에 있어서도 被告의 印章을 김태염이 押捺했다는 事實이 밝혀졌다고 해도, 이 김태염은 被告의 意思에 따라 押捺한 것이라고 推定이 維持된다고 생각한다. 그리고 被告가 스스로의 意思에 의하여 김태염에게 印章을 맡기고 이 印章을 押捺하게 하였다고 推定되니, 김태염이 錯誤로 押捺한데 대하여 被告 스스로가 錯誤로 押捺한 경우에 準하여 被告 스스로 責任을 져야 할 것이다. 本 判決의 別個意見과 別個意見이 引用하는 1897년의 大法院判決이 盜用事實을 立證하는 證據의 證明力은 蓋然性만으로는 不足하다고 하였으니, 本件에서 김태염이 捺印했다는 事實만으로 被告의 意思에 依하지 않고 捺印했다는 것을 確信시킬만한 證明이 成立되었다고 해야 被告는 責任을 免할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 證明이 成立되었다고는 더욱 認定하기 어려울 것이다. 그런데도 不拘하고 別個意見은 이 點에 관하여 多數意見에 同調한 것은 理解하기 힘들다.
四. 結 語
以上과 같이 本 判決에 대한 批判은 우리 나라의 判例·通說처럼 立證責任을 客觀的 立證責任의 뜻으로 解釋하여 實體法規의 文言을 信賴하는 規範說의 立場에서도 可能하지만, 最近 有力하게 擡頭되고 있는, 訴訟過程의 各 局面의 狀況에 따라, 蓋然性·當事者의 立證의 難易度·證據와의 距離등을 고려하여 當事者의 公平한 「行爲責任」으로서 立證責任을 把握하는 立場에서는 더욱 說明하기 순조로울 것이다. 鄭東潤 敎授는 判例·通說에 따라 規範說의 立場에서 어음 所持人에게 自己가 主張하는 權利의 要件事實을 立證할 責任이 있다고 主張하였다. 그러나 위에 引用한 田中誠二 敎授 以外에도, 規範說을 取하는 日本의 判例·學說에서도 『僞造어음인지 아닌지가 다투어질 때에는 擧證責任은 請求者인 어음 所持人에게 있고, 所持人은 筆跡·押捺印章이 그 者의 것이라는 것을 證明하면 足하다.