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이병균 변리사(세림특허 법률사무소)
'변론주의 원칙위배론'에 대한 반론
1. 대법원 판결의 요지 최근의 대법원판결(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010후3509판결)에서 변론주의 위배를 이유로 파기 환송한 사건에 있어서 대법원의 판시요지는 다음과 같다. [1] 행정소송의 일종인 심결취소소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상, 심결의 위법을 들어 그 취소를 청구할 때에는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고, 따라서 법원이 당사자가 주장하지도 않은 법률요건에 관하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것이다. [2] '화장용 팩 마스크'에 관한 등록디자인이 그 출원 전에 국내에서 공지된 비교대상디자인 등으로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인에 해당한다는 이유로 그 등록을 무효로 한다는 내용의 특허심판원 심결에 대한 심결취소소송에서, 당사자가 심결의 위법사유로서 등록디자인이 비교대상디자인 등으로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인에 해당하지 않으므로 디자인보호법 제5조 제2항에서 정한 등록무효사유가 존재하지 않는다는 주장만을 하였음에도, 그에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 당사자가 주장하지도 않은 사유에 기초하여 등록디자인이 비교대상디자인과 유사한 디자인에 해당하므로 디자인보호법 제5조 제1항 제3호에서 정한 등록무효사유가 있다고 본 원심판결에 변론주의 원칙을 위반하였다 하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였다. (출처 : 대법원 2011.3.24. 선고 2010후3509 판결【등록무효(디)심결취소의소】[공2011상,842]) 2. 판결에 대한 반론 대법원의 이 판결(변론주의 원칙위배라는 판단)은 첫째로 심결불복사건을 심결취소소송 이라 하여 행정소송의 일종으로 보고 변론주의를 기본구조로 한다고 단정한 것은 특허심결취소소송의 성질에 대한 판단으로서는 적절치 않다. 둘째로 특허권의 본질에 대한 인식, 즉 민법상의 소유권과는 다르다는 점을 간과한 것이다. 셋째로 특허법의 명문 규정을 간과내지 무시한 것으로 보인다. 직권주의 관련 규정이 특허법에 명시되어 있고 실용신안법, 디자인 보호법, 상표법은 특허법을 준용하고 있으므로 특허법을 중심으로 살피기로 한다. 첫째로 심결취소소송을 행정소송의 일종으로 보고 변론주의를 기본구조로 한다고 단정한 것은 심결취소송의 특성을 간과한 것으로 본다. "행정소송의 일종인 심결취소소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상…"이라고 판시하고 있는바. 바로 이 점에서 사건의 본질을 오해하고 있는 것으로 보인다. '심결취소소송'이라는 명칭은 특허법에서 사용되고 있는 것은 아니고 다만 '심결(또는 ... 결정) 에 대한 소'(특허법 제186조)라고만 표현되어 있고 특허청장(또는 당사자)을 피고로 하는 경우가 있어(특허법 제187조), 이런 경우 심결을 취소해 달라는 소송이므로 이를 심결취소소송이라고 이름 부친 것이다. 이 명칭만으로 특허법에 의한 심판사건을 특허청장의 행정처분취소소송으로 보아 행정소송법의 일반 원칙이 적용된다고 단정하는 것은 법령의 명문규정(직권주의원칙; 특허법 제159조)에 반한다. 특허법에 의한 심결이라는 행위를 행정처분이라는 이름으로 부른다 하더라도 일반적 행정처분과는 전혀 다른 성격을 가지고 있다는 것을 명백히 알 수 있다. 첫째로 심판과 심결의 형성과정은 그 심결취소소송에서 피고로 규정하고 있는 특허청장의 관여나 지시 감독은 전혀 불가능하고 법률적으로 독립된 행위로 규정하고 있다. 심판관의 자격은 따로 정하고 심판관은 직무상 독립하여 심판하고(법 제143조) 심판은 3인 또는 5인의 합의체가 행하고 심판관에 대하여 제척, 기피 등의 규정이 있고 무효심판은 구두심리에 의하고 심결은 일사부재리의 원칙이 적용되며 심결에 대한 불복은 소송에 의해서만 가능하고(행정소송에 의하지 아니함) 확정 심결에 대하여는 수정, 변경 등이 불가능 한 공정력, 확정력을 가진다. 사실상의 사법적 재판의 일심판결과 같은 성격을 부여하고 있다.(법 제149조 이하. 확정심결에 대한 재심은 민소법의 절차에 따라서만 가능) 다만 그 심결기관이 행정기관에 소속되어 있고 심판관의 신분이 일반직공무원이라는 사실 때문에 일반 행정처분과 동일 한 것으로 오인되는 경우가 있을 뿐이다. 그러므로 심결취소소송이 행정소송의 일종이라고 단정하고 변론주의를 기본구조로 하는 사건으로 단정한 것은 법률의 규정에 명시된 특징을 간과한 것으로 볼 수밖에 없다. 둘째로 특허권은 사적권리로 등록되지만 공공성을 띤 재산권이라는 점에서 민법상의 소유권과 다르다. 따라서 변론주의 원칙을 입법적으로 배제하고 있다. 특허법(제1조)은 "발명을 보호, 장려하고… 산업발전에 이바지하게 함을 목적"으로 하고 상표법(제1조)은 "…산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호함을 목적"으로 한다고 규정하고 있다. 특허의 등록이나 그 무효화의 과정도 결코 당사자만의 이해관계에 있는 사건으로 보지 않고 있다. 다시 말해 등록된 특허의 권리는 비록 특정 권리자의 권리로만 등록이 된다 하더라도 그 권리의 존속과 행사는 불특정 다수인에게 영향을 미치는 권리로 보기 때문에 (1)그 권리의 설정등록 과정에 누구든지 의견을 제시할 수 있도록 하고(법 제59조에 의한 심사청구, 제 87조에 의한 등록공고) (2)그 권리의 불행사가 공공의 이익에 반하는 등의 경우에 이를 취소하거나 강제로 실시케 할 수 있도록 하고 있다.(제88조, 제106조 내지 114조) (3)나아가 공무의 집행자인 공무원이 심사관의 자격으로 특허권의 무효심판을 청구할 있도록 규정하고 있다.(제133조) (4)뿐만 아니라 권리의 존속에 일정한 기간을 설정하고 그 이후에는 국민에게 이를 개방하고 독점권은 소멸된다.(법 제88조) (5)또한 특허권을 침해하면 형사 처벌할 수 있고 (법 제225조)기타 행정적 사법적 제재규정도 설정되어 있다. 민사소송사건에 있어서 당사자주의와 함께 변론주의는 국가는 당사자들의 분쟁에 있어 그들에게 사실의 주장과 자료의 수집이나 증거의 신청을 일임하고, 국가는 그것들을 법규에 의하여 판단하는 것만을 하고, 당사자가 변론에서 진술하지 아니하거나 신청하지 아니한 증거들을 재판의 기초로 할 수 없다는 것을 원칙으로 함은 당연하다. 예컨대 당사자가 소멸시효의 완성을 주장하지 아니하였는데 법원이 시효의 완성으로 채권이 소멸되었다고 판단한다든가 동시이행의 항변을 하지 아니하였음에도 직권으로 조사하여 이를 인정한 것은 변론주의 원칙에 반하는 위법한 판결이라고 하는 것은 이미 많은 판례가 확인하는 사적자치의 원칙, 주장책임의 원칙이다. 특허법상의 심판사건에서는 이 같은 변론주의 원칙을 적용할 수 없음은 민법상의 소유권과 특허법상의 특허권의 본질적 차이 때문에 불가피하다 아니 할 수 없다. 셋째로 특허법은 위와 같은 관점에서 행정소송법이나 민사소송법상의 변론주의를 배제하는 직권주의 원칙을 명문으로 규정하고 있다. [1] 특허법 제159조는 "심판에 있어서는 당사자가 신청하지 아니한 이유에 대하여도 이를 심리할 수 있다. 다만 이 경우에 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 이에 근거하여 오래 동안 특허 심판원이나 법원의 판결에서도 이점에 대하여 의문의 여지없이 변론주의 원칙을 배제하고 직권으로 심리 판단하여 왔다. (대법원1972.4.28 선고, 71후 33판결 등) [2] 또한 특허법 제158조는 "심판장은 당사자 또는 참가인이 법정기간 또는 지정기간 내에 절차를 밟지 아니하거나……규정한 기일에 출석하지 아니하여도 심판을 진행할 수 있다." 라고 규정하고 [3] 나아가 특허법 제133조는 "이해관계인 또는 심사관은……무효심판을 청구할 수 있다."라고 규정하여 이해당사자만이 아니라 국가의 공익을 대변하는 공무원인 심사관이 특허무효심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 특허권이 공익적 요소가 있는 권리라는 사실에 입법적 근거를 명백히 제공한다 할 것이다. 넷째로, 외국의 예를 보아도 같은 규정을 두고 있다. 다른 나라들은 제도와 관행이 많은 차이가 있으므로 직접비교하기가 적절하지 않지만, 우리나라와 거의 같은 제도와 관행을 보이고 있는 일본의 경우를 보면 다음과 같은 규정을 두고 있었다. 구 일본 특허법 제152조(직권에 의한 심리) …불출석하더라도 심판절차를 계속 진행할 수 있다. 구 일본특허법 제153조(직권심리) 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유에 대하여도 심리할 수 있다. 이때 그이유의 결과를 당사자 또는 참가인에게 통지하고 상당한 기간을 정하여 의견진술의 기회를 주어야 한다. 3. 결론 특허심판사건의 심결취소소송(심판원의 특허심판 절차를 포함하여)에 있어서 특허법에 특별한 규정이 없는 부분에 있어서는 민사소송법의 규정을 준용 할 수밖에 없다 할 것이나 명문으로 민사소송법을 배제하는 직권주의규정과 불출석 심리의 진행 등 특별 심리 절차를 규정하고 있음에도 불구하고 변론주의 원칙을 특허 심판에 적용하려하는 것은 납득할 수 없다. 이 판결에서 직접 언급된 바는 없지만, 위와 같은 특허권의 특성과 특허법의 규정에 비추어 '당사자 쌍방이 2회 이상 불출석하거나 출석하여도 변론하지 않으면 1월내에 기일 지정신청이 없는 한, 소의 취하가 있는 것으로 본다'(민사소송법 제268조2항) 는 소위 쌍불취하의 민사소송법의 제도도 특허심판사건에서는 적용되지 않는 원칙으로 보아야 한다고 생각된다.
2012-08-06
임호 변호사 (한미국제종합법률사무소)
청구항의 기능적 구성요소는 발명을 한정하는가
특허법원은 특허법원 2001. 6. 14. 선고 2000허4114 판결에서 ‘발명의 내용을 구체적으로 한정하는 것이 아니라 발명이 가지는 효과 또는 그 특성을 나타내는 구성요소’ 즉 청구항의 기능적 구성요소는 한정사로 볼 수 없어 이를 가지고 선행기술과 구별하여 신규성을 판단할 수 없다고 판시하였다. 그러나 대법원은 ‘이 사건 출원발명 제1항에서 청구하는 인광체 입자는 구조에 의해서 특정하는 것이 곤란할 뿐 아니라 구조만으로 특정하려 할 때 종래의 인광체 입자와 기술적으로 구별하기 어렵다는 특성이 있고’ ‘이 사건 출원발명 제1항의 제2구성은 발명의 대상인 인광체 입자의 성질 또는 특성을 표현하고 있기는 하지만 제1구성을 한정하면서 발명을 특정하고 있는 사항이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 출원발명 제1항의 진보성을 판단함에 있어서 간행물에 실린 발명과 대비하여야 할 구성에 해당한다.’고 판시함으로써 청구항의 기능적 구성요소가 한정사로 작용하는 것을 허용하였다. (대법원 2004. 4. 28. 선고 2001후2207 판결) 이 사건의 쟁점 중의 하나는 청구항에서 발명의 효과 또는 그 물리적 특성을 나타내는 것 즉 청구항의 기능적 구성요소가 발명을 한정하는 한정사로 작용하는가 만약 이러한 구성요소가 한정사로 작용한다면 이는 선행기술과 구별하여 신규성 진보성 등을 판단하는 자료가 되고 그렇지 않다면 이는 한정사로 볼 수 없어 결국 선행기술과 구별하는 자료가 될 수 없다. 1. 기능성이 특허의 대상이 될 수 있느냐 하는 점 기계가 원래 가지고 있는 본질적 기능은 특허대상이 될 수 없다고 보는 것이 특허법상의 원칙이다. 특허대상이 되는 것은 기계의 기능이 아니라 기계의 기능이 수행하는 실용적인 결과나 이러한 결과를 가져오는 물리적 구조를 말한다. 따라서 이러한 기능 자체에 대하여는 특허가 발급되지 않는다. 만약 기계의 기능에 대하여 특허를 부여하면 기계의 발명자는 타인이 가진 모든 기계가 수행하는 동일한 기능에 대하여 독점권을 가진다는 불합리한 결과가 된다. 따라서 기계 자체, 즉 물건특허를 받으려는 경우에는 물건의 물리적 구성요소(Elements)가 청구항의 권리범위가 되고, 기계가 수행하는 방법에 대한 특허를 받으려는 경우에는 그 방법이 가지는 각 단계(Steps)가 청구항의 권리범위가 된다. 다른 재산권과 마찬가지로 특허라는 독점권이 가지는 한계는 반드시 분명하게 결정되어야만 한다. 이러한 명확성이 바로 기술의 발전을 촉진하는 것이다. 그것은 기술혁신에 있어서 효과적인 투자를 할 수 있도록 유도하기 때문이다. 특허권자는 반드시 자신이 무엇을 소유하고 있는지를 알아야 하고 일반대중도 특허권자가 소유하고 있는 것과 소유하고 있지 않는 것을 알아야만 한다. 그러나 이러한 원칙에는 예외가 있다. 다른 유사한 기계에 의하여도 특허를 받은 발명이 만들어 질 수 있을 때에는 예외가 될 수 있다. 따라서 특허를 받은 방법 중의 어느 단계가 다른 유사한 기계나 인간의 손으로 만들어 질 수 있는 경우에는 예외적으로 이 내재적 기능의 원칙이 배제될 수도 있다. 최근에는 이 본래적 기능에 대한 특허 불가원칙을 지키던 견해가 변경되어 방법청구가 여러 가지 단계로 구성되어 있을 경우 발명이 특허를 받을 당시에는 오직 단 하나의 장치에 의해서만 그 방법을 실행할 수 있었을 경우도 특허가 허용된다고 본다. 2. 기능적 청구항 가. 청구항에서 사용된 기능적 용어 청구항에서 사용된 기능적 용어라는 것은 청구항이 발명을 기술함에 있어서 ‘발명이 무엇인가’를 말하는 것이 아니라 ‘발명이 무엇을 수행하는가’를 말하는 것이다. 이러한 기능적 용어는 청구항을 무효로 만드는데 그것은 앞서 말한 바와 같이 발명자가 자신이 발명하거나 명세서에서 공개하였던 것 이상으로 청구항의 권리범위로 주장할 수 있다는 점 이외에도 발명을 모호하고 애매한 방법으로 개념정의하기 때문에 서면명세요건에 위배될 수 있는 것이다. 기능성이라는 것은 청구항을 특정하게 하는 데에 있어 문제점을 보여준다. 왜냐하면 청구항에 들어있는 대상이 무엇인가를 분명하게 지칭하지 못하기 때문이다. 또한 통상의 지식인에 대하여 그 발명을 실시할 수 있도록 하는 능력부여 요건(Enablement)을 충족시키지 못한다는 단점도 있다. 기능적 용어가 사용된 청구항은 그 범위에 있어서 부당하게 넓은 권리범위를 주장할 수도 있고 명세서가 그러한 권리범위에 상응하는 교육요건을 충족시키지 못할 수도 있다. 나 견해의 대립 1) 부정설; 종래에는 청구항이 기능적 용어를 사용하고 있다면 이는 특허를 발급받을 수 없거나 이미 발급받은 특허라도 무효가 된다고 보았다. 이 부정설에 의하면 기능적 용어를 사용한 청구항은 그 모호한 용어로 인하여 권리범위가 불분명하게 한다. 이러한 청구항은 특허권자의 발명을 그가 원하는 효과를 달성하는 것에 의하여만 구별할 수 있기 때문이다. 즉 청구항이 기재하고 있는 특성이나 구조가 가지고 있는 기능에만 의하여만 다른 발명과 구별될 수 있다. 비록 실용적인 새로운 효과를 달성하는 하나의 구체적 수단을 발명한 사람이 이러한 구체적 수단에 대하여는 특허라는 독점권을 부여받을 수 있을지라도 그 구체적 수단이 가져오는 특정한 효과를 달성하는 모든 수단을 자기의 권리범위로 청구할 수 없다. 결국 발명자는 자신이 발명한 기계의 특정한 물리적 구조에 대하여는 특허를 받을 수 있으나 그 구조가 가지는 일반적 기능에 대하여는 특허를 받을 수 없다는 점을 종래의 통설은 그 배경으로 하고 있다. 특허법원은 이 종래의 통설적 입장에서 보아 결국 청구항의 기능적 구성요소는 한정사로서의 기능을 역할을 하지 않는 것으로 보고 이를 제외하고 선행기술과 비교하여 신규성이나 진보성을 판단하여야 한다고 보았다. 이 견해는 발명에 대하여 신규성을 부여하는 본질적인 특성은 그 특허가 종전의 기술적 문제를 해결하는 경향이 있다는 바로 그 이유만이라면 이것만으로서는 선행기술과 구별하여 신규성이 있다고 할 수는 없다. 2) 제한적 인정설: 근래에는 청구항에 사용된 기능적 용어는 그 자체로 특허를 무효로 하는 것은 아니고 만약 이러한 용어가 청구항을 부당하게 넓히거나 모호하게 만들지 않는 한 유효한 것으로 인정한다. 이 견해는 청구항에서 기능적 용어의 사용을 완전하게 배제하지는 않는다. 발명의 특성이나 효과를 나타내는 용어를 제한적으로 사용하여서도 통상의 지식인이 특허대상이 되는 물건이 가지는 본질적 특성을 정확하게 개념정의할 수 있다면 이는 비록 기능적인 용어를 사용한 것이라고 하여도 허용될 수 없는 청구항은 아니라는 것이다. 청구항에서 기능적 용어를 사용하면 이러한 기능적 용어의 사용으로 인하여 청구항의 권리범위를 정하는데 있어서는 불분명함은 물론 이러한 청구항의 용어가 포함하는 권리범위가 너무 넓다는 것이다. 첨단기술의 개발이 신속하게 진행되는 현대 정보화 사회에 있어서 우리가 현재 가지고 있는 정보를 넘어서는 다른 장치를 가지고 있을 수도 있고 우리의 상상력을 넘는 장치도 있을 수 있다. 이러한 장치는 이와 동일한 기능을 수행하면서 특허권자의 권리범위에 들 수도 있는 것이다. 그러나 이러한 청구항은 그 권리 범위가 너무 넓다. 다른 발명자들은 특허권자의 발명과 동일한 목적이나 효과 또는 특성을 가지는 더 새롭고 효율적인 장치를 개발해 낼 수 있는 것이다. 그러나 기능적 용어의 사용을 너무 제한하면 청구항의 명확성의 기준이 너무나 높아지는 문제가 발생한다. 결국 특허권자는 그의 명세서에서 발명의 모든 가능한 모형을 전부 공개하지 않으면 동일한 기능을 하는 발명에 대하여는 보호를 받을 수 없게 될런지도 모른다. 이러한 점은 발명자는 명세서에서 모든 구체적 모형을 반드시 공개할 필요가 없다는 기본원칙에도 반한다. 또한 만약 후일의 개량발명이 먼저 특허를 받은 발명개념을 포함하고 있다면 이러한 개량발명도 먼저 받은 특허의 권리범위에 포함된다는 원칙을 위반하는 것이다. 따라서 위 제한적 인정설에 의하면 구성요소가 발명의 효과에 관한 용어를 한정적으로 사용하더라도 그 발명이 속하는 계통의 통상의 지식인에 대하여 물건의 본질적으로 정확하게 개념을 지는 것이라면 청구항에서 사용될 수도 있다고 본다. 즉 청구항에 사용된 기능적 용어가 위 몇 가지의 문제점 즉 청구항의 불특정 문제, 능력부여 요건의 불충족문제, 선행기술과 구별이 어렵다는 문제 등등 을 해결하기만 한다면 이러한 기능적 용어는 사용이 가능하다는 것이다. 이 제한적 인정설에 의하면 우선 첫째 기능적이라는 말 자체가 아주 모호한 말로서 특허법상 여러 가지로 사용되기 때문에 단지 기능적이라는 이유로 특허가 거절된다는 것은 발명자에게 불리하게 작용하는 결과가 되고 둘째 기능적인 청구항이 단순히 원하는 효과를 얻기 위한 것에 불과하여 그 권리범위를 한정할 수 없기 때문이라는 이유만으로 특허를 거절할 수는 없다는 것이다. 따라서 특허출원인의 발명이 가지는 바람직한 효과가 한정되어 있어서 청구항에서 말하는 특허대상이 모호하지 않고 그 권리범위를 정확하게 할 수 있는 것이라면 청구항이 기능적이라는 이유만으로 특허가 거절될 아무런 이유가 없다는 것이다. 3. 대법원의 입장 원심인 특허법원이 부정설의 입장에 서 있는 것으로 보이는데 비하여 보인다. 대법원은 부정설을 채택하지 아니하고 있는 것은 분명하지만 그렇다고 하여 제한적인정설을 취하였다고 보기도 어렵다. 대법원의 위 판시에서 ‘청구항이 발명의 대상이나 특성을 표현하는 것이라고 하여도 이를 가지고 선행기술과 비교하는 구성요소로 보아야 한다’고 하여 기능적 청구항의 유효성을 인정하면서도 과연 제한적인정설이 우려하는 바 즉 발명의 불특정성, 능력부여 요건의 불충족 문제, 선행기술과의 구별 불가능성 등을 극복하고 있는지에 대하여는 아무런 심리와 판단을 한 바 없다. 즉 대법원은 ‘이 사건 출원발명 제1항의 제2구성은 발명의 대상인 인광체 입자의 성질 또는 특성을 표현하고 있기는 하지만’ ‘제1구성을 한정하면서 발명을 특정하고 있는 사항이라고 봄이 상당하므로’ 라고 설시하여 과연 제2구성요소가 한정사로서 작용함으로서 청구항의 특정이 가능한지, 통상의 지식인에 대하여 충분한 공개를 함으로서 발명을 실시하고 사용할 수 있는 능력을 부여하였는지, 더 나아가 선행기술과의 구별이 가능한지 등에 관하여는 아무런 심리와 판단을 한 바 없이 막바로 선행기술과 구별하는데 있어서 한정사로서 사용될 수 있다는 결론에 도달함으로서 위 2번째의 쟁점에 관한 심리를 한 바가 없다. 더구나 대법원은 구조만으로는 발명을 특정할 수 없는 경우에 특성이나 성질 등에 의하여 기능적 청구항을 허용하는 듯한 설시 즉 ‘이 사건 출원발명 제1항에서 청구하는 인광체 입자는 구조에 의해서 특정하는 것이 곤란할 뿐 아니라 구조만으로 특정하려 할 때 종래의 인광체 입자와 기술적으로 구별하기 어렵다는 특성이 있다’고 하여 기능적 청구항이 가지는 본질적인 문제점을 회피하고 있다. 이에 비하여 특허법원은 제2 쟁점 즉 기능적 청구항이 가지는 문제점을 이해하고 있으면서 특허출원인이 선행기술과의 구조적인 차이점을 제시하지 못하고 오직 기능적 용어를 가지고 선행기술과 구별하려고 시도하는 것을 허용하지는 않는다는 부정설의 입장에 서 있음이 명백하게 보인다. 그러나 대법원은 구성요소가 가지는 성질이나 특성 즉 구성요소의 기능성에 의하여만 선행기술과의 구별이 가능한 경우에 과연 이 기능적 청구항이 유효한가하는 문제 즉 기능적 용어를 사용함으로 인하여 청구항의 권리범위가 불명확하게 되고 통상의 지식인에게 충분한 공개를 하지 못하기 때문에 특허가 무효가 된다는 점에 대한 문제의식이 결여되어 있다. 따라서 부정설의 입장에서든 제한적 인정설의 입장에서든 기능적 청구항이 가지는 본질적인 문제점들에 대한 심리와 판단이 없이 대법원이 기능적 청구항의 유효성을 막바로 인정하였다는 비판을 면하기 어려울 것으로 보인다.
2004-12-13
임호 변호사
청구항의 각각의 구성요소 모두가 한정사로 작용하는가
[판결요지] 청구항의 구성요소는 모두 신규성을 판단하는 기준이 되고 선행기술이 구성요소 중 하나라도 결여한다면 이는 신규성을 부정할 수 없다 [연구요지] 이 견해에 의하면 신규성을 부정하기 너무 어렵다는 비판이 있다 .선행기술을 회피하여 신규성을 인정받기 위해서는 단지 특허출원된 발명의 청구항을 작성하면서 선행기술이 가지고 있지 않는 구성요소를 추가하기만 하면 되기 때문이다 대법원 2004. 4. 28. 선고 2001후2207 판결에서 청구항의 구성요소가 성질 또는 특성 등에 의하여 물건을 특정하려고 하는 기재를 포함하는 경우에 특허가 출원된 발명의 신규성 및 진보성을 판단함에 있어서 이 구성요소를 신규성이나 진보성을 판단하는 한정사로 보아야 한다고 하였다. 이에 대하여 원심인 특허법원은 위 제2구성이 제1구성의 ‘봉입된 인광체 입자’를 구체적으로 한정하는 것이라기보다는 제1구성과 같이 인광체 입자를 봉입함으로써 생기는 효과 또는 그 물리적 특성을 나타내는 것에 지나지 않기 때문에 발명의 내용을 구체적으로 한정하는 기술구성이라고 볼 수 없어 결국 제2구성은 특허청구범위에 구성으로 기재되어 있지 않은 것과 마찬가지로 보아 특허의 발급을 거절하는 것이 타당하다고 보았다. 문제가 된 제2구성은 “상기 봉입된 인광체 입자는 피복되지 않은 인광체 입자의 초기 전기발광 명도와 같거나 그 명도의 약 50% 이상인 초기 전기발광 명도를 가지며, 상대습도 95% 이상의 환경에서 100시간 작동시킨 후 보유되는 발광 명도의 백분율이, 작동온도, 전압 및 진동수가 거의 같은 상태에서 100시간 작동시킨 후 보유되는 고유한 명도의 약 70% 이상인 것을 특징으로 하는 봉입된 전기발광성 인광체 입자”이다. 결국 이 사건에서 쟁점이 되는 것은,1. 청구항의 모든 구성요소가 발명을 한정하는가? 즉 청구항의 구성요소중에서 발명을 한정하는 구성요소와 발명을 한정하지 않는 구성요소가 존재할 수 있는가 하는 문제와 2. 청구항에서 발명의 효과 또는 그 물리적 특성을 나타내는 것 즉 기능적 용어를 사용할 수 있는가? 즉 발명의 구조가 아닌 특성이나 기능만이 선행기술과 차이가 있는 경우에 이를 청구항의 구성요소로 할 수 있는지 여부이다. 제1쟁점에 관하여 1. 청구항이란? 청구항이란 특허출원인이 특허출원서에 자신의 발명에 대하여 보호를 받기를 원하는 사항을 기재한 것을 말한다.(특허법제42조 제4항) 청구항은 발명의 구성에 없어서는 안되는 구성요소(Elements)나 단계(Steps)로 이루어진다. 특허출원서에 청구항을 기재할 것을 요구하는 이유는 특허를 받을 수 있는 발명 즉 특허대상을 특정(Particularity)하기 위한 것이다. 특허대상을 특정하기 위하여 특허법 제42조 제4항 제2호는 청구항에서 발명을 명확하고 간결하게 기재할 것을 요구한다. 그 이유는 첫째 특허침해를 구성하는 행위가 무엇인지를 분명하게 하여 침해행위자에게 경고를 하고, 둘째 청구항에 기재된 발명에 대한 특허심사를 쉽도록 하여 주기 위한 것이다. 특허출원된 발명이 특허법이 요구하는 청구항의 특정성의 요건 즉 특허대상을 특정하지 못하는 경우에는 특허의 발급이 거절되고 이미 발급된 특허라고 하더라도 무효가 될 수도 있다. 결국 청구항은 발명의 공식적 개념정의이며 특허라는 독점권이 가지는 권리범위를 설정한다. 신규성이나 진보성 또는 산업상 이용가능성은 바로 이 청구항에 의하여 주장된 바를 가지고 판단하며 특허침해행위의 성립여부도 바로 이 청구항의 권리범위가 어느 정도이냐에 달려있다. 2. 청구항의 구성요소 (Elements) 특허출원서의 청구범위에는 반드시 하나 이상의 청구항이 있어야 한다. 청구항은 발명의 기본을 이루는 구성요소(Elements)나 단계(Steps)를 기재하여 특허대상이 되는 발명의 핵심을 정확하게 지적하고 분명한 권리범위를 기재하여야 한다. 특허법이 이러한 것을 요구하는 이유는 특허출원인이 청구항에서 자신의 권리범위로 주장하는 특허대상을 확정하기 위한 것이다. 청구항은 발명의 구성에 없어서는 안되는 사항으로 기재되어야 한다. 따라서 청구항의 구성요소는 바람직한 것에 한정시킬 필요는 없지만 발명의 가장 본질적인 구성부분으로 기술된 것까지 생략할 수는 없다. 그러나 전체 장치의 구성요소를 모두 기재하거나 모든 필요한 구성요소를 기술할 필요는 없다. 예컨대, 어느 발명자가 A와 B의 구성요소를 새로 발명했다. 만약 선행기술이 없다면 발명자는 A라는 구성요소만 청구항에 포함하면 된다. 아무런 선행기술이 없더라도 B라는 구성요소까지 청구항에 포함시킨다면 불필요하게 자신의 청구항이 가지는 권리범위를 좁히기 때문이다. 그러나 선행기술이 A라는 구성부분을 이미 가지고 있다면 발명자는 A라는 구성요소에 B라는 구성요소를 조합하여야만 신규성을 회피할 수 있고 진보성의 판단을 받아 볼 여지가 있다. 3. 선행기술 단일(Single Prior Art Reference)의 원칙 특허출원된 발명이 특허를 출원하기 이전에 1) 일반대중에게 알려지거나, 2) 공연히 사용되거나, 3) 특허를 발급 받거나, 4) 출원공개된 선행 특허출원서에 기재된 경우에는 신규성이 상실된다. 위 1) 내지 4)의 각 선행기술을 합하여 현행기술수준(State of the Art)이라고 하는데 이 현행기술수준을 특허출원된 발명의 청구항과 실제로 비교하여 a) 선행기술이 청구항과 실질적 동일하고 b) 단 하나의 선행기술에서 특허출원된 발명의 청구항이 가지는 모든 구성요소가 발견되면 이는 신규성이 없는 발명으로서 특허를 받을 수 없다. 이것이 선행기술 단일(Single Prior Art Reference)의 원칙이라고 한다. 4. 핵심적인 구성요소와 비핵심적인 구성요소 문제는 특허출원된 발명의 청구항의 어느 구성요소가 핵심적인 구조적 특징이 아니고 별다른 기능을 하지 못하는 경우에 과연 이 구성요소를 가지고 선행기술과 비교하여 신규성을 판단하는 기초로 할 것인가에 대하여는 견해가 갈려져 있다. 소수설은 청구항의 핵심에는 어긋난 구조적 특징으로서 청구항과 관련하여 한정사로서의 기능을 가지지 못하는 구성요소는 비록 청구항에 기재 되었다고 하더라도 이를 무시하고 선행기술과 비교하여야 한다고 본다. 이러한 비핵심적인 구성요소나 아무런 기능을 하지 못하는 구성요소를 선행기술과 비교한 결과 선행기술이 다른 본질적인 구성요소를 모두 공개하면서 단지 이 구조적 특징만을 공개하지 않고 있다면 이는 신규성을 상실한다고 본다. 결국 이 소수설은 청구항의 구성요소 중에서 발명의 핵심적인 구성요소와 그렇지 않은 구성요소로 구분하는 것이다. 특허법원은 위 소수설을 따라 청구항의 하나의 구성요소가 물질의 특성이나 효과를 나타내는 것에 지나지 않아 한정사로 기능하지 않는 것은 청구항에 기재되어 있지 않은 것과 마찬가지로 보아 특허의 발급을 거절하는 것이 타당하다고 보았다. 그러나 통설은 특허출원된 발명의 구성요소가 단 하나의 선행기술에 모두 들어 있지 않고 두 가지 이상의 선행기술을 조합한 것에 들어 있는 것이라면 특허출원된 발명은 신규성을 가진다고 본다. 이 통설에 의하면 비록 a) 특허가 출원된 발명과 선행기술과의 차이점이 사소한 것이고, b) 이러한 사소한 차이가 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자에게 용이한 것이라고 하더라도 신규성을 상실하지는 않고 진보성의 문제로 된다. 따라서 통설에 의하면 신규성을 부정하기 위하여는 엄격한 기준이 요구되어 신규성을 인정 받기가 수월하다. 특허출원인이 선행기술을 회피하기 위하여는 선행기술이 가지고 있지 않은 구성요소를 추가하여 청구항을 작성하기만 하면 된다. 이러한 단점을 보완하기 위하여 최근에는 특허가 출원된 발명과 선행기술 사이에 사소하거나 용이한 차이점이 있어도 실질적으로 동일하면 선행기술은 후행발명을 예견하기 때문에 특허출원된 발명은 신규성이 없다고 보는 견해도 있다. 우리 대법원은 통설을 따라 위 대법원 2004. 4. 28. 선고 2001후2207 판결에서 청구항의 구성요소는 모두 신규성을 판단하는 기준이 되고 선행기술이 이 구성요소 중 하나라도 결여한다면 이는 신규성을 부정할 수 없다고 보았다. 그러나 이 견해에 의하면 신규성을 부정하기가 너무 어렵다는 비판이 있다. 선행기술을 회피하여 신규성을 인정받기 위하여는 단지 특허출원된 발명의 청구항을 작성하면서 선행기술이 가지고 있지 않은 구성요소를 추가하기만 하면 된다. 이때 추가되는 구성요소가 사소하거나 용이하거나 하여 선행기술과 실질적으로는 동일한 발명인가를 묻지는 않는다. 이러한 단점이 진보성의 판단에서 걸러질 수 있는가에 대하여도 의문이 있다. 왜냐하면 신규성을 판단하는 선행기술과 진보성을 판단하는 선행기술이 동일하지 않을 수도 있기 때문이다. 이는 신규성의 판단에 있어서 사용되는 선행기술 중에서 출원공개된 특허출원서에 공개된 발명은 진보성의 판단에 있어서의 선행기술에 포함되지 않을 수도 있기 때문이다. 따라서 선행기술에 비하여 사소한 구성요소를 추가한 청구항이 신규성이 있다고 인정된 이후에 진보성의 판단을 함에 있어서 이러한 사소한 구성요소의 진보성을 부정할 수 있는 선행자료가 오직 출원공개된 선특허출원서의 기재내용이라면 특허심사관은 이러한 자료를 들어서 특허출원된 청구항의 진보성을 부정할 수 없기 때문이다. 이 선행기술의 문제는 다른 글에서 다시 자세히 논하기로 한다. 이 판례연구의 다음 편에서는 위 2번째의 쟁점 즉 청구항에서 발명의 효과 또는 그 물리적 특성을 나타내는 것 즉 기능적 용어를 사용할 수 있는가? 즉 발명의 구조가 아닌 특성이나 기능만이 선행기술과 차이가 있는 경우에 이를 청구항의 구성요소로 할 수 있는지 여부에 대하여 논한다.
2004-10-07
이광윤 성균관대 법대 교수
경찰국가의 청산을 위하여 -한약조제시험무효확인
I. 판결요지 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고 적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다. II. 사건개요 1996.6.11 이영희 외 23,355인에 대한 국립보건원장의 한약조제시험 합격처분에 대하여 원고들은 시험과목이 본초학 등 3과목에 한정되어 적정성이 상실되었고 약대재학생에게 본초학과 한방개론 또는 위 두 과목 중 한 과목만 이수하면 응시자격을 부여하도록 하는 약사법 시행규칙 제8조는 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이고 시험위원의 선정과 출제과정도 불합리하다는 등의 이유로 무효확인소송을 제기하여 원심에서 원고적격이 없다는 이유로 각하되어 상고하였다. III. 평 석(1) 한의사 면허는 경찰허가인가? 판결문에 의하면 「한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강항상 허가)에 해당」한다고 판단하고 있다. 그러나 한의사 면허는 과연 공공의 안녕·질서를 유지하기 위한 경찰작용인가? 공공의 안녕질서의 구체적 요소는 평온, 안전, 위생, 도덕, 미관을 들 수 있는데 경찰권의 발동은 공공의 안녕·질서에 대한 위험의 방지와 제거를 위해서만 가능하다. 그런데 한의사 면허는 열거한 공공의 안녕·질서의 요소에 해당한다고 보기 어렵고, 위해를 가한다고 보기도 어려우며, 오히려 전통적으로 면허없이 해오던 의료행위를 국민들에게 보다 안전한 양질의 의료서비스를 제공하도록 하기 위한 복리행정 작용으로 보는 것이 타당하지 않을까? 원심판결에서는 「의료행위의 자유는…법률이 국민의 건강을 보호증진한다는 공공의 복리를 보호하는 결과」라고 하면서도 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 보는 모순을 누출하고 있는데, 이 사건 판결에서 참조판례로 들고 있는 대법원 1990.11.13 제2부 판결 89누756(양곡가공업허가처분취소) 판결을 보더라도 「…법률이 국민식량의 확보와 국민경제의 안정이라는 공공의 복리를 목적으로 영업의 자유를 일반적으로 제한하여…」라고 하여 양곡가공업허가는 「공공의 질서」를 유지하기 위한 것이 아니라 「공공의 복리」를 목적으로 함을 명시하고 있다.(그럼에도 불구하고 이 판결 역시 양곡가공업허가를 명령적 행위로 보는 모순을 드러내고 있다) 「법」이란 권리(이익)와 제한을 동시에 의미하는 것으로, 한의사 면허를 권리(이익)로는 보지않고 제한(이에 대한 해제 포함)으로만 보는 것은 법치국가의 이념과는 거리가 멀다. 또 한의사 면허를 경찰허가로 보는 것은 무제한한 권력에 바탕하여 모든 국가행정을 경찰작용과 재정작용으로만 보았던 절대주의적 경찰국가의 유습이라 아니할 수 없다. 실제로 행정행위를 내용의 관점에서 명령적 행위와 형성적 행위로 나누는 것은 일본에서는 경찰국가였던 명치헌법시대에 세워진 것으로(美濃部達吉) 사람의 자연적 자유에 대한 규율을 명령적 행위로 보고, 공기업의 특허라고 하여 국가가 자연적 독점권을 가지고 있던 가스·전기·철도 등의 공공서비스의 특허를 국민에게 새로운 권리·능력을 부여하는 형성적 행위로 보았었다. 독일에서도 제2차 세계대전전 1928년에 간행된 F.Fleiner의 「독일행정법」제8판에서는 철도의 특허를 권리를 부여하는 행위로, 경찰허가를 개인에 대한 허가행위로 설명하고 있으며「산업경찰허가」라는 표현도 나타나고 있다. 그러나 제2차 세계대전 후인 1966년에 간행된 Ernst Forsthoff의 「독일행정법」 제9판에서는 허가를 형성적 행위로 분류하고 있음을 볼 때 현대 민주국가에서 경찰작용으로 볼 수 없는 분야에 있어서의 허가를 경찰허가로 보는 것은 시대착오적인 비민주적 법률관이라 아니할 수 없다. 영업허가나 한의사의 면허도 국민의 법적영역을 확장시키는 행위로, 형성적 행위이다. 오늘날 독일에서는 허가가 형성적 행위로 정착되어 있고(ex. Maurer) 일본에서도 형성행위로 보는 것이 타당하다는 주장이 있음을 참고할 필요가 있다. (2) 공권과 반사적 이익의 구별의 비민주성 F.Fleiner에 의하면 국가가 국민에게 서비스를 제공하는 경우에 입법자들은 1. 시민에게 직접 그의 이익실현을 위한 구체적 청구권을 부여할 수도 있고, 2. 법률의 집행을 전적으로 행정청의 수중에 넣고서 개개의 시민에게는 구체적 청구권을 부여하지 않는 방법이 있는바 첫 번째의 방법이 공권을 인정하는 것이며 두 번째의 방법은 반사적 권리(Reflexrechte)(보다 정확하게는 법의 반사(Rechtsreflexe)가 옳음)}라고 한다. 따라서 반사적 이익이란 법규가 개인에게 권리를 부여함이 없이 이익을 가져다 주는 효과, 즉 법규적용의 반사적 효과를 말한다. 이와 같은 청구권 없는 법집행작용에 의한 국민에 대한 이익부여는 법치국가가 아닌 경찰국가행정의 전형적인 모습으로 경찰국가행정의 반사적 이익에 대비한 법치국가적 공권의 대비는 아무리 공권의 법치국가적 의의를 강조한다 하더라도 반사적 이익에 대비한다는 그 자체가 부분적 법치국가에 불과하다는 한계를 갖고 있다. 반사적 이익이란 지극히 비민주적인 개념으로 이성을 상실한 경찰 국가였던 나치독일시절에는 주관적 공권을 부정하고 객관적 법규범에 의한 반사적 보호만이 강조되기도 하였고(Kottgen. Deutsche Verwaltung. 1937), 구쏘비에트 국가조직법에 있어서도 주관적 공권에 대비한 「객관적 합법성」이 강조되었다. 따라서 주관적 공권론을 긍정한다고 하여도 반사적 이익의 존재를 인정하는 것 자체가 경찰국가적 유산이기 때문에 진정한 법치국가는 반사적 이익 없는 공권만에 의한 이익부여만 존재할 때 가능하므로, 이렇게 하는 것이 현실적으로 불가능하다면 법집행의 결과로 행정객체에게 발생하는 이익을 권리 개념을 매개로 하여 주관적 공권과 반사적 이익으로 구분하는 논리를 극복할 수밖에 없다. (3) 「법률상의 이익」은 「법규준수의 이익」 본사건에서 제기한 무효확인 소송은 「행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 <법집행>으로서의 공권력의 행사 등에 대한 효력 유무를 확인하는 소송이므로 법이 제대로 집행되었는지의 여부, 즉 객관적 법규범에 대한 처분등의 적법성 여부를 판단 하여야 하는바, 이러한 소송을 제기함으로써 얻는 이익이란 법규준수의 결과로 발생할 이익을 의미한다. 한약 조제는 한의사 면허를 취득하였거나 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 획득한 자만이 할 수 있기 때문에 위법하게 한약 조제권을 획득한 자가 신규로 한약조제 시장에 참가 함으로써 기존의 업자들이 침해 받을 이익은 법규를 준수하지 않음으로써 받게 되는 손해로 법규의 준수에 의하여 보호받는 이익이다. 그럼에도 불구하고 주관적 공권과 반사적 이익을 고전적으로 구분하게 되면 위법한 한약조제권자에 의하여 침해받을 이익은 공권이 아닌 반사적 이익이므로 피해자가 소송을 제기할 수 없게 된다. 이 경우 행정청은 법규를 위반했음에도 불구하고 아무런 사법적 제재를 받지 아니하는 모순을 야기하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 이익의 침해도 구제하지 못하고, 공법상의 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하지도 못함으로써 행정소송법 제1조의 행정소송의 목적을 정면으로 위배하는 결과를 가져온다. 이러한 모순적인 결과는 오로지 「법률상의 이익」을 주관적 공권으로 해석하면서 주관적 공권이 아닌 이익은 오직 반사적 이익일 뿐으로 반사적 이익의 침해를 이유로 하여서는 소송을 제기할 수 없다고 하는 경찰국가적 법논리의 결과로, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사인 원고들이 받게될 영업상의 이익의 감소는 한약조제시험 합격처분이 위법한 경우에는 약사법이나 의료법등의 법률 준수에 의하여 보호되는 이익의 감소임이 분명함에도 판결에서는 「이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없다」고 하여 경찰국가적 법논리를 무비판적으로 수용하고 있다. 또한, 원심판결을 보면 「법률상의 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다」고 하여 「법규에 의하여 보호되는 이익과 나머지 사실적 이익을 대비시키면서 「법률상의 이익」을 「법규에 의하여 보호되는 이익」으로 해석하는 한편, 「이 사건 처분으로 인하여 원고들의 한의사로서의 이익이 사실상 감소된다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 법률상 원고들의 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없으므로」라고 하여 「법규에 의하여 보호되는 이익」을 권리로, 나머지 「사실적 이익」을 반사적 결과로 해석하고 있다. 이러한 논리대로 라면 권리란 법규에 의하여 보호되는 이익이고 법규에 의하여 보호되는 이익은 법률상의 이익이 되는데, 그렇다면 신규의 한약조제권자의 시장참가에 따른 기존 한의사들의 감소되는 이익은 객관적 법규준수에 의하여 직접적으로 보호되는 이익과 법규준수에 의하여도 보호되지 않는 적법한 처분의 결과후에 감소하는 사실상의 이익 모두를 포함하므로 처분의 적법성 여부에 따라 법규준수에 따른 이익은 법률상의 이익이라고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 판결은 감소하는 이익 전부를 법률에 의하여 보호되지 않는다고 하면서 법률상의 이익이 아니라고 한다. 이러한 오해는 「의사의 자치」(l'autonomie de la volonte)에 기초한 권리개념을 매개로 한 주관적 공권과 반사적 이익의 구별에 따른 사실상의 이익의 구별에 따른 사실상의 이익과 권리개념의 매개가 필요없는 객관적 법규준수의 이익과 나머지 사실상의 이익을 혼동하였기 때문인데, 이들 개념들의 구별 기준들은 완전히 서로 다른 기초를 가지고 있으므로 이들을 중첩적으로 적용시키지 말아야 한다. 「법률의 집행」은 「의사(volonte)의 실현」이 아니라 「권한(competences)의 행사일 뿐이다. 따라서 법집행에 의한 이익에 대한 「의사의 자치」에 기초한 주관적 공권과 반사적 이익의 구별은 포기되어야 한다. 또 그러한 구별은 지극히 비민주적인 경찰국가의 유산이다. 이제는 사실상의 이익의 침해에 대한 원고적격의 전반적인 확대까지는 어렵다 하더라도 「법률상의 이익」을 권리 개념의 매개없이 객관적 「법규준수의 이익」으로 해석함으로서 최소한 경찰국가적 법논리의 카오스(chaos)한 멍에로부터 해방되어야 할 때라고 본다.
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