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김성태
의료상 의사의 의무 및 과실인정의 문제점
法律新聞 第1413號 法律新聞社 醫療上 醫師의 義務 및 過失認定의 問題點 金星泰 <慶熙大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ 大法院1981·7·7제3부판결 80다1643 구 상 금 原審判決 서울고등법원 1980·5·30선고 79나2247판결 法院公報663號 一, 事實槪要 原告(上告人, 동양화재 해상보험 외9인)는 訴外 국제전선공업 주식회사와 이 사건 不動産에 관하여 火災保險契約을 맺었다. 그런데 이 保險目的物을 被告(被上告人, 삼영화학공업주식회사)가 賃借使用中에 火災가 발생하여 그 일부가 소실되자 원고 등이 保險金을 支給하기 前에 訴外會社와 被告가 화재복구비용을 금6천6백18만5천2백원으로 보고 그 중 被告가 금3천2백18만5천2백원만 부담하면 火災로 인한 被告의 損害賠償債務를 免除하기로 和解하였다. 이에 被告는 등 금원을 支給하였으나 이번에는 保險者인 原告가 代位를 原因으로 하여 賃借人이었던 被告를 相對로 求償金請求의 訴를 提起. 二, 判決要旨 상법 제682조에 의하면 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다고 규정하고 있으나 이는 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 지급한 금액의 한도에서 그 청구권을 대위한다는 취지에 불과한 것이다. 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권은 통상의 채무불이행이나 불법행위상의 채권이므로 보험자가 보험금을 지급함으로써 대위의 효과가 생기기 전까지는 피보험자 등은 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분할 수 있는 것이고 그 부분에 대하여는 보험자가 이를 대위 할수 없는 이치라 하겠다. 三, 評 釋 ⑴ 保險者代位權의 成立要件과 範圍 損害가 第3者의 行爲로 인하여 생긴 경우에 保險金額을 支給한 保險者는 그支給한 金額의 限度에서 그 第3者에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 法律上 當然히(Ipso-Jure) 取得한다. (商682條). 이것이 이른바 保險者의 請求權代位이며 生命保險과는 달리 損害賠償契約(Contract of indemnity)인 損害保險 特有의 制度로서 衡平의 見地에서 또는 被保險者가 保險金請求權과 損害賠償請求權을 모두 行使하여 二重의 利得을 얻는 데서 오는 moral-hazard를 防止하는데 그 趣旨가 있다고 봄이 一般的이다.{{ 染承圭 「保險者代位에 관한 硏究」(三英社 1975) PP.15∼35. Ivamy, 「General principles of Insurance Law」(London Butterworths, 1975) PP.441∼444. 그러나 이러한 通說에 대하여는 損害保險에 있어서의 保險者의 給與의 本質이 確定損害의 補償과 아울러 不確定損害에 대한 救濟도 포함하는 것으로 이해하고(이른바 修正絶對設) 請求權代位制度는 이 不確定損害에 대한 保障制度로 파악하는 見解가 있다(田邊康平, 「保險者 の 請求權代位の 制度」「損害保險論集」 PP.180以下 參照). 이와 같이 保險者가 第3者에 대한 被保險者의 權利를 代位行使하려면 「현실적으로 보험금을 지급하여야 하며(大判 1978年3月14日77다1758」) 「保險者가 被保險者에게 支給을 하기 까지는 代位權은 發生하지 않는다. (Scottish Union and National Insurance Co. v. Davis)」{{ Ivamy, 「Casebook on Insurance Law」 (London Butterworths, 1977), PP.63∼64.}} 이처럼 保險者代位權이 成立하기 위하여는 保險金의 現實的인 支給이 있어야 함은 물론이거니와 그 行使範圍에 관하여도 制限이 따른다. 즉 代位는 保險者가 支給한 金額을 限度로 한다. 따라서 예컨대 損害額算定費用 등은 保險者가 負擔하여야 할 性質의 것이므로 代位金額에서 除外되어야 할 것이다. 인천지판 1978년7월7일 78가합17判決(事實은 殘存物代位에 관한 것으로서 殘存物公賣新聞廣告費및 檢定鑑定費를 代位範圍에서 除外시키는 점은 크게 참고가 된다.) 및 英國의 Yorkshire Insurance Co., Ltd. V. Nisbet Shipping Co. Ltd. 判決(Ivamy, 上揭書) 參照. 保險者가 保險金의 一部만을 支給한 경우는 어떠한가? 물론 이때에도 代位權을 行使할수 있으나 다만 被保險者의 權利를 해하지 아니하는 範圍內에서만 可能하며 (商682條 但書), 이 制限은 保險金 金額을 支給한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 被保險者가 保險金 金額을 支給받고도 여전히 損害가 남아 있는 경우가 이러한 主張을 뒷받침해줄 좋은 例라 하겠다.{{ 鄭熙喆 「商法學原論 (下)」, (博英社, 1980), P.84.}} 한편 代位權行使의 相對方인 第三者의 行爲에는 不法行爲 뿐만 아니라, 債務不履行 기타 適法行爲도 包含되며 나아가 制定法의 規定에 따라 被保險者의 損害의全部나 一部를 回收할 수 있는 경우도 마찬가지이다. 火災保險을 例로 들자면 英國에서는 1886年 Riot(Damages) Act 제2조2항에 의거, 暴動의 결과 생긴 財物의 破壞 등의 피해에 관하여는 一定한 塡補를 받을 수 있으며, 이 部分도 당연히 代位權의客體가 될 수 있는 것이다.{{ Ivamy, 「General Principles of Insurance Law」 P.448.}}⑵ 被保險者의 賠償請求權에 관한 處分 等의 效力 위에서 본 바데로 保險者가 代位權을 取得·行使하기 위하여는, 被保險者에게 保險金을 支給한「後」에 被保險者가 第三者에 대한 杯狀청구권을 가지고 있어야만 한다. 왜냐하면 保險者의 代位權은 被保險者의 權利에서 나온 것이므로 被保險者의 權利의 範圍로 制限됨은 물론, 그가 第三者에 대하여 請求權을 가지지 않는 경우에는 保險者는 代位權을 行使할 수 없기 때문이다. 다시 말하면 保險者는 保險事故로 인한 損害의 발생시에 第三者에 대하여 被保險者가 가진 權利만을 代位하여 取得할 수 있을 뿐이다. 그런데 이와 관련하여 몇가지 問題가 있다 本件 判決을 吟味하기전에 이를 간단히살피기로 한다. 가, 被保險者와 第三者間에 免責特約이 있는 경우 예컨대 任置物을 火災保險에 付保한 所有者가 倉庫業者와의 任置契約上 「故意·重過失이 있는경우를 除外하고는 倉庫業者는 賠償責任을 負擔하지 않는다」는 特約을하였다면 保險者와의 關係에서 이 特約은 有效한가? 적어도 倉庫業者의 損害賠償責任에 관한 우리 商法 160條를 任意規定으로 새기는 限 (孫珠瓚外, 「註釋商法(上)」, PP.47, 478.) 다만 倉庫業者는 海上運送企業에 비하여 危險이 적다는점 등을 들어 그 有效性을 한층 엄격히 制限하여야 한다는 점은 指摘되어 있다. 當事者間에는 별반 문제될것이 없겠다. 問題는 이러한 特約이 保險者에게 어떠한 영향을 미치는가하는 점인데, 日本의 下級法判例는 이점에 관하여 「이러한 特約은 有效하며, 被保險者를 代位하는 保險者는 倉庫業者에게 故意 또는 重過失이 있음을 立證할 責任을 腐談한다」는 입장을 취하고 있다.{{ 別冊 ジユリスト NO70, 「損害保險判例百選」, PP74∼75, 東京地裁 昭和34年6月23日判決 이처럼 免責條項을 保險者에 대하여도 有效視한다면 保險者는 代位할 請求權을 갖지않는 경우도 생긴다는 장벽에 부딪치게 되는데 이점을 打開하기 위하여 免責約款의 法的 性質을 損害賠償請求權의 成立을 방해하는 「責任排除契約(Enthaftungsvertrag)」으로 보거나(Kuemmel) 損害賠償債權을 主張하지 않는다는 合意(Pactum de non petendo) 혹은 「責任(Haftung) 免除(BGB§276Ⅱ 參照)」로 立論하는등 多角的인 理論構成이 試圖되고 있다. 그러나 「責任排除契約」으로 보는 것은 「法定」債權인 債務不履行에 기한 損害賠償債權의 發生을 當事者(被保險者와 第三者) 間의 合意로 沮止함을 인정하는 결과가 되어 비판의 여지가 있다. 뿐만아니라 後二者의 理論構成方式에 의하더라도 免責約款이 當事者間의 債權關係의 成立을 否定하는 것은 아니므로 保險者는 여전히 損害賠償請求權을 代位取得-할수 있게된다는 出發點 相反되는 結果에 도달한다는 점에서 역시 弱點을 안고있는 셈이다. 이 問題는 앞으로의 課題로 남겨 두기로 한다. 被保險者가 第三者에 대한 賠償請求權을 讓渡抛棄하는 경우 우선 위 讓渡·抛棄가 被保險者에 대한 保險金 支給이 있기 「前」에 있었다면 保險者는 保險代位에 의하여 第三者에 대하여 取得할수 있었을 그 損害賠償請求權의 金額의 限度에서 保險金支給義務를 免한다고 보는 것이 支配的 見解이다.{{ 日本, 最高裁 昭和 43年7月11日 判決(「損害保險判例百選」, PP76∼77) 參照. 그러면 保險者가 保險金을 支給한 「後」에 被保險者가 第三者에 대한 權利를 讓渡·抛棄하였다면 保險者와 被保險者는 어떠한 法律關係에 서는가? 이 問題는 本件과 깊은 관련이 있으므로 項을 바꾸어서 다루어 보기로 한다. 結 論 被保險者가 第3者에 대하여 갖는 賠償請求權은 兩者만이 당사자로 登場하는 次元에서는 被保險者의 任意의 處分對象이 될수있다고 하겠다. 그러나 적어도 第3의 當事者가 保險者로서 위 請求權에 利害關係를 갖는 狀況下에서는 결코 이를 被保險者의 恣意에 放置할수 없는 일임은 自明한 論理일 것이다. 따라서 被保險者는 그가 가진 賠償請求權을 抛棄(renounce)하거나 이에 관하여 和解(compromise)하지 못함은 保險代位論의 原則이며{{ Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance」(London Sweet and Maxwell 1979), PP.138∼139.}}, 被保險者가 이에 反하는 行爲를 한 경우에는 保險者에 대하여 責任을 진다는데는 異論이 없다.{{ Commercial Union V. Lister 判決, Horse Carriage Insurance V. Petch 判決및 Boag V. Standard Marine 판결(Raoul Colinvaux, P.139) 參照. 즉 이때 保險者는 代位行使할수 있었던 金額에 관하여 被保險者를 相對로 返還을 請求할수 있는 것이다.{{ 同旨, 「保險判例百選」 P75. 被保險者가 賠償請求權을 抛棄한 경우에도 이러한 結果가 承認됨을 볼때에 단순한 抛棄가 아닌 有償讓渡나 和解등의 사실이 있는 경우에 保險者가 被保險者를 상대로 責任을 묻는 것(返還請求)은 더욱 合理化될수 있을 것이다. 왜냐하면 被保險者는 損害賠償契約인 損害保險에서 금지되는 「利得」을 보고있는 까닭이다. 이제 本件 事案으로 돌아가 보자 判決의 說示와 같이 적어도 保險者 原告, 上告人)가 保險金을 支給함으로써 代位權이 發生하기 前까지는 被保險者(국제전선)로서는 第3者(被告, 被上告人)에 대한 權利를 行使 處分할수 있는 것임은 당연하다. 따라서 被保險者가 第3者로 부터 金3천2백18만5천2백원을받고 損害賠償債務를 免除키로 和解한 점까지는 논난의 대상이 되지 못한다. 문제는 그 후 다시 訴外 被保險者가 保險者로 부터 保險金을 받은데 있다. 추측컨대 이렇게 된데에는 被保險者側의 法理誤解 내지 反信義行爲가 作用했을 가능성도 엿보인다. 어떻든 結果的으로 被保險者는 保險金請求權과 損害賠償請求權을 모두 行使하여 實損害의 補償을 起過(이 점이 判決文上 分明하지는 않음)한 滿足을 누리고 있는 것이다. 설사 被保險者가 利得을 얻는 狀態는 아니라 하더라도 保險者로서 2個의 請求權行使로 인한 利害關係의 調整을 도모하고자 하였다면 지금까지의 論議로서 쉽게 알 수 있는 것처럼 「被保險者」를 相對로 하여야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 自己의 不法行爲責任을 그것도 代位權이 發生하기도 前에 適法하게 履行한 第3者(被告, 被上告人)를 相對方으로 擇한것은 保險代位의 法理의 理解를 크게 그르친 탓이다. 앞서 소개한 英國의 Yorkshire Insurance 判決(註3)의 事案은 事件과 類似한바 英國法院은 우리 大法院과 同一한 入場을 취하여 「被保險者」에 대한 求償을 認定하고 있다. 뿐만아니라 保險者는 保險事故와 관련하여 被保險者에게 通和義務등 各種의 義務를 課하고 (火災保險普通約款 제10조) 이를 게을리 한 때에는 被保險者에게 不利益을 가할수 있으므로 (同約款 제15조 참조) 이에 의거하여 애당초 被保險者에 대한 保險金의 支給을 拒紹하거나 代位可能한 部分의 免責을 主張했어야 옳았을 터이고 이미 保險金은 支給한 本件의 경우에도 「被保險者」를 相對로 不當利得의 返還을 請求하여야 할 터이다. 事理가 이러함에도 自身의 義務를 다한 第3者를 걸고 넘어지려는 態度는 保險者가 자기의 허물을 남에게 넘기려 한다는 인상을 지우기 어렵다 할것이다. 이 점을 바로 꾸짖어준 우리 大法院의 判決은 실로 正當한 것이라 아니할 수 없겠다. 蛇足을 단다면 事案과 달리 保險者가 被保險者에게 保險金을 支給한 연후에 第3者 또한 善意로 被保險者에게 賠償義務를 履行하였다면 事件과 비슷한 問題가 생기게 된다. 이 때 第3者의 辯濟가 民法470條의 要件을 充足시키는 경우에 有效한 辯濟가 되어 保險者의 代位權은 消滅한다고 보아야 할 것이다. (染承圭, PP86∼87.) 그렇다면 이問題 역시 本件과 같이 保險者와 「被保險者」間의 不當利得返還의 問題로 處理될 수 있을 것이다.
1900-01-01
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