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엄덕수 법무사(법박)
소극적 신분의 공범과 국민의 사법접근권
【판결요지】 1. 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, (중략) 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우도 당연히 포함된다. 2. 원심이 법무사 A가 법무사 아닌 B 등(파산·면책 등 전문브로커들)과 법률사무 취급행위를 하기로 공모한 후 그들에게 법무사 사무실 일부와 법무사 명의를 사용토록 하고 그 대가로 수임 사건당 40만원 또는 수익금 중 30%를 분배받았다는 이유로 법무사 A를 B 등의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공동정범으로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 1. 사실관계 원심인 대구지방법원 2006.6.8. 선고 2006노366 항소심 판결의 내용을 중심으로 사실관계를 단순화하여 정리하면 다음과 같다. 피고인 B 등 3명은 (주)C카드 대구지부에서 채권추심업무를 담당하다가 개인회생·파산업무에 종사해 보려고 2005년1월경 함께 위 회사를 그만두고, 그 무렵 법무사인 A와 사이에 위 법무사 사무실 일부를 사용하면서 위 법무사 명의로 직원을 채용·관리하고 생활정보지 등에 사건수임 광고를 게재하며 수임 및 그 전과정을 전담하여 처리하되, 수임료 중 건당 40만원을 법무사의 명의대여료 내지 사무실사용료 조로 지급하기로 약정하였다. 법무사 아닌 B 등 3명은 자신들 비용으로 직접 여직원을 채용하고, 광고를 통하여 파산 등 사건을 포괄적으로 수임하면서 위 사건 전체를 한 건으로 하는 수임료를 지급받은 다음, 이에 대한 서류작성부터 종국결정을 받을 때까지 모든 업무를 대행했으나, 법무사 A는 이들 B 등 3명의 업무에 관여하거나 지휘, 감독을 한 바가 전혀 없고, 이들 3인은 파산 등 신청서의 대리인란에 ‘법무사 A’라 기재한 다음, 자신들이 보관하고 있던 A 법무사 인장을 직접 날인하였다. 그 후 B 등 3명은 법무사 A가 자신들의 업무에 관여하려고 한다는 이유로 법무사 A와의 약정을 파기하고, 대신 동일한 방식의 약정을 다른 법무사와 체결하고 2005년11월21일부터 15일간 동일 방법으로 사건 수임 및 처리를 하였다. 2. 소송의 경과 대구지방법원 (2006.1.27. 선고 2005고단7671) 제1심 유죄판결에 대하여 피고인들이 항소하였고, 대구지방법원(2006.6.8. 선고 2006노366) 항소심 판결에서 1심 판결을 파기하고 법무사 A는 벌금 2,000만원에 추징금 7,800만원, 법무사 아닌 B 등 3명은 각 징역1년 실형에 각 추징금 1억2,300만원을 선고하였다(벌금 등은 대략 금액). 피고인들이 모두 상고하였으나, 대법원은 2007년 6월 28일 상고를 모두 기각하면서 위와 같이 판시하였다. 3. 불법 조각적 소극 신분과 공범의 성립 신분으로 인하여 범죄의 성립이나 형벌이 조각되는 경우를 ‘소극적 신분’이라 한다. 14세 미만의 형사미성년자나 범인은닉죄와 증거인멸죄에서 친족·호주·동거친족은 책임 조각적 신분이고, 직계혈족·배우자·동거친족·호주·가족 등 친족상도례(형법 제328조)는 범죄가 성립되지만 형벌만 면제되는 형벌조각신분이다. 이 사건 대상판결의 판시 내용은 일반인에게 금지되어 있는 행위를 의사, 법무사, 변호사 등에게는 특히 허용하는 이른바 ‘불법 조각적 신분’ 또는 ‘불구성적 신분’에 해당한다. 대법원은 “신분관계로 인해 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다”는 규정(형법 제33조)에 근거하여, 아들과 공모하여 남편을 살해한 아내를 존속살해죄의 공동정범으로 의율하고 있다(대판 1961.8.2. 4294형상284). 치과의사가 환자의 대량유치를 위하여 치과기공사에게 내원환자들의 진료행위를 하도록 지시하였다면 무면허 의료행위의 교사범에 해당하고(대판 1986.7.8. 86도749), 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1986.2.11. 85도448)고 판시하고 있다. 대상판결은 법무사 아닌 전문브로커들의 변호사법 위반행위에 A 법무사가 분배 약정을 하고 이들에게 가공한 행위를 공모공동정범으로 판시하고 있다. 위에 열거한 여러 대법원 판례에 따른다면, 불법 조각적 소극신분자인 변호사가 변호사 아닌 사건브로커들의 변호사법 위반행위에 같은 방식으로 서로 약정하여 가담한 경우에도, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범이 되는 동시에, 같은 법 제109조 제2호(변호사 아닌 자와의 동업 또는 변호사 명의대여 등 금지) 위반죄와의 상상적 경합이 될 것이다(1호, 2호는 같은 형벌). 따라서 이 사건 대상판결의 판시도, 공범과 신분에 관한 종전의 판례와 기본적으로 그 궤를 같이 한다고 보아야 할 것이다. 4. 변호사법 제109조 제1호의 해석 대상판결이 법무사 아닌 B 등 브로커 3명에게 변호사법 제109조 제1호를 적용하면서, 여기서 말하는 ‘대리’에 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우를 포함한다고 해석한 것도 기본적으로는 타당한 판시이다. 이것 또한 새로운 판결이라기보다 대법원(1999.12.24.선고) 99도219 판결과 대법원(2002.11.13. 선고) 2002도2725 판결에서 이미 같은 내용으로 판시한 바 있다. 5. 국민의 사법접근권과 법무사 사건수임 방식 (대상판결의 문제점) 대상판결의 가장 큰 문제점은 대법원이 상고를 기각하면서, 법무사 A에게 법무사 아닌 B 등 브로커 3명의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범으로 처벌하는 것이 정당하다고만 판시하였다는 것이다. 국민이 특정 법무사에게 지속적인 법률상담을 받고 사건의 종결에 이르기까지 연속하여 상담과 법원제출 재판 서류의 작성 및 제출 대행을 포괄적으로 맡기는 것을, 마치 대법원이 법무사 업무 범위 초과라고 판시한 것처럼 많은 일간신문이 보도하고 있다. 대법원은 많은 비용을 들여 법무사들에게 파산·면책과 채무자회생절차 사건 처리요령을 교육하였고, 서울중앙지법 파산과는 파산관련 민원인들을 법원 내 법무사 파산상담실로 보내 안내하게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 7월10일자 각 신문에는 “개인파산 대행업무, 법무사는 할 수 없다”라는 제목으로, 대법원 3부(주심 이홍훈 대법관)가 파산업무를 대행한 법무사를 변호사법 위반으로 유죄판결을 했으며, 이들 업무는 변호사 고유 업무라는 이유에서라고 보도하고 있다. 언론이 대법원 판결의 취지를 오해하여 잘못 보도한 탓이 크지만, 대법원은 마땅히 지속적 법률상담과 포괄적 사건 위임을 무조건 업무 범위 초과라고 본 항소심 판결이유 부분의 잘못을 분명하게 지적하였어야 옳았을 것이다. 국민의 재판청구권은 헌법상 중요한 국민의 기본권이다(헌법 제27조). 이 재판청구권을 실질적으로 보장해 주는 것이 법무사와 변호사 등 법률전문가의 조력을 받을 권리이다. 판결절차도 아닌 비송사건에까지, 법정구두변론이 아닌 법원제출 서류의 작성 제출까지도 사건 종결시까지 포괄 위임해서는 안 되고, 오직 서류 하나씩만 법무사에게 일일이 반복 위임하도록 국민에게 고통을 가해야 하겠는가(대법원이 인가한 법무사 보수규정에도 특정 사건의 지속적 법률상담료로 월30만원 받는 것을 허용하고, 또 의뢰인의 정서는 한번 보수를 주면 사건 종결시까지 해주는 것으로 인식하고 있다). 법률서비스 시장에서 법원은 언제까지 특정 공급자의 시장 지배와 경제력 남용(헌법 제119조 위반)을 두둔할 것인가. 법무사와 변호사 이원제 법률가를 둔 국가에서 법무사에게 소송대리권을 전혀 인정하지 않는 나라가 대한민국 외에 어디 있는가. 권위주의 독점시대는 지나갔다. 열린 시민중심사회의 시대정신에 맞게 법률소비자인 시민의 사법접근권을 강화하는 방향으로 발전되어야 한다. 그렇다면 가장 폐쇄적 독소조항인 변호사법 제109조 제1호는 그 적용범위를 최소화해야 하고, 적어도 인접 법률전문가인 법무사에게는 더욱 그러하다. 대법원이 이 사건 상고를 기각하면서, 법무사가 법무사 아닌 자와 공모하여 그들의 변호사법 위반행위(법무사도 아닌 자가 계속 반복하여 신청인 본인 명의로 파산 신청한 것)에 함께 가담하였으므로 공모공동정범 죄책을 면할 수 없지만, 법무사가 파산·면책 등 사건을 종결 때까지 포괄하여 수임 처리하는 것 자체가 법무사 업무 범위를 초과하는 것은 아니라고 판시했어야 하지 않을까. 변호사 제도를 지키는 일도 중요하지만, 서민층을 위한 법무사 제도의 입법취지를 잘 살려야 하는 것도 그에 못지않게 소중하기 때문이다.
2007-07-19
안동섭 단국대 법정대 교수
명의 대여자의 책임
事實關係 大邱市內에서 食料品商店을 경영하는 최원식(原告)은 1976년 가을에 대구시 완전동에서 뉴半島호텔을 경영하는 이정화(피고·上告人)가 찾아와서 自己從業員에게 물품을 인도하여 주면 자기가 그 대금을 변제하여 주겠다고 함으로 그 호텔 지하실에 있는 나이트클럽에 각종 식료품을 계속 공급하게 되었다. 원고는 거래를 하면서 被告로부터 직접대금을 지급받거나 外上代金計算書에 나이트클럽職員의 서명을 받아 결제를 하곤 하였는데 本件 物品代金請求事件에서는 피고는 1976.10.2.부터 10여일간 나이트클럽을 자기의 영업허가명의로 경영하다가 그뒤에는 장백, 박일남등에게 임대하고 있는 것이므로 자기는 辨濟책임이 없다고 주장하였다. 判決要旨 피고가 이 사건 나이트클럽의 운영주가 아니고 따라서 원고한테서 物件을 구입한 일이 없으며, 다만 피고명의의 나이트클럽을 다른 사람에게 임대하여 준데 불과하다 하더라도 피고가 피고의 영업허가명의를 사용하여 다른 사람에게 營業을 하도록 허락한 이상 이 賃借人들이 위영업과 관련하여 부담한 채무에 관하여 상법24조의 규정에 따라 그 賃借人들과 연대하여 善意의 제3자인 원고에게 대하여 그것을 辨濟할 책임이 있다 할 것이다. 解 說 (1) 商法24조는 이른바 명의대여자의 책임에 관하여 규정하고 있는데 그 내용은 타인에게 자기의 姓名 또는 商號를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 者는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 他人과 연대하여 辨濟할 책임이 있다는 것이다. 名義貸與者에게 책임을 묻는 요건은 ① 명의대여자가 자기명의의 使用을 허락하여야 하고 ② 第3者가 명의대여자를 영업주로 오인하여 그 名義借用者와 去來한 경우라야 한다. (2) 먼저 명의사용의 허락은 명의대여者가 自己名義가 가지고 있는 信用과 명성을 名義借用者가 이용할 것을 승인하는 行爲를 말하는데 허락의 방법은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적인 것도 포함한다고 할 것이다. 묵시의 허락이라 함은 알면서 그 使用을 방치하는 것인데 이 방치는 단순한 不作爲가 아니라 不作爲自體가 사회통념상 명의대여자가 營業主라는 것을 오인할 상황을 존재케 하는 경우일 것을 요한다. 예컨대 그 사용을 알고 異議를 하지 아니하였다든가 저지하지 아니한 경우뿐 아니라 명의사용자의 營業이 名義대여자의 營業과 같은 외관을 창출하는 事情이 있어야 한다. 따라서 명의대여자가 商法24조의 책임을 부담하지 않으려면 그 명의를 사용시켜 둘만한 특별한 사정을 제거시켜 줄 필요가 있는 것이다. (3) 그다음 제3자의 오인은 영업상의 名義使用(外觀)을 영업주의 명의로써 신뢰하는 것을 말하는 것이므로 즉 오인은 主觀的 要件으로서 선의를 의미한다. 商法은 反復的 集團的인 상거래의 성질에서 실질적 영업주체와 外觀的 營業主體가 다르게 나타나고 있는 경우에 第3자가 실질적영업주체와 외관적 영업주체가 동일하다고 믿고 거래한 때에는 기업내부의 組織法的法律關係(명의대여자와 명의차용자關係)와는 관계없이 企業外部의 法律關係(명의사용자와 제3자관계)만을 보호하는 태도를 취하고 있는데 이는 거래안전을 도모하기 위하여 진실에 반하는 외관을 조성한 者가 비록 本人은 아니지만 本人과 같은 책임을 부담하는 것이 타당하다는 英美法上의 禁反言의 法理나 독일법상의 외관법리를 반영한 것이라고 할 것이다. 그러나 제3자의 善意에 대한 범위는 문제가 될 수 있을 것이다. 거래안전을 위하여 商去來의 外部關係에 대한 信賴를 보호하는 경우에도 그 신뢰에 대한 客觀的 基礎를 상실한 것까지 보호할 필요가 있는 것인지는 의문이므로 제3자의 善意가 중대한 과실로 인한 것이며 이를 惡意와 같이 보아 보호하지 않는 것이 危險分配의 原則에도 적합하다고 생각된다. 그러므로 善意性만 있으면 아무리 중대한 과실이 있어도 보호된다는 善意重過失保護說은 채택하기가 어려울 것이다. 그러면 선의의 제3자에게 조그만 과실이 있으면 보호를 받을 수 없는 것인가, 民法125條의 表現代理責任은 알 수 있었을 때를 제외하고 있고 民法 129條의 表見代理責任은 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때를 제외하고 있으나 商法24條는 誤認에 대한 과실에 대하여 明文을 두고 있지 아니하다. 일반적으로 商法24條는 民法125조의 代理權授與의 표시에 의한 表見代理責任이나 民法756條의 使用者賠償責任을 적용할 수 없는 경우에 效用을 가지는 선의의 제3자 保護規定으로 이해되고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 선의의 제3자라고 하고 하여 惡意者와 같은 정도로 客觀的保護基準을 넘어선 중대한 과실이 있는 자까지 보호하는 것은 타당하지 않는 것이라고 하였으므로 商法24條에서도 誤認에 대한 輕過失문제는 검토할 가치가 있는 것이다. 민법상의 표견대리책임이 선의무과실의 제3자에 대한 것인데 대하여 상법24조의 名義貸與者責任은 善意無過失의 제3자에 대한 것이라고 주장할 明文上의 根據가 뚜렷하지 않다. 그리고 外觀에 대한 보호를 받는 제3자는 外觀創出者의 歸責事由(허락)가 있는 경우에 한정되는 것이므로 선의의 제3자에게 과실이 없는 경우라고 하여 외관창출者에게 歸責事由가 없는데도 표견대리책임을 부담시키는 것은 法理上으로도 잘못된 해석인 것이다. 그러므로 外觀創出者는 歸責事由가 없음을 立證하여 自己責任을 免할 수 있는 利益을 가져야 하는 것이며 善意의 第三者는 外觀에 대한 善意性만을 立證하면 重過失의 경우를 제외하고 비록 輕過失이 있는 경우에도 外觀信賴에 대한 法的 保護를 받을 利益이 보장되는 것이 타당한 것이다. 따라서 商法24條에 있어서 善意의 第三者는 輕過失의 경우에도 보호를 받을 수 있는 것이며 名義貸與者는 第三者가 惡意 또는 重過失의 경우에만 免責된다고 보는 것이 타당하다. <評 釋> 뉴半島호텔나이트클럽의 營業許可名義를 가지고 있는 이정화가 장백, 박일남등에게 自己의 營業許可名義로 뉴半島호텔의 地下室에서 나이트클럽의 營業을 하게 한 것이 賃貸借契約에 의하여 이루어졌다는 것이 事實이다. 商人의 名義는 누구든지 自由롭게 사용할 수 있는 것이므로 名義者의 信用으로 經濟利益을 얻으려고 하는 名義借用者는 名義使用代價를 名義者에 지급하고 그 名義의 使用을 名義者로부터 許諾을 받는 것은 自然스러운 일에 속한다. 그리고 名義貸與는 단순한 名義使用이 아니라 그 名義를 사용하여 名義者가 營業을 하는 것과 같은 外觀을 나타내는 것뿐 아니라 營業에 대한 營業主의 包括的 代理權을 授與한다는 善意를 表示하는 것이기도 함으로 第三者와의 去來에서는 名義貸與者가 營業主로 나타나고 實質的 營業主인 名義借用者는 法律形式에서는 나타나지 않는 것을 말한다. 그러므로 이정화의 營業許可名義로 장백 박일남등이 나이트클럽營業을 하고 이정화가 外上代金을 支給한 것은 名義貸與의 法律關係를 구성한다고 할 것이다.(大判 1973.11.27, 73다642, 會社用紙의 文書를 사용하면서 會社의 감독을 받은 會社와 現場事務所) 그리고 이정화가 장백 박일남등에게 自己의 營業許可名義를 賃貸한 후에 自己는 호텔營業만 경영하고 나이트클럽營業은 경영하지 않는다는 것을 食料品供給商人인 최원식에게 밝히지 아니한 것은 社會通念上 최원식이가 이정화를 營業主로 誤認할 狀況을 存在케 하는 것이므로 名義貸與者의 歸責事由인 默示의 許諾에도 해당한다고 할 것이다. 여기서 大法院이 이정화가 自己의 營業許可名義를 사용하여 다른 사람에게 營業을 하도록 許諾한 이상, 비록 賃貸借關係에 있다하더라도 賃借人들이 善意의 第三者인 최원식에 대하여 부담한 債務에 관하여 商法24條를 적용한 것은 타당한 태도라고 생각한다. 이 判決은 大判1970.9.29, 70다 1703事件에서 他人에게 대하여 自己事業을 自己이름으로 代行할 것을 허용한 사람은 그 事業에 관하여 自己가 責任을 부담할 地位에 있음을 表示한 것이라고 한 것과 軌道를 같이하는 것이다. 그리고 최원식은 명의대여로 인한 外觀(實質的營業主는 장백, 박일남등이나 형식적영업주는 이정화라는 현상)에 대하여 선의였으며 선의인데 대하여 중과실이 있다는 증거도 없으므로 명의대여의 법률관계에서 보호를 받을 수 있는 선의의 제3자에 해당한다고 판단한 것도 타당하다 더욱 이정화가 최원식에게 직접 찾아와서 외상거래를 하도록 하였고 그 외상대금을 자기가 직접 지급한 관계는 최원식이가 이정화를 실질적 영업주라고 믿게 하였을 것이라고 볼 수 있다.
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