Ⅰ. 사실관계 (1) 원고는 2002년 5월1일 피고(군산시장)로부터 군산시 소재 A아파트 정문 옆 점포에서 ‘B마트(이하 ‘원고의 영업소’라 한다)’라는 상호로 담배 일반소매인 지정을 받은 후 같은 장소에서 현재까지 담배소매인 영업을 하고 있다. (2) 한편, 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2006년 12월8일 피고에게 군산시 소재 A아파트 상가 101호에서 ‘C마트(이하 ‘보조참가인의 영업소’라 한다)’라는 상호로 일반담배소매인 지정신청을 했는데, 피고로부터 담배소매인 지정기준 및 결격 여부의 조사업무를 의뢰받은 한국담배판매인회 군산조합의 조사결과 보조참가인의 영업소와 원고의 영업소 사이의 거리가 77.5m로 측정되자, 피고는 2006년 12월20일 보조참가인을 담배 일반소매인으로 지정하는 이 사건 처분을 했다. Ⅱ. 당사자들의 주장 (1) 원고는 보행자들이 원고의 영업소와 보조참가인의 영업소 사이에 아파트단지 내 도로를 횡단하면 그 최단거리가 약 30m이어서 담배사업법(이하 법이라 한다)이 정한 담배의 일반소매인 지정조건으로 정한 거리제한인 50m에 미달함에도 보조참가인은 피고로부터 소매인지정을 받았는바, 이는 거리제한규정을 둔 취지에 위배되는 것으로 위법하므로, 이 사건 처분은 취소돼야 한다고 주장한다. (2) 이에 대하여 피고와 보조참가인은 법 시행규칙 제7조 제1항 [별표2], 도로교통법 제10조 제2항 본문에서 정한 보행자의 통행방법에 따르면 횡단보도가 설치돼 있는 경우에는 보행자들이 횡단보도로 보행을 하도록 규정돼 있는데, 아파트단지 내 도로도 도로교통법이 정한 도로에 해당하고 위 도로에는 횡단보도가 설치돼 있으므로 보행자들이 설치된 횡단보도로 통행했을 경우 원고의 영업소와 보조참가인의 영업소 사이의 거리가 77.5m이어서 거리제한규정에 어긋나지 않다고 주장한다. Ⅲ. 원심판결(광주고법 2007. 10. 19, 2007누738)의 요지 (1) 원고는 이 사건 처분으로 인해 담배 매출액이 감소하는 등 영업상의 피해를 입고 있다고 주장하므로 원고의 이와 같은 영업상의 침해가 법률상 보호되는 이익인지에 관해서 보건대 관계법령(담배사업법 시행규칙 별표2 소매인의 지정기준)에 의하면 일반소매인들 사이에서는 일정한 거리 제한을 두고 있고, 구내소매인이 지정된 건축물 등에는 일반소매인을 지정할 수 없으며, 구내소매인의 경우 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려해 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 구내소매인을 지정할 수 있도록 하는 등으로 지정권자가 담배소매인을 지정함에 있어 일정한 요건에 따라 이를 지정하도록 규정하고 있다. (2) 그러나 이와 같은 제 규정의 취지는 담배 소매인간의 경쟁적인 담배 판매로 인한 각종 폐해 즉 덤핑, 밀수, 청소년 판매 등을 방지하여 담배 판매의 유통질서를 확보하고자 하는 데 있는 것으로 보일뿐, 담배소매인들의 독점적이고도 안정적인 이익을 보장해 주려는 데 있는 것으로는 보이지 않는 점(일반적으로 담배의 판매는 다른 영업에 부수해 이루어지고 있고, 원고 또한 마찬가지이다), 더욱이 담배 구내소매인을 지정함에 있어서는 담배 일반소매인과의 사이에 아무런 거리 제한을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해는 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해됐다고 하기는 어렵다. (3) 따라서 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 할 것이다. Ⅳ. 대법원판결(2007두23811)의 요지 (1) 구 담배사업법(2007. 7. 19. 법률 제8518호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령 및 시행규칙의 관계규정에 의하면, 담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 하는 데에 담배사업법의 입법목적이 있고, 담배의 제조·수입·판매는 일정한 요건을 갖추어 허가 또는 등록을 한 자만이 할 수 있으며 담배에 관한 광고를 금지 또는 제한할 수 있고, 담배의 제조업자 등으로 하여금 공익사업에 참여하게 할 수 있는 규정을 두고 있으며, 담배소매인과 관련해서는 소정의 기준을 충족하여 사업장 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받은 자만이 담배소매업을 영위할 수 있고 소매인으로 지정된 자가 아니면 담배를 소비자에게 판매할 수 없으며 소매인의 담배 판매방법과 판매가격을 제한하면서 각 이에 위반하거나 휴업기간을 초과해 휴업한 소매인을 처벌하고 있다. (2) 또한 시장·군수·구청장은 일정한 경우 소매인에 대하여 영업정지를 명할 수 있거나 청문을 거쳐 소매인지정을 취소하도록 하고 있으며, 필요한 경우 소매인에게 업무에 관한 보고를 하게 하거나 소속직원으로 하여금 소매인에 대해 관계 장부 또는 서류 등을 확인 또는 열람하게 할 수 있는 규정을 두고 있는 한편, 소매인의 지정기준으로 같은 일반소매인 사이에서는 그 영업소 간에 군청, 읍·면사무소가 소재하는 리 또는 동지역에서는 50m, 그 외의 지역에서는 100m 이상의 거리를 유지하도록 규정하고 있다. (3) 위와 같은 규정들을 종합해 보면, 담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정돼 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다. (4) 이와 달리 원심은 원고의 담배판매가 다른 영업에 부수해서 이루어지고 있다거나, 또는 일반소매인이 아닌 구내소매인을 지정함에 있어 일반소매인과의 사이에 거리 제한을 두고 있지 아니한 점 등을 이유로 이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해가 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익의 침해가 아니라고 판단하여 소를 각하했으니, 이러한 원심의 판단에는 원고 적격에 관한 법리를 오해해서 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. Ⅴ. 평 석 (1) 대법원판결의 타당성 담배사업법 제16조에 의거한 ‘신규 담배소매업의 지정’이라는 행정청의 처분에 의해 기존업자(담배소매업자)가 입게 된 영업상 불이익이 ‘법률상 이익’인가 ‘사실상 이익’인가를 가리는 이 사건에서 원심(광주고법)은 “이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해는 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해됐다고 하기는 어렵다”는 말로써 원고의 원고적격을 부인한데 대해, 대법원은 “원고와 피고 보조참가인은 경업자 관계에 있음이 분명하므로, 기존업자인 원고로서는 새로운 경업자인 피고 보조참가인에 대해 이루어진 이 사건 처분의 상대방이 아니라 하더라도 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있는바, 대법원의 판단이 올바르다고 판단된다. (2) 법률상이익·사실상이익 구별의 필요성 필자가 이 사건에 대하여 특별한 관심을 가지는 이유는, 이 사건에서의 법원의 판결이 우리나라 실정법에서의 ‘법률상이익(또는 권리)’과 ‘사실상이익(또는 반사적이익)의 구분의 필요성’을 다시금 일깨워 주고 있는 데에 있다. 행정소송법(제12조 등)이 ‘법률상이익이 있는 자’에 대해서만 취소소송 등 항고소송의 원고적격을 인정하고 있는 이상 그 ‘법률상이익’과 그에 반대되는 ‘사실상이익’의 구분의 필요성은 여전히 필요하다고 보는 것이다. 학설상으로는 그 양자의 구분의 필요성 여부가 쟁점이 되고 있기에(상세는 「법률상이익과 사실상이익의 구분」, 법률신문 제2813호, 15면 참조) 이 기회에 다시 한번 그 양자의 구분의 필요성을 강조해 두는 바이다. (3) 입법상의 문제 ‘담배소매업자간의 거리제한’이라는 중대하고 본질적인 사항을 근거나마 ‘법률(담배사업법)’이 직접 정하지 아니하고, 부령(담배사업법시행규칙)으로 정하고 있는 점은 재고를 요한다고 생각된다. 다른 한편, -그동안의 여러 차례의 법률개정에도 불구하고- 행정심판법이 행정심판의 청구인적격을 아직도 ‘법률상이익이 있는 자’에 한정하고 있음은 ‘중대한 입법상의 과오’로서 조속히 개정돼야 함을 다시 한번 강조하는 바이다(상세는 김남진·김연태, 行政法Ⅰ, 제12판, 606면 등 참조).

I. 사안의 개요 피의자 배병성에 대한 특수공무집행방해치사등 피의사건의 수사단계에서 형사소송법 제221조의2 제2항에 의하여 목격자 신춘균에 대한 證人訊問이 행하여지고 그 증인신문에 관한 證人訊問調書가 작성되었다. 다만 피의자 배병성과 그 변호인은 신춘균에 대한 증인신문에 참여할 기회를 갖지 못하였다. 피고인 배병성에 대한 피고사건의 公判期日에 검사가 위 證人訊問調書를 유죄의 증거로 제출하자 피고인의 변호인은 형사소송법 제221조의2 제2항과 제5항은 憲法 제12조 제1항·제4항, 헌법 제27조 제1항·제3항·제4항 및 헌법 제37조를 違反하였다는 이유로 憲法訴願審判을 청구하였으며 그 請求에 대해서 憲法裁判所는 다음과 같은 決定을 하였다. II. 憲裁判例의 要旨 1. 多數意見 刑事訴訟法 제221조의2 제2항 및 同條 제5항(8차 改正前의 조항) 중 제2항에 관한 부분은 憲法에 違反된다는 것이 多數意見이다. 多數意見은 공판기일전 참고인에 대한 증인신문에 있어 피고인의 反對訊問權을 제한한다는 것은 헌법이 규정하고 있는 適法節次의 原則에 위배되며 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는것을 의미한다는 점을 違憲의 주된 논거로 내세우고 있다. 즉 「형사소송법 제221조의2 제5항은 피고인들의 방어권을 과다히 제한하는 것으로써…형사절차에서 피고인 등에게 당사자로서의 지위를 보장하고 있는 헌법상의 適法節次의 原則 및 피고인의 公正한 裁判을 받을 권리를 침해하고 있다고 할 것이며…같은조 제2항은 범인필벌의 요구만을 앞세워 과잉된 입법수단으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 법관의 합리적이고 공정한 自由心證을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 獨立性을 침해할 우려가 있고 결과적으로 適法節次의 原則 및 公正한 裁判을 받을 권리에 위배되는 것으로서 憲法에 違反된다 할 것이다」라는 이론구성을 취하고 있다. 多數意見은 「憲法 제12조 제1항이 규정하고 있는 適法節次의 原則은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 基本權保障의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 하며…헌법 제27조 제1항이 규정하고 있는 公正한 裁判을 받을 권리속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 當事者主義와 口頭辯論主義가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증을 하는 등 공격방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다」는 견해를 밝히고 있다. 2. 少數意見(反對意見) (1) 재판관 김진우의 反對意見 형사소송법 제221조의2 제2항과 제5항은 헌법에 위반되지 아니하며 같은법 제311조 後文이 憲法에 違反된다는 것이 김진우 재판관의 견해이다. 김진우 재판관은 조직범죄등 가공할 범죄의 피의자가 피해자 또는 목격자에 대해서 진술번복을 강요할 염려가 있으므로 목격자 또는 피해자의 진술은 미리 확보해 두는 형사소송법 제221조의2 제2항은 獨自的 必要性이 인정된다는 점, 형사소송법 제221조의2 제5항은 피고인 또는 변호인의 참여를 판사의 재량에 맡겨놓고 있으나 그 규정을 强行規定으로 운영할 여지가 충분히 있다는 점, 피고인 등이 불가피하게 증인신문절차에서 배제되는 경우에도 법관이 중립적이고 전문적인 입장에서 증언의 진정성이 확보될 수 있도록 증인신문절차를 주재할 수 있다는 점, 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문절차는 수사의 일환으로 이루어지는 절차이므로 그 절차에서 공판절차에서와 같이 반드시 반대신문의 기회가 부여되어야 하는 것이 아니라는 점 등을 反對意見의 논거로 내세우고 있다. 김진우 재판관은 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문절차에서 피고인 또는 그 변호인에게 반대신문의 기회를 주지 아니하고 증인을 신문하여 작성된 증인신문조서의 증거능력을 아무 제한없이 인정한 형사소송법 제311조 후문(후단)은 피고인의 공정한 공개재판을 받을 권리를 내용으로 하는 피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다는 견해를 취하고 있다. (2) 재판관 신창언의 反對意見 형사소송법 제221조의2 제2항과 제5항은 헌법에 위반되지 아니한다는 것이 신창언 재판관의 견해이다. 신창언 재판관은 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문제도는 실체적 진실의 발견을 위해서 필요한 제도라는 점, 수사절차에 있어서는 피의자 등의 반대신문권보장이 반드시 필요한 것이 아니라는 점, 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문절차에서 피의자의 참여권이 배제된 경우에도 공판절차에서 다시 증인으로 신청하여 반대신문을 할 수 있으므로 피의자측의 반대신문권이 박탈되었다고 볼 수 없다는 점, 그 증인신문조서의 증명력의 유무는 결국 법관의 자유심증에 의하게 된다는점 등을 반대의견의 논거로 내세우고 있다. 신창언 재판관은 반대의견의 결론부분에서 「따라서 이 사건 법률조항은 공익의 대표자요 수사의 주재자인 검사의 형사소송체계상의 실질적 지위를 감안하여 날로 지능화·조직화·흉포화되고 있는 범죄경향에 효율적으로 대처하여 범죄를 척결함으로써 국가와 사회의 안녕질서를 확보하고 사법정의를 구현하기 위하여 불가피한 규정으로서 헌법에 위배된다고 할 수 없다」는 견해를 취하고 있다. (3) 재판관 김용준의 反對意見 형사소송법 제221조의2 제5항중 제2항에 관한 부분은 違憲이나 동조 제2항은 헌법위반이 아니라는 것이 김용준 재판관의 견해이다. 김용준 재판관은 「형사소송법 제221조의2 제2항은 적극적 실체진실주의의 요구에 의한 규정으로서 합리적이고 정당한 이유와 근거에 바탕을 두고 있는 것이므로 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배되거나 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라고 할 수 없으나 동조 제5항중 제2항에 관한 부분은 정당한 근거없이 형사소송절차를 부당하게 왜곡하여 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 여지를 허용하는 것으로서 헌법의 기본원리인 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라고 하지 않을 수 없다」는 이론구성을 취하고 있다. III. 判例評釋 1. 同條 제2항의 違憲 여부 형사소송법 제221조의2 제2항은 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 진술을 번복할 염려가 있고 수사단계에서의 진술이 공소사실을 유죄로 인정하는데 결정적 증거인 경우에는 검사는 공판기일전에 그자에 대한 증인신문을 청구할 수 있다는 내용을 규정하고 있다. 위 규정은 형사소송법의 3차 개정시에 신설된 조항으로서 실체적 진실의 발견에 필요한 증거를 공판기일전에 판사에 의해서 확보하려는데 입법취지가 있다. 즉 강력사건, 밀수사건, 마약사건등 조직범죄의 피의자측 또는 피고인측에서 피해자 또는 목격자에 대하여 수사단계에서의 진실에 부합되는 진술을 공판기일에 번복하도록 회유·권유·강요하는 경우를 고려하여 공소사실을 유죄로 인정하는데 결정적인 증거를 수사단계에서 판사로 하여금 보전하도록 하려는데 형사소송법 제221조의2 제2항을 신설한 이유가 있다. 형사소송법 제221조의2 제1항이 수사기관의 출석요구 또는 진술요구에 불응한 참고인에 대하여 검사가 판사에게 증인신문을 청구하는 제도를 규정하고 있음에 대해서 동조 제2항은 수사단계에서의 진술을 공판단계에서 번복할 염려가 있는 참고인에 대하여 검사가 판사에게 증인신문을 청구하는 제도이다. 일본형사소송법에도 우리나라 형사소송법 제221조의2 제1항, 제2항과 거의 동일한 내용의 규정이 있다(동법 제226조, 227조). 실체적 진실의 발견은 형사소송법의 중요한 목적이라는 점, 실체적 진실의 발견에 필요한 증거를 공판기일전에 수집·보전한다는 것은 형사절차의 본질적 내용·핵심적 과제에 해당한다는 점, 수사단계에서 진실을 진술한 목격자 또는 피해자가 피의자측의 회유·압력·강요에 의해서 공판기일에 수사단계에서의 진술을 번복할 염려가 있는 경우에는 사법기관인 판사가 증인신문절차에 의하여 그 진술을 보전하는 것이 필요하다는 점 등을 고려할 때 형사소송법 제221조의2 제2항이 適法節次의 原則(헌법 12조 1항)을 위반하였다고 할 수 없고 公正한 裁判을 받을 권리(헌법 27조 1항)을 침해하였다고 할 수 없다. 이는 형사소송법 제221조의2 제1항이나 동법 제184조 제1항이 適法節次의 原則(헌법 12조 1항)을 위반하였다고 할 수 없고 公正한 裁判을 받을 권리(헌법 27조 1항)를 침해하였다고 할 수 없다는 것과 동일한 이론구성이다. 多數意見은 형사소송법 제221조의2 제2항이 「自由心證主義의 기본적 내용을 현저히 훼손함으로써 법관의 올바른 자유심증을 형상하는데에 公正性과 合理性을 심각하게 제약하는 것이라고」주장하고 있으나 형사소송법 제221조의2에 의하여 작성된 증인신문조서의 증명력은 이를 법관이 自由로 판단하므로 형사소송법 제221조의2 제2항이 자유심증주의의 기본적 내용을 현저히 훼손한다고 할 수 없다. 多數意見은 형사소송법 제221조의2 제2항이 「헌법상 보장된 法官의 獨立性을 현저히 제저해하는 효과를 가져온다」고 주장하고 있으나 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문은 이를 독립성이 보장된 법관에 의해서 행하여 지므로 多數意見의 주장에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 결론적으로 형사소송법 제221조의2 제2항은 違憲規定이 아니라고 해석하여야 한다. 2. 同條 제5항의 違憲 여부 8차 改正前의 형사소송법 제221조의2 제5항은 「판사는 수사에 지장이 없다고 인정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다」고 규정하고 있으며 형사소송법 제311조 후단은 형사소송법 제221조의2의 규정에 의하여 작성된 증인신문조서의 증거능력을 무조건 인정하고 있다. 따라서 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문시에 피고인·피의자·변호인에게 반대신문의 기회를 주지 아니한 경우에도 그 증인신문조서는 무조건 증거능력이 인정된다. 그러나 피의자·피고인·변호인에게 증인(참고인)에 대한 反對訊問의 기회를 주지 아니하였음에도 불구하고 그 증인신문조서의 증거능력을 무조건 인정한다는 것은 適正節次의 法理에 위배되므로 형사소송법 제221조의2 제5항은 이를 削除함이 立法論으로 타당하다고 본다(백형구, 형사소송법강의 412면, 1997년3訂版). 피해자 또는 참고인에 대한 증인신문절차에서 피의자·피고인·변호인에게 반대신문의 기회를 주지 아니한 상태에서 작성된 증인신문조서의 證據能力을 무조건 인정한다는 것은 適法節次의 原則을 규정한 憲法 제12조 제1항에 違反된다는 이론구성이 가능하다. 증인신문에 있어 피의자·피고인·변호인의 증인에 대한 反對訊問權(法161조의2 제1항)은 극히 중요한 防禦權에 해당하기 때문이다. 피고인·변호인의 증인에 대한 反對訊問에 의해서 검찰측 증인의 證言의 證明力이 彈劾된다는 것은 소송법상 중요한 의미를 갖는다. 따라서 형사소송법 제221조의2 제5항이 憲法에 違反된다는 多數意見은 타당하다고 본다. 同條 제5항중 제2항에 관한 부분뿐 아니라 同條 제5항 중 제1항에 관한 부분도 憲法에 違反된다고 해석하여야 한다. 형사소송법 제221조의2 제5항이 삭제 또는 무효화된다면 동법 제311조 후단의 違憲여부는 문제로 되지 아니한다.

法律新聞 1570호 법률신문사 體內搜査의 許容性 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 設 問 司法警察官 甲은 麻藥의 캡슐(Capsule)을 所持하고 있는 A를 發見하고 麻藥法違反罪의 現行犯人으로 체포하면서 그 체포현장에서 그 캡슐을 押收하려는 순간 A가 그 캡슐을 삼켜버렸다. 이에 司法警察官 甲은 A를 그 부근에 있는 綜合病院으로 强制連行하여 醫師로 하여금 구토제를 사용하여 그 캡슐을 구토케 한후 이를 押收하여 鑑定을 의뢰한 결과 麻藥成分이 檢出되었다. A가 麻藥所持의 犯罪事實로 公訴提起된 경우 위 鑑定書를 有罪의 證據로 使用할수 있는가? 【參照條文】=刑訴法 제216조 제1항 제2호, 제212조의4, 제313조 제2항. [解 說] 一. 理論的 考察 設問은 2가지 문제점을 포함하고 있다. 그 하나는 嚥下物 즉 입으로 삼켜버린 物件에 대한 强制的 排出이 搜査處分으로서 허용되느냐의 문제이며, 다른 하나는 押收物에 관한 鑑定書의 證據能力이 인정되느냐의 問題이다. (1) 强制的 排出의 許容性 嚥下物의 體外排出이 任意搜査의 方法으로 행하여지는 경우에는 그 搜査의 必要性이 인정되고 體外排出이 相當한 方法으로 행하여지는 이상 그 許容性을 否定할 理由가 없다. 相對方의 同意내지 承諾에 의해서 행하여진 搜査이기 때문이다. 이에대해서 嚥下物의 强制的 排出은 人格의 尊嚴性, 身體의 安全을 害할 위험성을 지닌 搜査處分이므로 그 許容여부가 문제된다. 美國聯邦大法院은 1952년에 Rochin判決(Rochin v.California342 U.S. 165, 72SCt 205, 96 L, Ed183)에서 stomach pumping의 方法으로 획득한 證據에 대해서 適正節次條項 (Due Process Clause) 즉 美國聯邦憲法 條正 제5조와 제14조의 違反을 理由로 證據로서의 許容性을 否定하였다. Rochin判決은 州警察官이 Rochin을 마약밀수혐의로 수사중 그 被疑者의 침실에서 캡슐로된 마약을 발견하고 이를 押收하려는 순간 Rochin이 그 캡슐을 삼켜버리므로 즉시 病院으로 强制連行한후 醫師에게 그 캡슐의 體外排出을 의뢰하였으며, 醫師가 警察官들을 시켜 그 被疑者를 手術台에 묶어놓게한 다음 튜브를 胃에 삽입하고 구토제를 투입하여 體外로 구토시키자 州警察官이 그 麻藥캡슐을 押收한 事案에 관하여 stomach pumping과 같은 육체적 학대 (physical abuse)는 고문(torture)과 같은 것이고 文明社會의 良心을 충격케 하는 行爲(conduct that shocks the conscience of civilized society)이므로 그와같은 節次에 의해서 획득한 證據를 사용하여 有罪를 인정한다는 것은 適正節次條項(Due Process Clause)의 違反이라고 判示하면서 原審(California州法院)의 有罪判決을 破棄하였다. Rochin判決은 適正節次條項이 證據를 획득하는 方法에 관해서도 適用된다는 점과 適正節次(due process of law)의 法理는 歷史的 所産(itself a historical product)즉 歷史的으로 形成된 法則이라는 점이며, 高尙한 禮儀와 公正性의 規範(canon of decency and fairness)를 의미한다. Rochin判決은 stomach pumping에 의한 證據獲得이 適正節次의 法理에 위배되었다는 점을 證據排除의 理由로 내세우고 있으나 麻藥밀매혐의로 수사를 받고 있는 被疑者가 搜査警察官의 面前에서 麻藥캡슐을 삼켜버렸다는점 (犯罪혐의의 明白性), 麻藥캡슐은 麻藥賣買事件에 관하여 극히 重要한 證據라는 점 (證據로서의 重要性), 麻藥캡슐은 위장내에서 溶解되는 物質이므로 신속한 排出이 요청된다는 점 (排出의 必要性·緊急性), 麻藥캡슐의 强制的 排出이 의사에 의해서 醫學的 方法으로 행하여졌다는 점 (排出方法의 相當性) 등을 綜合考慮할 때 Rochin判決의 타당성에 대해서는 의문이 제기된다. 연하물의 强制的 排出이 搜査處分으로서 適法한가에 관해서 日本에서는 適法說과 違法說이 대립되고 있으나 適法說이 多數說이며, 우리나라에서는 이문제에 관해서 종래 거의 論議되지 아니하였으나 最近에 適法說이 대두되고 있다. 犯罪搜査에 있어 人權保障은 搜査의 目的達成이라는 公益的 側面과 調和를 이루어야 한다는 관점에서 適法說이 타당하다고 본다. (2) 强制的 排出의 要件 연하물을 강제적으로 排出시키는 경우에는 健康과 身體의 安全을 害할 위험성이 있으며 人格의 尊嚴과도 관계되므로 그 要件을 엄격하게 制限하여야 한다. 첫째로 押收할 物件 즉 證據物 또는 沒收할 物件이 위장내에 있다고 明白히 인정되는 경우에 한하여 强制的 排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 예컨대 被疑者가 搜査官의 面前에서 押收對象物을 삼켜버린 경우 또는 X線照射에 의해서 押收對象物이 體內에 있다고 判明된 경우이다. 따라서 押收對象物存在의 개연성만으로는 연하물의 强制的 排出이 허용되지아니한다. 體內에 대한 探索的 搜索이 허용되지아니함은 물론이다. 둘째로 嚥下物의 强制的 排出은 排出의 必要性이 인정되는 경우에 限하여 허용된다고 해석하여야 한다. 여기서 排出의 必要性이라 함은 押收의 必要性 내지 鑑定의 必要性을 의미한다. 예컨대 嚥下物이 溶解의 可能性이 있고 그 嚥下物에 대한 鑑定이 必須的으로 요청되는 경우 또는 嚥下物이 溶解의 可能性은 없으나 押收하여야 할 物件인 경우에는 嚥下物의 强制的 排出은 허용된다. 이에 대해서 嚥下物에 대한 X線撮影에 의해서 證據保全이 可能하고 그 物件이 沒收할 物件에 해당하지 아니한 경우에는 强制的 排出의 必要性이 없으므로 그 許容性을 否定하여야 한다. 셋째로 嚥下物이 당해 事件의 證據로서 重要하다고 인정되는 경우에 限하여 强制排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 嚥下物이 決定的證據인 경우 즉 嚥下物이 犯罪嫌疑를 인정하는 重要한 證據인 경우가 이에 해당한다. 따라서 嚥下物을 除外하더라도 犯罪嫌疑를 인정할 證據가 充分한 경우에는 嚥下物의 强制的排出은 허용되지 아니한다. 넷째로 强制的 排出은 社會通念上 相當하다고 인정되는 方法임을 요한다. 排出方法의 相當性여부는 相對方의 健康狀態·年齡·性別, 嚥下物의 種類, 嚥下物이 있는 身體內部의 位置, 排出의 方法등을 종합하여 合理的으로 判斷하여야 할 것이다. 예컨대 醫師가 구토劑 또는 下劑를 사용하여 醫學的方法으로 嚥下物을 强制로 排出시키는 경우는 排出의 方法에 있어 相當性이 있는 경우에 해당한다. 이에 대해서 嚥下物을 引出하기 위한 開腹手術은 그 許容性을 否定하여야 한다. 排出方法에 있어 相當性을 缺如하고있기 때문이다. (3) 强制的排出의 節次 搜査機關에 의한 强制的 排出의 節次에 관해서는 ① 押收·搜索令狀만으로 可能하다는 說, ② 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)만으로 可能하다는 說, ③ 押收·搜索令狀 外에 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)을 要한다는 說, ④ 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 說 등이 대립되고 있다. 第1說은 身體搜索의 경우 身體의 外部뿐 아니라 身體의 內部도 搜索의 對象으로 된다는 점을 證據로 내세우고 있으나 身體의 外部 (예컨대 포켓트)에 대한 搜索과 胃腸內에 있는 嚥下物을 體外로 排出시키는 處分사이에는 質的인 差異가 있다는 점을 고려할 때 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 第2說은 身體搜索의 경우 身體의 內部는 搜索의 對象으로 되지 아니한다는 점과 身體檢證의 節次에 의하는 것이 身體의 安全을 保護하기 위해서 바람직하다는 점을 論據로 들고 있으나 嚥下物의 體外排出은 押收의 手段으로서 搜査機關이 五官의 作用으로 身體內部의 狀態를 認識·確認하는 檢證處分이 아니므로 역시 그 理論的合理性을 인정할 수 없다. 第3說은 押收·搜索의 節次外에 身體檢證의 節次에 의하게 하는 것이 그 相對方의 人權保護를 위해서 合理的이라는 점을 論據로 삼고 있으나 第2說과 同一한 理論的弱點을 지니고 있다. 嚥下物의 强制的 排出은 押收의 手段으로 행하여지는 搜索이라는 점, 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어서는 專門的인 知識·經驗이 必要하다는 점을 고려할 때 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 第4說이 가장 合理的이라고 생각한다. 第4說에 의하면 嚥下物의 體外排出은 醫師등 專問的 知識·經驗이 있는 者에 의해서 實施되어야 한다. 相對方이 嚥下物의 體外排出을 拒否하는 경우에 搜査機關이 實力을 行使하여 嚥下物을 强制로 排出시킬수 있느냐에 관해서 學說이 대립되고 있으나 嚥下物의 强制的排出이 許容된다고 보는 이상 實力行使가 허용된다고 해석하여야 한다. 다만 그 實力行使는 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어 必要한 最少限度에 그쳐야 한다 (必要最少限度의 法理). 이 경우의 直接强制는 鑑定處分許可狀에 의한 것이 아니라 押收·搜索令狀에 의한 것이다. 즉 鑑定人 (鑑定受囑人)에 의한 直接强制가 아니라 搜査機關에 의한 直接强制이다. 搜査機關으로 부터 鑑定의 委囑을 받은 者는 鑑定을 위하여 必要한 경우에도 直接强制가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 위에서 고찰한 바와같이 搜査機關에 의한 嚥下物의 强制的 排出은 本質的으로 搜査機關의 押收·搜索에 해당하므로 搜査機關의 押收·搜索에 관한 令狀主義의 例外規定인 형사소송법 제216조 내지 제218조는 嚥下物의 强制的 排出의 경우에도 適用된다고 해석하여야 한다. 二. 設問의 解答 (1) 强制的 排出의 適法性 設問의 경우 ① 被疑者 A는 麻藥所持의 現行犯人이므로 犯罪嫌疑가 明白하고 (犯罪嫌疑의 明白性) ② 搜査警察官의 面前에서 麻藥의 캡슐을 삼켰으므로 押收對象物이 體內에 있다는 事實이 明白하며 (押收對象物存在의 明白性) ③ 麻藥의 캡슐은 胃腸內에서 溶解되는 物質이고 X線照財에 의해서도 캡슐안에 들어있는 藥物이 麻藥인지 여부가 判明되지 아니하므로 强制的 排出의 必要性이 현저하고 (排出의 必要性·緊急性) ④ 그 麻藥캡슐은 麻藥所持事件에 관하여 重要한 證據이며 (證據로서의 重要性) ⑤ 綜合病院의 醫師가 구토劑를 使用하여 토해내게 한 것이므로 强制的 排出의 方法이 社會通念上 相當하다고 인정되고 (排出方法의 相當性) ⑥ 現行犯人을 체포하는 경우 그 체포現場에서는 押收·搜索令狀없이 押收·搜索이 허용되므로 (刑訴法 216조1항2호). 麻藥캡슐의 强制的 排出 및 押收는 適法하다고 해석하여야 한다. (2) 鑑定書의 證據能力 設問의 경우 麻藥캡슐의 押收가 適法하므로 그 押收物에 대한 鑑定書의 證據能力을 인정하여야 한다. 다만 그 鑑定書가 그 作成者의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明되어야 한다 (刑訴法 313조2항). 이에 대해서 美國의 Rochin判決에 의하면 設問의 鑑定書는 有罪의 證據로 허용되지 아니한다.