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대법원 2022. 6. 30. 선고 2016다237974 판결
마이너스 통장에의 착오 송금에서 부당이득반환청구의 상대방
[사실관계 및 소송의 경과] 1. 원고가 2014년 9월에 A가 피고 은행에 그의 명의로 개설한 예금계좌로 3000여만 원을 이체송금하였다. 그 계좌는 통상 ‘마이너스 통장’이라고 부르는 것으로서, 잔고가 마이너스인 경우에는 은행이 그 상당액을 자동적으로 대출한 것으로 하되(이른바 ‘종합통장 자동대출’) 계좌에의 입금이 있으면 이로써 그 대출금에 충당하기로 미리 약정되어 있었다. 위 이체 당시 계좌의 잔고는 마이너스 8400여만 원이었다. 2. 그런데 원고는 B에게 금전을 지급할 의사이었고 A에 대하여는 그 지급의 법적 원인 및 의사가 없음에도 착오로 행하여졌다. 사실 A는 동년 3월에 B와 이혼하면서 자신의 사업을 B에게 양도하였고 그때부터 B는 같은 내용의 사업을 운영하면서 한편 그 상호도 바꿨다. 그리하여 원고는 물품대금으로 B에게 지급할 금전을 위와 같이 A의 계좌에 이체하였던 것이다. 그리하여 원고는 다음날 피고에게 위의 이유를 들어 금전의 반환을 구하였으나 피고는 이를 거부하였다. 3. 원고는 이 사건 소송에서 피고에 대하여 위 이체된 금전의 반환을 부당이득을 이유로 청구하였다. 제1심(수원지법 평택지원 2015가단6215 판결)은 그 청구를 기각하였다. 항소심(수원지법 2016나50495 판결)도 원고의 항소를 받아들이지 않았다. 대법원은 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다. [판결 취지] “종합통장 자동대출에서는 은행이 대출약정에서 정하여진 한도로 채무자의 약정계좌로 신용을 공여한 후 채무자가 잔고를 초과하여 약정계좌에서 금원을 인출하는 경우 잔고를 초과한 금원 부분에 한하여 자동적으로 대출이 실행되고 그 약정계좌에 다시 금원을 입금하는 경우 그만큼 대출채무가 감소하게 된다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다207972 판결 등 참조). 종합통장 자동대출의 약정계좌가 예금거래기본약관의 적용을 받는 예금계좌인 경우에 그 예금계좌로 송금의뢰인이 자금이체를 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 위 이체금액 상당의 예금채권을 취득한다. 다만 약정계좌의 잔고가 마이너스로 유지되는 상태, 즉 대출채무가 있는 상태에서 약정계좌로 자금이 이체되면, 그 금원에 대해 수취인의 예금채권이 성립됨과 동시에 수취인과 수취은행 사이의 대출약정에 따라 수취은행의 대출채권과 상계가 이루어지게 된다. 그 결과 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻게 되므로, 설령 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 없더라도, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 이체금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 될 뿐이고, 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 송금한 이 사건 금원은 설령 착오송금되었다고 하더라도 그와 관계없이 A 명의의 종합통장 자동대출의 약정계좌인 이 사건 계좌가 마이너스인 상태에서 입금됨으로써 종합통장자동대출에서 실행된 A의 대출채무가 감소하게 되었으므로, 이로 인해 피고가 부당한 이득을 취득한 것이 없다고 본 원심판결은 정당하다.” 은행은 단지 송금의뢰자가 행하는 금전 지급의 ‘통로’ 내지 ‘수단’일뿐이고 그 상대방이라고 할 수 없고, 그의 법적 지위를 성질결정하자면 민법 제391조에서 정하는 ‘이행보조자(수령보조자)’에 불과하다. 그러므로 지급된 금전의 반환이라는 급부의 원상회복이 문제 되는 법적 장면에서 그는 급부자의 급부 반환청구의 상대방이 될 수 없는 것이다. 대상 판결이 비록 이른바 마이너스 통장에 입금된 금전의 반환청구에 관한 것이라고 해도, “원고의 이 사건 이체 송금으로 인한 급부 관계는 피고 은행이 아니라 A와의 사이에서 성립한 것이므로, 그 급부의 원인이 없음을 이유로 하는 반환청구도 그를 상대로 하여야 한다”는 것으로 간단하게 끝나고, 이체된 금전의 그 후의 운명(채권채무의 성립, 자동적 상계 등)은 애초 이를 문제 삼을 필요가 없었을 것이다. [평석] 1. 필자는 이번 대법원판결(이하 ‘대상판결’)의 결론에 찬성한다. 그러나 그 이유에 대하여는 쉽사리 수긍할 수 없다. 2. 은행 계좌에 ‘착오로’(이는 대체로 비채변제에 관한 민법 제742조의 적용 또는 유추에 기하여 반환청구가 배제되는 경우가 아니라는 의미일 것이다) 이체송금이 이루어진 사안유형에서 송금의뢰인이 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 권리를 가지는 상대방이 은행인가, 아니면 그 송금의 ‘수취인’(금융실명제 이후에는 그야말로 특별한 예외가 아닌 한 계좌명의인, 즉 예금주)인가의 법문제에 대하여는 2007년 이래로 판례의 태도가 확고하게 정립되어 있다. 은행이 아니라 수취인이라는 것이다. 지도적 선례는 대상판결도 인용하고 있는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239판결(대법원판례집 55권 2집, 360면)이다(그 전에 이미 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673판결이 결국 같은 뜻을 판시하고 있었다). 그 후로 대법원 전원합의체 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(대법원판례집 66권 형사편, 647면; 공보 하권, 1801면)을 거쳐 최근의 대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다51504 판결(법고을)에 이르기까지 법고을에 '따름판례'로 인용된 것만을 찾아보더라도 9개의 대법원판결이 같은 취지를 판시하고 있다. 이러한 대법원의 태도는 예를 들면 독일에서도(이에 대하여는 우선 민법주해[XVII](2005), 206면 이하(양창수 집필) 참조), 일본에서도(무엇보다도 最高裁 1996(平成 8). 4. 26. 판결(民集 50권 5호, 1267면), 그리고 森田宏樹, “振込取引の法的構造 —「誤振込」事例の再検討”, 中田裕康 등 編, 金融取引と民法法理(2000), 123면 이하 등 참조), 판례 및 학설상으로 두루 지지되고 있다. 3. 그런데 이들 대법원의 재판례는 예외 없이 그 판결이유 중에서 “송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한다”는 것, 즉 은행은 그에 상응하는 예금채무를 부담한다는 것을 내세운다. 그리하여 은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 은행에 대하여는 송금의뢰인이 부당이득반환청구권을 취득하지 못한다는 것이다. 그러한 입장에서 보면, 이 사건에서와 같은 이른바 ‘마이너스통장’, 즉 계좌 잔고에 전혀 예금이 없고 오히려 마이너스인 상태에서 당해 계좌에 입금된 것이 있으면 이를 당연히 그 부족액에 충당하게 되는 통장에 있어서는 과연 그 입금으로 애초 수취인이 은행에 대하여 무슨 예금채권이라는 것을 가지게 되는 게 과연 있는가 하는 의문이 자연스럽게 제기된다. 이러한 의문에 대응하기 위하여 대상판결은 앞서 인용한 ‘판결 취지’에서 보듯이 먼 길을 돌아서 결론에 도달한다. 첫째, 마이너스통장에서 잔고가 마이너스가 되면 은행은 자동적으로 대출을 실행한 것이 되어 예금주에 대하여 대출채권을 가지게 된다. 둘째, 그 상태에서 입금이 있으면 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 상관없이 수취인은 은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 셋째, 이 두 개의 대립하는 채권은 “수취인과 은행 사이의 대출약정에 따라” 상계로 소멸한다. 넷째, 이로써 수취인은 대출채무가 감소하는 이익을 얻는다. 이로써 송금의뢰인은 수취인에 대하여 부당이득반환청구권을 가지게 되는 것이다. 다섯째, 한편 은행은 수취인과의 적법한 대출거래약정에 따라 대출채권의 만족을 얻은 것이어서 그에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득한다고 할 수 없다. 4. 그러나 은행 계좌에의 착오 송금의 사안유형에서 은행이 아니라 수취인이 송금의뢰인이 취득하는 부당이득반환청구권의 상대방이 된다고 하여야 하는 이유를 애초 예금채권의 발생 여부 또는 그 귀속에서 찾을 것이 아니었다. 오히려 송금의뢰인은 일정한 목적으로 ―예를 들면 채무의 이행을 위하여 또는 대여나 증여의 목적으로(causa solvendi, credendi, donandi. 이 셋이 전통적으로 어떠한 급부의 원인이다)― 금전을 인도(‘지급’)하였지만 결국 지급의 목적이 달성되지 못하고 좌절되었다는 것, 그것이 부당이득의 성립 여부를 판단하는 데 결정적으로 중요한 사정이다(이는 이른바 과다지급의 경우에도 조금도 다를 바 없다. 이하에서는 이 유형은 따로 논의하지 않는다). 거기서 은행은 단지 송금의뢰자가 행하는 금전 지급의 ‘통로’ 내지 ‘수단’일 뿐이고 그 상대방이라고 할 수 없고, 그의 법적 지위를 성질결정하자면 민법 제391조에서 정하는 ‘이행보조자(수령보조자)’에 불과하다. 그러므로 지급된 금전의 반환이라는 급부의 원상회복이 문제되는 법적 장면에서 그는 급부자의 급부 반환청구의 상대방이 될 수 없는 것이다. 한편 은행 계좌에의 이체를 통한 금전 지급이 적법한 것으로 효력을 가진다는 것은 자신의 계좌 번호를 일반적으로 또는 특정한 제3자에게 개시(開示)하는 것에 의하여 다른 특별한 사정이 없는 한 금전 지급의 당사자 사이에 합의된 바라고 보아야 할 것이다. 이러한 판단 기준을 뒷받침하는 실질적인 이익형량은 이 사건의 사안과 유사한 이른바 ‘삼각관계에서의 급부부당이득’에 관한 지도적 선례인 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730판결(대법원판례집 51권 2집, 375면)(앞에서 든 대법원 2007. 11. 29. 판결과 함께 이들이 다름아닌 '대법원판례집'에 수록된 것은 물론 우연이 아니다)에서 적절하게 제시된 바 있다(자기 행위로 인한 위험의 자기 부담 및 각자의 계약상 항변사유의 관철 등). 따라서 여기서는 반복하지 않기로 한다. 5. 앞의 지도적 선례 대법원 2007. 11. 29. 판결이 나오기 훨씬 전부터 그러한 취지가 주장되었다. 즉 착오 송금의 부당이득법 처리에서는 그 이유를 수취인의 예금채권의 성립 등을 들어 은행에는 이익이 없다는 것에서 찾을 것이 아니라, “송금 의뢰로 인한 급부관계는 송금의뢰인와 수취인 사이에서만 성립하는 것이므로 그 급부의 원인 결여로 인한 부당이득(이른바 급부부당이득)도 송금의뢰인과 수취인 사이에만 성립한다”는 것이다(양창수, 일반부당이득법의 연구, 1987년 서울대 박사학위 논문, 224면 이하; 김형석, “지급지시·급부관계·부당이득”, 서울대 법학 47권 3호(2006), 308면 이하. 위 2007년 판결에 대하여 윤진수, “2007년 주요 민법판례 회고”, 서울대 법학 49권 1호(2008), 379면). 이에 따른다면, 대상판결이 비록 이른바 마이너스통장에 입금된 금전의 반환청구에 관한 것이었다고 해도, “원고의 이 사건 이체송금으로 인한 급부관계는 피고 은행이 아니라 A와의 사이에서 성립한 것이므로, 그 급부의 원인이 없음을 이유로 하는 반환청구도 그를 상대로 하여야 한다”는 것으로 간단하게 끝나고, 이체된 금전의 그 후의 운명(채권채무의 성립, 자동적 상계 등)은 애초 이를 문제 삼을 필요가 없었을 것이다. 양창수 전 대법관(한양대 로스쿨 석좌교수)
마이너스통장
착오송금
부당이득반환청구
양창수 전 대법관(한양대 로스쿨 석좌교수)
2022-08-25
이상윤 연세대 법학전문대학원 교수
미국의 J.D.는 법학박사인가
1. 사실관계 원고는 미국 로스쿨에서 J.D. 학위를 받은 후, 피고 인천광역시에서 ‘박사’학위를 자격요건으로하는 지방 ‘가’급 공무원 채용시험에 응시하였다. 시험결과는 갑이 최고 득점자로 채용되었고 원고는 차점자로 탈락되었다. 이에 대하여 원고는 갑이 채용시험에서 요구하는 ‘박사’의 자격요건을 갖추지 못하였고, 또한 인사청탁에 의하여 면접점수를 높게 받아 합격된 자이므로 합격이 무효이며 나아가 갑이 불합격되는 경우 원고 본인이 당연히 합격되었을 것이라고 주장하였다. 원고는 자신의 주장에 근거하여 피고 인천광역시를 상대로 불합격처분으로 인한 손해배상소송을 제기하였다. 제1심에서는 원고의 주장을 그대로 받아들여 원고 승소하였다. 그러나 제2심에서는 갑이 합격자로서의 요건을 충분히 갖추고 있고, 나아가 원고가 미국에서 받은 J.D. 학위는 박사학위가 아니므로 합격자로서의 자격요건을 갖추지 못하므로 제1심 판결을 뒤엎고 원고 패소판결을 내린 바 있다. 상기 판결에 대하여 본 판례평석은 미국의 J.D. 학위가 박사에 해당하는 지의 여부에 대하여 검토하는 것을 주된 내용으로 하고, 여타의 논점에 대하여는 부수적으로 간단한 의견만을 덧붙이기로 한다. 2. 불합격자인 원고의 자격요건 가. 미국 J.D. 학위의 박사 해당여부 (1) 개요 및 법원의 판단 지방계약직 ‘가’급에 응시하기 위해서는 박사학위의 취득이 필요하다. 따라서 원고가 응시자격을 갖추고 있는지의 여부는 미국 로스쿨에서 받은 J.D.학위가 박사인지의 여부에 따라 결정된다. 이에 대하여 제1심에서는 구체적 언급없이 당연히 이를 박사학위로 보았으나, 제2심에서는 이를 부정하여 원고의 응시자격 요건을 부정하고 있다. 우선 지방계약직 ‘가’급 응시의 자격요건 중 경력요건은 아래와 같다. 1. 채용예정직무분야와 관련된 박사학위를 취득한 자 2~6. 중 략 7. 그 밖에 위 각 호의 1에 상당하는 자격 또는 능력이 있다고 인정되는 자 제2심 판결은 상기 경력요건 1호는 ‘채용예정직무분야와 관련된 박사학위를 취득한 자’라고 규정하고 있는 바 (i) 여기서 ‘박사’학위라 함은 국내에서의 학사 및 석사학위 취득을 전제로 한 개념으로 보이고, (ii) 원고가 취득한 ‘Juris Doctor’가 일부 법률영어사전에 법학‘박사’라고 번역되어 있는 사실은 인정되나 이는 편의상 그렇게 번역한 것에 불과하고, (iii) 우리나라와는 다른 독특한 학제를 가진 미국의 ‘Juris Doctor’가 위와 같은 의미로서의 ‘박사’학위와 실질적으로 같다고 볼 수 있는지는 의문이며, (iv) ‘박사’라 함은 기초학문분야에서의 최고 수준의 학위임에 반하여, ‘Juris Doctor’는 전문기술분야에서의 학위로서 국내에서 ‘박사’학위 취득의 필수조건인 박사학위논문(dissertation) 작성 없이도 취득이 가능하며, Juris Doctor과정을 이수한 후에 LL.M.(Master of Law)과정에의 입학이 허용되고 다시 LL.M.(Master of Law)과정을 이수한 후에 J.S.D.(Doctor of Judicial Science 또는 Scientiae Juridicae Doctor)과정에의 입학이 허용된다는 점에서 ‘Juris Doctor’는 형식상으로도 최고 수준의 학위라고 보기 어려우며, 따라서 위 경력요건 1호에서 규정한 ‘박사’학위에 해당한다고 보기 어렵다고 판결하였다. (2) 판례평석 제2심의 판결을 분석하여 보면 다음과 같다. 첫째, 제2심의 판결과 같이 지방계약직 ‘가’급 응시 자격요건 제1호에 규정된 「박사학위」가 국내에서의 학사 및 석사학위 취득을 전제로 한 것인가? 관련 법률규정 어느 곳에서도 국내 학사 및 석사를 전제로 한다는 규정을 찾아 볼 수 없으며, 이는 법령의 자의적 해석에 불과한 것으로 판단된다. 더구나 외국의 박사학위를 취득한 자를 채용하는 경우 국내 학사 및 석사를 전제조건으로 하는 실제 사례도 거의 존재하지 아니한다. 둘째, 제2심 판결은 J.D.를 취득한 후에 LL.M. 및 S.J.D.를 취득할 수 있으므로 J.D.는 최고 수준의 학위가 아니라고 판결하고 있는 바, 과연 그러한가? 이러한 견해는 미국의 고유한 법학제도를 우리나라식 잣대로 임의로 판단한 것으로 보여진다. 미국에서 J.D.를 이수한 후 LL.M. 및 S.J.D.과정을 순차적으로 이수할 수 있음은 주지의 사실이다. 그러나 이를 이유로 J.D.를 LL.M. 및 S.J.D.의 하위과정으로 파악하는 것은 미국 로스쿨 과정을 정확히 파악하지 못하고 있는 것이다. 한마디로 말하여 J.D.과정은 미국 법학교육과정에서 최고의 학위과정이며, 더 이상의 학위는 없다고 해도 과언이 아니다. 최고의 학위를 갖는 학자로서의 미국 법과대학 교수는 J.D.학위로서 충분하며 더 이상의 LL.M.학위 또는 S.J.D.학위를 필요로 하지 않는다. 대부분 상위 랭킹 법과대학 교수의 대부분이 J.D.학위 밖에 없으며, 오히려 하위 랭킹의 법과대학으로 가면 일부 교수들이 LL.M. 정도를 J.D.에 추가로 갖고 있을 뿐이다. 미국 J.D.학위를 갖고 있는 자가 LL.M.학위를 추가로 갖고 있는 경우는 J.D.과정에서의 부족한 부분을 추가로 보완하기 위한 경우가 대부분이며, 보다 높은 차원의 학업을 하기 위한 것은 아니다. J.D.학위 없이 LL.M. 또는 S.J.D.학위만을 갖고 있는 학자가 미국 로스쿨 교수로 채용되는 경우는 특수한 경우를 제외하고는 거의 없다. 미국 로스쿨에서 LL.M. 및 S.J.D.학위 과정은 사실상 외국인을 위한 과정이며 입학생의 99%는 외국인이다. 대부분의 J.D.학위 졸업자는 LL.M.에 진학하지 않는다. LL.M. 및 S.J.D. 학과과정도 J.D. 과정보다 상위의(우리나라의 대학원처럼) 교과과목이 별도로 개설되는 것이 아니라, J.D.과정의 교과과목 중 일부를 선택해서 수강하는 것이 일반적이다. 오히려 J.D. 교과과목 중 일부 전문과목 및 필수과목은 LL.M.과정 학생들의 경쟁력을 배려하여 수강을 금지하는 경우도 있다. LL.M.과정에서는 일부 학위논문 제출을 요구하는 학교도 있으나, 대부분의 법과대학에서는 세미나 수업에서의 레포트 제출을 논문제출로 대체하여 주고 있다. 이에 반하여 LL.M.과정을 이수하고 진학하는 S.J.D.과정에서는 대륙법제의 엄격한 박사학위 논문을 제출하도록 요구하고 있다. 미국에서의 LL.M. 및 S.J.D.학위 과정은 미국인에게는 소위 Post Doc과정 정도에 불과하고, 외국인에게는 미국법을 소개하고 대륙법 계통의 박사학위(S.J.D.)를 주는 과정으로 파악하는 것이 보다 정확하다고 판단된다. 최근에는 상황이 많이 나아졌으나, 필자가 미국 유학생활을 하던(1980~1990년대) 시절만 해도, 미국에서 LL.M. 및 S.J.D.과정을 개설하던 학교는 소수에 불과하였으며, 법과대학생은 물론 교수조차도 LL.M.과정이 무엇인지도 모르는 교수들이 대부분이었다. LL.M.학위를 운영하는 로스쿨 중에서도 J.D.를 마친 자가 진학하는 LL.M.과 외국인이 진학하는 LL.M.을 분리하여 별도로 운영하는 로스쿨도 상당수 있다. J.D.를 졸업하면 미국의 50개주 모두에서 변호사 시험을 응시할 자격이 부여되나, LL.M. 또는 S.J.D.학위를 받은 경우 뉴욕주 등 1~2개 주에서만 변호사 시험자격 요건이 부여된다. J.D.학위는 미국에서도 공인된 박사이다. 박사여부는 졸업식장에서의 예우를 보면 쉽게 파악이 된다. J.D.학위 수여시 모든 졸업생은 박사학위 수여 예우에 따라 박사 가운을 입는다. 이에 따라 LL.M. 및 S.J.D. 졸업생도 모두 박사학위 가운을 입는다. 셋째, 제2심 판결에서와 같이 J.D.과정은 전문기술 분야의 학위인가? 이러한 견해는 영미법계인 미국의 법학을 정확히 이해하지 못하고 있는 견해이다. 불문법국가인 미국의 법학은 판례 자체가 법이므로 판례를 정확히 이해하는 것이 필수적인 요소이다. 즉, 판례를 다루는 것이 실무 법조인만의 몫이 아니라 법학자도 당연히 판례를 연구하여야 한다. 일부 국내학자는 J.D.를 「법률」박사, S.J.D.를 「법학」박사로 구분하고 있으나 이러한 견해는 타당하지 아니하다. 왜냐하면 미국에서는 법률이 곧 법학이고 법학이 곧 법률이기 때문이다. 제2심 판결에서와 같이 미국의 J.D.과정이 「전문기술분야」라면 미국의 로스쿨 또는 법학계에서「일반학문분야」가 별도로 존재하는가? 한마디로 존재하지 아니한다. J.D.과정의 전문기술 분야가 곧 일반학문 분야이며 J.D.과정에서 모두 전담한다. 미국 법학에서의 일반학문은 J.D.출신의 교수가 중심이 되고, J.D.학생이 보조하는 각 법과대학의 「Law Review」에 게재되는 논문이 중심이 된다. 한국의 일부 학자들이 주장하듯이 미국 법학에서 J.D.과정을 실무과정, LL.M. 및 S.J.D.과정은 학문과정으로 분류하는 견해는 전혀 근거없는 주장이다. J.D.과정이 박사과정으로서의 최대 약점은 학위논문이 없다는 점이다. 그러나 J.D.과정은 3년간 90학점을 이수하는 무척 힘든 과정으로서 다른 석사과정의 3배 정도의 학점을 이수하고 있고, J.D.과정 이외의 별도의 상위학위가 없다는 점을 감안한다면, J.D.학위를 단순히 학위논문이 없다는 점을 이유로 박사학위가 아니라고 단정짓는 것은 타당하지 않다고 할 것이다. 결론적으로 미국에서 J.D. 학위과정은 영미법계의 박사학위로, S.J.D. 학위과정은 대륙법계의 박사학위로 파악하는 것이 타당하다고 판단된다. 이미 다수의 법과대학 및 국가·지방자치단체에서 J.D.학위를 박사학위로 보고, 이들을 채용하고 있는 바 제2심 판결에 의하면 이들은 무자격자로서 무효인 채용계약에 근거하여 업무방해를 하고 있단 말인가? 나. 합격자가 무효인 경우 차점자가 합격자가 되는지의 여부 원고가 주장하듯이 갑이 무자격자로서 합격이 무효로 되는 경우 성적이 차점자인 원고가 제2순위로서 합격자가 되는지의 여부에 대하여 의문이 제기 될 수 있다. 사견으로는 제1순위인 갑이 불합격된 경우 제2순위인 원고가 합격되었을 개연성이 상당히 높다는 제1심 판결이 보다 합리적이라고 판단된다. 특히, 국가 및 지방자치단체 등에서 계약직 직원을 채용하는 경우 전형시험 통과자 중에서도 2인을 최종 인사권자에게 복수추천하는 것이 일반적이다. 현안 사례에서도 마찬가지 경우라면 갑과 원고가 복수추천되었을 것이고 제3순위 이하의 지원자는 합격 고려의 대상이 되지 못하였을 것이므로 갑이 불합격되었다면 원고가 합격되었을 개연성은 더욱 높아질 것이라고 본다. 3. 최종합격자 갑의 자격요건 갑이 지방계약직 ‘가’급 채용요건을 갖추기 위하여는 (i) 채용예정직무분야와 관련된 박사학위를 취득한 자에 해당되어야 하고, 만일 동 요건을 충족하지 못하는 경우 (ii) 그 밖에 위 각호의 1에 상당하는 자격 또는 능력이 있다고 인정되는 자에 해당되어야 한다. 사견으로는 갑은 지방계약직 ‘가’급의 채용요건을 갖추고 있지 아니하다는 제1심 판결이 타당하다고 본다. 갑은 시험당시 박사학위 취득예정자로서 설사 최종합격 후 박사학위를 취득하였다 할지라도 자격요건 제(i)의「박사」에는 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 갑은 제(ii)의 요건을 충족하여야 하는 바 이를 위하여는 박사취득예정자인「박사에 상당하는 자격 또는 능력이 있다고 인정되는 자」에 해당되어야 한다. 제2심 판결은「박사취득예정자를 박사에 상당하는 자격 또는 능력이 있는 자로 보는 것」이 단순한 형식적 절차 위반으로 갑의 합격 여부에는 영향을 미치지 않는 것으로 보고 있으나 이는 타당하지 아니하다. 즉, 동조는 대통령령상의 강행조항으로서 절차규정이라 할지라도 이를 위반하는 것은 위법·무효라 할 것이다. 더군다나, 입법적으로 규정되지 아니한 상태에서「박사취득예정자가 박사에 상당하는 자격 또는 능력이 있는 자로 보는 것」은 단순한 절차적 문제에 국한되는 것이 아니라 실체적 법적 내용의 창설로서 법해석이 아니라 법의 제·개정행위에 해당되어 삼권분립의 원칙에도 어긋난다 할 것이다. 박사취득예정자는 박사에 「상당」하는 자격 또는 능력이 있는 자가 아니라 박사에 「미달」하는 자로 보는 것이 해석상 타당할 것이다. 또한 갑의 높은 점수는 인사개입에 의한 것으로 무효로 보아야 할 것이다. 제2심판결에서도 밝히고 있듯이 면접시험위원의 자율적 판단 및 자유재량이 존중되어야 하는 바, B는 면접시험위원으로서 상사 A의 전화지시를 받고 면접에 참여하였으므로 이러한 자율 및 자유재량을 인정할 수 없기 때문이다. 법원의 주요 임무는 사회정의의 실현이다. 어느 쪽으로도 판결할 수 있다면 보다 밝고, 정직하며 합리적인 사회를 구현하는 방향으로 판결하는 것이 헌법상「법과 양심에 따라 판결하는」법원의 참모습이라고 판단한다. 시험 채점행위가 자유재량 행위이므로 인사청탁을 받은 면접위원의 시험 채점행위도 자유재량 행위로서 그 효력이 인정된다는 논리는 납득하기 힘들다 할 것이다.
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