1. 사건의 요지 피고인들은 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 피고인들이 운영하는 H회사 사무실에서 H회사가 판매하는 ‘황삼’류 상품을 소비자들이 35만원에 구입하는 것을 조건으로 H회사의 판매원으로 가입시키고, 그 판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적ㆍ단계적인 조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등의 다단계물품판매조직을 개설ㆍ운영하였다는 것이다. 2. 대법원 판례의 요지 대법원은 피고인들의 위 행위에 대하여 하급심이 방문판매등에관한법률(이하 ‘방문판매법’이라 함) 제2조 제5호 소정의 다단계판매에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것을 파기하고, 아래와 같이 다단계판매의 개념을 판시하였다. 법 제2조 제5호가 상정하고 있는 다단계의 개념적 구성요소는 ①판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ②위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다고 보았다. 3. 대법원 판결에 대한 평가 가. 판결의 영향 다단계판매와 방문판매의 구별은 다단계판매업자, 방문판매업자 및 이들을 감독하는 감독관청인 공정거래위원회 사이에서 과거부터 논란이 되어 왔다. 위 대법원 판결은 방문판매법과 그 하위법령의 구조적인 해석을 통하여 다단계판매에 대한 개념을 비교적 자세하게 정립하였으나, 그 동안 업계 및 감독관청이 일관되게 유지하였던 해석기준과는 다르거나 방문판매법의 해석에 있어 오해를 불러 일으킬 판단을 내림으로써 혼란을 가중시키는 면도 있다. 나. 판결의 평가 방문판매법 제2조 제5호는 다단계판매에 대하여 정의하고 있다. ‘다단계판매’는 판매업자가 공급한 재화 등을 특정인으로 하여금 소비자에게 판매토록 하고, 그 소비자의 전부 또는 일부를 하위판매원으로 가입시켜 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 하면 일정이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적으로 이루어지고, 판매원의 단계가 3단계 이상으로 이루어지는 판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다. 다단계판매의 개념과 관련하여 쟁점이 되는 것들은 아래와 같다. (1) 판매업자, 판매원과 소비자의 관계 상위판매원과 그 하위판매원은 재화 등의 판매자와 구매자 관계에 있어야 함은 방문판매법상 의문의 여지가 없다. 판매원이 판매업자로부터 공급받은 재화를 자신의 이름과 계산으로 판매하면 그에 따른 소매이익을 남길 수 있고 아울러 그로부터 재화를 구매한 하위판매원이 다른 소비자에게 판매한 것에 대하여는 판매업자로부터 후원수당을 받을 수 있다. 문제는 판매원이 판매업자를 대행하여 판매계약을 알선하거나 중개하는 역할에 그치는 위탁판매의 경우이다. 판매원이 판매에 직접 관여(알선 내지 중개)하였다 하더라도 판매계약의 당사자는 판매업자와 소비자이기 때문에 소매이익은 존재할 수 없고, 단지 판매업자로부터 후원수당만을 지급받을 수 있을 뿐이다. 또한 자신이 모집한 하위 판매원이 다른 소비자에게로의 판매에 관여한 부분에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있다. 그러나 위와 같이 소매이익 없이 오로지 후원수당으로만 이어진 위탁판매조직은 방문판매법이 소매이익을 요구하는 점에 비추어 볼 때 다단계판매에 해당할 수 없다고 본다(2006. 2. 24. 선고 2003도4966판결 및 방문판매법 제17조 참조). 소매이익의 문제는 다단계판매를 이해함에 있어 매우 중요한 기준으로 부가가치세법에서도 다단계판매원을 도소매사업자로 등록하도록 정하고 있다. 소매이익이 남는다는 것은 자신의 이름과 계산으로 상위판매원이 소비자에게 재화를 판매한다는 것을 의미하고, 단계를 형성하기 위하여 구매한 소비자를 하위판매원으로 삼게 된다. 따라서 다단계판매원으로 활동하려는 자는 상위 판매원으로부터 재화를 구매하여야 하는 것이다. 그러나 위 대법원 판례는 판매업자, 판매원, 소비자의 관계를 명확하게 명시하지 아니하여 후원수당만으로 연결된 여러 단계의 위탁판매조직이 다단계판매조직에 해당하는지에 대한 기준을 제시하지 않고 있다. 그런데 H회사의 경우에는 35만원 상당의 재화의 구입이 판매원의 가입조건으로 되어 있어 소비자의 재화 구매요건을 충족시키고 있으나, 그것이 판매업자로부터 구매한 것인지 아니면 상위 판매원으로부터 구매한 것인지에 대한 명시적인 설명이 없어 다단계판매를 둘러싼 논쟁을 해결하지 못하였다(만일 소비자들이 H회사로부터 위탁판매되는 재화를 구매한 것이라면 소매이익이 없기 때문에 다단계판매에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다). (2) 후원수당의 지급에 대하여 다단계판매에 있어 경제적인 이익은 소매이익과 후원수당으로 볼 수 있는바, 앞에서 본 바와 같이 소매이익은 다단계판매의 본질적인 요소이다. 방문판매법은 후원수당을 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원의 자신의 판매실적 또는 하위 다단계판매원의 판매실적이라고 규정하고, 이 역시 다단계판매의 본질적 요소로 보았다(방문판매법 제2조 제7호 참조). 소매이익만 존재하고 후원수당이 없다면 이는 일반 유통체계와 다를 바 없고, 하위판매원의 판매활동 등에 의한 인센티브가 존재하지 않기 때문에 다단계판매조직이 유지될 수도 없어 이를 다단계판매라 보기도 어렵다. (3) 판매원의 단계와 다단계판매조직에 대하여 다단계판매에 있어서의 단계는 판매원들간의 유기적 상하 계층구조라 볼 수 있다. 상하 계층구조가 형성되려면 하위판매원은 상위판매원에 대한 종속성이 있어야 하고, 하위판매원의 활동에 대한 보상이 상위판매원에게 영향을 주어야 한다. 방문판매법이 정한 바와 같이 판매원의 단계가 명확한 경우라면 문제가 없다. 그러나 재화 등의 구매를 수반하지 않고 단지 하위판매원만을 유치하거나 하위판매원의 활동이 다단계판매와 무관하게(즉, 재판매방식이 아닌 위탁판매의 경우) 실적이 발생한 경우 그것에 대한 대가로서 판매업자로부터 후원수당을 받을 때, 이러한 하위판매원을 유치한 자와 유치 당한 자가 판매원의 단계에 해당할 수 있냐는 문제점이 있다. 다단계판매에 해당하려면 상위판매원과 그에 종속되는 하위판매원의 활동은 동일하여야 하므로, 재화 등의 판매와 구매로 서로 연결되어야 하고, 이러한 연결과정 없이 하위판매원만을 유치한 대가를 받거나 유치된 판매원의 실적에 상응하여 대가를 받는다 하더라도 이들 사이의 관계를 판매원의 단계로 볼 수 없다고 보아야 한다. 왜냐하면 이들 사이에는 다단계판매의 본질적인 요소인 소매이익이 발생하지 않기 때문이다. 2002년 방문판매법의 개정으로 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우(이하 ‘전형적인 다단계판매조직’이라 함)뿐만 아니라 시행령 제2조 제1호 및 시행규칙 제5조 제1항에서의 판매원의 단계가 2단계 이하이지만 사실상 3단계 이상인 경우(이하 ‘유사다단계판매조직’이라 함)까지도 포함하여 다단계판매조직으로 보고 있다. 전형적인 다단계판매조직은 판매원의 가입이 순차적으로 이루어져야 할 뿐만 아니라 ‘판매원의 단계가 3단계 이상’ 확장되어야 하는데, 방문판매법상 ‘단계’에 대한 구체적인 정의가 없어 해석상 논란이 발생할 수 밖에 없다. 방문판매법이 다단계판매를 확대한 것은 무한히 확대될 수 있는 하위 판매조직으로 인하여 상위판매원은 후원수당이라는 이득을 얻는 반면 소비자였던 하위판매원은 그 만큼 손해를 보기 때문이라고 보여진다. 따라서 단계를 이해함에 있어서도 시행령상의 유사다단계판매조직의 판단기준(후원수당의 지급방식)으로 해석하는 것이 입법취지에 맞다고 판단된다. 그런데 대법원의 판결은 단계에 대한 명확한 입장을 밝히지 아니하면서도 직직근 하위판매원의 실적 등이 상위 판매원이 받게 되는 후원수당에 전혀 영향을 주지 않고, 단지 가입만이 순차적으로 되었다는 것을 근거로 판매원의 단계가 3단계 이상이라고 판단한 것은 설득력이 떨어진다고 본다. 대법원은 하위 판매원들의 단순한 가입구조나 단계적 가입구조에 대한 가능성을 가지고 판매원의 단계로 고착시켜 이해하고 있는 듯하다. 또한 방문판매법과 그 시행령의 관계를 하위 법령에 의한 상위 법령의 해석할 때 문제가 발생한다는 것을 지적할 것이 아니라 상위 법령에서 정한 전형적인 다단계판매의 개념적 요건을 하위 법령에서 확장해 놓은 것으로 이해하는 것이 법논리에 부합한다고 판단된다. H회사의 경우 후원수당이 직직근 하위 판매원의 실적이 당해 판매원의 후원수당에 영향을 주지 않는데도 순차적 가입의 가능성을 가지고 판매원의 단계로 인식하여 다단계판매로 판단한 것은 지나친 확대해석이고, 죄형법정주의에 반할 우려가 있다 4. 결 론 다단계판매조직의 개념과 관련한 대법원의 위 판결은 기왕 및 그 이후의 대법원의 입장, 헌법재판소의 입장과 다른 접근방식을 취하고 있다. 이에 대하여 일부에서는 전원합의체에 의하지 않고 대법원 판례를 변경하였다는 비판이 있었다. 위 대법원 판결이 H회사를 다단계판매조직으로 본 주된 이유는 판매활동에 따른 피해가 존재하고 있었던 점을 반영한 것이라고 본다. 그러나 이는 현행 방문판매법에서 다단계판매의 개념을 명확히 정의하지 하지 않은 탓에서 비롯되었다고 판단된다. 그런데 최근 다행히도 방문판매법을 개정하려는 움직임이 있는데, 개정될 방문판매법은 판매원의 단계는 어떠한 기준에 의하여 판단되는지의 여부 등 해석에 맡겼던 부분을 구체적으로 정의하여 다단계판매의 개념 및 그 범위를 명확히 정할 필요가 있다.