I. 사건의 소개 대상결정은 공탁관의 불수리처분에 대하여 재단법인 일제강제동원피해자지원재단이 신청한 이의를 기각한 결정이다. 신청인의 청구취지는 ‘민법(법률이름을 생략한다) 469 I 단서의 ‘당사자의 의사표시’에 관하여 민법의 다른 규정과의 통일적 해석, 제2항과의 체계적 해석과 ‘당사자 일방’의 의사표시로 명시적으로 표현하지 않는 사실 등을 비추어, 채권자와 채무자가 합의로 금지한 경우에만 제3자변제가 제한된다’로 요약된다. 1. 대상결정의 판단: 대상결정은 ‘① 법정채권의 경우 반대의사의 표시에 의한 제3자변제의 금지에 관하여 아직 구체적인 논의가 없다. ② 469 I 단서의 ‘의사표시’라는 법문을 이유로 이 조항이 법률행위만을 전제한다고 해석할 법적 근거가 없다. ③ 불법행위로 인한 손해배상채권과 같은 법정채권의 경우 채권자가 반대의사를 표시하면 제3자변제가 금지된다고 해석하는 것이 469의 취지와 부합한다. ④ 이 사건 판결금은 제3자변제가 가능한 금전채권이나 채권자의 반대의사가 명백하면 이를 금지하는 것이 손해배상제도의 취지와 위자료의 제재적, 만족적 기능을 충족한다’는 이유로 이의신청을 기각하였다. 제3자변제에 관한 이후의 결정례들도 대상결정을 거의 그대로 모사·정리한 것으로 보인다. 2. 대상결정의 쟁점: 469 I 단서의 「당사자의 의사표시」가 핵심쟁점이다. 대상결정은 ① 채권자의 우선보호가 민법 채권편의 원칙이고, ② 제3자변제는 채권의 상대효의 예외로서 그것이 대체로 채권자에게 이익이 되고 채권자의 의사에 합치하는 것을 전제로 채무자와 제3자 사이의 이해관계와 경제적 필요 등을 고려하여 일정한 요건 아래 법률이 승인한 것일 뿐이라고 한다. 이로써 순진하고 소박하게(?) 법문을 있는 그대로 읽어 ‘당사자 일방의 의사표시’가 제469조 제1항 단서에 포함된다는 결론을 연역한다. 하지만 ①은 생경하다: 민법은 채무자를 약자로 설정하고 그의 보호를 우선한다(특히 607와 608, 652). 그리고 ②는 469의 해석·적용이 아니라 있는 법을 왜곡하고 ‘없는 법’을 만든 것이다. 법관은 법을 제정하는 존재가 아니라 법률을 준수하여야 하는 전문직업인이다(독일기본법 97 I 참조). II. 채권의 존재와 469의 해석 1. 채권의 존재=변제요건: 대상결정은 이 사건 채권이 채무자를 제재하면서 채권자를 보호할 필요가 현저한 불법행위채권임을 들어 피해자(채권자)에게 결정권(처분권)을 주어야 한다고 강조한다. 그러나 채권자에게 지배권을 수여하는 대상결정은 법적 판단이 아니라 국민정서법(?)과 부화뇌동하는 것이다. 469가 위치하는 민법 제3편 제1장 제6절 <채권의 소멸>은 ‘유효한 채권의 존재’만을 전제하고, 약정·법정채권관계와 채무자의 고의·과실을 묻지 않는다. 채권은 가치중립적(wertneutral) 재산권이고 변제는 급부실현이므로 변제자는 중요하지 않다. 469 I 본문도 제3자변제를 당연시한다: 「채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.」 다만 채무가 성질상 또는 제3자변제를 금지하는 의사표시로 당사자의 인격과 결합된 때에는 그렇지 않다(I 단서). 제3자변제가 채권의 상대효의 예외이고 법률적인 평가에서 ‘제3자변제’를 채무자변제와 ‘등가물’로 볼 수 없다는 대상결정은 469 I 본문에 실린 입법자의 결단을 무시한 것이다. 2. 469의 해석 (1) 469 I 단서의 「당사자의 의사표시」의 의미·내용: 당사자의 의사는 채권발생에 관한 것이 아니라 제3자의 변제를 금지하는 의사이다. 교과서와 주석서는 곽윤직, 채권총론, 1999 [97] (330)을 본받아 “계약으로 발생하는 채권은 계약에 의하여, 그리고 단독행위로 발생하는 채권은 단독행위로 각각 제3자의 변제를 금지할 수 있다.”고 한목소리로 기술한다. 계약과 단독행위가 흔히 채권·채무의 발생원인으로 언급된다. 그러나 유언외에 단독행위로 고유한 의미의 채권관계가 성립하는 경우가 거의 확인되지 않는다. 스스로 채무를 지는 단독행위는 가능하지 않다: 어느 누구에게도 그의 의사에 반하여 이익이 강제될 수 없다. 더욱이 표의자가 그의 의사만으로 권리를 취득하고 타인에게 의무를 지우는 일은 있을 수 없는 일이다. 이것이 법학과 실무가 단독행위를 형식상 논함에 그치는 이유이다. 채권·채무는 취소, 해제 또는 해지 등 일방적 의사표시에 의한 형성권의 행사로 발생할 수 있다. 그러나 이들은 새로운 것의 창설이 아니라 이전의 법률관계의 청산을 목적으로 한다. 또한 형성권자는 단독으로 제3자의 변제금지효를 만들지 못한다. 형성권은 원칙적으로 조건과 친하지 않고 제3자변제금지는 조건과 유사하기 때문이다. 이밖에 무권대리행위의 추인은 사후에 대리권을 수여하여 유권대리행위로 전환하는 단독행위이다. 그러나 제3자변제금지를 덧씌운 추인은 변경을 가한 승낙(534)으로 해석된다. (2) 469 II=469 I의 연장 : 「이해관계없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.」는 469 II는 I 본문의 이념을 그대로 계승한 조항이다. 이는 심지어 채무자조차 의사표시만으로는 제3자변제를 막을 수 없음을 천명한다. II는 제3자가 변제를 빌미로 약한 지위의 채무자를 압박하는 불행한 사태의 방지를 규범목적으로 한다. 대상결정은 당사자의 의사에 반하는 은혜를 거부하는 봉건적 관념이 II의 배경이라고 하지만, 이해관계있는 제3자의 변제도 역시 채무자에게 이익을 준다. 제3자는 제한없이 보증채무를 부담할 수 있고 채권양도와 채무인수로 사실상 변제효를 얻을 수 있는 등 민법상 II의 규정취지가 제대로 관철되지 않는다(이진기, 민법에서 채무자 아닌 제3자의 행위에 의한 채무변제제도의 연구, 민사법학 66 [2014] 575-618). 교과서와 주석서도 II의 입법태도에 대한 비판일색이다. III. 대상판결의 분석과 평가 1. 사적자치의 왜곡: 의사표시는 표의자만을 구속하는 것이 법의 대원칙이다(111 I). 이를 애써 외면하고 함부로 채권자의 일방적 의사표시에 제3자변제금지효를 긍정한 대상결정은 그가 힘차게 외친 사적자치의 실현과 정반대결과를 부른다. 이는 법원이 주도하여 힘과 복수가 판치는 반문명사회로 돌리고 무법천지를 조장하는 반법률적 조치이다. 2. 제3자변제금지의 이익: 금전채권을 비롯한 대체물의 급부를 목적으로 하는 채권에서 제3자변제금지의 이익이 분명하지 않다. 제3자변제금지를 약정하더라도 채무자는 얼마든지 이를 우회할 수 있다. 채무자가 그의 금전으로 직접 변제하는 것과 제3자가 증여한 금전 또는 제3자가 대여한 금전으로 변제하고 제3자가 사후에 금전채무를 면제하여도 외관의 차이가 없고 채권자의 이익상황도 같다. 채권자의 이익은 채권의 실현에 집중되며, 불법행위채권도 마찬가지이다. 여기에 채권자[피해자]의 감정을 엮어 제3자변제를 금지하는 것은 보복이다. 실무도 ‘할아버지’의 지팡이 또는 ‘할머니’의 은비녀 등 감정적 애착이익(Affektionsinteresse) 배상을 배제한다. 3. 제재와 보복: 민사불법행위는 예방, 손해전보와 제재[처벌]를 목적으로 하며, 법원이 그 담당자이다(MunchKomm/Wagner, Vor §823 Rn.38-44). 제재는 가해자에게 위법한 손해의 결과를 귀속하는 것, 즉 손해배상책임을 지우는 것이며, 손해전보는 피해자가 손해배상채권의 만족을 얻어 채권이 소멸하는 때에 완결된다. 제재와 감정이 실린 보복은 다른 것이다. 피해자가 직접 행사하는 제재는 법이 금지하는 복수이다. 법은 적법한 권리행사만을 보호한다. 제재기능은 정신적 손해의 배상책임에서 뚜렷하다. 하지만 차액설이 민법의 기본이므로 재산적 손해배상만을 명하여도 제재효가 없다고 할 것이 아니다. 한편 대상결정은 고의의 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계금지를 담은 496을 인용하지만, 이는 오히려 채권자의 보복행위를 막고 피해자가 현실의 손해배상을 얻도록 배려하는 규정이다. 4. 힘든 일반화: 대상결정은 애당초 일반화와 거리가 멀다. 악의로 이행하지 않는 나쁜 채무자도 곳곳에 차고 넘친다. 게다가 대상결정을 동기화하면, 모든 채권자가 일방적 의사표시로 제3자변제를 거절할 수 있어야 한다: 피해자는 보험금수령을 거부하고 가해자를, 그리고 손해배상책임을 개별화한 대판 2023.06.15., 2017다46274 등[노란봉투판결]이 선고된 지금, 사용자는 불법파업에 주된 책임이 있는 근로자를 끝까지 괴롭힐 수 있게 된다. 이는 채권자의 전횡을 방조하는 무책임한 처사이다. 법원은 대상결정이 구체적 사건에서 예외를 인정한 것이라고 반박할 수 있다. 그런데 예외를 만들려면 이를 합리화·정당화하는 사정이 있어야 하나 그러한 사정이 확인되지 않는다. 또한 예외를 위하여 법률과 법리를 비틀어서도 곤란하다. 법원은 법을 어기는 주체가 아니라 법을 지키는 기관이다. IV. 대상결정의 평가: 창의적 재판 또는 함부로 재판? 469 I 단서의 「당사자의 의사표시」를 ‘채권자와 채무자의 합의’로 읽어야 한다(이진기, 읽기 쉬운 민법, 2022, 16 이하). 법률은 채권관계의 구속(vinculum iuris)에서 당사자의 조속한 해방과 자유의 회복을 추구한다. 그리고 채권자의 만족은 채무이행으로 실현된다. 그럼에도 대상결정은 469 I 단서의 적용범위를 넓히기 위하여 짜맞춘 궁색한 변명으로 가득하다. 법관은 법을 말하고 법으로 설득하는 사람이다. 법률을 떠난 법관은 법관이 아니다. 이것이 재판을 정치라고 한 판사가 지탄받아야 하는 이유이다. 좋은 판결은 개인의 사상과 신념이 아니라 법률과 굳건한 법이론을 바탕으로 합리적 상상력을 전개하여야 하는 법관의 숙제이다. 끝으로 대상결정과 같은 식이라면 등기관, 가족관계등록관, 공탁관 등 형식적 심사권을 가진 공무원은 이제 법관이다. 그 선택은 법원의 몫이다. 이진기 교수(성균관대 로스쿨·법학박사)

1. 사안의 개요 피고인은 자신이 개설하여 운영하는 이른바 '다시보기 링크사이트'인 이 사건 사이트 게시판에, 성명불상의 정범들이 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 업로드한 영상저작물(드라마·영화 등)에 연결되는 링크를 2015년 7월 25일부터 2015년 11월 24일까지 총 450회에 걸쳐 게시하였다. 이에 검사가 피고인을 저작권법 위반 방조죄(정범들의 공중송신권 침해행위를 방조)로 기소한 사안이다. 원심은, 링크를 하는 행위만으로는 공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니고 단지 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하다는 이유로, 제1심의 무죄 판단을 그대로 유지하였다. 대법원은, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다는 이유로, 이와 다른 취지의 종전 판례(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결)를 변경하고, 저작권법 위반 방조를 무죄로 판단한 원심을 파기하였다. 2. 링크행위가 공중송신권의 방조인지 가. 링크행위의 정범 여부 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등은 인터넷 링크는 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다고 판시한 바 있고, 이에 대하여는 별다른 이설은 보이지 않는다. 나. 링크행위가 공중송신권 침해의 방조가 될 수 있는지 여부 1) 종전 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데, 링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 업로드행위(복제)에 대한 방조 여부 이미 끝나버린 업로드(복제)행위를 그보다 나중 시점에 링크를 거는 행위에 대하여는 방조가 성립할 수 없을 것이고, 이에 대하여도 이견이 보이지 않는다. 3) 공중송신권의 의미와 종전 판결에 대한 비판론 저작권법 제2조 제7호는 '공중송신'을 '저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다'라고 정의하고 있다. 이와 같이 공중송신행위는 '송신행위'와 '이용에 제공하는 행위' 두 가지라고 말할 수 있다. 이 '이용 제공 행위'와 관련하여, ①업로드가 완료되더라도 업로드된 콘텐츠가 인터넷 상에 존속하는 동안은 여전히 '이용 제공'이 계속되고 있고, 이러한 계속적 행위를 조력하는 것은 방조라는 견해, ②업로드에 의한 '이용제공' 행위에 대하여도 링크행위가 그 이용제공 실행행위 자체를 용이하게 하는 것은 아니라고 보아야 한다는 견해가 존재하였다(다만, 이 견해도 링크 이후 이용자가 콘텐츠를 다운로드 받는 과정에서 일어나는 송신과 복제행위에 대하여 방조가 성립할 수 있다고 보고 있다). 4) 이 전원합의체 판결의 태도 및 이에 대한 평가 '공중송신(전송)'이란 용어 자체로 '송신'행위를 의미한다고 할 것이지만, 저작권법은 '송신'의 예비행위라고 볼 수 있는 '이용제공'까지 행위태양에 포함시켰다. 침해물에의 링크행위가 공중송신권 침해의 방조행위인지는 결국 위 ①이용 제공 행위, ②송신행위로 구별하여 생각해 보아야 한다. 먼저 '이용 제공 행위'를 방조한다고 보면 가벌의 필요가 있는 행위를 보다 쉽게 처벌할 수 있게 된다. 그러나 이미 업로드 행위가 끝난 상태에서 링크행위자가 어떤 도움을 주었는지를 설명하기가 애매한 면이 있다. 링크행위로 인하여 더 많은 사람이 침해게시물에 접근할 수 있게 되지만, 링크행위의 유무와 관계 없이 이용 제공 행위는 계속되고 있기 때문이다. 이 판결의 다수의견은 링크행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 인정되어야 방조가 성립한다고 하면서 링크를 영리적·계속적으로 제공한 정도에 이르지 않은 경우 이러한 인과관계가 인정되지 않는다고 한다. 다수의견에 대한 보충의견은 '링크를 영리적·계속적으로 제공하는 경우 등과 같은 링크 행위의 유형은 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도로 정범의 범죄 실현에 대한 구체적·인과적 기회증대를 인정할 수 있거나 방조범의 확정적인 고의를 추단할 수 있는 하나의 지표'라고 설명한다. 그러나 인과적 '기회증대'를 인과관계라고 보는데 의문이 있을 뿐만 아니라, '기회증대'를 인과관계로 본다면 '계속적' 제공은 이에 해당할 수 있지만 '영리적' 제공이 이에 해당하는지는 의문이다. 이러한 점에서 이 판결의 반대의견은 다수의견의 태도가 일반적인 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등의 법리에 반하고, 법원으로 하여금 방조범의 성립이 문제될 때마다 그 성립요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에 따른 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다고 비판하였다. 다음으로 '송신행위'를 방조한다는 관점에서 생각해 본다. 이 판결의 반대의견은 송신은 업로드를 기초로 파일 전송 프로그램을 통해 '기계적'으로 구현되는 결과에 지나지 않고, 링크행위가 이러한 송신행위 자체에 실질적인 기여를 하였다고 평가하기는 어렵다고 한다. 그러나 송신행위가 아무리 기계적으로 구현되는 것이라고 해도 링크행위로 인하여 사용자가 클릭 등의 행위를 함으로써 이러한 기계적 송신행위가 일어난다는 점에서 링크행위는 송신행위를 용이하게 한다고 볼 수 있다고 생각한다. 다만 이러한 송신행위를 방조한다고 구성하게 되면 원칙적으로 정범의 이러한 송신행위를 일일이 특정해야 하는 현실적인 번거로움이 생기게 된다. 다운로드받는 사용자를 정범으로 하여 복제의 방조범으로 처벌하기 위해서도 마찬가지이다. 결국 처벌의 필요성이 있는 행위이고 송신행위의 방조로는 볼 수 있다면 송신행위를 일일이 특정하는 것보다는 전단계의 이용제공행위에 관여한 것으로 볼 현실적 필요성이 있다. 이러한 점에서 이용제공행위에 대한 방조범의 성립을 긍정한 것은 타당하다고 볼 수 있으나, '영리적·계속적' 제공과 같은 요건을 둘 필요가 있었는지에 대하여는 의문이 남는다. 다만 현실적으로는 위와 같은 요건을 두지 않더라도 '영리적·계속적'인 링크 사이트가 단속의 대상이 될 것이므로 큰 차이를 가져오지는 않을 것으로 보인다. 한편, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결은 "피고인들이 이 사건 사이트를 운영하던 도중에 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결이 선고되었지만, 이 판결은 전원합의체 판결로 변경되었다. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다"고 보아, 링크사이트 운영 중 링크행위가 방조에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 선고된 적이 있더라도, 형법 제16조(자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다)의 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 보았다. 구민승 변호사(법무법인 율촌)

[사실관계] 피고는 대형 포털사이트 운영자이다. 원고는, 피고의 회원이 원고의 저작물인 동영상을 피고 사이트 카페에 무단으로 업로드하여 원고의 저작권을 침해하고 있으므로 조치해 달라는 요구서를 보내면서, 해당 카페 주소들을 기재하고, 키워드 검색결과 화면 및 해당 동영상 중 1개의 화면을 캡처한 사진을 첨부하였다. 피고는 원고 제공 자료로 특정 가능한 동영상은 삭제하였으나, 카페 주소만으로는 침해 게시물 특정이 불가능하므로 URL 등 게시물을 특정할 수 있는 정보를 제공해 달라고 답변하였다. 이러한 요청과 답변이 수차례 오간 후 원고는 부작위 방조로 인한 공동불법행위 책임을 주장하며 피고에게 손해배상청구의 소를 제기하였다. [법원의 판단] 1심은 피고의 책임을 부정하였으나, 항소심은 부작위에 의한 방조책임을 인정하였다. 대법원은 다음과 같은 이유로 피고의 방조책임을 부정하며 파기환송하였다. "인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. (중략) 갑이 을 회사에 회원들의 저작권 침해행위를 알리고 이에 대한 조치를 촉구하는 요청서를 보냈으나 그 요청서에 동영상을 찾기 위한 검색어와 동영상이 업로드된 위 사이트 내 카페의 대표주소만을 기재하였을 뿐 동영상이 게시된 인터넷 주소(URL)나 게시물의 제목 등을 구체적·개별적으로 특정하지는 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 갑이 을 회사에 동영상의 저작권을 침해하는 게시물에 대하여 구체적·개별적으로 삭제와 차단 요구를 한 것으로 보기 어렵고, 달리 을 회사가 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으며, 을 회사는 갑이 제공한 검색어 등으로 검색되는 게시물이 갑의 저작권을 침해한 것인지 명확히 알기 어려웠고, 그와 같은 저작권 침해 게시물에 대하여 기술적·경제적으로 관리·통제할 수 있었다고 보기도 어려우므로, 을 회사가 위 동영상에 관한 갑의 저작권을 침해하는 게시물을 삭제하고 을 회사의 사이트에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 조치를 취할 의무를 부담한다고 보기 어렵다(후략)." [평석] 1. 문제의 제기 인터넷을 통한 권리 침해 사안에서 직접 침해자 외에 매개자인 온라인서비스제공자에게도 책임이 인정될 수 있다. 그 책임 근거에 대해서 기본적으로 방조에 의한 불법행위책임으로 이론구성된다. 즉, 서비스의 내용, 구체적인 행위 태양 등에서 온라인서비스제공자를 직접 침해자로 볼 특별한 사정이 없는 한, 부작위 방조에 의한 공동불법행위를 근거로 책임이 인정되는 것이다. 따라서 온라인서비스제공자에게 일반적 사전적 감시의무는 인정되지 않으며, 피해자로부터 구체적 개별적 침해 사실 통보가 있고 기술적 경제적으로 게시물에 대한 관리·통제 능력이 인정되는 경우, 다시 말해 '인식가능성'과 '통제가능성'이 있는 경우에 한해 책임이 인정될 수 있다. 인터넷에는 하루에도 셀 수 없을 만큼 많은 새로운 게시물이 등록되고 대량의 정보가 수시로 오고가기 때문에, 어느 범위에서 인식가능성과 통제가능성을 인정할지에 따라 실제 책임 범위나 의무 부담 수준이 크게 달라진다. 온라인서비스제공자 책임 요건에 관하여 대법원에서 여러 차례 판단되었지만, 구체적 요건에 대해서는 불명확한 부분이 남아 있었다. 이러한 상황에서 대상판결은 명확하고 구체적인 판단 기준을 제시하였다는 점에서 시사하는 바가 크다. 2. 온라인서비스제공자 책임에 관한 구체적인 기준 종래부터 대법원은 '피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우'에는 책임이 인정된다고 일관되게 판시해 왔다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등). 그러나 구체적인 사안에서 어떠한 경우 책임이 인정될 수 있는지는 여전히 불명확하다. 특히 '피해자가 URL로 적시한 당해 특정 게시물'에 한하여 책임이 인정되는지 아니면 'URL로 특정하지 않았지만 피해자가 제공한 키워드 검색 등을 통해 사실상 발견할 수 있는 게시물'에까지 책임 범위가 확장되는지 여부가 문제된다. 판례 중에서도, 예를 들어 명예훼손에 관한 대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 판결에서는 이를 긍정한 반면, 상표권에 관한 대법원 2012. 12. 4.자 2010마817 결정에서는 이를 부정하여 결과적으로 상반되는 판단을 내리기도 하였다. 2010년 중반 이후로 저작권법 등에 규정된 통지 및 차단조치(notice and takedown) 절차가 실무상 빈번히 이용되고 있다. 위 규정에 근거해 권리주장자는 온라인서비스제공자에게 URL 등으로 특정된 게시물의 복제·전송 중단을 요구할 수 있고, 온라인서비스제공자는 당해 게시물에 대하여 즉시 차단조치를 취한다. 피해자가 URL 등으로 특정한 게시물 삭제를 요구하는 방식이다. 온라인서비스제공자에게 키워드 검색 등으로 도출되는 수많은 침해물을 직접 찾아내서 걸러내도록 요구하는 것은 현실적으로 어렵기 때문에, 이러한 절차가 해결 방안으로 사실상 정착되었던 것으로 보인다. 그런데 대상판결 사안에서 피해자인 원고는 URL 등으로 게시물을 특정하지 않고, 피고에게 직접 키워드 검색 등을 통해 침해물을 찾아내도록 요구하였다. 항소심 판시에 의하면 키워드 검색시 100건 이하 비교적 소량의 게시물이 검색되었던 것으로 파악되며, 항소심은 URL 제공 없이도 피고 스스로 침해 게시물을 발견·조치할 수 있다고 하며 그 책임을 인정하였다. 그러나 대법원은 원고가 URL 등으로 구체적 개별적으로 특정하지 않은 게시물에 대해서는 책임이 인정되지 않는다고 보았다. 키워드 검색 등을 통해서 도출되는 게시물 중 어느 게시물이 명백히 원고의 저작권을 침해하는 불법 게시물인지 곧바로 알 수 없고, 일반적인 인터넷 포털사이트의 규모, 권리침해 신고 건수, 업로드되는 동영상의 수, 동영상의 재생시간 등에 비추어 볼 때 일일이 검색을 통해 게시물을 찾아내 삭제하는 등의 조치를 하는 것은 경제적 기술적으로 어렵다는 이유이다. 즉, 대상판결은, 'URL 등으로 직접 특정하지는 않았으나 피해자가 제공한 키워드 검색을 통해 사실상 발견할 수 있는 게시물'에 대하여 인식가능성과 회피가능성을 모두 부정하며, 온라인서비스제공자의 책임 범위에서 제외한 것이다. 대상판결은 종래 판례에서 모호하게 언급하였던 기준을 명확히 정리하였을 뿐 아니라 결과적으로 온라인서비스제공자의 책임을 엄격히 제한하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 3. 시사점 및 향후 전망 대상판결은 URL 등으로 침해물을 특정할 책임은 피해자에게 있고, 피해자는 온라인서비스제공자에게 어떠한 가치판단이나 확인절차 없이 침해물을 확정·차단할 수 있을 정도의 정보를 제공하여야만 한다는 것으로 이해된다. 만약 온라인서비스제공자가 키워드 검색을 통해 불법 게시물을 확인·판단한다면, 이는 일종의 검열이 될 위험이 있다. 또한 법률 전문가가 아닌 이상 불법성을 정확히 판별하기 어려우므로, 가능한 판단의 여지를 두지 않는 것이 바람직하다. 수많은 정보가 오가는 인터넷 특성상 키워드 검색 및 검색 결과에 대한 확인 의무를 부과하는 것은 과도한 경제적 부담을 가하는 것으로, 극단적으로는 서비스 존속 자체에까지 위협이 될 수 있다. 대량의 침해물 유통이 전제되는 웹하드나 P2P 등 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 아닌, 포털 사이트 등 일반적 온라인서비스제공자에 대해서는 표현의 자유나 정보유통의 자율성을 넓게 존중할 필요가 있으며, 피해자 입장에서도 URL 주소 등만을 특정한다면 언제든지 게시물 삭제 등 조치를 요구할 수 있으므로, 대상판결의 판단이 타당하다고 본다. 다만, 인격모독 게시물이나 불법촬영 음란물 등으로 그 불법성이 심각·명백하고, 게시물 확산이 너무나 빠르게 진행되어 온라인서비스제공자의 적극적 조력 없이는 피해자 보호가 사실상 불가능한 정도에 이르는 등 극단적인 경우에는, URL 등 특정 없이도 온라인서비스제공자에게 책임을 인정해야 할 필요가 있다. 대상판결에서는 일반적인 경우를 상정하여 온라인서비스제공자의 책임 성립요건을 엄격히 보았으나, 위와 같은 극단적인 경우에까지도 대상판결의 책임 기준이 그대로 적용될지 의문이다. 이러한 경우에는 그 기준을 다소 완화하는 것이 이론적으로나 현실적으로 타당할 것이다. 한편 대상판결은 저작권에 관한 사안으로, 온라인서비스제공자의 책임이 주로 문제되는 상표권이나 인격권 등 다른 법익 영역 분쟁에도 같은 기준이 적용될지 지켜볼 필요가 있다. 신지혜 교수 (전북대 로스쿨)

- 수원지법 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결 - 1. 문제제기 최근 비트코인, 이더리움, 리플 등의 각종 블록체인기술을 기반으로 한 이른바 가상화폐가 다수 유통되면서 사기, 법적성질, 투기,환치기, 자금세탁 등의 여러 용도로 사용이 되면서 여러 가지 사회적 , 법적 문제를 야기하고 있다. 최근 비트코인의 법적성질과 몰수 가능여부, 비트코인의 법적처리여부에 대한 판결을 최초로 한 수원지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결을 소개하고 그에 대한평석을 하고자 한다. 해당 사건은 음란물 등을 제공한 사건이지만 이 판례 평석에는 주로 비트코인에 초점을 맞추어 사실관계 소개 및 판례 평석을 하고자 한다. 2. 사실관계( 1심인 수원지법 2017고단2884 사건) 이 사건은 피고인은안 모 씨라는 사람이 음란성인사이트를 만들어서 음란한 영상 등을 배포하고, 그 사이트 등에 도박사이트나 불법 스포츠토토사이트를 홍보하는 배너를 만들어서 광고를 하여 그들 사이트를 홍보하여 아동 및 청소년 성보호에 관한 법률위반 및 국민체육진흥법위반, 도박개장 방조 등으로 형사처벌을 받은 사안이다. 이 사건에서 피고인이 범행을 전부 인정하여 자백을 하였고 범행자체에 대한 특별한 다툼은 없었습니다. 다만 음란동영상을 제공하고 그 대가로 컬쳐랜드 상품권이나 비트코인을 받았으며, 또한 도박사이트 광고로 받은 비트코인에 대하여도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률에 근거하여 이를 몰수할지 있는지가 쟁점이 되었다. 3. 제1심 판결(수원지법 2017고단2884 판결) 이 사건 1심 판결은 위 비트코인이범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률상 몰수대상이 되는지 여부에 대하여 피고인이 보유한 216비트코인이 위 비트코인 중에서 범죄수익에 해당하는 부분을 특정하기 힘들고, 비트코인은 현금과는 달리 물리적인 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어 있어 몰수하기에 적절하지 아니하고, 위 범죄 수익을 추징을 하는 것이 타당하다고 하여 몰수부분에 대하여는 기각을 한 바 있다. 그러나 검찰은 이에 대하여 위 비트코인을 추징하는 것이 아니라 범죄로 받은 재산상이익이나 범죄수익에 해당하고, 위 비트코인이 특정현존하며 재산상 가치를 가지므로 몰수하는 것이 합당하다며 항소를 한 바 있다. 4. 항소심 판결(수원지법 2017노7120) 항소심 판결은범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률 제2조제1호, 제2호, 제8조제1항 제1호 및 별표를 인용하며, 동 법에서의 몰수대상은 물건에 한정되지 아니하고 ‘재산’으로 확장이 되었다. 재산이란 사회통념상 경제적 가치를 인정되는 이익일반을 의미한다. 그리고 비트코인은 게임머니와 유사하고 금전으로 거래가 되며, 미국, 독일, 호주, 프랑스에서도 이를 몰수한 사례가 존재한다고 하여 원심을 파기하고 비트코인의 몰수판결을 한바 있습니다. 다음은 재판부에서 인정한 비트코인의 특성이다. ① 가상화폐(비트코인) 는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체 받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. 채굴에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, 채굴에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 채굴의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 채굴 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 5. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 6. 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우. ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘E’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 14만4000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 정준모 변호사 (법무법인 다빈치)

- 대법원ㅤ2013.11.28.ㅤ선고ㅤ2010도12244ㅤ판결 - I. 사실관계 및 판결 요지 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인은 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△ 1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보냈는데, ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집하였다. 대법원은 다음과 같이 설시한다. “① 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ② 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”(문장 번호는 필자) 그리고 대법원은 이 사건에서 제3자의 전자우편 수집 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반하는 범죄행위에 해당할 수 있고, 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당하므로 “일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다”라고 평가하면서도, 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다는 점, 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 (구)공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다는 점, 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의하였다는 점 등을 종합하여 고려하면서, 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 한다고 결론지었다. II. 위법수집증거배제법칙의 대사인효 위법수집증거배제법칙은 원래 수사기관, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다. 따라서 수사기관과의 연계가 없는 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 이 증거의 증거능력을 인정할 것인가의 문제가 남아 있다. 첫째, 사인이 ‘고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망’(형사소송법 제309조) 등을 행하는 것은 바로 범죄를 구성하며, 이를 통하여 획득한 자백의 증거능력을 인정하는 것은 국가가 사인에 의한 시민의 의사결정을 강박·왜곡하는 중대한 인권침해불법행위를 사실상 방조?이용하는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 둘째, 통신비밀보호법을 위반하는 사인의 행위는 동법 제14조의 적용으로 해결된다. 먼저 사인이 타인 사이에 이루어지는 전기통신을 감청하거나, 사인이 전기통신 중인 일방 당사자의 동의를 얻고 감청하는 경우 등은 불법감청이다. 예컨대, 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 자신의 아내와 무속인 간의 대화나 전화통화를 녹음한 것은 증거능력이 없으며(대법원ㅤ2001. 10. 9.ㅤ선고ㅤ2001도3106ㅤ판결), 이용원을 경영하던 피고인이 경쟁 미용실을 공중위생법 위반으로 고발할 목적으로 자신의 이용실에서 지인에게 경쟁 미용실에 전화를 걸어 통화하게 하고 그 내용을 녹음한 경우 증거능력이 없다(대법원 2002.10.8. 선고 2002도123 판결). 다음으로 사인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하는 경우도 금지된다. 셋째, 이상의 두 경우 외 위법수집증거배제법칙의 대사인적 효력은 2007년 신설된 형사소송법 제308조의2의 해석문제로 귀결된다. 평석대상 판결은 바로 이러한 이 유형에 해당하는 사례이다. III. 판례분석 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 문제를 최초로 검토한 판결은 1997년 등장한다(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230 판결). 이 사건에서 남편으로부터 간통죄로 고소를 당한 피고인이 기소되었는데, 간통의 상간자(相姦者)가 피고인과의 간통현장에서 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 피고인의 나체사진을 찍은 것이 수사기관에 압수되어 간통죄의 증거로 제출되었다. 대법원은 나체사진의 증거능력을 인정하면서 상술한 평석대상 판결의 논지 중 ①을 제시하였다. 반면 파기된 원심판결은 이 사건의 사진촬영은 “피고인의 인격의 핵심적인 부분을 침해한 것”이라고 판단하고, “사인이 부정한 목적에 사용하기 위하여 촬영한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해를 의미한다고 할 것이므로 이 점에서도 증거능력을 부인하는 것이 타당하다”라고 판시하였다(서울지방법원 1997.4.9. 선고 96노5541 판결). 원심판결이 사용하고 있는 ‘피고인의 인격의 핵심적인 부분’이라는 개념은 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정을 원용한 것이다[34 BVerfGE 238 (1973)]. 두 번째 판결로 2010년 대법원 판결이 있다(대법원ㅤ2010.9.9.ㅤ선고ㅤ2008도3990ㅤ판결). 이 사건에서 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 별거중인 아내의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집한 후 수사기관에 제출하였다. 원심은 남편이 아내의 주거에 침입한 시점은 아내가 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이고, 이를 증거로 사용하여 아내의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 아내가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 상술한 1997년 판결의 논지를 유지하면서, 원심을 확정하였다. 동 판결의 판결문을 보면 대법원이 형사소송법 제308조의2를 근거조문으로 삼았음을 알 수 있다. 물론 대법원은 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결)의 법리를 적용하지 않았다. 그렇지만 대법원이 증거배제의 가능성을 완전 봉쇄하지는 않았고, 독일 연방대법원의 접근법[19 BGHSt. 325 (1964); 34 BGHSt 397ff (1987)]과 유사한 비교형량론을 통하여 증거배제가 될 가능성을 열어두었다. 평석대상 2013년 판결도 형사소송법 제308조의2를 판결의 근거조문으로 삼았는데, 상술한 두 대법원 판결의 법리를 재확인하면서도, 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 판단하는 종합적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다(판결문 문장 ②). 대법원이 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결을 통하여 수사기관에 의한 위법수집증거의 배제 기준을 밝혔다면, 평석대상 판결을 통해서는 사인에 의한 위법수집증거의 배제기준을 확립한 것이다. IV. 맺음말 사인이 수집한 위법수집증거의 배제 문제는 이제 형사소송법 제308조의2의 적용범위 안으로 들어왔다. 저자는 대법원이 제시한 비교형량론에 동의한다. 즉, 사인에 의한 위법행위로 획득한 증거의 증거능력은 목적의 정당성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 더 큰 경우에만 인정되어야 한다. 그렇지만 1997년 판결이 증거능력을 인정한 나체사진의 경우는 증거사용으로 인하여 침해된 인격권이나 사생활에 비하여 형사소추의 공익이 현저히 우위에 있다고 보기는 어렵다고 판단한다. 나체사진이 중대한 프라이버시 침해라는 점은 분명한 반면, 나체사진을 사용하여 입증하려는 범죄는 당시 위헌논란이 계속되고 있던 간통죄였기 때문이다. 남아 있는 문제는 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정처럼 이익형량을 불허하는 ‘핵심영역’을 인정할 것인가이다. 예컨대, 일기장에는 시민의 가장 내밀한 프라이버시가 담겨 있는 것은 사실이지만, 그렇다는 이유로 형사사법권 실현이라는 공익과의 형량을 원천적으로 봉쇄하는 것은 과도하다. 오히려 일기장에 담겨 있는 범죄관련 내용에 따라 증거능력에 대한 개별적 판단을 내려야 한다고 본다.

1. 사실관계 피고인의 모친이 피고인의 부친을 살해하는 행위를 피고인이 방조하였다는 범죄사실로 공소제기된 사건에서 검사는 수사기관이 수사단계에서 참고인의 진술을 영상녹화한 영상녹화물을 법원에 유죄의 증거로 제출하였으며 그 영상녹화물에는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 참고인의 진술이 녹화되어 있다. 수사기관이 참고인의 진술을 영상녹화하면서 진술조서는 작성하지 아니하였다. 피고인은 검사가 유죄의 증거로 제출한 영상녹화물에 대해서 증거로 함에 부동의(不同意)하였다. 제1심법원은 참고인의 진술이 영상녹화 된 영상녹화물의 증거능력을 부정하고 달리 피고인의 살인방조공소사실을 유죄로 인정할 증거가 불충분하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄판결을 선고하자 검사는 무죄판결에 대해서 항소를 제기한 후 항소이유서에서 참고인의 진술이 수록된 영상녹화물의 증거능력을 부정한 것은 증거능력에 관한 법령의 해석·적용을 잘못한 것이라고 주장하였으나, 법원은 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며 검사가 항소기각판결에 대해서 대법원에 상고를 제기하였으나 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 판결요지 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 참고인의 진술을 영상녹화한 경우 그 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다는 것이 대법원 판례의 요지이다. 대법원 판결의 이유를 그대로 인용할 필요를 느낀다. "2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 참고인 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 따라서 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다." 즉, 대법원 판결은 수사기관이 수사과정에서 참고인 진술을 영상녹화한 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 이유로서 ①형사소송법은 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물의 용도를 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정(實質的 成立의 眞正)을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위하여 재생이 필요한 경우로 한정하고 있다는 점과 ②성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항은 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물의 증거능력에 관하여 규정하고 있으나 형사소송법에는 그러한 규정이 없다는 점을 들고 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항은 "&hellip;&hellip;에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다. 진술과 녹음이 일치한 사실이 인정되면 영상녹화물의 성립의 진정이 인정된 경우에 해당한다. 3. 판례평석 (1) 대법원 판결은 수사기관이 수사과정에서 영상녹화물의 용도를 수사기관이 작성한 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정을 증명하는 용도로 사용할 수 있다고 제한하고 있다는 점을 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 이유로 내세우고 있다. 그러나 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물을 수사기관이 작성한 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정(진술과 녹음의 일치)을 증명하는 증거(자료)로 사용할 수 있다고 하여 그 영상녹화물의 증거능력을 부정하여야 한다고 해석한다는 것은 불합리한 해석이다. 참고인의 진술이 녹화된 영상녹화물을 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정을 증명하는 증거(자료)로 사용한다는 것과 그 영상녹화물이 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 것은 별개의 문제이기 때문이다. 특히, 수사기관이 참고인을 조사하면서 진술조서를 작성하지 아니하고 참고인의 진술을 영상녹화 한 경우에 그 참고인 진술의 신빙성이 인정됨에도 불구하고 그 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력을 부정한다는 것은 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 배치되는 결과를 초래한다. 명백한 유죄의 증거를 배척하고 무죄 판결을 선고하여야 한다는 것은 형사사법의 정의에 반한다. (2) 대법원 판결은 형사소송법 제318조의2 제2항을 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 실정법적 근거로 내세우고 있다. 즉, 수사기관이 수사과정에서 참고인의 진술을 영상녹화한 경우 기억의 환기를 위하여 필요한 때에는 그 영상녹화물을 재생하여 시청할 수 있으므로 그 영상녹화물의 증거능력을 부정하여야 한다는 이론구성을 취하고 있다. 그러나 수사기관이 수사과정에서 참고인의 진술을 영상녹화한 경우 필요한 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청할 수 있다고 하여 그 영상녹화물의 증거능력을 부정한다는 것은 잘못된 해석이다. 기억 환기를 위하여 필요한 경우 영상녹화물을 재생하여 시청하게 한다는 것과 그 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술이 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 것은 별개의 문제이기 때문이다. 즉, 기억 환기를 위하여 필요한 경우 영상녹화물을 재생하여 시청하게 할 수 있다는 것은 영상녹화물의 증거능력과 무관한 문제이다. (3) 대법원 판결은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항이나 아동·청소년의 성보호에 관한 특례법 제26조 제6항은 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물(참고인의 진술을 영상녹화한 영상녹화물)의 증거능력을 명문으로 규정하고 있으나, 형사소송법에서는 영상녹화물의 증거능력에 관한 규정이 없으므로 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력을 인정할 수 없다는 이론구성을 취하고 있다. 그러나 형사소송법에 영상녹화물의 증거능력을 인정하고 있는 규정이 있다. 형사소송법 제313조 제1항 본문이 그것이다. 형사소송법 제313조 제1항 본문은 "전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다. 4. 결 론 수사기관이 수사과정에서 참고인의 진술을 영상녹화 한 경우 그 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항 본문이 적용된다고 해석하여야 한다. 따라서 참고인의 진술이 수록된 영상녹화물에 대해서 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 부동의(不同意) 한 경우에는 원진술자인 참고인이나 영상녹화한 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 영상녹화물의 성립의 진정이 인정되어야 그 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다. 영상녹화물에 수록된 참고인 진술에 있어 성립의 진정이라 함은 진술과 녹음의 일치를 의미한다. 형사소송법 제313조 제1항 본문은 진술서 등의 증거능력이 인정되는 요건으로 자필 또는 서명·날인을 요구하고 있는데, 참고인의 진술이 수록(녹음)된 영상녹화물에는 진술자인 참고인의 서명·날인이 없고 참고인의 자필도 아니므로 증거능력의 인정 여부가 문제된다. 참고인의 진술이 영상녹화된 영상녹화물의 경우 그 진술과 녹음이 일치한 사실이 증명되면 그 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력을 인정하여야 하므로 참고인의 진술이 수록(녹음)된 영상녹화물의 경우에는 자필 또는 서명·날인은 증거능력의 요건이 아니라고 해석하여야 한다. 이는 범행현장을 촬영한 사진(현장사진)의 경우에는 서명·날인이 증거능력의 요건이 아닌 것과 동일한 이치이다. 형사소송법 제313조 제1항과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항과의 관계는 일반법과 특별법의 관계라고 해석하여야 한다.

Ⅰ. 사실관계와 소송의 경과 1. 사실관계 서울지방경찰청 광역수사대는 2007. 3.경부터 평택지역 폭력조직인 A파에 대한 내사활동을 벌이다가 2007. 10. 3.자로 "폭력행위 등 처벌에 관한 법률" 위반(단체 등의 구성곂갠?의 점으로 별지 체포영장 발부자 명단 기재와 같이 A파 조직원 53명에 대한 체포영장을 일시에 발부받아 조직원들 일제검거에 나섰다. 피고인 2는 2007. 10. 10. 14:00 자신이 근무하던 모 변호사사무실에 상담 차 찾아온 A파 고문 공소외 1에게 위 변호사사무실에서 이미 선임한 조직원 공소외 5, 6의 구속영장사본을 보여주면서 공소외 1도 위 사건의 수사대상자임을 알려주었다. 이에 공소외 1로부터 체포영장이 발부된 조직원들의 명단을 알아봐줄 수 있는지 문의를 받고, 피고인 1에게 전화하여 "A파 사건의 체포영장발부자명단을 구해달라"고 말하였다. 법원 민사과에 근무하면서 민사신청업무를 보조하는 직원인 피고인 1은 전화를 받은 직후부터 같은 날 17:00 경까지 평택시 동삭동 소재 수원지방법원 평택지원 민형과 사무실에서 법원 재판사무시스템에 자신의 아이디와 비밀번호로 접속하여 공소외 5, 6의 이름을 입력하여 영장번호를 알아낸 다음, 그 번호와 전후로 연속된 영장번호를 입력하여 A파 사건으로 체포영장이 발부된 명단을 검색 및 추출해내어 출력한 후 이를 메모지에 자필로 옮겨적어 그 무렵 위 법원 사무실로 찾아온 피고인 2에게 교부하였다. 2. 소송의 경과 [대법원] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 2의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 제2심 판단에 법리오해의 위법이 있다. [원심] 수원지방법원 2009. 4. 14. 선고 2008노4500 판결 공무상비밀누설죄에 있어서는 비밀을 누설받은 상대방의 존재가 반드시 필요하기 때문에 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위와 그러한 직무상 비밀을 누설받는 행위는 이른바 대향범 관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 어떤 범죄가 성립함에 있어서 당연히 예상되고 오히려 그 때문에 결여되는 것이 불가능한 대향자의 관여행위에 관하여, 이것을 처벌하는 규정이 없는 이상, 이를 공동정범 혹은 방조범으로 처벌하는 것은, 원칙적으로 법이 의도하지 않는 것이라고 할 것이나, 대향자가 구성요건상 당연히 예상되고 필요로 되는 최소한도의 관여행위의 정도를 넘어, 적극적으로 본범을 교사하였거나 역할 내에서의 협력의 범위를 초과한 경우에는 교사범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 피고인 2는 공소외 1의 부탁을 받고 적극적으로 공동피고인 1로 하여금 직무상 비밀에 해당하는 체포영장 발부자 명단을 누설하도록 교사함으로써, 공동피고인 1에게 공무상비밀누설의 범의와 행위를 적극적으로 촉발시켰다고 할 것이다. 이러한 피고인 2의 행위는 공무상비밀누설죄가 당연히 예상하는 정형적·통상적인 관여행위를 초과한 것이고, 입법자가 당연히 예상한 관여행위 정도를 벗어난 것이어서 이에 대하여 피고인 2는 공무상비밀누설교사죄의 죄책을 부담한다고 할 것이다. Ⅱ. 평석 본건 제1심에서는 이 문제를 "공범과 신분"의 문제로 파악하고 있는데, 이는 본건을 대향범의 논의와는 무관한 임의적 공범의 경우로 파악하고 있는 것으로서 볼 수 있다. 이에 대해 대법원과 원심에서는 "공범과 신분"의 문제는 언급하고 있지 않다. 필요적 공범 중 일방 행위자에 대한 처벌규정이 없는 이른바 불가벌적 대향자(對向者)에 대한 형법총칙상 공범규정의 적용여부에 관하여는 크게 두 입장이 대립하고 있다. 첫째, 대향범에 대한 처벌규정이 없는 이상, 입법취지를 존중하여 대향범의 내부에서는 총칙상의 공범규정의 적용이 배제된다는 입법취지설. 입법취지의 존재를 의제하여 처벌규정의 형식을 무조건적으로 따르는 점에서 형식설이라고 할 수 있다. 둘째, 불가벌적 대향자가 대향범의 구성요건실현에 필요한 최소한의 정도를 초과하지 않은 관여행위를 한 경우에는 불가벌이지만, 불가벌적 대향자가 본범을 교사하였거나 역할 내에서의 협력의 범위를 초과한 경우는 예외적으로 공범으로 처벌이 가능하다고 보는 실질설, 대향자의 불법-책임을 실질적으로 판단하고자 하는 입장이다. 대법원은 입법취지설에 입각하고 있으며, 본건 원심과 독일-일본의 통설-판례는 실질설을 취하고 있다. 본건 대법원과 원심에서의 판단기준은 "법의 의도", 즉 입법취지이다. 대향범에서 대향자를 처벌하지 않는 입법취지를 명백히 파악할 수 있는 경우도 있다. 예를 들어, 내부자의 주식거래와 관련하여, "내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 경우는 증권거래법위반죄에 해당되지 않는 것으로 보는 이유는 제1차 정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 처벌이 요구되지만 내부정보라는 것은 성격상 그 전달과정에서 상당히 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이므로 처벌범위가 불명확하게 되거나 법적 안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 수령자 이후의 정보수령자는 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에 부응되기 때문이다"(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결)라고 입법취지가 구체적-명시적으로 판시된 경우도 있다. 입법취지설에 따라 판단하기 위해서는 해당 사건에서 문제된 개별 범죄구성요건의 입법취지가 이와 같이 구체적-명시적으로 설명될 수 있어야 한다. 즉 본건에서도 대법원 판결에는 공무상 비밀누설죄에서 "누설 받은 자"에 대하여 총칙상 공범규정이 적용되지 않는 입법취지가 명시적으로 설명되어야 한다. 물론 대향자를 처벌하지 않는 입법 중에는 특별한 입법취지가 아닌 타법률과의 관계나 입법기술적 측면 등 다른 이유를 안고 있을 수가 있다. 그러한 입법취지에 관한 명시적 판시가 없는 판단은 법리오해로서 위법한 판결이 되는 것으로 보아야 한다. 이러한 입장은 개별적 검토설로 칭할 수 있다. 즉 형법과 각종 특별형법 상의 다양한 대향범에 있어서 개별 범죄구성요건의 입법취지를 구체적으로 검토-분석하여 판단함이 타당하다. 대향범규정에 있어서 불가벌적 대향자에 대해서는 입법취지를 고려하여 해당 범죄의 정범은 물론, 공범으로도 처벌할 수 없다고 보는 본건 대법원 판결은 지나치게 형식적인 관점으로서 법실증주의적 토대 위에 서있다고 볼 수 있다. 공범으로의 처벌까지 부정하는 것은 경우에 따라서는 오히려 입법취지와 동떨어진 독단적 해석이 될 수도 있으며, 공범의 불법-책임이 인정되는 경우에는 공범으로 처벌하는 것이 책임주의와 죄형법정주의 원칙에 부합하는 해석이라고 생각한다. 본건에 관하여 구체적으로 살펴보면, 우선 본죄에 있어서 대향자인 "누설 받은 자"는 해석상 일반적으로 다음 몇 가지 경우로 그 유형을 나누어 볼 수 있다. 즉 ① 적극적으로 공무원을 부추겨 비밀을 누설 받은 자, ② 공무상 비밀인 줄 알면서 소극적으로 누설을 받기만 한 자, ③ 공무상 비밀인 줄도 모르고 소극적으로 누설을 받기만 한 자 등이다. 본건 피고인 2는 ①에 해당한다. 이 유형들 중 ③의 경우는 누설 받은 자의 죄를 애초에 논할 수가 없을 것이다. 만일 본죄에 있어서 대향자인 "누설 받은 자"가 ①, ②의 경우만 있을 수 있고 또 그들을 처벌하지 않는 입법취지를 구체적-명시적으로 설명할 수 있다면 본건 대법원 판결과 같이 판단함이 가당하다고 할 수 있다. 하지만 본죄의 "누설 받은 자"에는 ③의 경우도 있을 수 있고, 이 경우에도 누설자에게는 당연히 본죄의 성립이 인정되므로 본죄는 대향범으로 파악하기 어려운 법리상 난점을 안고 있다. 특히 이 경우에 있어서 누설의 상대방이 불특정 다수인인 때에는 일방적 누설행위도 가능하기 때문에 더욱 그러하다. 이러한 해석상 문제점이 드러나는 상황에서 우리 대법원은 "대향범"과 "불가벌적 대향자"의 개념을 자의적으로 확대해석 하는 경향이 있다. 기본적으로 본죄를 대향범으로 보기가 어려우며, 본건에 있어서 설사 대향성을 인정한다고 하더라도 실질설에 입각한 원심의 판결이 실체진실주의와 책임주의 원칙에 부합한다고 본다.

[다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다. [반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다. <사실관계> 피고인이 공소외인과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색하던 중, 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 부전2동 522-24 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외인은 1층과 2층 계단 사이에서 피고인과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 피고인은 위 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 위 주점 내 진열장에 있던 양주 45병 시가 1,622,000원 상당을 미리 준비한 바구니 3개에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 공소외인을 수상히 여기고 위 주점 종업원 피해자 2, 이윤룡이 주점으로 돌아오려는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2 등이 피고인을 붙잡자, 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 피해자의 오른손을 깨무는 등 폭행하였다. <평 석> 1. 문제의 소재 준강도죄(형법 제335조)에 관하여 최근 논란이 많다. 특히 준강도죄의 기수시기에 관하여 대상판결은 종래의 ‘폭행협박시설’을 폐기하고, ‘절취행위시설’로 입장을 변경하였다. 이는 일부학설의 태도와 괘를 같이하는 것이다. 그러나, 이러한 다수의견의 절취행위시설은 그 논리와 결론에 있어서 타당한지 의문이 있다. 무엇보다 준강도죄의 본질과 관련하여 본죄를 신분범으로 볼 것인지, 결합범으로 볼 것인지에 관하여 학설과 판례는 논란이 있다. 주로 준강도죄를 신분범으로 보는 판례에 의할 때, 대상판결은 내재적으로 모순된다고 하지 않을 수 없다. 본 판례평석에서는 준강도죄의 본질과 관련하여 다수의견의 문제점을 분석하고, 대안을 제시해보고자 한다. 2. 준강도죄의 본질 준강도죄의 기수시기에 대하여 논하기 이전에 먼저 준강도죄의 본질 또는 성격이 무엇인지 정리하여야 한다. 판례와 학설의 일부는 준강도죄를 신분범으로 본다. 즉 절도범인이라는 행위주체가 탈환의 항거, 체포의 면탈 또는 죄적의 인멸이라는 목적으로 폭행, 협박을 가할 경우에 성립하는 범죄라는 것이다. 이러한 입장을 신분범설이라고 하자. 신분범설에 의하면, 준강도죄의 행위주체는 절도범인이고, 절취는 절도범인이라는 행위주체를 성립하는 선행행위에 불과하다. 준강도죄의 실행행위는 폭행·협박이 될 뿐이다. 이에 반하여, 준강도죄는 절도라는 제1의 실행행위와 폭행·협박이라는 제2의 실행행위가 결합하여 준강도죄를 구성한다는 견해는 결합범설이다. 결합범설에 의하면, 준강도죄는 두 개의 실행행위가 결합된 것이고 누구나 준강도죄를 범할 수 있으므로 신분범이 아니다. 필자를 포함한 일부 학설은 준강도죄를 결합범이라고 보고 있다(한상훈, 결합범의 구조와 신분범과의 관계, 법조, 2005.1, 96면; 한상훈, 형법상 결합범의 유형과 입법론적 검토, 형사법연구, 22호 특집호, 2005, 88면). 3. 신분범설과 결합범설의 구별실익 신분범설과 결합범설은 일견 차이가 없는 것처럼 보이지만, 자세히 분석하면 많은 차이점이 있다. 첫째, 사후적 가담자에 대한 법리가 달라진다. 갑이 절도를 범하고 체포를 면탈하기 위하여 폭행할 때에 을이 가담한 사례를 예로 들어 보자. 신분범설에 의하면, 갑의 절도사실을 인식하고 폭행에만 가담한 을에 대하여 절도범인이라는 신분자의 범행에 가담한 비신분자의 행위로 파악된다. 즉 공범과 신분에 관한 형법 제33조가 적용되어야 한다. 우리와 동일한 사후강도죄(일본형법 제238조)에서 일본판례와 학설은 공범과 신분의 문제로 해결한다. 이에 반하여 결합범설에 의하면, 사후에 가담한 을은 승계적 공동정범의 문제가 된다. 신분범설에 의하면, 준강도죄가 진정신분범인지 부진정신분범인지, 그리고 형법 제33조의 본문과 단서의 관계를 어떻게 볼 것인지에 따라 다양한 조합이 가능하다. 준강도죄를 부진정신분범으로 보고 형법 제33조에 대한 판례의 입장에 의하면, 사후가담자인 을은 준강도죄의 공동정범이 성립하되 그 처벌은 폭행죄에 의하게 된다. 준강도죄를 독립된 범죄로서 진정신분범으로 보면, 갑과 을은 모두 준강도죄의 공동정범으로 처벌된다. 이와 달리 결합범설의 입장에 서면, 승계적 공동정범의 학설에 따라 을은 폭행죄로 처벌되거나 폭행죄와 준강도죄의 방조범으로 처벌될 수 있다. 두 번째 차이점은 미수와 기수시점에서 찾을 수 있다. 이중 기수시점에 대하여 먼저 살펴본다. 4. 준강도죄의 기수시점 준강도죄를 신분범으로 보는 판례와 일부학설은 준강도죄의 기수시점을 인정함에 있어서 폭행·협박시설을 따르지 않을 수 없다. 이는 논리적, 체계적으로 불가피한 귀결이다. 왜냐하면 어떠한 범죄의 기수라는 것은 당해 범죄의 구성요건요소가 모두 충족되었다는 것을 의미한다. 구성요건요소는 행위주체, 객체, 실행행위, 결과, 인과관계 등을 말한다. 거동범이라면 행위객체에 대한 실행행위가 존재하여야 하며, 결과범이라면 행위객체에 대한 실행행위와 그로 인한 결과가 발생하여야 기수에 이르렀다고 할 수 있다. 행위주체도 그러한 구성요건요소 중에 하나일 뿐이다. 행위주체가 결여되어 있으면 기수에 이를 수 없겠지만, 반대로 행위주체가 존재한다고 언제나 기수가 되는 것은 아니다. 행위주체 이외의 다른 구성요건요소가 충족되어야만 하기 때문이다. 즉 행위주체는 범죄가 기수에 이르기 위한 필요조건이기는 하지만 충분조건은 아니다. 판례와 같이 신분범설에 의할 때, 준강도죄에서 절도는 행위주체이다. 그런데 대상판결은 행위주체인 절도가 기수인지 여부가 준강도죄의 기수여부를 결정한다고 한다. 정작 실행행위인 폭행·협박에 대하여는 아무런 언급이 없다. 이점에서 대상판결은 치명적인 오류를 범하여 버렸다. 대상판결의 논지를 일관되게 적용하면, 위증죄는 증인이 되는 때에 기수에 이르고 진술여부는 관계가 없다. 수뢰죄의 기수시기는 공무원이 되는 시점이고 뇌물을 수수, 약속했는지 여부는 고려대상이 아니라는 결론에 이른다. 이러한 결론의 오류는 더 이상 논할 필요도 없을 것이다. 5. 준강도죄와 강도죄의 관계 대상판결의 다수의견은 이러한 기수시점에 대한 체계적, 논리적 원칙보다는 준강도죄와 강도죄의 규범적 동일성에 주목한다. ‘강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같고’, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 한다는 것이다. 그러나, 진정 강도죄와 준강도죄가 실질적으로 동일하다고 보고 양형의 균형성을 고려한다면, 다수의견과 같은 절취행위기준설이 아니라 별개의견과 같이 절도와 폭행·협박이 모두 기수에 이르러야 한다는 종합설을 취해야 한다. 강도죄는 폭행·협박에 의해 외포된 상태에서 강취하여야 기수에 이른다. 즉 폭행·협박과 절취가 모두 기수에 이르러야만 기수에 이른다. 폭행·협박이 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지 않아 미수인 상태에서 절취하였다면 강도미수나 공갈죄가 성립할 뿐이다. 강도죄는 폭행·협박이라는 실행행위와 절취라는 실행행위가 결합된 결합범이기 때문이다. 이러한 강도죄의 본질을 시간순서상의 전후만을 바꾸어 생각한다면, 절취라는 실행행위와 폭행·협박이라는 실행행위가 모두 기수에 이르러야만 준강도죄도 기수에 이른다고 인정하는 것은 당연한 이치이다. 그런데 다수의견은 강도죄와 준강도죄의 동가치성을 역설하고 나서는 오히려 준강도죄는 폭행·협박에 관계 없이 절도만 기수에 이르면 성립된다고 결론짓는다. 이는 다수의견 자신의 전제에 의할 때에도 자가당착이라는 비판을 면하기 어렵다. 6. 준강도죄의 미수시점 준강도죄는 미수범을 처벌한다(형법 제342조). 준강도죄의 실행의 착수시점을 언제로 볼 것인지는 학설에 따라 달라질 수 있다. 신분범설에 의하면, 실행행위가 개시되거나 이에 밀접한 행위를 개시한 시점이라고 볼 것이다. 준강도죄의 실행행위는 폭행·협박이다. 즉 절도범인이 폭행·협박을 개시할 때에 준강도의 미수가 성립된다고 볼 것이다. 결합범설에 의하면, 전체 결합범의 고의로 제1의 실행행위를 개시할 때에도 결합범 전체에 대한 실행의 착수가 인정된다. 야간주거침입절도의 의사로 주거에 침입할 때에 이미 야간주거침입절도죄의 미수가 성립하는 것과 같다. 따라서 준강도의 의사로서 절취를 개시할 때에 준강도죄의 미수가 성립한다고 볼 것이다. 대상판결에 의하면, 준강도죄의 실행의 착수를 언제 인정할지 문제된다. 준강도죄를 신분범으로 보는 판례에 의하면, 실행행위는 폭행·협박인데, 기수시점은 이미 절도가 기수에 이르면 인정된다. 즉 절도기수에 이른 범인은 폭행·협박이라는 실행행위를 아직 하기 이전에도 준강도죄의 기수에 이르러 버린다. 준강도죄의 미수에도 이르지 않았는데 기수가 성립한다는 역설이 발생하는 것이다. 7. 맺음말 준강도죄의 본질과 관계, 그리고 다수의견 자신의 논리로 보아도 다수의견의 결론은 부당하다. 시급히 시정되어야 할 것이다. 나아가 준강도죄는 강도죄와의 관계에서 보아도 결합범이라고 파악하는 것이 적절하다. 다만 준강도죄는 단순히 강도죄의 시간적 변형 이외에 체포면탈, 죄적인멸이라는 국가적 법익에 대한 보호도 포함하고 있는 범죄라고 할 것이다(문제가 있다면 입법적으로 해결해야 한다). 따라서 절도와 폭행·협박 모두의 기수를 요구하는 별개의견보다는 절도는 미수이든 기수이든 폭행·협박을 기준으로 기수여부를 판단하는 종래의 판례나 반대의견이 타당하다고 생각된다.

I. 문제의 제기 명의신탁재산을 증여로 의제하는 규정은 1974.12.21.에 최초로 신설되어 지금에 이르고 있다. 다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 1995. 7. 1.부터 시행됨에 따라 부동산(토지, 건물)은 증여의제 대상에서 제외되었고, 지금은 주식을 타인명의로 주주명부에 등재한 경우에 이를 증여의제로 보아 증여세를 부과하는 경우가 대부분이다. 그 동안에 명의신탁재산을 증여로 의제하는 규정이 위헌이 아닌가라는 의문이 계속 제기되어 4차례에 걸쳐서 헌법재판이 이루어졌으나 위헌 결정은 나지 아니하였다(헌법재판소 1989.7.21. 선고 89헌마38 결정; 헌법재판소 1998.4.30. 선고 96헌바87, 97헌바5·29(병합) 결정; 헌법재판소 2004.11.25. 선고 2002헌바66 결정; 헌법재판소 2005.6.30. 선고 2004헌바40, 2005헌바24(병합) 결정). 과세당국은 위헌논란이 일 때마다 법률규정을 강화 내지 보완하였고, 대법원 또한 거의 모든 경우에 증여세 과세가 정당하다고 해석하는 태도를 취함으로써, 지금에 이르러서는 주식 등에 대하여 명의신탁이 이루어지면 증여세 과세를 피할 길이 없는 쪽으로 결론이 나는 경우가 대부분이다. 그럼에도 불구하고 명의신탁재산의 증여의제 규정에 대한 위헌 논란이 끊이지 않고 있고, 명의신탁이 있게 되면 무차별적으로 조세회피목적이 있다고 보아서 증여세를 과세하는 것은 지나치다는 비판이 계속되었다. 연구대상결정도 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 후 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항 본문과 단서 제1호, 제2항, 제5항은 비례의 원칙, 평등원칙 및 실질적 조세법률주의에 위반되지 아니하고 체계정당성에도 반하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였다.(반대의견 있음) 아래에서는 연구대상결정을 소재로 하여 명의신탁증여의제 규정의 위헌성을 검토하여 본다. II. 명의신탁재산 증여의제 규정의 위헌성 1. 실질과세원칙의 위배 여부 연구대상 결정은 명의신탁재산의 증여의제 규정은 실질과세 원칙의 예외로서 헌법상 허용된다고 하나 수긍할 수 없다. 명의신탁재산의 증여의제 규정은 본질적으로 증여가 아닌 경제적 거래를 세법상으로는 증여로 보아서 증여세를 부과하겠다는 것이 그 핵심이므로, 이것은 조세의 이름을 빌려서 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수밖에 없다. 과세소득 내지 담세력이 있는 경제적 거래 자체는 존재하지만 그것이 누구에게 귀속되는 것인가 하는 점에 대하여 원칙적 귀속자인 실질소유자가 아니라 명의자에게 귀속된 것으로 보아 과세하기 위하여 실질과세원칙의 예외가 허용된 경우는 있지만(예컨대 1994.12.21. 개정전의 구소득세법 제7조), 과세소득 내지 담세력이 일체 없음에도 불구하고 과세소득 내지 담세력을 법률규정으로 발생시켜서 조세를 부과하는 경우는 없다. 따라서 과세소득 내지 담세력이 전혀 발생하지 않았음에도 불구하고 법률의 규정으로 담세력을 창출시켜서 증여세를 부과하는 것을 가리켜 실질과세원칙의 예외라는 논리를 내세워 합리화할 수는 없고, 명의신탁재산의 증여의제 규정은 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하기 때문에 헌법에 위반된다고 생각한다. 2. 조세평등주의의 위배 여부 명의신탁재산에 대한 실질적인 권리 내지 이익이 아니라 단순히 권리의 외양만을 취득하여 담세능력이 없는 명의수탁자를 재산을 실질적으로 증여받은 자와 일률적으로 동일하게 취급하여 고율의 증여세를 부과하는 것은 명의수탁자를 자의적으로 불리하게 취급하는 것으로서 조세가 담세능력 내지 경제적 급부능력에 따라 배분되어야 한다는 조세평등주의에 위배된다고 보아야 한다.(반대의견 참조) 한편, 명의신탁재산에 대한 증여의제 규정의 본질은 조세가 아니라 형벌 내지 행정벌이다. 그렇다면 명의신탁을 주도하여 위법성의 정도가 심한 명의신탁자에게 제재로서의 증여세를 부과하여야 할 것임에도 불구하고, 가벌성의 정도가 훨씬 약한 종범 내지 방조범에 불과한 명의수탁자에게 고율의 증여세를 부과하는 것은 행위의 위법성에 상응하지 않을 뿐만 아니라 명의신탁자와 명의수탁자를 근거없이 차별하는 것으로서 이런 점에서도 명의신탁재산의 증여의제 규정은 평등원칙에 어긋난다고 보아야 한다. 3. 비례원칙 위반 여부 가. 수단의 적합성 내지 피해의 최소성 여부에 대하여 (1) 연구대상결정은 증여세를 회피하기 위한 명의신탁은 물론이고 증여세 이외의 조세를 회피하기 위한 명의신탁에 대하여서까지 증여세를 부과하더라도 입법목적의 달성에 적합할 뿐만 아니라 형사처벌이나 과징금에 비하여 피해를 최소화하는 것이라고 보고 있으나 수긍할 수 없다. (2) 조세는 주기능 내지 본래적 기능인 재정수입의 확보 이외에도 경기조절, 특정 경제활동의 조장 또는 억제, 소득재분배를 통한 사회적 형평의 추구 등 여러 가지 부차적 기능을 가지고 있으나 어느 경우이든 간에 위법행위에 대한 제재인 형벌·벌금·과료·과태료 등과는 본질을 달리한다. 그런데 명의신탁재산의 증여의제 규정은 실질적 담세력이 전혀 없는 곳에 세금을 부과하는 것이기 때문에 그 본질은 형사벌 내지 행정적 제재라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 「형사처벌 내지 행정적 제재의 조세화」인 명의신탁재산의 증여의제 규정은 조세의 본질에 위반되는 것이고 그 입법목적을 고려한다고 하더라도 적합한 수단이 아니다. (3) 증여세가 형사처벌 내지 과징금에 비하여 납세자의 피해를 최소화시키는 수단인지도 의문이다. 부동산의 명의신탁이 부동산실명법 위반으로 처벌되는 경우는 드물 뿐만 아니라 가령 처벌이 된다고 하더라도 대개는 벌금형을 받는 데에 그친다. 한편, 부동산에 관하여 명의신탁을 한 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 부동산가액, 위반 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등 여러 가지 사정을 고려하여 과징금이 유연하게 부과된다. 이에 비하여 세무조사 과정에서 주식의 명의신탁 사실이 밝혀져서 세금을 부과받는 경우가 부동산의 명의신탁으로 인한 형사처벌 또는 과징금 부과처분을 받는 예보다 현실적으로 훨씬 많을 뿐만 아니라, 증여세는 일률적인 기준에 따라서 최고 50%의 세율로 중과세되게 된다. 이와 같은 현실을 생각한다면, 증여세 부담이 형사처벌 또는 과징금보다 수증자의 피해를 최소화시켜 주는 수단이라는 견해는 피상적 고찰이라고 할 것이다. 나. 법익의 비례성에 대하여 명의신탁을 이용하여 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하는 경우에 대하여서까지 지나치게 고율의 증여세를 부과하는 것은 조세정의와 납세의 공평성을 구현하고자 하는 공익을 감안하더라도, 경우에 따라서는 담세능력이 전혀 없는 명의수탁자에게 막중한 금전적인 부담을 지우게 되는 과중한 결과를 초래하게 되어 법익간의 균형성을 잃고 있다고 보아야 한다.(이 건 결정의 반대의견) 4. 체계정당성의 위반 문제 가령 어느 주주가 그 소유의 주식 중 일부를 타인(명의수탁자) 명의로 등재하여 둠으로써 배당소득세를 수십만원 회피하였다고 하여, 아무런 재산상 이득도 얻은 바 없는 명의수탁자에게 증여세를 수천만원 내지 때에 따라서 수억원을 과세하는 것을 가리켜 입법재량의 범위 내이고 체계정합적이라고 할 수는 없다. 회피하려는 조세와는 그 세목이 전혀 다르고 세율도 가장 높은 증여세를 일률적으로 부과하는 것은 입법재량의 한계를 훨씬 넘은 것이고 체계정당성에도 위배된다고 하지 않을 수 없다. III. 증여의제 규정의 문제점의 해결방안 1. 근본적 해결방안 명의신탁재산의 증여의제 규정(현행 상속세및증여세법 제45조의 2)은 실질과세의 원칙 및 조세평등주의에 위배되고, 법체계의 정당성에도 어긋나며 최소침해 및 비례의 원칙 등에 어긋나는 위헌적인 규정이므로 폐지하여야 한다. 2. 입법적 해결방안 명의신탁재산의 증여의제규정을 전체적으로 폐지하기가 어렵다면 우선 “조세회피의 목적”을 “증여세회피의 목적”으로 고쳐서 증여세를 회피하기 위하여 명의신탁을 이용한 경우에만 증여세를 부과하도록 법을 개정하여야 한다. 아울러 명의신탁재산에 대한 증여의제의 본질이 조세의 외형을 빌린 제재 내지 처벌이라고 본다면, 수증자를 제2차납세의무자로 함은 모르되 주된 납세의무자로 하는 것은 부당하고 반사회성이 두드러진 증여자를 납세의무자로 하도록 법을 개정하여야 한다. 3. 합리적 해석방안 (1) 종전까지의 대법원의 주류적 태도는, 현실적으로 조세회피가 이루어지지 아니 하였더라도 추상적인 조세회피 가능성이 있는 이상 명의신탁된 주식에 대하여 조세회피목적이 있다고 보아서 증여로 의제할 수 있다고 해석함으로써 조세회피목적이 없는 명의신탁은 거의 인정하지 않았다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99두2192 판결; 대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결; 대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두4300 판결 등). (2) 대법원의 경직된 태도와 달리 학설 및 일부 하급심판례는, 조세회피와 관련 없는 명의신탁행위의 중요한 의도가 따로 있고 부수적으로 조세부담의 경감이 있는데 불과한 경우에는 조세회피의 목적을 인정하여서는 아니된다든가, 조세회피의 의도가 현실화되지 않고 나아가 조만간 그러한 결과가 분명하게 예상되지도 않는 상황이라면 조세회피의 목적이 없다고 보아야 한다는 등과 같이, 조세회피목적의 범위를 축소해석함으로써 명의신탁 증여의제 규정의 문제점을 줄여 보려는 노력을 하였다. (3) 그런데, 최근에 선고된 대법원 2006.5.12. 선고 2004두7733판결은, 주식의 명의신탁이 상법상 요구되는 발기인 수의 충족 등을 위한 것으로서 단지 장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있는 가능성이 존재할 수 있다는 막연한 사정만이 있는 경우에는 위 명의신탁에 ‘조세회피목적’이 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 취지에 따른다면, 명의신탁을 하게 된 주된 이유가 따로 있는 경우에는 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기거나 장래의 조세경감 가능성이 있다고 하더라도 증여의제 과세요건인 조세회피목적은 없다고 보아야 할 것인바 매우 타당한 결론이라고 생각한다. 다만 위 대법원 판결은, 현실적으로 조세회피가 이루어지지 아니 하였더라도 잠재적인 조세회피 가능성이 있는 이상 명의신탁된 주식에 대하여 조세회피목적이 있다고 보아서 증여로 의제할 수 있다고 해석하여 온 종전 판례의 주류적 흐름과 모순된다고 여겨지는데 이 부분에 대하여서는 아무런 언급이 없다. 요컨대, 위 판결은 그 사건에 나타난 유별난 사실관계 하에서만 의미를 가지는 것인지, 아니면 명의신탁재산의 증여의제 규정의 광범위한 적용에 대한 그간의 비판을 받아들여서, 명의신탁을 하게 되는 주된 이유가 따로 있는 경우에는 장래의 조세경감 가능성이 있다고 하더라도 증여의제 과세요건인 조세회피목적은 없다고 보아야 한다는 일반적인 설시인지가 분명하지 아니하다. 이 점에 대하여 대법원은 하루빨리 전원합의체 판결을 통하여 분명한 입장을 밝혀야 할 것이다. IV. 결론 상속세 또는 증여세가 다른 세목에 비하여 조세정책적인 성격을 강하게 가지는 것은 사실이다. 그렇다고 하여 전혀 담세력이 없는 명의수탁자에게 증여세를 부과하는 것은 조세의 내재적 한계를 넘어선 것이고, 증여세가 아닌 다른 종류의 조세를 사소하게 회피하였거나 심지어 잠재적 회피 가능성이 있다고 하여 그 수십배 내지 수백배에 달하는 과도한 증여세를 부과하는 것도 잘못이다. 과거 권위주의 정권하에서는 조세가 정치적 반대자에 대한 보복 내지 제재수단으로 쓰이거나 반사회적 행위에 대한 처벌 내지 경고 수단으로 오·남용된 경우가 많았다. 오늘날에는 그와 같은 예는 드물다고 보이나 그 대신에 조세를 정책수단으로 과도하게 사용하는 것이 문제이다. 그러나 정치적 또는 정책적 목적으로 조세의 기능을 남용하게 되면 국민들의 조세에 대한 인식을 악화시키고 저항을 불러 일으킴으로써 입법자가 원래 의도하였던 정책적 목적을 달성하지 못하면서 조세 본연의 모습만 잃어버리게 될 우려가 크다. 하루라도 빨리 조세가 본연의 기능에 충실하게 입법되고 운영되기 바란다. 그런 관점에서 볼 때에 현행 상속세및증여세법 제45조의 2의 규정은 조만간에 폐지되거나 개정되어야 한다. 만약 위 규정이 그대로 존속된다면 해석론을 통하여 불합리를 제거할 수밖에 없는바, 대법원은 하루빨리 전원합의체 판결을 통하여 보다 분명하고 합리적인 기준을 제시하기 바란다.

Ⅰ. 연구대상판결 1. 사실관계 원고들은 부산 사하구 장림2동 소재 J빌라의 소유자 또는 임차인들이다. 피고 S건설 주식회사는 1996. 6. 7. J빌라의 남서쪽에 인접한 토지 위에 지상 25층, 7개동 규모의 S아파트를 신축하기 시작하여 2002. 12. 31. 골조공사를 마쳤다. 피고 주식회사 G는 2000. 12. 15.경 J빌라의 동남쪽에 인접한 곳에 지상 20층, 1개동 규모의 G아파트를 신축하기 시작하여 2002. 11. 22.경 완공하였다. J빌라는 위 각 아파트의 신축 전에는 동짓날을 기준으로 08:00부터 16:00까지의 8시간 중 4시간 이상의 총 일조, 09:00부터 15:00까지의 6시간 중 2시간 이상의 연속일조를 누리고 있었다. 신축된 G아파트는 주로 10:30 이전에 J빌라에의 일조를 단독으로는 수인한도를 넘지 않는 정도(주로 50~70분)로 방해하였고, S아파트는 주로 10:30 이후에 일조방해를 가했는데, 위 각 일조방해를 합한 전체일조방해는 수인한도를 넘었다. 원고들은 피고들에 대하여 J빌라에 가해진 전체일조방해에 대한 공동불법행위자로서 그 손해를 배상할 것을 청구하였다. 2. 대상판결의 요지 가. 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하며 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 이의 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이므로, 동시에 또는 거의 같은 시기에 건축된 가해건물들이 피해건물에 대하여 전체적으로 수인한도를 초과하는 일조침해의 결과를 야기한 경우 각 가해건물들이 함께 피해건물의 소유자 등이 종래 향유하던 일조를 침해하게 된다는 점을 예견할 수 있었다면 특별한 사정이 없는 한 각 가해건물의 건축자 등은 일조침해로 피해건물의 소유자 등이 입은 손해전부에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다. 나. 일조침해가 수인한도를 넘어 불법행위가 성립하는 경우에는 그 재산상 손해 중 수인한도를 넘지 않았더라면 청구할 수 없었던 부분에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. Ⅱ. 연구 1. 이 사건의 쟁점 피해건물에 복수의 가해건물에 의한 복합일조방해가 발생한 경우, 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해가 발생하였는지를 판단함에 있어서 전체일조방해를 대상으로 삼을 것인지, 아니면 개별가해자별로 그로 인한 일조방해부분만을 기준으로 할 것인지가 문제된다(쟁점1). 수인한도초과여부를 전체일조방해를 기준으로 판단하는 경우에는, 전체일조방해에 기여한 개별가해행위 사이에 관련공동성이 있다고 할 수 있는지가 문제된다(쟁점2). 대상판결은 이를 긍정하여 예견가능성이 있는 한 공동불법행위가 성립한다고 판시하였는데, 복합일조방해는 특정할 수 있는 개별적 침해의 산술적 합에 불과하므로 논란의 여지가 있다. 수인한도 내의 일조방해는 당초 피해자가 감수했던 부분이기 때문에 그로 인한 피해에 대한 배상청구를 인정하는 것이 타당한지도 검토할 필요가 있다(쟁점3). 2. 복합일조방해에 관한 학설의 전개 가. 각 가해건물에 의한 일조방해를 일체적으로 평가하는 학설 이 학설은, 피해건물이 각 가해건물에 의하여 입게 된 전체일조방해를 일체적 피해로 파악하고, 전체일조방해를 기준으로 수인한도의 초과여부를 판단한다. 가해자들의 책임부담은 가해건물들의 건축시점을 기준으로 공동불법행위가 성립하는 경우와 그렇지 않는 경우로 나누어 정한다. (1) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖고 건축된 경우 가해건물들이 같거나 비슷한 시기에 건축되었다면 그로 인한 복합일조방해의 발생을 예견할 수 있었다고 할 것이고, 따라서 각 가해행위 사이에 객관적 행위관련성뿐만 아니라 주관적 공동성까지 인정할 수 있어서 각 가해자들은 전체일조방해에 대하여 공동불법행위책임을 져야한다고 한다. (2) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우 기존건물이 건축되고 상당한 시간이 흐른 뒤에 새로운 건물이 건축되어 피해건물에 대한 일조방해를 가중하는 경우이다. 이때에는 기존건물의 건축행위와 새로운 건물의 건축행위 사이에 행위관련성을 인정할 수 없으므로 각 가해행위 사이에 공동불법행위가 성립하지 아니하고, 각 가해자는 다른 가해자와 무관하게 각자의 행위에 따른 책임을 부담한다고 한다. 이 학설에서는 기존가해자는 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘지 아니한 이상 전체일조방해가 수인한도를 넘더라도 아무런 책임을 지지 아니하며, 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었던 경우에 한하여 그 부분에 대하여만 손해배상책임을 부담한다고 한다. 기존가해자는 자신의 건축행위 이후에 생긴 새로운 건물의 건축이라는 우연한 사정에 의하여 발생한 결과에 대하여 책임질 이유가 없다는 것을 근거로 든다. 새로운 가해자의 책임에 대하여는 다시 견해가 갈린다. 우선 새로운 가해자는 전체일조방해로 인한 손해전부를 배상하여야 한다는 견해가 있다. 이에 대하여는 새로운 가해자로 하여금 자신과 무관한 기존건물에 의한 일조방해에 대한 책임을 모두 인수하게 함으로써 기존건물에 인접한 토지소유자의 소유권을 부당하게 제한한다는 비판이 있다. 이와는 달리 기존건물에 의한 일조방해상태를 지역성의 한 요소로 평가하여 전체손해를 피해자와 새로운 가해자에게 적절하게 분담시키자는 견해도 주장된다. 구체적 분담방법에 관하여는 전체일조방해에 대한 새로운 건물의 기여도를 측정하여 그에 따른 책임을 새로운 가해자에게 부담시키되, 새로운 건물의 기여도를 측정함에 있어서 새로운 건물에 의한 일조방해 중 기존건물에 의한 일조방해와 중복되는 부분은 새로운 건물과 인과관계가 없는 것으로 보아 이를 제외하여야 한다고 한다. 이에 의하면, 기존건물과 새로운 건물에 의한 일조방해가 각 3시간으로서 중복부분이 없어 피해건물에 대하여 총 6시간의 일조방해를 가하고 있다고 할 때, 전체일조방해 6시간 중 수인한도를 넘는 2시간에 대하여 전체일조방해 6시간에서 새로운 건물에 의한 일조방해가 차지하는 비율로 계산한 1시간의 일조방해를 새로운 가해자의 책임으로 하고, 나머지 일조방해는 지역성에서 기인한 것으로 보아 피해자에게 인수시키게 된다. 나. 각 가해건물에 의한 일조방해를 개별적으로 평가하는 학설 이 학설에서는 기존건물과 새로운 건물에 의한 각 일조방해를 별개의 피해로 파악하고, 개별적으로 수인한도초과 여부를 판단한다. 이 견해는 다시 새로운 건물로 인한 일조방해(기존건물에 의한 일조방해와 중복되는 부분을 포함)의 정도가 수인한도를 넘지 않는다면 전체일조방해의 정도가 수인한도를 초과하더라도 새로운 가해자는 아무런 책임을 지지 않는다는 견해와 가해자 사이에 공모가 있다든가 연대성을 인정할 수 있는 정도의 관련성이 있는 경우에는 가해자들은 전체일조방해에 대하여 연대책임을 져야 하지만, 그렇지 않는 때에는 전체일조방해 중 수인한도를 초과하는 부분에 대하여만 각자의 기여도에 따라 개별책임을 부담할 뿐이라는 견해로 나뉘어져 있다. 첫 번째 견해에 대하여는 각 가해자들이 자신의 행위에 대한 책임만을 부담하므로 둘 사이에서는 공평하지만 피해자로서는 수인한도를 넘는 일조방해를 당하였음에도 불구하고 적절한 피해구제를 받을 수 없어 부당하다는 비판이 있다. 두 번째 견해에 의하면, 수인한도 내로 취급되는 일조방해를 4시간, 기존건물과 새로운 건물에 의한 일조방해가 각 3시간으로서 중복부분이 없어 총 6시간의 일조방해를 가하고 있다고 할 때, 수인한도 내로서 허용되는 일조방해는 기존건물과 새로운 건물에 각 2시간이 되고, 따라서 새로운 건물의 가해자는 자신의 건물로 인한 일조방해 3시간 중 위와 같이 허용되는 2시간을 공제한 나머지 1시간의 일조방해에 대하여만 책임을 부담하며, 결과적으로 피해자는 기존건물에 의한 기존의 수인한도 내의 일조방해 3시간과 새로운 건물에 허용되는 일조방해 2시간을 더한 5시간의 일조방해를 수인해야 한다. 2. 검토(쟁점1, 2) 가. 수인한도판단의 대상이 되는 일조방해 수인한도는 그 문언으로 알 수 있듯이 피해자가 얼마만큼의 피해를 수인할 수 있느냐의 문제이므로, 피해자에게 발생하는 전체피해를 대상으로 수인한도의 초과여부를 결정해야 한다. 가해자의 입장에서 얼마만큼 가해할 수 있느냐의 문제로 보아 개별불법행위의 문제니만큼 개별적 불법행위에 있어서의 수인한도 내의 피해만큼 개별적으로 침해할 수 있다거나 개별가해자는 수인한도 내로 인정되는 피해를 가해자수로 나눈 만큼을 침해할 수 있다는 견해는 주객이 전도된 관점에 터 잡은 이론이라 생각한다. 피해자는 자신의 건물에 발생한 일조방해가 단일건물에 의하였는지, 아니면 복수건물에 의해 발생하였는지에 무관하게 오로지 일조방해의 총량을 기준으로 수인여부를 결정하는 것이고 이는 당연한 이치라 할 것이다. 나. 복합일조방해와 공동불법행위책임의 성부(행위관련성의 유무) 생각건대, 복합일조방해의 경우 각 가해건물에 의한 개별적 피해는 서로 구별되어 특정될 수 있고, 하나의 가해건물은 다른 가해건물에 의한 일조방해와는 아무런 인과관계를 갖지 아니한데, 다만 피해건물에 발생한 개별일조방해의 총량이 피해자의 수인한도를 넘는 것에 불과하다. 한편 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 가해행위가 객관적으로 관련되어 손해발생의 공동원인이 되어야 한다. 그런데 甲의 행위가 A라는 피해를 일으키고, 乙의 행위가 B라는 피해를 일으켰을 뿐이고, 甲의 행위와 乙의 행위 사이에 아무런 관련이 없으며, A와 B를 서로 구별하여 특정할 수 있는데도, 우연히 같거나 비슷한 시기에 동일한 피해자를 상대로 행하여졌다는 사정만으로 甲의 행위와 乙의 행위가 객관적으로 관련되어 있다고 할 수 없다. 그리고 동일한 피해자에게 발생한 피해라고 하더라도 A, B를 산술적으로 더한 총량을 일체적 손해라고 할 수도 없다. 그렇다면 일반적으로는 하나의 피해건물에 대하여 각각 별개의 침해를 가하고 있는 것에 불과한 복수건물에 의한 일조방해는 통상 공동불법행위와는 관련이 없다고 할 것이다. 다만 피해자의 수인한도를 정함에 있어서 앞서 살핀 것처럼 일조방해의 총량을 기준으로 삼아야 하는데, 이 때 수인의 가해자들이 개별적으로는 수인한도 안의 일조방해를 가하고 있을 뿐이나 전체적으로는 피해자에게 수인한도를 넘는 일조방해를 가하는 경우에 대한 피해구제문제가 발생하게 되고, 이것이 겉보기에 공동불법행위문제와 유사할 뿐이라고 생각한다. 앞서 소개한 일부학설이 각 가해건물에 의한 일조방해를 개별적으로 평가하는 까닭은 복수건물에 의한 일조방해를 특별한 사정이 없는 한 공동불법행위가 아닌 일반불법행위의 문제로 보기 때문인 것으로 추측되는데, 이 점에 한해서는 견해를 같이한다. 굳이 공동불법행위로 구성하고자 하는 견해에서는 개별일조방해가 서로 합하여져 비로소 위법한 것으로 평가되므로, 법적 의미에서는 일체적 손해로 볼 수 있다고 반론할 수 있다. 그러나 이는 목적을 정한 후 근거를 찾는 주객이 전도된 법리구성으로 명확한 논리적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 어떤 행위의 위법여부를 고정불변의 추상적 명제에 대한 가치판단의 문제로 한정시킨 결과라 생각한다. 즉, 4시간미만의 일조방해는 단독으로는 항상 적법하다는 틀을 벗지 아니한 상태에서 예컨대 개별적으로는 적법한 각 3시간씩의 일조방해로 6시간의 전체일조방해가 발생한 경우에 대하여도 피해자를 구제하여야 한다는 목적을 위해서, 전체일조방해를 일체적 손해로 의제한 다음, 그 결과 전체일조방해에 기여한 개별행위 사이에 행위관련성을 인정하여 공동불법행위의 성립을 긍정하는 것으로 추측된다. 한편, 일체적 손해로 의제하는 경우에는 전체일조방해에 관여한 모든 행위자에게 공동불법행위책임을 물어야 함에도 가해건물들이 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 경우에만 예견가능성이 있다고 하여 그 외의 경우에는 면책하고 있는 점도 역시 목적을 위한 의제로 해석된다. 즉 기존건물소유자는 과거에 건축할 당시 이미 도시토지이용현황으로 보아 장래 언젠가는 인접한 토지 위에 새로운 건물이 건축되어 자신의 건물에 의한 일조방해와 결합하여 피해건물에 대한 일조방해를 가중할 것이라는 사정을 충분히 예견할 수 있었다고 봄이 상당함에도 불구하고, 이미 오래 전에 건축을 마친 건물소유자에 대하여는 책임을 지우지 않기 위하여 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 경우에만 예견가능성이 있다고 의제한다. 위 논리대로라면, 대상판결의 사안만하더라도 S아파트가 착공된 후 무려 4년이 지나 G아파트가 착공된 것이어서 만약 S아파트의 건축주는 예정공정대로 공사를 마쳤더라면 전체일조방해의 예견가능성이 없었을 터인데 여러 사정으로 공기가 늦춰지게 되었고 그 와중에 G아파트가 착공되어 결과적으로 공동불법행위책임을 지게 되는바, 이러한 결론이 타당한지 의문이다. 생각건대 후술하는 바와 같이 어떤 행위의 위법여부는 그 행위가 이루어지는 구체적인 상황 위에서 판단되는 것이므로, 통상의 경우 개별적으로는 수인한도 내의 일조방해라도 구체적인 행위상황여하에 따라서는 위법한 침해로서 그로 인한 책임을 져야하고, 이로써 굳이 위와 같은 이중의 의제를 거치지 않더라도 충분히 피해자구제라는 법 정책적 목적을 이룰 수 있다는 점, 일조방해분쟁은 인접토지소유자 사이의 이해관계조정이 주목적인데 극히 소량의 일조방해만을 가한 가해자도 공동불법행위자로서 전체손해에 대한 배상책임을 져야한다는 것은 법 목적적으로 적절하지 않는 점, 손해의 개념이 아무리 법적 판단의 문제라고 하더라도 자연적 의미와 전혀 무관할 수 없으므로 위와 같은 의제는 동의하기 어렵다는 점(개별일조방해만으로도 자연적, 법률적 의미에서의 손해는 존재한다고 할 것이다. 다만, 수인한도의 법리를 받아들인 까닭에 이를 피해자에게 인수시킬 뿐이다. 그런데 일조방해로 인한 손해가 수인한도를 넘음으로써 비로소 배상의 대상이 된다고 해서 손해의 성격이 바뀌는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 전체일조방해로 비로소 손해배상의 대상이 되었다고 해서 이를 일체적 손해라고 하기는 어렵다.)을 고려하면, 위와 같은 반론에는 동의하기 어렵다. 다. 개별일조방해의 위법성과 책임범위 어떤 행위가 적법한가, 위법한가의 문제는 책임귀속을 위한 법적 가치판단문제로 그 행위가 행해진 구체적인 행위상황과 결합하여 판단해야 한다. 따라서 피해건물에 발생한 전체일조방해가 피해자의 수인한도를 넘는 경우에는 그에 기여한 모든 개별가해행위는 그 자체로 위법하다고 해야 한다. 이 경우 2시간의 일조방해가 단독으로만 이루어진 경우에는 적법하지만, 다른 3시간의 일조방해와 함께 이루어진 경우에는 위법하게 되어, 동일한 정도의 일조방해가 개별적으로 이루어졌는지 아니면 다른 일조방해와 함께 이루어졌는지에 따라 위법여부가 다르게 되어 불합리하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 어떤 행위의 위법여부는 그로 인한 결과와 관련지어 판단할 수밖에 없고, 따라서 그 행위로 인하여 피해자에게 수인한도를 넘는 침해가 발생한 경우와 그렇지 않는 경우를 다르게 취급하는 것은 오히려 합리적이라 생각한다. 결국, 복합일조방해에 있어서 개별가해자는 특별한 사정이 없는 한 공동불법행위자가 아닌 일반불법행위자로서 그 행위기여에 따른 책임을 부담하게 된다. 라. 구체적 사례에 대한 검토 (1) 공동불법행위가 성립하는 경우 수인의 가해자들이 각 개별가해건물을 건축함에 있어서 서로 공모하거나 교사 또는 방조의 태양으로 공동행위주체가 되어 피해건물에 대하여 일조방해를 가한 경우에는 각 가해자들은 공동불법행위자로서 전체일조방해에 대하여 연대책임을 져야 한다. 예컨대 각 가해자들이 자신의 건물의 경제적 가치를 높이기 위하여 가해건물들을 종합적으로 관련성을 갖고 설계?건축한 경우가 이에 해당할 것이다. 이 때 각 가해건물이 시간적으로 관련되어 건축되었다는 사실만으로 공동불법행위의 성립이 인정되는 것은 아니라는 점에 유의해야 한다. 수인의 가해자들이 전체적인 개발계획을 공유한 채 시간적 간격을 두고 각각 가해건물을 건축한 경우에는 비록 시간적 관련성이 없지만 공동불법행위가 성립함에 아무런 의문이 없다. 더구나 재산적 손해와는 달리 정신적 고통을 가하는 침해행위는 건축행위가 끝난 시점에서 곧 종료되는 것이 아니고, 해당가해건물이 철거되지 아니하여 일조방해가 계속되는 한 끝나지 않았다고 할 것이어서 기존건물이 건축되고 상당한 시간이 경과한 후에 새로운 가해건물이 건축되었다는 사정만으로는 두 건물의 건축행위 사이에 행위관련성이 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다. 반대로 복수의 가해건물이 같거나 비슷한 시기에 건축되어 각 건축행위 사이에 시간적 관련성이 존재한다고 하더라도, 가해자들이 공동행위주체로서 기능하지 아니한 이상 가해자들은 서로 아무런 관련이 없이 개별적인 일조방해만을 일으키는 것이어서 공동불법행위가 성립할 수 없다고 하겠다. (2) 공동불법행위가 성립하지 않는 경우 복수건물에 의한 일조방해는 위와 같이 공동불법행위에 해당하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 개별불법행위의 경합에 불과하다. 따라서 각 가해자들은 원칙적으로 다른 가해자와 무관하게 각자의 행위에 따른 책임만을 부담한다. 다만 일조방해가 수인한도를 넘었는지의 여부는 피해자의 건물에 발생한 전체일조방해를 기준으로 삼아야 한다. (가) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖고 건축된 경우 가해건물들이 동시에 건축되거나, 기존건물에 의한 토지이용상황이 지역성을 인정할 정도로 확정되지 아니한 상태에서 신축건물이 건축되는 경우이다. 이 경우 가해자들은 전체일조방해 중 수인한도를 넘는 부분에 대하여 각자의 기여도에 따라 개별적으로 책임을 진다. 따라서 각 가해자의 책임범위는 “수인한도를 넘는 침해 × 자신의 일조방해/전체일조방해”의 산식으로 정해진다. 중복일조방해부분에 대하여는 각 가해행위와 일조방해 사이의 인과관계가 경합적으로 존재하고, 각 가해자는 다른 가해행위를 원용하여 자기의 책임을 면할 수 없다. 다만, 중복일조방해부분에 대하여는 가해자 중 한명이 그 손해를 배상하면 다른 가해자들은 피해자에 대한 관계에서는 그에 대한 책임을 면하게 될 것이다. 가해자들은 내부적으로는 공평의 원칙상 안분하여 책임을 분담한다고 할 것이다. (나) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우 기존의 가해자는 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘지 아니한 이상 새로운 건물에 의한 일조방해를 합한 전체일조방해가 수인한도를 넘더라도 아무런 책임을 지지 아니하며, 다만 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었던 경우에 한하여 그 부분에 대하여만 손해배상책임을 부담한다. 즉, 기존의 가해자는 새로운 건물이 신축됨으로 인하여 새로이 증가한 일조방해부분에 대하여는 아무런 책임을 지지 아니한다. 다만 그 이유는 기존건물건축행위 이후에 생긴 새로운 건물의 건축이라는 우연한 사정에 의하여 발생한 결과에 대하여 책임질 이유가 없어서가 아니라 위법성이 단절되었기 때문이라고 할 것이다. 기존건물에 의한 일조방해는 이미 고정된 토지이용현황에 해당하고(이 점에서는 기존의 일조방해를 지역성의 한 요소로 파악하는 학설과 궤를 같이 한다), 새로운 가해자는 새로운 건물을 건축함에 있어서 이를 고려하여 피해자에게 수인한도를 넘는 피해가 발생하지 않도록 해야 한다. 이러한 일반적 금지는 지켜질 것으로 기대되고, 이로써 기존의 가해행위에 대한 위법성판단은 그 시점에서 고정되며, 그 후 가해행위가 개입되었다고 하더라도 영향을 받지 않는다고 할 것이다. 새로운 가해자는 전체일조방해가 수인한도를 넘는 이상 자신의 일조방해정도에 불문하고 불법행위자로 평가받게 되고, 수인한도를 넘는 일조방해 중 새로운 건물의 건축으로 새로이 증가한 일조방해전부에 대하여 배상책임을 져야 한다. 이에 대하여 새로운 가해자는 자신과 무관한 기존건물의 기여부분 때문에 불법행위자로 평가받는 것이어서 부당하다는 비판이 제기될 수 있는데, 행위의 위법성이나 그에 따른 책임은 구체적 행위상황 위에서 결정된다고 할 것이고, 이미 고정된 토지이용현황을 토대로 수인한도를 넘는 일조방해를 하여서는 아니 된다는 일반적 금지를 위반하여 수인한도를 넘는 침해를 발생케 하였으므로, 반드시 부당하지는 않다고 생각한다. 다만, 구체적으로 어느 정도의 일조방해를 수인할 수 있는가는 관념상의 문제라 할 것이어서 객관적으로 검증할 수 없는 것이므로, 일반인이 수인할 수 있는 일조방해의 한도를 실제로 정하는 일은 다분히 정책적이고, 의제적일 수밖에 없다는 점을 고려하면, 피해자가 수인하여야 할 일조방해의 정도는 단일 건물에 의한 침해나 서로 시간적 관련성을 갖는 복수건물에 의한 침해경우보다는 서로 시간적 관련성이 없는 복수건물에 의한 일조방해의 경우에 더 높은 것으로 평가될 수 있을 것이다. 그리고 새로운 건물과 기존건물에 의한 각 일조방해 중 중복되는 부분에 한하여서는 새로운 건물의 건축 전후에 아무런 상황변화가 없어서 새로운 건물에 의하여 일조방해가 가중되었다고 볼 수 없으므로, 새로운 가해행위자는 이에 대하여 아무런 책임을 지지 아니한다. 3. 쟁점3에 관한 검토 대상판결은 ‘수인한도를 넘지 않았더라면 청구할 수 없었던 부분’에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이는 원심판결이 설시한 일조방해로 인한 재산상 손해가 일조방해시간과 비례한다고 단정할 수 없다는 점을 고려하고, 수인한도를 초과하지 않는 상태에서는 손해가 발생하지 않았는데 수인한도를 초과함으로써 비로소 손해가 발생하였으므로 이를 배상하여야 한다는 사고에 입각하여 판단한 결과로 추측된다. 그러나 이는 선뜻 동의하기 어렵다. 왜냐면 일조방해로 인한 침해는 그 시간과 정비례관계는 아니더라도 비례성을 갖고 있음을 부인하기 어려울 뿐만 아니라, 하급심실무에서는 재산상 손해를 일단 일조방해시간과 연관하여 평가하고 있는 점(주택가격은 교육여건, 교통요건 등 여러 가지 요소가 복합적으로 작용하여 결정되는데, 현실에 있어서 주택가격이 일조방해만으로 하락하는 일은 사실상 없다고 봐야 한다. 따라서 감정인은 주택가격에서 일조이익이 차지하는 비율을 정하여 온전한 일조이익을 누리는 상태의 주택가격을 상정한 다음, 일조방해시간비율로 주택가격하락금액을 산출해내는 방법을 주로 취하고 있다.), 수인한도 내의 일조방해에 대하여는 재산상 손해가 발생하지 않았기 때문에 배상책임을 묻지 않는 것이 아니라 사회공동생활상 불가피하다는 정책적 이유에서 피해자가 감수하여야 할 손해로 취급하고 있다고 봄이 상당한 점(수인한도를 초과함으로써 비로소 손해가 발생하였다고도 볼 수 있다는 원심판결의 논리대로라면, 수인한도를 정하는 작업이 곧 손해발생사실을 확인하는 의미도 갖게 되는데, 수인한도를 정하는 일은 법 정책적 판단이 개입되는 법 적용의 영역에 속하고, 손해발생의 확인은 증거에 의한 사실인정의 영역에 속한다고 봄이 상당하므로 혼돈이 발생하게 된다. 더구나 손해배상사건에서 손해가 발생하지 않은 경우 수인한도를 정하는 작업은 불필요한 일에 지나지 않기 때문에, 일조방해로 인한 손해배상사건에서는 수인한도를 정하고, 그 초과여부를 심리하기에 앞서 손해발생유무를 먼저 심리해야 한다고 할 것인데, 이는 수인한도법리에 모순된다. 요컨대 소량의 일조방해만으로도 손해는 발생하였지만, 이는 그 성격상 사회공동생활의 유지를 위하여 일정정도까지는 참아야 하는 법익침해에 해당한다는 수인한도의 법리를 받아들여, 수인한도 내의 손해를 피해자에게 인수시키고, 그 결과 침해행위를 적법하다고 평가하는 것이다.), 어차피 일조방해로 인한 재산상 손해를 정함에 있어서는 정책적 평가를 행하지 않을 수 없는데 수인한도 내로 평가받을 수 있는 부분을 공제하지 않는다면 결과적으로 피해자에게 전혀 방해받지 않는 온전한 일조이익을 보호해주게 되어 인접토지소유자 사이의 이해관계조정에 있어서 선행토지이용자의 이익만을 고려한 꼴이 된다는 점을 종합적으로 고려하면, 이 부분에 대하여는 배상청구를 할 수 없다고 봄이 타당하다고 생각한다. 대상판결의 1심판결이 원칙상 전체일조방해 중 수인한도를 넘는 부분만을 평가요인으로 하여 시가하락금액을 산정해야 한다고 판시한 것은 위와 같은 취지로 보인다. 원론적으로 말하면, 가해자는 “가해건물이 존재하지 아니한 경우를 상정한 피해건물의 시가 중 일조이익이 차지하는 것으로 평가된 금액 × (1-수인한도 내의 일조방해/전체일조방해- 기존건물의 일조방해 중 수인한도 초과부분/전체일조방해)”의 산식으로 계산한 금액에 대하여만 배상책임을 지게 된다고 할 것이다. 그러나 주택가격은 여러 가지 종합적 요소에 의하여 형성되고, 수인한도 역시 일조방해정도 외에 다른 여러 요소를 종합적으로 고려하여 정해지는 것이므로, 위와 같은 방법으로는 재산상 손해를 정확하게 평가하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 재판실무상 사실상 취하기 어려워 적절하지 않기 때문에, 수인한도 내로 평가되는 일조방해시간 및 다른 여러 사정을 종합적으로 참작하여 시가하락금액을 적절하게 감액한 나머지를 재산상 손해로 봄이 상당할 것이다. 4. 대상판결의 검토(결론) 대상판결이 복합일조방해에 있어서 전체일조방해를 대상으로 수인한도를 정한 것은 타당하나, 가해자들에게 공동불법행위책임을 지운 것은 복합일조방해의 특성, 즉 서로 관련성이 없어 특정하여 구별할 수 있기 때문에 일체적 손해라 할 수 없다는 점을 간과한 결과라 생각한다. 일조방해가 수인한도를 넘더라도, 그 수인한도 내의 일조방해에 상응하는 재산상 손해는 당초 선행토지이용자가 감수하던 것이므로 손해배상청구의 대상이 되지 않는다 할 것이다.