I. 사실관계 군인신분의 피고인은 자신의 집에서 자신의 처 그리고 피해자와 함께 술을 마시다가 다음 날 새벽 처가 먼저 잠이 들고 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 방에 들어갔다. 그 후 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 준강간의 대상이 될 수 없음에도 만취되어 항거불능상태에 있는 것으로 오인하고 피해자를 1회 간음하였다. II. 소송경과 및 판결요지 군검찰은 피고인을 강간혐의로 기소하였다. 이후 제1심 공판과정에서 공소장을 변경하여 준강간혐의를 추가하였으며 보통군사법원은 강간죄를 인정하지 않고 준강간혐의만 유죄로 판단해 징역 3년을 선고하였다. 이에 피고인은 피해자가 술에 취해있지 않았다는 사정 등을 이유로 항소하였고 고등군사법원은 피해자가 여러 정황에 비추어 술에 취하지 않은 상태였다는 점을 확인하였다. 이에 군검사는 다시 공소장을 변경해 준강간죄를 주위적 공소사실로, 준강간미수죄를 예비적 공소사실로 추가하였다. 고등군사법원은 준강간혐의를 무죄로 판단하는 대신 준강간미수를 유죄로 인정해 징역 2년을 선고하였다. 이에 피고인은 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았으므로 성적 자기결정권을 침해하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 상고하였다. 대법원은 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였지만 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 준강간죄의 결과의 발생이 불가능한 것으로 판단하면서 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성은 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 판시하였다. III. 평석 1. 대법원 다수의견의 취지 피해자가 술에 취해 의식을 잃고 잠이 들어 있어서 그러한 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하였는데 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았을 경우 이와 관련해 형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정하고 있는바 대상판결은 이 조문을 동 사안에 적용하고 있다. 즉 이 사안은 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 준강간의 '결과발생이 객관적으로 불가능'하면서 동시에 '위험성'이 인정되므로 불능미수 법리로 해결할 수 있는 케이스라는 것이다. 2. 다수의견에 대한 반론의 검토 (1) '구성요건적 결과발생'의 의미 대상판결에 대한 비판논거로 미수범이 성립하기 위해서는 실행행위를 종료하지 못하거나 실행행위를 종료했으나 결과가 발생하지 않아야 하는데 대상사건은 이 중 어느 경우에도 해당하지 않는다는 견해가 있다. 실행행위도 종료되었고 그로 인하여 결과도 발생했다는 것이다. 대법원 반대의견도 기본적으로 같다. 준강간죄는 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이므로 준강간죄에서 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부를 기준으로 판단해야 한다는 것이다. 기수란 실행에 착수하여 범죄의 객관적 구성요건요소를 모두 충족시킨 경우를 말한다. 객관적 구성요건요소에는 행위주체·실행행위·인과관계·결과 등이 있으며 이러한 요소들을 총칭하여 '구성요건적 결과'라고 한다. 형법 제25·26·27조 각각의 미수범의 성립요건에서 결과의 의미는 객관적 구성요건요소의 일부로서의 결과나 결과범에서 말하는 결과가 아니다. 이때의 결과는 '구성요건적 결과'를 뜻하는 것이다. 객관적 구성요건요소를 모두 충족시키지 못할 경우 미수범 처벌규정이 존재하는 때에는 미수범이 성립된다. 피해자를 협박하여 그의 재산상의 처분행위로 재물을 영득했다고 하더라도 만일 피해자가 의사의 자유가 침해되어 재산상 처분행위를 한 것이 아니라 행위자를 불쌍하게 여겨 재물을 교부한 것이라면 공갈죄는 미수에 그친다. 침해범과 위험범의 차이에 주목하고자 하는 반대의견의 관점은 일리가 있다. 하지만 침해범과 위험범의 구별은 범죄의 성질이 법익침해를 본질적 요건으로 하는가에 따른 것에 불과하고 현주건조물방화죄처럼 위험범이지만 일정한 결과의 발생을 요하는 구성요건도 존재하며 따라서 준강간죄가 위험범이 아닌 침해범이기 때문에 구성요건적 결과의 발생여부를 간음이 이루어졌는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다는 논증은 타당성이 떨어진다. 요컨대 침해범이라는 특성이 '구성요건적 결과발생'을 다르게 해석해야 할 합당한 근거가 되지는 못한다는 것이다. 침해범의 경우 대체로 행위자가 '의욕한 바', 예컨대 사망이나 간음이 곧 '구성요건적 결과'인 것으로 인식되기 쉽지만, 법리적으로는 타당하지 않다. (2) '결과발생의 불가능성'의 판단방법 대법원 반대의견은 결과발생의 불가능 여부는 실행의 수단이나 대상을 착오한 행위자가 아니라 통찰력이 있는 일반인의 기준에서 보아 어떠한 조건하에서도 결과발생의 개연성이 존재하지 않는지를 기준으로 판단해야 하고 따라서 일정한 조건하에서는 결과발생의 개연성이 존재하지만 특별히 행위 당시의 사정으로 인해 결과발생이 이루어지지 못한 경우는 불능미수가 아니라 장애미수가 될 뿐이라고 하며 대상사건은 불능미수로 의율할 사안이 아니라고 한다. 그 취지는 일반적으로 혹은 일정한 조건 하에서 만취한 상태의 피해자에 대한 간음은 실행행위가 종료되기 전에 사전적 관점에서 판단하면 준강간의 실현가능성에 있어서 결과발생이 가능한 경우에 해당하지만 사안의 경우 사후적으로 밝혀보니 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않아서 준강간의 결과가 발생하지 않았으나 이것은 우연한 사정이 개입하여 그렇게 된 것일 뿐 규범적으로 판단할 때에는 '결과발생이 가능한' 것으로 보아야 한다는 것이다. 사후적으로 밝혀진 결과에 따라서 '결과발생의 불가능' 여부가 판단되어서는 안 된다는 반대의견의 지적은 일면 타당하다. 그렇게 되면 결과가 발생하지 않은 모든 미수범 사안은 애당초 결과발생이 불가능한 미수유형으로 분류되어 불능미수범으로 의율될 것이기 때문이다. 하지만 행위자가 실행행위를 할 당시에 결과발생이 불가능했는지 여부는 그 당시 행위자에게 실행의 수단 또는 대상의 착오가 있었는지 여부의 판단문제로 귀결되며 이는 일반적으로 결과가 발생할 수 없음을 알면서 범행을 저지르는 경우는 관념하기 어렵다는 점에서 행위자의 인식을 넘어선 사정들, 즉 사후적으로 밝혀진 점들에 의해 확정되는 문제이므로 불능미수 조문의 적용을 위해 선결되어야 할 사실판단 문제이다. 따라서 결과발생의 불가능 여부는 실행행위 당시 행위자의 예측이나 인식과는 무관하게 사후적으로 증거에 의해 밝혀질 수밖에 없다. 소송법적 측면에서 보더라도 불능미수는 법률상 형의 가중·감면의 이유되는 사실로서 이는 범죄사실 자체는 아니지만 범죄사실의 존부만큼 피고인의 이익에 중대한 영향을 미치는 사유이므로 법률상 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 입증을 필요로 하는 '엄격한 증명'의 대상이고 따라서 불능미수가 인정되기 위해서 입증되어야 할 사실인 '결과발생의 불가능성'은 사후적 판단의 대상으로 보는 것이 타당하다. 아울러 반대의견의 논지대로 사전적 관점에 의해서 결과의 실현가능성 여부를 판단해야 한다면 실제로 불능미수가 성립될 수 있는 사안은 매우 축소되어 발생하기가 어려울 것이다. 소위 통찰력 있는 평균인의 관점에서 일반적으로 결과발생이 불가능한 상황인데도 행위자가 범죄를 저지르게 되는 사례는 그에게 '현저한 착오'가 없는 이상 관념하기 힘들다. 만일 이처럼 '현저한 착오'가 있는 경우만 불능미수가 인정된다면 피고인에게 불리해지는 결과를 초래하게 되는 바 착오의 의미를 '현저한 착오'로 축소해석하는 것은 법문언의 가능한 범위를 넘어서 유추해석하는 것이므로 죄형법정주의에 반한다. 3. 맺음말 불능미수는 실행의 착수단계에 이르렀다고 하여도 이미 결과발생의 가능성이 객관적으로 배제되어 있다는 점 때문에 결과불법이 거의 소멸했거나 '법익평온상태의 교란'이라는 가장 약한 형태의 결과불법만 인정된다. 다만 행위자의 의사를 고려했을 때 착오가 없는 정상적인 상황에서는 합리적이고 통찰력 있는 일반인의 관점에서 결과가 발생할 수 있었다는 점에서 법익에 대한 '잠재적' 위험성은 인정되며 이러한 결과불법의 구조로 인해 결과발생이 가능해서 법익에 대한 '현실적' 위험성이 있는 장애미수에 비해 결과불법이 감경된다. 대상판결의 사실관계를 보면 피고인은 간음의 고의로 실행의 착수를 하였고 그럼에도 불구하고 결과발생의 불가능성이 인정되며 대법원의 판단에 의하면 '피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로'준강간의 불능미수가 성립될 요건을 충족시키고 있다. 따라서 피고인을 준강간의 미수범으로 의율한 대법원의 판단은 타당하다고 할 것이며 그 처벌은 합당한 법리적 근거를 갖고 있다고 보아야 한다. 안성조 교수 (제주대 로스쿨)

1. 사실관계 A는 B의 딸이며 @@생명보험의 보험모집인으로 근무한 일이 있다. B는 1997년경 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태였는데, A와 B는 이를 숨기고 1999년 ##생명보험의 보험 2건에 A가 보험계약자, B가 피보험자로 가입하였다. 면책기간을 도과한 이후인 2002년 12월 6일부터 2012년 1월 6일까지 A는 B의 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 ##생명으로부터 보험금 총 1억1805만원을 수령하였다. 2. 사건의 경과 가. 1심법원의 판단(유죄) 1심법원은 A, B가 사기죄의 공동정범이며 보험금을 청구하여 지급받은 행위가 각각의 사기죄로 실체적 경합범 관계라고 보았다. 나. 2심법원의 판단(면소) 2심법원은 공소시효의 완성을 이유로 A, B에게 면소를 선고하였다. 근거는, 기망행위로 말미암아 보험계약이 성립하고 최초의 보험료를 지급하였다면 법률적으로나 경제적으로 보험계약에 따른 재산상의 이익을 취득하였다고 보아야 하므로 사기죄는 기수이며, 해지기간이 경과하였거나 민법상 법정추인이 이루어졌다고 볼 수 있는 시기도 사기죄의 기수시기로 볼 수 있다는 점이었다. 다. 대법원의 판단(파기환송) 대법원은 2015년 1월 15일 사망한 B에 대해서는 공소를 기각하였으며, A에 대해서는 다음의 판결요지를 들어 사건을 파기환송하였다. 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한다 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 보험계약에서 정한 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이다. 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결 등 참조). 피고인이 위와 같은 고의의 기망행위로 보험계약을 체결하고 위 보험사고가 발생하였다는 이유로 보험회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받았을 때 사기죄는 기수에 이른다. 3. 평석 가. 보험과 사기죄 2016년에 제정된 보험사기방지 특별법은 보험사기행위를 정의하고(제2조) 보험사기죄에 대한 처벌규정(제8조) 및 상습범(제9조), 미수범(제10조) 및 이득액에 따른 가중처벌규정도 있다(제11조). 그런데 이 법률의 적용대상이라도 이득액가중을 제외하면 형법의 사기죄와 법정형에서 큰 차이가 없으며, 법률의 문언상 보험계약의 체결만으로 보험사기미수죄가 성립한다고 볼 수는 없으며 보험금을 청구해야 한다. 그리고 대상판결이 다루고 있는 사건은 보험사기방지 특별법이 제정되기 이전에 일어난 일이다. 그러므로 대상판결을 이해하기 위해서는 형법의 사기죄에 대한 검토가 필요하다. 나. 사기죄에 관한 쟁점 (1) 고지의무 불이행이 바로 기망행위에 해당하는지 대상판결이 적시하고 있는 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결은 보험계약에서의 고지의무와 사기죄에 대한 법리를 제시하면서 상법상 고지의무 위반과 형법상 부작위에 의한 기망행위를 구별하였다. 어떠한 행위를 사기죄의 부작위에 의한 기망으로 인정하기 위해서는 행위자에게 착오에 빠진 상대방의 상태를 교정할 보증인지위가 있어야 하는데, 상법 제651조의 고지의무는 그 근거가 될 수 있으며, 대상판결에서는 A, B에게 사기죄의 기망행위 및 그에 대한 인식을 인정할 수 있다. (2) 사기죄의 실행의 착수와 기수시기 실행의 착수시기에 관한 일반적 설명인 절충설에 따르면 사기죄에서의 실행의 착수시기는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때이며 단순히 기망을 위한 수단을 준비하는 정도로는 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다. 사기죄의 보호의 정도를 대법원처럼 위험범으로 보면, 기망에 의해 재산상의 손해와는 구별되는 재산감소적인 처분행위가 있고 그로 인해 행위자나 제3자가 재물이나 재산상의 이익만 얻기만 하면 사기죄가 성립한다고 보아 재산과 함께 재산처분의 자유도 사기죄의 보호법익이라고 해석하게 되는 문제가 발생한다. 그러므로 사기죄는 손해가 발생해야 기수이며, 이때의 손해는 부분적으로 발생해도 기수 인정에 문제가 없다. 다음으로 보험사기에서의 실행의 착수와 기수시기의 문제이다. 보험사기에서의 실행의 착수시기에 관한 통설은 보험금 지급을 청구한 때 실행의 착수가 있다고 한다. 보험금 편취를 목적으로 보험에 가입해도 청약 당시에는 정상적인 보험가입이며 그 후에 고의로 유발하거나 위장한 보험사고는 해당행위에 대한 방화죄나 살인죄, 상해죄 등의 구성요건의 적용 여부를 판단하면 된다. 행위자가 자신에게 보험금 지급청구권이 없음을 충분히 인식하면서도 보험금 지급을 청구하였다면 사기죄에서의 기망행위로 볼 수 있으며, 보험금을 과다청구한 경우에도 과다청구를 통해 상대방을 기망하였으므로 청구시에 실행의 착수가 있다. 다만, 대상판결에서는 고지의무를 이행하지 않은 행위가 이미 부작위에 의한 기망행위이므로 중요한 사항을 묵비한 계약체결시에 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 보험금편취사례와 보험계약기망사례 모두 보험금 수령시에 기수가 된다는 설명이 다수설이나 보험사기에서는 보험증권을 교부받을 때에 기수가 되지만 보험증권 취득 후 보험사기의사가 생겨 방화·살인 등을 한 경우에는 보험금 수령시에 기수가 된다고 설명하는 견해도 있다. 보험증권을 교부받을 때 기수라는 설명은 보험증권을 사기죄의 재물로 보거나 보험증권에 기재된 피보험자의 지위를 재산상의 이익으로 보는 관점에서 출발한다고 보인다. 그러나 보험금을 지급받기 위해서는 보험사고가 발생하거나 사고를 유발해야 하며, 보험증권의 교부만으로는 보험계약자나 피보험자에게 직접적으로 공여되는 재산상 이익이 없다. 그리고 보험계약도 계약이며, 계약체결과 계약이행 사이에 시간의 간극이 있을 수는 있으나 사기죄에서의 손해산정에서는 일괄적인 행위로 보아야 하며 적어도 피기망자의 채무이행의 행위가 있어야 비로소 재산상의 위험에 의한 손해의 발생이 가능하다고 해석해야 한다. 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우 보험회사의 책임이 개시되는 시기가 사기죄의 기수로 보험가입자가 최초의 보험료를 납부하고 제1회 보험료 영수증을 교부받았을 때라는 견해를 대상판결의 2심판결이 따르고 있다고 보이나 사기죄를 침해범으로 보면 기수시기도 보험금을 취득할 때로 해석해야 한다. (3) 죄수론의 문제 14개의 경합범을 인정한 대상판결의 1심판결은 보험금의 청구시가 실행의 착수이고 수령시가 기수라는 다수설의 설명을 따랐다고 보인다. 그러나 경합범이 되려면 여러 개의 범죄가 여러 개의 행위에 의해 성립해야 하는데, 이 사안에서 보험금청구는 여러 번 있었으나 보험금청구의 기반이 되는 보험계약 체결은 보험 1, 보험 2에 관하여 각 1회가 있었을 뿐이다. 보험계약 체결시의 고지의무가 보험금 수령시 새롭게 다시 발생할 수 없으며, 보험금청구를 기망행위로 본다고 하더라도 이미 보험계약을 통해 착오에 빠진 상대방의 상태를 청구시마다 교정해 주어야 하는 의무 및 그에 기반한 보증인지위가 새롭게 발생한다고 볼 수도 없다. 다른 한편으로, A, B의 행위 전체가 포괄일죄라고 생각할 수도 있겠으나 보험계약 당시의 고지의무 위반이 단일한 기망행위라고 보면 연금사기와 마찬가지로 하나의 행위의 효과가 계속 발현되어 피해자의 손해와 행위자의 이익이 누적된다는 평가가 적절하다고 생각한다. 피해자에게 재산상 손해가 발생하여 바로 사기죄의 기수가 되는 사안과 달리, 단일한 기망행위에 기반하여 계속적, 반복적으로 손해가 발생하는 경우도 있으며 이때에는 개별적 손해의 총합이 전체 손해가 된다. 4. 맺으며 대상판결의 입장에 찬동하면서 기망행위의 의미에 관하여 조금 더 생각해 보겠다. 고지의무 위반이 사기죄에서의 기망행위에 해당한다고 하더라도 보험금의 지급은 보험금의 청구를 통해서 이루어진다. 사기죄에서의 기망행위는 행위자가 사기죄의 실행행위로서 피기망자를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하도록 유발하는 행위라고 한다면 이 행위는 하나일 수도 있으나 여러 단계로 나누어져 있을 수도 있다. 대상판결에서의 보험금 청구도 보험계약의 체결 과정에 존재했던 부작위에 의한 기망행위와 연결되며, 계약의 이행을 촉구하는 행위이므로 고지의무 불이행과 함께 기망행위로 묶을 수 있는데 ‘일련의 기망행위’란 이러한 의미로 이해해야 할 것이다. 최준혁 교수 (인하대 로스쿨)

Ⅰ. 대상 판결의 요지 1. 사건의 개요 서울 방화뉴타운 내 위치한 긴등마을은 지난 2005년 10월 23일 재건축정비구역으로 지정·고시된 후 동년 11월 3일 강서구청으로부터 추진위원회를 승인 받았다. 그 후 2007년 8월 1일 조합설립을 인가 받았고, 동년 10월 26일 사업시행계획을 인가받았다. 문제는 개정전 구 도시정비법 제16조 제3항에 적시된 조합설립인가 조건인데, 위 규정은 "전체 토지 또는 건축물 소유자의 4/5(80%) 이상 및 토지 면적의 2/3 이상의 토지 소유자의 동의를 받아야 한다"고 규정하고 있는바, 이 사건 긴등마을은 건축물의 경우 전체 동의율 80%를 충족했지만 토지의 경우 동의율이 71.73%에 불과하였다. 그럼에도 피고 구청은 건축물 동의율이 충족됐다는 이유만으로 주택재건축조합설립인가를 하였던 것이다. 그 후 조합은 종전 계획대비 103가구 늘어난 규모로 경미한 사항들에 대한 변경을 하면서 피고에게 토지 또는 건축물 소유자의 동의율 변경 등을 이유로 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 조합설립 변경인가처분을 한 후 2008년 1월 23일 관리처분계획인가까지 하였다. 한편, 위 관리처분계획인가가 나기 전 참가인 조합은 2007년 11월 23일 원고 등을 상대로 서울남부지방법원 2007가합23297호, 2007가합23341호로 매도청구의 소를 제기하였다. 그러자 긴등마을 재건축 사업지내 토지 소유주인 원고 등은 위 매도청구를 거부하면서 피고 강서구청장을 상대로 이 사건 조합설립인가처분무효확인 소송을 서울행정법원에 제기하였다. 2. 판결요지 (1) 대법원 판결 구 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건 중 '토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상'을 '토지 소유자의 5분의 4 이상' 또는 '건축물 소유자의 5분의 4 이상' 중 어느 하나의 요건만 충족하면 된다고 잘못 해석하여 요건을 충족하지 못한 주택재건축사업 추진위원회의 조합설립인가신청에 대하여 조합설립인가처분을 한 사안에서, 위 처분은 개정 전 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건을 충족하지 못하여 위법할 뿐만 아니라 하자가 중대하다고 볼 수 있으나, '토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상'의 문언적 의미가 명확한 것은 아니고 다의적으로 해석될 여지가 충분히 있는 점 등을 종합하면, 조합설립인가처분 당시 주택단지가 전혀 포함되어 있지 않은 정비구역에 대한 재건축사업조합의 설립인가처분을 하기 위해서는 '토지 및 건축물 소유자, 토지 소유자, 건축물 소유자' 모두의 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다는 점이 객관적으로 명백하였다고 할 수 없어 위 조합설립인가처분이 당연무효라고 볼 수는 없다. (2) 원심 판결 원심은 토지 또는 건축물의 소유자 수를 모두 합산하는 산정방식을 취하여 다음과 같은 이유로 하자가 중대하고 명백하다고 판시하였다. 즉, "이 사건 인가처분 당시 이 사건 사업구역 내 토지 또는 건축물의 소유자 수는 ①토지 및 건축물의 소유자 242명, ②토지 소유자 41명, ③건축물 소유자 1명 합계 284명이고 그 중 동의자 수는 토지 및 건축물의 소유자 198명, 토지 소유자 7명 합계 205명으로서, 이 사건 인가처분 당시 토지 또는 건축물 소유자의 동의율은 72.18%(205 ÷ 284 × 100)로 구 도시정비법상 동의요건인 4/5에 여전히 미치지 못하므로, 이 사건 인가처분은 조합설립인가에 필요한 도시정비법상 동의요건을 충족하지 못한 것으로 위법하고, 그 동의율이 도시정비법이 규정하는 법정동의율보다 현저하게 낮은 이상, 그 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이므로 무효라고 봄이 상당하다. Ⅱ. 평석 1. 문제의 제기 조합설립인가 과정에 위와 같은 하자가 있다고 해서 이 사건 조합설립인가처분은 당연무효인 것일까? 원심법원은 위 대법원의 동의율 산정 기준을 그대로 적용하여 이러한 경우 중대하고도 명백한 하자로서 무효라고 판단했는데, 대법원의 결론은 달랐다. 즉 위 동의요건 법리는 그대로 인정하면서도 "법률관계나 사실관계에 대하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석해 행정처분을 했더라도 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과해 그 하자가 명백하다고 할 수 없으므로, 이 사건 조합설립인가처분이 당연 무효라고 볼 수는 없다"고 판시해 원심판결을 뒤집은 것이다. 대법원은 행정처분의 무효는 그 하자가 중대하고도 명백해야 한다는 또 다른 법리를 적용하여 판단에 이른 것으로서 위 동의요건의 다음 단계 심사 기준 즉, 엄격히 구별하여 취급하였다. 2. 위법성 정도에 관한 판단 기준 문제 정비사업분쟁을 처음 접하게 된 행정법원은 다른 처분의 하자는 중대명백설에 의하여 판단하면서 조합설립인가처분의 하자에 대해서는 그 기본행위인 조합설립결의(동의)의 하자를 절대적이라고 할 만큼 높게 평가하여 전체 인가처분의 무효를 판단하는 기존 대법원 판결의 태도를 답습하는 경향이 강하였다. 즉 행정법원은 무효가 아닌, 취소될 수 있는 재건축결의의 하자, 조합설립동의의 하자에 대한 기준을 만들지 않고 있었던 것이다. 따라서 행정법원은 민사법원에서 단순히 이관된 사건이므로 그전 사건에서 대법원이 세워놓은 논리구조를 따라 그대로 판단할 것이 아니라, 항고소송에서 무효, 취소를 구분하는 기준에 따라 도시정비법상 행정처분의 하자를 판단하여야 할 부담을 가지게 되었다. 대상 판결 역시 위와 같은 부담을 가지고 판단한 예인지도 모르나 일정 부분 비판이 불가피하다. 3. 대상 대법원 판례에 대한 비판적 검토 사안의 경우 구 도시정비법 제16조에서 토지소유자 등의 특정비율 이상의 동의율 충족을 명백하게 요구하고 있고, 더불어 동법 제17조 제1항에서는 그 동의의 진위까지 철저하게 확인하도록 하고 있으므로 법 문언이 다의적으로 해석될 여지가 있다고 하더라도 그 해석 중에 위 동의 요건을 유효하게 충족하지 못하는 것으로 해석될 여지가 있는 한 무효로 보아야 하는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 대상 판결은 미리 유효라는 결론을 상정한 후 중대명백설을 기조로 개별사안에 따른 뚜렷한 명백성심사를 거치는 형식을 취한 후 법적 안정성 측면을 강조하여 무효로 볼 수 없다는 취지로 끼워 맞춘 듯한 인상이 강하다. 더욱이, '토지 또는 건축물 소유자의 4/5'의 의미와 관련하여 "토지와 건축물을 모두 소유한 자 뿐만 아니라 토지 또는 건축물만을 소유한 자를 모두 포함하여 그 4/5의 동의를 요한다"라고 판시하여 그 동안의 논란을 불식시켰으면서도 한편으로는 정작 그 기준을 엄격히 적용해야 할 무효 판단에 있어서는 그 기준을 엄격히 적용하지 아니한 채 문언의 의미를 일탈한 다의적 해석을 하여 '토지 및 건축물 소유자, 토지 소유자, 건축물 소유자' 모두의 4/5 이상의 동의를 얻어야 한다는 점이 객관적으로 명백했다고 할 수 없다고 판시함으로서 이중잣대를 적용하였다는 비판을 면키 어렵다. 오히려, 원심은 "'토지 또는 건축물 소유자의 4/5'의 의미는 '토지와 건축물을 모두 소유한 자 뿐만 아니라 토지 또는 건축물만을 소유한 자를 모두 포함하여 그 4/5의 동의를 요한다'라고 봄이 상당한바, 구 도시정비법 제16조 제3항이 '토지소유자의 4/5 이상 또는 건축물소유자의 4/5 이상의 동의'가 아닌 '토지 또는 건축물의 소유자의 4/5 이상의 동의'라고 규정하고 있는 이상, 이를 '토지소유자의 4/5 이상의 동의 또는 건축물소유자의 4/5 이상의 동의 중 어느 하나만 얻으면 동의요건이 충족된다'라는 취지로 해석하는 것은 문언의 의미를 넘는 해석방법으로서 허용되지 않는다"라고 판시함으로써 논리 일관적 판단을 하였다. 위와 같이, 똑같은 사안을 놓고서 중대명백설을 원용하면서 원심은 인가처분의 무효를 선언하였는데 반해 상고심은 그 반대의 판단을 하고 있는 바 이는 명백설의 허점을 보여준 사례라고 생각된다. 독일에서 명백설의 이름으로 발전된 중대명백설은 지금껏 우리나라에서 통설적 지위를 차지하고 있는 듯하나, 특히 누구(이해관계인, 평균인, 전문가 등)의 판단을 기준으로 그 명백성 여부를 정하느냐 등에서 여러 문제를 내포하고 있다.(이와 관련하여 김남진교수 등은 명백성보충요건설을 적극 지지한다. 즉 행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서 중대한 하자를 가진 행정처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효로 보아야 한다는 것이다. - 김남진, "중대 명백설의 맹종에서 벗어나야 - 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 평석", 법률신문, 2003. 10. 2. 제3209호.) 판사의 재량이 너무나 막강하게 작용한다는 것이다. 결국, 도시정비사업의 시발점에 해당하는 조합설립인가요건과 관련하여, 이 사건은 법정 강행규정으로서 동의율에 대한 하자가 어떤 식으로든 명백히 발생한 경우, 즉 진정성 있는 토지 또는 건물 소유자의 5분의4 이상의 동의라는 형식적, 실체적 동의 요건을 결여하고 있는 경우인바, 이조차 유효한 인가로 인정하는 것은 재건축진행이라는 사업자와 조합 측의 이익만을 생각한 과도한 조치로서 비례의 원칙에 반하며, 조합에게 일방적으로 유리하여 평등원칙에도 반한다고 할 것이다.

1. 사실관계 및 사건의 경과 (법률신문 9월 6일 자 5면) (1) 사실관계 갑과 A는 "A가 자금을 출연하여 소나무 39주, 팥배나무 1주(이하 P수목으로 약칭함)를 구입하고, 갑이 노동력을 제공하여 P수목에 대한 가식·관리를 하여 쌍방의 협의 하에 제3자에게 처분한 다음 그 수입을 분배한다."는 동업계약을 체결하였다. A는 P수목을 대금 1,200만 원에 매수하였고, 갑은 이를 M토지에 가식(假植)하여 관리해 왔다. 그런데 갑은 A의 허락 없이 C에게 P수목을 대금 1억 9,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 즉석에서 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 개인적으로 사용하였다. 갑의 계약체결 사실을 알게 된 A는 C에게 P수목과 관련한 동업계약 사실을 알렸다. 갑과 C와의 P수목 매매는 이로써 무산되었다. (2) 사건의 경과 검사는 갑을 횡령죄와 사기죄로 기소하였다(이하 횡령죄 부분만 고찰함). 제1심은 횡령죄의 기수를 인정하였다. 갑과 검사의 항소에 대해, 항소심법원은 직권으로 판단하여 횡령미수를 인정하였다. 항소심은 횡령 미수의 인정근거에 대해 학술논문에 준하는 정도로 상세한 논리를 전개하고 있는데(춘천지방법원 2010노197), 지면관계로 필자가 임의로 이를 요약한다면 대체로 다음과 같다. (가) 판례는 횡령죄를 위험범으로 보고 있다(2008도10971 등). (나) 횡령행위는 정당한 소유자의 본권 침해에 관한 구체적인 재산상 위험을 초래하는 행위로서 구체적 위험범으로 보아야 한다. (다) 동산과 달리 부동산의 경우에는 소유권의 권리변동에 등기나 명인방법 등의 공시방법이 필요하다. (라) 부동산의 경우에 계약금의 수령만으로는 아직 구체적 위험발생이 있다고 볼 수 없다. (마) 따라서 갑의 행위는 횡령죄의 실행의 착수에는 해당하나 기수에 이른 것은 아니다. 검사의 상고에 대해, 대법원은 "원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 보관하던 이 사건 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비하여 이 사건 수목을 횡령하였다는 공소사실에 관하여 횡령미수죄를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 횡령죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다."고 판단하여 상고를 기각하였다. 2. 판례평석 본 판례는 대법원이 횡령죄의 미수범 성립을 긍정한 예로서 특별히 주목된다. 그런데 대법원은 항소심판단의 타당성을 긍정하고 있을 뿐, 독자적인 관점에서 논거를 제시하고 있지는 않다. 대법원은 단지 '관련 법리'만을 언급하고 있는데, 그 구체적인 내용은 알 수가 없다. 그 동안 학계의 다수의견과 판례는 횡령죄를 위험범으로 파악해 왔다. 즉 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배를 장악하고 있는 상황에서 불법영득의사를 외부로 표현하는 순간 횡령죄는 기수에 이른다는 것이다(소위 표현설). 이에 대해 소수의견은 불법영득의사를 표시하는 것은 실행의 착수에 해당하며 실제로 재물을 소유권자에 준하여 처분할 수 있게 될 때 기수에 이른다는 입장을 취하고 있다(소위 실현설). 본 판례의 사안에서 항소심법원은 종래의 표현설에 의문을 표시하면서, 실현설의 입장에서 피고인의 행위를 횡령죄의 미수범으로 처벌하고 있다. 항소심법원은 점유의 이전이 소유권 이전에 영향을 미치는 동산과 달리 등기나 명인방법에 의하여 소유권 이전이 일어나는 부동산의 경우에는 종래의 위험범설로는 적절한 결론을 도출할 수 없다고 주장한다. 본 판례의 사안에서 갑이 함부로 P수목을 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령하는 행위는 불법영득의사의 발로로서 실행의 착수에 해당한다고 볼 수 있지만, 아직 명인방법에 의하여 P수목에 대한 소유권이전이 일어나고 있지 않으므로 기수에는 이르지 않았다는 것이다. 항소심법원은 이러한 논리를 전개하는 과정에서 횡령죄를 추상적 위험범과 구체적 위험범의 경우로 나누어 설명한다. 동산의 경우에는 점유가 이미 행위자에게 있으므로 추상적 위험범으로 포착할 수 있지만, 부동산의 경우에는 등기이전이나 명인방법에 의한 인도가 있을 때 비로소 위험발생이 구체화하여 이때에 기수에 이른다는 것이다. 생각건대 항소심법원의 태도 및 이를 유지한 대법원의 태도는 결론에 있어서 타당하다고 본다. 그러나 그 논리구성에 백 퍼센트 찬성할 수는 없다. 우선 횡령죄를 구체적 위험범으로 파악하려는 태도는 구체적 위험범의 개념정의에 반드시 부합한다고는 말할 수 없다. 구체적 위험범이란 입법자가 법익침해의 위험을 구성요건요소로 명시해 놓은 경우를 말하는데(예컨대 형법 167조 1항의 일반물건방화죄의 경우 참조), 횡령죄의 경우에 이를 나타내는 구성요건표지는 없다. 지금까지 횡령죄를 위험범으로 파악하여 왔던 학계나 판례의 입장은 외국의 해석론을 무비판적으로 추종하는 데에서 비롯되었다고 생각된다. 독일 형법의 경우 횡령죄는 그 객체가 동산으로 한정된다(독일형법 246조 1항 참조). 독일 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 두고 있으나(동조 3항) 동산만을 객체로 하는 관계로 횡령죄의 미수범은 자기 소유의 재물을 타인 소유의 재물로 오인하여 횡령하는 불능미수의 경우에 예외적으로 상정할 수 있을 뿐이라는 설명이 제시되고 있다(Nomos Kommentar StGB, 2. Aufl. § 246 Rn. 43). 한편 일본의 경우를 보면, 일본 형법은 횡령죄의 가중형태로 업무상 횡령죄를 처벌하고 있으나 미수범 처벌규정은 두고 있지 않다. 또한 횡령죄에는 징역형만 규정되어 있고 벌금형은 배제되어 있다(동법 252조, 253조 참조). 요컨대 독일 형법이나 일본 형법의 경우에는 모두 횡령죄의 미수범을 상정하고 있지 않다고 말할 수 있다. 이에 대해 우리 형법은 횡령죄와 배임죄를 같은 조문(형법 355조)의 제1항과 제2항으로 배치하여 그 법적 성질이 유사함을 나타내고 있다. 아울러 업무상 횡령 및 업무상 배임을 같은 조문에서 같은 형으로 가중처벌하고(형법 356조), 미수범도 같은 조문(형법 359조)에 의하여 처벌하고 있다. 또한 횡령죄의 객체는 '재물'로서 동산과 부동산을 모두 포함한다. 이러한 우리 형법의 구조를 보면, 동산을 객체로 하는 독일 형법의 횡령죄에 관한 해석론이나, 미수범 처벌규정이 없는 일본 형법의 횡령죄에 관한 해석론을 그대로 차용할 수 없음을 즉시 알 수 있다. 주지하는 바와 같이 우리 민법은 소유권 변동과 관련하여 형식주의를 취하고 있다. 이와 관련하여 특히 주목되는 것이 부동산 물권변동이다(민법 186조 참조). 부동산의 횡령과 관련하여 독일 형법의 해석론은 우리에게 아무런 시사점을 제공하지 못한다. 우리처럼 부동산을 횡령죄의 객체에 포함시키고 있는 일본 형법의 해석론도 미수범 처벌규정이 없다는 점에서는 참고할 바가 별로 없다. 요컨대 우리 형법 제359조가 규정하고 있는 횡령죄의 미수범 처벌규정은 우리 민법의 물권변동 법리에 맞추어서 새롭게 그 의미가 부각되지 않으면 안 된다. 항소심법원은 바로 이 점에 주목하고 있으며, 대법원 또한 '관련 법리'라는 표현을 통하여 이러한 태도를 지지하고 있는 것으로 보인다. 횡령죄의 미수범 성립을 긍정한 본 판례는 앞으로 실무계에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 전망된다. 횡령죄의 미수감경을 허용한 본 판례는 특히 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」상의 횡령죄 처벌과 관련하여서도 의미가 있을 것으로 생각된다. 끝으로 본 판례와 관련하여 떠오르는 의문점 한 가지만을 지적하고자 한다. 우리 형법은 횡령죄와 배임죄의 성질이 유사하다고 보고, 그 처벌을 가능한 한 같이 하고 있다. 그런데 잘 아는 바와 같이 부동산 이중매매에 관한 배임죄 판례를 보면, 계약금의 수령단계에서는 아직 배임죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다(2009도14427). 적어도 중도금 수령단계에 이르러야 미수가 되고, 본등기 또는 가등기가 경료될 때 기수에 이른다(2008도3766). 그런데 본 판례에서는 계약금의 수령만으로 횡령죄의 미수를 인정하고 있다. 이와 같은 차이점을 어떻게 이론적으로 설명할 것인가는 앞으로 연구를 요하는 부분이라고 할 것이다.

대구 지하철 방화 참사 이후 불의의 사고에 대한 우려가 확산되면서 최근 모 인터넷 사이트에서 온라인으로 유언장을 작성, 보관하는 서비스를 제공한 것이 상당한 호응을 얻고 있어 화제가 된 바 있다. 그만큼 유언에 대한 일반인의 관심은 증가했다고 할 수 있으나, 인터넷상으로 작성된 유언 혹은 컴퓨터 워드프로세서를 통해 작성된 유언이 법률 소정의 엄격한 요식성과 관련하여 어떤 문제가 있는지에 관해서는 학설상 논의는 물론이고 이와 관련한 판례도 찾아보기 힘든 실정이다. 이와 관련한 일본 최고재판소의 판례가 있어 소개하기로 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 유언자 A는 B(처인 Y의 전남편과 사이에 태어난 자식으로 상속인이 아님)에게 유언서 작성을 상담하였고, B는 자신의 처인 C에게 시중에 판매되는 유언서 작성방법에 관한 서적을 참조하여 A의 유언서를 워드프로세서로 타이핑하도록 하였다. C는 이에 따라 범례에 기재된 유언자 등의 성명만을 바꿔 넣은 후 표제 및 본문 등 기타 사항은 범례에 기재된 그대로를 입력·인쇄하여 유언서를 작성하였고, A는 이렇게 작성된 유언서에 날짜와 성명을 자필로 기재한 후 그 봉서(封書)를 공증인과 증인 2인의 앞에 제출하면서 A자신이 이것을 필기하였다고 설명하고 C의 성명과 주소는 밝히지 않았다. 이에 A의 상속인인 X는 위 유언은 일본 민법 제970조 1항 3호의 요건을 충족하지 못하여 무효라고 주장하였고, 1심 및 2심 판결 모두 X의 주장을 받아들이자 A의 처인 Y가 최고재판소에 상고한 사건이다. 일본 민법 제970조 1항 3호는 비밀증서에 의한 유언의 경우 “유언자가, 공증인 1인 및 증인 2인 이상의 면전에 봉서를 제출하고, 자기의 유언서라는 취지 및 그 필자의 성명과 주소를 기재”해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 A가 유언서를 공증인 및 증인 앞에 제출하면서 그 필자가 자신이라고 하면서 워드프로세서를 조작하여 실제 유언서를 작성한 C의 성명과 주소를 밝히지 않은 것이 위 법정 요건에 위반하는지 여부가 쟁점이 된 사안으로 Y의 상고이유는 워드프로세서를 조작하여 인쇄된 유언서에 유언자가 서명날인한 경우 필자는 유언자 본인으로 보아야 하므로 원심 판결은 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 이에 최고재판소는, “위와 같은 사실관계하에서라면 이 사건 유언의 내용을 필기한 필자는 워드프로세서를 조작하여 유언서의 표제 및 본문을 입력하고 인쇄한 C라고 보아야 하고, 따라서 유언자 A가 유언의 필자로서 C의 성명과 주소를 밝히지 않은 이상 법 소정의 요건을 결여하였으므로 무효이다”라고 하여 상고 기각의 판결을 하였다. 비밀증서에 의한 유언의 경우 문자는 반드시 손으로 쓸 것을 요하지는 않고 타이프라이터나 점자기에 의한 것, 인쇄에 의한 것이어도 상관 없다고 해석되는 것이 일반적이다. 다만, 학설이나 실무상으로도 이러한 경우 누구를 필자로 볼 것인지에 관해서는 별달리 논의된 바가 없다. 아마도 타이프라이터나 점자기, 워드프로세서를 조작한 자가 필자임이 자명하다고 생각되어졌기 때문이었을 것이다. 일본 민법 제970조 1항 3호에서의 필자는 의사표시 효과의 귀속 주체라기 보다는 유언을 기록하는 사실행위를 하는 자를 의미한다고 해석되므로 이 사건의 경우에도 직접 워드프로세서를 조작한 C를 필자로 보는 것에 큰 어려움은 없다고 본다. 다만, 최근에는 개인용 컴퓨터나 인터넷의 일반화, 사무용 기기의 진보에 의해 문서의 작성 방식이 매우 다양해지고, 문서를 작성함에 있어서도 초안의 작성, 입력, 수정을 반복하는 과정에서 하나의 문서에 여러 사람이 관여하는 경우도 많아, 이 사건과 같이 복수의 사람이 관여하여 유언서가 작성된 경우 민법 소정의 요식성과 관련하여 어떤 식으로 해석해야하는지에 관해서는 좀더 세밀한 검토가 이루어져야 할 부분이라고 생각된다. 특히, 앞서 소개한 바와 같이 인터넷을 통해 유언을 작성할 경우 유언자가 인터넷상에 입력한 유언은 자필증서에 의한 유언이라고 할 수도 없고, 그렇다고 비밀증서에 의한 유언의 요건을 충족시키기도 어렵다고 보여진다.

法律新聞 1872호 법률신문사 保險契約者에 대한 運送保險者의 代位 일자:1989.4.25 번호:87다카1669 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 【判決要旨】 타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자는 비록 보험자와의사이에서는 계약당사자이고 약정된 보험료를지급할 의무자이지만 그가 피보험이익의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어 보면 보험자대위에 있어서 보험계약자와 보험계약자 아닌 제3자와를 구별하여 취급하여야할 법률상의 이유는 없는 것이고 따라서타인을 위한 손해보험계약자가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 【事實槪要】 운송인 甲은 乙 電力(株)와의 사이에 변압기 3대의 운송계약을 체결하였다. 그리고 甲은 丙 保險(株)와의 사이에 변압기 3대를 保險의目的으로 하고 被保險者를 乙 電力(株)로 하는 運送保險契約을 맺고 소정의 保險料를 지급하였다. 그후 甲이 그변압기의 운송도중 사고를일으켜 7천5백97만5천7백42원의 손해를 입혔고, 保險者 丙은 被保險者인 乙에게 그損害를 補償하여 주었다 그리고 丙은 荷主인 乙이 甲에 대하여 損害賠償請求權을 가지므로 그 權利를 代位한다고 주장하여 訴를제기하였다. 이에대하여제1심 (서울민지법1986년12월17일선고, 86가합2108판결) 과 제2심 (서울고법1987년6월4일선고, 87나347판결) 은 타인을위한 손해보험계약에서보험계약자는 상법 제682조의 제3자에 포함되지 않는다는 이유로 保險者의 청구를 기각하여 保險者인 丙이上告한 것이다. I. 문제의 제기 損害保險契約에서 保險事故가 제3자의 행위로 생긴 경우에 保險金을 지급한 保險者는 그 지급한 金額의 한도에서 그 제3자에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 取得한다 (商682조). 이것이 이른바, 제3자에 대한 保險者代位이다. 이사건 大法院判決은 타인을 위한 損害保險契約에서 保險事故가 保險契約者의 행위로 말미암아 생긴경우에 被保險者에게 保險金을 지급한 保險者가 그 保險契約者에대한 被保險者의 權利를 代位할수 있느냐의 여부와 관련된 것이다. 타인을 위한 損害保險契約에서 被保險利益의 주체는 被保險者이고, 保險契約者는 保險事故가 생긴때에 保險者에게 保險金請求權을 행사할수 없다 (商639조). 여기에서 商法제682조의 保險者代位의 대상인「第3者에 대한 被保險者의 權利」가운데 保險契約者에대한 權利가 포함되느냐의 여부는 法理的으로나 保險去來의 실정과 연관시켜 볼때에 약간의 문제가 있을 수있다 II. 第3者에대한 保險者代位 (1) 保險者代位의 근거 保險事故의 발생이제3자의 행위로 말미암은 때에는 被保險者는 제3자에 대한 損害賠償請求權과 保險契約에 따른 保險者에대한 保險金請求權을 가지게된다. 이경우 保險者가 保險金을 지급하여 被保險者의 損害를 補償하여 준때에 被保險者에게 제3자에 대한 損害賠償請求權을 중첩적으로 행사하게하면 保險事故로 말미암아 2중의 利得을 얻게하는 것이고, 또 제3자의債務를 면하게 하는것은 衡平의 관념상 부당하다. 그리하여 保險法은보험단체의 위험을 관리하고 있는 保險者로하여금 被保險者의 제3자에 대한 權利를 代位하여 행사할수 있도록 하고있다. (2) 保險者代位의 要件 保險者가 제3자에대한 被保險者의 權利를 취득하기 위하여는 첫째로 제3자의 행위로 保險事故가 발생하여被保險者가 損害를 입어야 하고, 둘째로 保險者가 被保險者에게 損害補償, 즉 保險金額을 지급하여야 하고, 세째로 被保險者가 그 事故로 인하여 제3자에 대한 權利를 가지고있어야 한다. 여기서 제3자의 行爲는 방화와 같은 不法行爲이든 債務不履行이든 묻지 아니하나, 제3자의 범위는 保險契約의 종류에따라 구체적으로 정할 사항이다. 그리고 保險者의代位權은 保險金을 지급함으로써 당연히 생겨나는 것이나, 被保險者의 權利에서 나오는것이므로 被保險者가 제3자에 대하여 행사할 수 있는 權利가 있어야 하고, 被保險者가保險金을 받기전에 그權利를 행사하였거나 처분한 때에는 保險者의 代位權도 없어지게 된다 (대법원1981년7월7일선고, 80다1643판결참조). III. 他人을 위한 損害保險契約에서 保險契約者의 地位 他人을 위한 損害保險契約은 保險契約者가 타인을 被保險者로 하여 체결한 損害保險契約이다. 이사건에서 보는것처럼 運送人이 荷主를 위하여 체결한運送保險契約은 바로 타인을 위한 損害保險契約의 보기이다. 이러한 타인을 위한 保險契約에서 保險契約者는 保險契約의 당사자로서保險證券交付請求權 (商640조) 을 가지고 保險料交付義務 (商639조2항) 를 비롯한 각종의 保險契約上의 義務를 지나 保險事故가 생긴때의 保險金請求權은 被保險者에게 넘어간다. 즉, 他人을 위한 損害保險契約에서 被保險利益의 주체는 被保險者이고, 保險契約者는保險契約上의 이익을 받는것은 아니다. 그러나 타인을 위한 損害保險契約에서 保險契約者가 告知義務 (商651조) 危險變更增加의 通知義務 (商652조) 등을 위반한 때에는 保險者는 保險契約을 解止할수 있으며, 保險契約者가 損害防止義務 (商680조)를 위반한 때에도 그로 말미암아 증가된 損害에 대하여는 保險者는 補償責任을 지지 아니한다. 그리고 保險契約者의 故意 또는 중대한 過失로 생긴 保險事故에 대하여는 보험자는 補償責任을 지지 않게된다 (商659조). 이와같이 타인을 위한 損害保險契約에서保險契約者는 비록 保險의 目的에 대한 被保險利益을 가지지 아니한다 하더라도 保險契約의 당사자로서 일정한 權利·義務를 지는 것이다. 그리고 타인을 위한 損害保險契約에서 이사건에서 보는바와 같이 運送人이 荷主를 위하여 運送保險契約을 체결하였으나 被保險者인 荷主가 保險契約上의保險金請求權의 행사를 거절하고 運送人에 대한 損害賠償請求를 고집하여 그 損害賠償責任을 이행한 때에는 保險契約者에게 保險金請求權을 인정할수 있느냐는 의문이 생긴다. 이에대하여는 우리 高法에서는 明文의 규정을 두고 있지아니하나 독일 保險契約法 제76조는他人을 위한 損害保險契約에서 保險契約者가被保險者에게 귀속된 權利의 處分權을 인정하고 있다. 이러한 점에서 他人을 위한 運送保險契約에서 運送人인 保險契約者와 荷主인被保險者가 運送契約上대립되는 당사자라 하더라도 保險者가 保險契約者를 保險契約의 당사자가 아닌 제3자와 똑같이 취급할수는 없다고 생각한다. IV. 判決에 대한 批判 이사건 大法院判決은 損害保險契約에서 保險者代位가 被保險者의二重利得을 주는것을 방지하고, 賠償義務者인제3자가 被保險者의 保險金受領으로 그 責任을 면하는 것도 불합리하므로 이를 제거하기 위하여 인정된 제도임을 밝히고, 他人을 위한 損害保險契約에서 被保險利益의 주체가被保險者이고 保險契約者의 이익이 포함되거나 예정되어 있는것이 아니므로 保險者代位에있어서 保險契約者와 保險契約者 아닌 제3자를 구별하여 취급하여야할 法律上의 이유가 없는 것이라고 判示하고 있다. 運送保險契約에서 保險의 目的을 運送物이고, 保險事故는 運送人이 運送物을 受領한때로부터 受荷人에게 引渡할때까지 생기는 모든 事故이다. 保險者는 運送人이나 荷主와 運送保險契約을 체결할수 있는데, 運送人이 荷主를 被保險者로 하여 체결한 것이 타인을 위한 運送保險契約이고, 荷主가 스스로 保險契約을 맺은때에 이를 자기를 위한 運送保險契約이라 한다. 그리고 運送人은 자신이 運送의 실행 중에 일어난 事故로 荷主에게 생길 損害의 補償責任을 擔保하기 위한 保險契約을 맺을수도있는데, 이것은 이른바保管者의 責任保險 (商725조) 에 속한다. 여기서 運送保險契約에서는 자기를 위한 것이든 他人을 위한 것이든 묻지 아니하고 被保險利益은 運送物에대하여 被保險者가 가지는 적극적 이익이고, 責任保險의 경우에는運送人이 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害, 즉 소극적 이익이 被保險利益으로 된다. 그러므로 이사건에서 運送人이 荷主를 被保險者로 하지 아니하고, 자신의 損害賠償責任을 담보하는 責任保險契約을 체결하였다면 保險者는 運送人이 運送중에 일으킨 事故로 인한 荷主의 損害를 補償하였다 하더라도 保險契約者인 運送人에대한 求債權을행사할수 없음은 물론이다. 運送保險契約에서 保險契約者가 荷主인 경우에 運送人의 歸責事由로 保險事故가 생긴 때에 運送人이 제3자가 되는것은 당연하나, 運送人이 保險契約者이고 荷主가 被保險者인 타인을 위한 運送保險契約에서 그 保險事故가 運送人의 歸責事由로 생긴 경우에「損害가 제3자의 行爲로인하여 생긴것」이라고볼수는 없다고 생각한다. 왜냐하면 제3자의行爲는 그것이 故意이든 過失이든 묻지 아니하고 保險者는 그 行爲로 말미암은 損害의補償責任을 지게되나, 運送人인 保險契約者의故意 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 보험사고에 대하여는 保險者는 免責을 주장할수 있기 때문이다 (商659조1항 참조). 그리고 순수한 제3자는 보험계약상 보험사고발생의 通知義務 (商657조) 나 損害防止義務 (商680조) 등을 지지 아니하나 보험계약자는그러한 義務를 지는것이다. 이러한 점에서 保險者代位에 있어서 保險契約者와 保險契約者아닌 제3자를 구별하여 취급하여야 할 法律上의 이유가 없는 것이라고 보아야 한다는이사건 大法院判決의 입장은 선뜻 받아들이기 어렵다고 할것이다. 그리고 이사건 大法院判決이 運送契約에서 운송인의 歸責事由로운송물이 滅失·毁損되어 생긴 손해에 대하여운송인이 荷主에게 賠償責任을 지는것을 전제로 하는것이라 할수있으나, 운송인이 스스로 荷主에게 그 손해배상의 대책을 강구하여제공할때에도 荷主가 運送人에게 損害賠償請求를 할수 있느냐는 문제도 깊이 음미할 필요가 있다고 본다.