法律新聞
2209호
법률신문사
株主總會決議 不存在確認判決의 效力
崔基元
서울大法大敎授 法學博士
============ 15면 ============
【序說】
本稿에서는 지난해 하반기에 있은 大法院의 3개의 株主總會決議不存在確認判決을 중심으로 判例의 立場과 問題點을 검토하고자 한다. 위 3개의 判決은 그 事實關係가 모두 유사하고 原告의 請求趣旨도 동일하며 모두 判決의 不遡及規定(商 제190조 但書)의 準用을 인정하지 않은점에서 같다. 다만 1992년8월18일의 2개의 判決은 原審을 破棄還送한 것이고 1992년9월22일의 判決은 上告를 棄却하였다는 점이 다를 뿐이다.
【事實關係】
대법원 1992년8월18일 91다39924 訴外 甲은 19887년6월25일 X會社(原告)의 理事會가 臨時株主總會의 召集을 決議한바 없고 당시 原告會社의 代表理事이던 訴外 A가 株主總會를 召集하여 開催한 일이 없음에도, 마치 같은 날 株主 8명중 3명이 출석하여 위 A를 退任시키고 자신을 代表理事에 취임하도록 하는 決議가 있었던 것처럼 株主總會 議事錄을 위조한 후, 그날 會社登記簿上에도 같은 내용의 任員改任登記를 경료하고, 이어서 X會社(原告)의 名義로 所有權移轉登記가 경료되어 있던 不動産을 1987년9월15일 被告 학교법인 Y의 名義로 所有權移轉登記를 경료하였다. 그리하여 A가 原告會社를 상대로 위 株主總會決議가 不存在한다는 確認을 請求하는 訴訟을 제기하여 1989년7월12일 勝訴判決이 선고되고 X會社(原告)가 不動産을 매도한 일이 없음에도, 訴外甲이 原告會社의 株主總會議事錄을 위조함으로써 稱代表理事가 되어 被告와 共謀하여 위 각 登記를 경료한 것이라고 하여 그 抹消의 訴를 提起하였다.
【原審】
서울民事地方法院 1991년9월20일 宣告 91나12294
原審은 거래의 안전과 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定을 근거로 原告의 주장을 배척하였다.
【大法院判決要旨】
商法 제380조가 규정하고 있는 株主總會決議不存在確認判決은, 「株主總會의 決議」라는 株式會社 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와같은 의사결정을 위한 株主總會의 召集節次 또는 決議方法에 중대한 瑕疵가 있기 때문에 그 결의를 법률상 有效한 주주총회의 決議라고 볼 수 없음을 확인하는 判決을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건처럼 株式會社와 전혀 관계가 없는 사람이 株主總會議事錄을 위조한 경우와 같이 株式會社 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하는 않는 경우에 이를 確認하는 判決도 商法 제380조 소정의 株主總會決議不存在確認判決에 해당한다고 보아 商法 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다.
왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의 방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 社團的인 法律關係를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결가가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 商法 제39조(不實의 登記)나 제395조(表見代表理事의 行爲와 會社의 責任) 또는 民法에 정하여져 있는 제3자 보호규정등에 의하여 善意의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는한 그와같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 決議에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없다.
【解說】
1. 決議不存在確認의 訴의 意義
주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 결의취소의 경우에 비하여 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는때에는 決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있다(商380조). 改正商法은 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴와 함께 會社法上의 訴로 하였다. 1984년에 商法이 改正되기 전에는 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 일반 확인의 訴와 같이 취급할 것인지 아니면 商法上의 결의무효확인의 訴에 준한 것으로 보아 이에 관한 規定(商380조)을 준용할 것인지에 대하여 判例의 입장은 일정하지 않았다. 決議不存在確認의 訴訟에 있어서도 決議無效確認의 訴訟에 관한 규정을 準用할 수 있다고 하였다가(大判 1960년9월8일 4292민상766), 이후 이를 변경하여 결의부존재확인의 소송도 통상의 소송으로서 일반 민사소송법의 규정이 적용될뿐이라고 하여 종래의 입장을 변경하였는데(大決 1963년2월15일, 62마25: 大判 1969년5월13일, 69다279), 이후 이러한 입장에 따라 決議不存在確認의 訴에는 商法 제377조(提訴株主의 담보제공의무)가 準用되지 않는다고 하였다(大決 1964년4월20일, 63마33전원합의부). 그러나 다시 1982년9월14일의 大法院의 전원합의부판결(80다2425)에서는 종래의 입장을 변경하여 決議不存在確認의 訴訟에 관해 商法 제380조의 규정이 준용된다는 것을 명확히 하였는데 改正商法은 이를 會社法上의 訴로 입법화한 것이라고 할 수 있다.
2. 訴의 性質
總會決議無效 또는 不存在는 訴만으로 주장할 수 있는가 다른 訴訟에서 抗辯이나 先決問題로 다룰 수 있는가 하는 문제는 商法 제380조의 총회결의무효확인의 訴와 總會決議不存在確認의 訴를 어떠한 訴로 보느냐에 따라 그 결과가 달라지는데, 兩訴의 性質에 관하여는 形成訴訟說과 確認訴訟說이 대립하고 있다.
前者에 의하면 兩訴를 形成의 訴로 본다. 그러므로 訴로써만 決議無效·不存在를 주장할 수 있다고 한다. 이 설의 근거는 첫째로 商法 제380조는 일반이론에 대한 특칙을 규정하여 이 규정에 따른 無效·不存在의 주장방법을 인정한 것이고 兩訴의 判決은 形成判決的 性質을 가지므로 商法 제380조의 표현에도 불구하고 形成의 訴라고 한다(鄭熙喆, 商法學(上), 468面: 李炳泰, 全訂商法(上), 442面: 鄭東潤, 會社法, 355面: 李泰魯·李哲松, 會社法, 427面). 둘째로 민사소송법학자들은 刑成의 訴로 보는 이유를 兩訴에는 形成의 訴인 決議取消의 訴와 마찬가지로 判決의 不遡及規定(商190조 但書)까지 준용하고 있으므로 판결의 효력에 있어서 決議取消의 訴와 차이가 없기 때문이라고 한다(李時潤, 民事訴訟法, 274面: 宋相現, 民事訴訟法(上), 187面: 方順元, 民事訴訟法(上), 185面).
後者에 의하면 決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는때에는 당연히 無效이므로 抗辯으로도 決議의 無效를 주장할 수 있다고 한다. 決議不存在의 경우도 같다. 그리고 필요한 경우에 確認의 訴를 제기할 수 있게 한 것이라고 한다(徐燉珏, 商法講義(上), 374面: 車洛勳, 商法(上), 333面: 孫珠瓚, 商法(上), 659-660面: 梁承圭·朴吉俊, 商法要論, 320面: 李基秀, 會社法 473面). 判例도 「株主總會決議의 내용이 法令 또는 定款에 위반되는 경우에는 그 決議는 당연히 無效인 것이므로 일반원칙에 의하여 누구나 언제든지 어떠한 방법으로도 그 無效를 주장할 수 있는 것이고, 그 無效의 주장은 訴의 방법에 한한다고 해석할 수 없다」는 입장이다(大判 1962년5월17일, 4294민상1114: 大判 1965년9월28일, 65다940). 또한 獨逸株式法 제249조1항2호에서는 결의무효는 무효확인의 訴 이외의 방법으로 주장할 수 있다는 것을 명문으로 규정하고 있다. 그 이유는 無效는 이미 판결전에 존재하므로 取消의 경우와 달리 抗辯이나 反訴로써 주장할 수 있기 때문에 無效의 訴는 取消의 訴와 달리 形成의 訴가 아니라고 한다(Zollner in Kollner Kommentar §249An m5).
總會決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는 경우에는 그 決議가 無效라고 할 수 있는데, 그 無效를 訴에 의해서만 주장할 수 있다면, 예컨대 決議가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우나 株式會社의 본질에 반하는 경우에도 訴의 제기에 의하여 決議의 無效가 확정되지 않는한 決議는 유효하게 취급된다는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 또한 決議無效의 주장방법을 訴로써만 제한하면 決議의 無效를 이유로 하는 청구, 예컨대 違法配當金의 返還請求(商462조2항), 理事·監事등에 대하여 損害賠償請求(商399조, 410조, 414조, 415조)를 함에 있어서 二重의 節次를 강요하는 결과가 되어 決議의 無效를 전제로 하는 청구권의 행사를 제한하는 불합리한 결과가 초래된다. 決議不存在의 경우도 같다. 그러므로 無效 또는 不存在의 주장은 抗辯을도 가능하다는 確認訴訟說이 타당하다. 그 결과 예컨대 주주가 配當金支給請求를 위한 訴를 제기한 경우 會社는 財務諸表承認決議의 無效를 抗辯으로 대항할 수 있으며, 또한 會社는 財務諸表承認決議의 無效라는 이유로 주주에 대하여 배당금반환청구를 할 수 있는 것이다(Zollner in Kollner Kommentar §249Anm5).
形成訴訟說의 문제점은 형성의 訴라면 제소권자가 한정되어야 하는데 商法 제380조에서는 제소권자를 한정하고 있지 않다는 점이다. 또한 形成訴訟說에서는 決議取消의 경우와 마찬가지로 決議不存在確認의 判決에도 判決의 不遡及規定(商190조 但書)이 준용된다는 점을 중요한 근거로 삼고있으나 최근의 決議不存在確認에 관한 세 개의 大法院判決에서는 모두 判決의 不遡及規定의 準用을 부정하고 있어서 形成訴訟說의 입지는 약화되었다고 본다. 日本에서도 오늘날은 確認訴訟說이 多數說이다.
3. 準用規定
決議不存在確認의 訴에는 改正商法에 의하여 決議無效確認의 訴와 마찬가지로 商法 제186-188조(專屬管轄, 訴提起의 公告, 訴의 倂合審理), 제190조(判決의 效力), 제191조(敗訴原告의 責任), 제377조(株主의 擔保提供義務), 제378조(決議取消의 登記)의 규정을 준용한다. 그러나 제3자간의 법률관계에 있어서는 商法 제380조, 제190조는 적용되지 않는다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 즉 이 규정은 會社를 被告로 한 경우에만 적용된다(大判 1992년9월22일, 91다5365).
특히 本判例와 관련하여 중요한 문제는 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定은 總會決議와 관련이 있는 모든 不存在確認의 判決에 준용되는가 하는점이다. 商法 改正時에는 제190조 본문만을 준용하자는 의견이 유력하였음에도(당초의 政府의 草案에는 190조의 本文만 準用하는 것으로 되어 있었음) 제190조의 本文과 但書를 모두 준용하는 것으로 결론을 지은 것은 입법상의 과오라고 할수 있으나 한편으로는 遡及效의 制限範圍를 해석에 맡기려고 하는 취지로 해석할 수 있다. 그러므로 遡及效의 制限範圍는 그 해석에 의하여 합리적인 한계를 설정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 立法論으로는 商法 제190조 본문만 準用하는 방향으로 개정되어야 한다고 생각한다. 筆者는 일찍이 立法論으로 決議不存在確認의 訴는 商法上의 訴로 法定되어야 한다는 것을 주장하였으며(韓國法學院 月報 1974년10월20일), 이후 2년간의 연구를 위하여 독일로 출발하면서 발표한 商法改正을 위한 私案에서 「會社法論(1981년6월30일)附錄」,「事實上의 會社(de faoto Gesellschaft)」理論에 기하여 遡及效制限의 필요가 있는 設立無效判決의 效力에 관한 제190조를 수정없이 準用하는 것은 不合理하다」고 주장한 바 있다(전게서 364면). 왜냐하면 「事實上의 會社」는 設立登記에 의하여 유효한 會社設立의 外觀이 있는 경우에 인정되는 것이지만 決議不存在의 경우는 事實上의 決議의 존재를 인정할 여지가 없기 때문이다.
大法院은 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우는 商法 제380조에 규정된 決議不存在에 해당하지 않는다」(大判 1992년8월18일, 91다14369)고 하면서 「會社가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 會社의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 會社의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계가 필요하기 때문」이라고 하였다. 또한 이 判例와 同日字의 大法院判決(大判 1992년8월18일, 91다39924)과 이후의 判決(大判 1992년9월22일, 91다5365)에서도 동일한 취지의 判決을 하고 있다.
이러한 判例의 입장은 商法 제380조에 의하여 준용되는 190조 但書를 모든 決議不存在의 경우에 일률적으로 적용함으로써 생기는 문제점을 해석에 의하여 시정하고자 하는 입장으로 평가된다. 그러나 判例에 의하면 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우」(大判 1992년8월18일, 91다14369)와 「會社와 무관한 제3자가 議事錄을 위조한 경우」(大判 1991년8월18일, 91다39924)는 商法 제380조에 규정된 決議의 不存在에 해당되지 않는다고 하였다. 이러한 判例의 입장에 의하면 代表理事가 議事錄을 위조하였거나 會社의 운영을 지배하는 자나 會社와 관계가 있는 자가 議事錄을 위조한 때에는 商法 제380조에 규정된 決議不存在로 보아 不遡及規定(商190조 但書)의 준용이 인정될 수도 있다는 의미로 해석할수도 있다. 그러나 「會社의 운영을 지배하는 자」라든가 「會社와 관계가 있는 자」란 어떠한 자를 말하는 것인지 그 한계가 모호하다는 점에서 같은 不存在判決이라도 어떠한 경우에 商法 제380조에서 정한 不存在確認判決로 인정할 것인가를 판단하는 것은 용이하지 않다는 점에 문제가 있다고 할 것이다. 결국 判例의 입장은 總會決議의 外觀이 있고 이러한 外觀을 야기한데 대하여 會社의 책임이 인정되는 때에는 거래의 안전을 위하여 判決의 不遡及規定을 준용할 수 있다는 입장으로 볼 수 있다. 생각건대 거래의 안전을 위한 제3자의 보호는 不存在確認判決의 效力이 遡及이냐 不遡及이냐의 차원에서 다룰 문제가 아니라고 본다. 이는 本判例에서도 지적한 바와 같이 商法 제39조(不實登記의 效力)나 제395조(表見代表理事의 行爲에 대한 會社의 責任) 또는 民法의 表見代理에 관한 規定등 外觀異論에 의하여 해결되어야 할 것이다(同旨 金建植, 株主總會決議不存在確認의 訴, 法學(서울大) 1993년2월164面).
4. 表見代表理事의 行爲에 대한 責任
1992년9월22일 大法院判決에서는 부적법한 代表理事의 행위에 대하여 會社는 商法 제395조에 의하여 책임을 지는가 하는점에 관하여 同條의 적용요건으로서 「제3자가 善意이었어야 하고 또한 會社가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며 이 경우 會社가 表見代表를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 代表理事가 이를 허용하거나 理事全員이 아닐지라도 적어도 理事會의 決議의 성립을 위하여 會社의 定款에서 정한 理事의 수, 그와같은 定款의 規定이 없다면 최소한 理事정원의 과반수의 理事가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우이어야 한다」고 하였다.
그러나 여기서 문제가 되는 점은 判決의 결과에는 영향이 없는 사항이긴 하나 會社가 허용한 것으로 보는 요건에 관하여 代表理事 또는 理事全員이 아닐지라도 理事會의 決議의 성립에 관하여 會社의 定款에 정함이 있는 때에는 定款에서 정한 理事의 수가 허용한 때에는 會社가 허용한 것으로 본다는 점이다. 왜냐하면 會社의 定款으로 理事會의 決議는 理事全員의 합의가 있어야 한다든가 理事全員의 3분의2의 다수로 결의한다는 정함을 하고 있다면 會社의 귀책사유의 인정을 위한 요건이 가중되어 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 또한 定款은 내부관계에 대해서만 그 효력이 인정된다는 점에서 定款의 규정에 의하여 제3자의 保護가 좌우되어서는 안된다고 생각한다.