I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.