헌법재판소는 2020년 9월 24일 2016헌마889 결정('대상결정')에서 재판관 7대 2의 의견으로 남성복수국적자에게 병역준비역에 편입되는 만 18세 되는 해의 3월 말까지 국적을 선택하지 않으면 병역의무를 해소하기 전까지 국적이탈을 허용하지 않는 국적법조항('심판대상 법률조항')이 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 결정하였다(잠정적용 헌법불합치). 반면 재판관 7대 2의 의견으로 국적이탈 신고자에게 '가족관계기록사항에 관한 증명서'를 첨부하여 제출하도록 하는 국적법시행규칙조항('심판대상 시행규칙조항')은 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(기각). Ⅰ. 대상결정 1. 사건의 개요와 심판대상 청구인은 1999년 5월 15일 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생한 선천적 복수국적자로서 아직 대한민국에 출생신고가 되어 있지 않은 자이다. 심판대상 법률조항에 의하면 남성복수국적자가 병역준비역에 편입되는 만 18세 되는 해의 3월 말까지 국적을 선택하지 않을 경우 병역의무 해소 전까지 국적이탈을 허용하지 않고, 심판대상 시행규칙에 의하면 국적이탈 신고자는 '가족관계기록사항에 관한 증명서'를 첨부해야 하는데, 실무상 출생신고를 한 자가 발급받을 수 있는 기본증명서와 가족관계증명서 등을 요구한다. 대한민국국적의 이탈을 원하는 청구인은, 심판대상 시행규칙에 의하여 국적이탈 신고를 하기 위해서는 우선 출생신고를 하여야 하고, 심판대상 법률조항에 의하여 2017년 3월 31일이 지나면 병역의무가 해소되지 않는 이상 국적이탈이 제한된다. 이에 청구인은 이들 규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016년 10월 13일 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 결정의 요지 (1) 심판대상 법률조항 법정의견은 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 묻기 어려운 사정이 존재하고, 병역의무이행의 공평성확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면 국적선택기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 금지할 수 없다는 것을 주된 이유로 하여 심판대상 법률조항이 과잉금지에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 하였다. 이에 대해 반대의견은 복수국적자의 부모 중 어느 일방 또는 쌍방은 대한민국 국적자이거나 대한민국 국적자이었던 경우가 대부분이고, 대한민국의 재외공관에서는 국적이탈제도에 대하여 여러 방법을 통해 꾸준히 안내하고 있는 것을 고려할 때 그의 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 하기 어렵다는 취지로 심판대상 법률조항이 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. (2) 심판대상 시행규칙조항 법정의견은 심판대상 시행규칙조항이 국적이탈신고자에게 가족관계등록법에 따른 국적이탈자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서 등을 제출하도록 한 부분에 대해 청구인이 국적이탈신고 시에 비로소 출생신고를 하여야 하는 부담은 청구인의 부 또는 모가 가족관계등록법에 따른 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 문제이고, 국내에서 발급받은 증명서와 같이 국적이탈 요건 충족 여부를 판단할 수 있는 충분하고도 신뢰성 있는 다른 유형의 서류를 상정하기 어렵다는 이유로 심판대상 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. 이에 대해 반대의견은 청구인과 같이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한 후 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자는 출생신고 절차를 거친 후 국내 친지나 재외공관을 통하여 기본증명서 등을 발급받아 이를 국적이탈 신고서에 첨부하는 국적이탈절차를 이해하고 진행하는데 상당한 어려움이 있어서 국적이탈을 포기할 수 있고, 외국에서 발급된 서류를 제출받는 방법을 통하여 출생신고절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있는 방법이 있다는 이유로 심판대상 시행규칙조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다고 하였다. Ⅱ. 결정에 대한 평석 심판대상 법률조항에 대한 위헌논증의 핵심은 청구인과 같은 선천적 복수국적자로서 외국에 주된 생활근거를 두는 남성복수국적자가 국적선택기간 이내에 국적이탈신고를 하지 못한 사실상의 사정에 대해 법적 의미를 부여하여 심판대상 법률조항이 그러한 사실상의 사정을 국적선택기간에 고려하지 않은 부분을 과잉금지원칙심사에서 적절히 원용하는 것이다. 법정의견은 심판대상 법률조항이 위와 같은 사실상의 사정을 국적선택기간 이내에 국적선택을 하지 못한 정당한 이유로 고려하지 못하고 있다는 부분을 최소침해성심사에서 대체수단에 관한 논증을 하면서 적절히 활용하고 있다. 그런데 그 부분은 법익균형심사를 할 때에도 '그 부분을 고려하지 않은 심판대상 법률조항에 의한 기본권 제한의 정도'를 평가할 때 반드시 서술되어야 하는 핵심부분임에도 불구하고 법익균형성심사를 형식적으로 진행하다보니 이 부분에 관한 논증이 누락된 것으로 보인다. 다만, 위와 같은 복수국적자의 사실상의 사정을 (최소침해성심사에서 나마) 고려하여 심판대상 법률조항의 위헌성을 논증한 법정의견의 결론은 타당하다고 생각한다. 한편, 심판대상 시행규칙의 경우는 (기각결정을 내린) 법정의견과는 달리 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다고 생각한다. 법정의견이 심판대상 법률조항의 위헌성을 논증할 때에는 외국에 주된 생활근거를 두는 선천적 복수국적자가 국적이탈 신고기간 내에 국적을 선택하기 어려운 사실상의 사정을 주된 논거로 활용하면서도 심판대상 시행규칙의 위헌성을 논증할 때에는 위와 같은 선천적 복수국적자가 국내법에 따라 출생신고절차를 밟기 어려운 사정에 관한 논증을 완전히 배제하고 출생신고절차 및 기본증명서를 발급받는 형식적인 절차적 문제로만 파악하여 논증하는 부분은 적절하지 않다. 심판대상 시행규칙은 복수국적자의 국적이탈의 자유의 제한을 가중시키는 절차적 요건이므로 그로 인한 사실적인 기본권제한을 함께 고려하면서 그 위헌성을 논증해야 한다. 예컨대 외국에 주된 생활근거를 두고 있는 미성년자인 선천적 복수국적자가 국적이탈을 하기 위해 우선 국내에서 출생신고절차를 거친 후 국내 거주 친지나 재외공관을 통해 기본증명서를 발급받아 국적이탈 신고서에 첨부하는 절차를 거치도록 하는 것은 그가 처한 사실적 사정에 따라 국적이탈신고절차를 밟는 것을 기대하기 어려운 정도에 이르게 할 수 있다. 특히 국내에서 출생신고를 하기 위해서는 부 또는 모의 도움이 반드시 필요한데, 만약 그 복수국적자가 부 또는 모의 도움을 받기 어려운 상황에 처해 있다면 국내법에 따라 출생신고절차를 밟을 수 없다. 이러한 사실적 사정들을 고려하지 않고 일률적으로 출생신고의 부담을 지우는 것은 위와 같은 사정에 처한 복수국적자의 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 것이다. 또한 복수국적자의 부 또는 모가 출생신고의무를 이행하지 않았기 때문에 복수국적자가 심판대상 시행규칙에 의해 출생신고의 부담을 지는 것이라면 복수국적자에게 그의 책임 없는 사유로 인하여 가중된 절차적 부담을 지우는 것으로 적절하지 않다. 한편, 외국 공공기관이 발급한 여권, 출생증명서 등의 법적 효력을 인정하는 현행 법제도를 고려할 때 복수국적자 본인의 출생 및 가족관계를 확인할 수 있는 외국 공문서가 유독 국적이탈절차의 경우에만 본인 신원확인과 가족관계를 확인하는데 충분하지 않다고 보기는 어렵다고 생각한다. 따라서 심판대상 시행규칙도 과잉금지원칙에 위배되어 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다고 보는 것이 타당하다. Ⅲ. 입법적 개선방안 심판대상 법률조항이 헌법불합치결정의 취지를 반영하기 위해서는 주된 생활근거를 외국에 두고 있는 복수국적자가 국적이탈 신고기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한데 대한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 요건과 절차 등을 정하여 국적이탈 신청을 할 수 있도록 개정되어야 한다. 이를 위해서는 첫째, 국적이탈신청권자의 범위의 경우 신청권자의 범위를 좁게 한정해서는 안 되고 주된 생활근거를 외국에 두고 일정 기간 이상 외국에 거주한 자에 대하여는 국적이탈신청자격을 주어 국적이탈미신고에 정당한 사유가 있는지 여부에 대한 심사를 받을 수 있도록 기회를 주어야 한다. 둘째, 국적이탈신청사유의 경우 신청인이 국적이탈신고기간에 국적이탈신고를 하지 못한 이유는 대한민국과의 생활밀접성을 인정하기 어려운 사정에 있으므로 신청자가 국적이탈 미신고에 대한 사유를 소명하도록 하는 절차를 두어야 한다. 셋째, 법무부장관이 국적이탈허가를 결정하기 전에 전문지식과 실무경험을 갖춘 국적심의위원회의 자문을 거치도록 하되 그 설치근거 및 핵심내용은 법률에 근거를 두는 것이 바람직하다. 한편, 심판대상 시행규칙이 헌법에 합치되기 위해서는 외국에 생활근거를 둔 복수국적자가 국적이탈절차를 밟을 때 국내법에 따라 출생신고를 하지 않은 자가 새롭게 출생신고를 하지 않고서도 외국의 공문서를 통해 국적이탈신고를 하는 본인의 신분과 가족관계를 확인할 수 있도록 개정되어야 한다. 공진성 교수 (전남대 로스쿨)

상당수 행정법학자는 이 판결에서 독자적인 권리로서의 무하자재량행사청구권이 처음 인정된 것으로 보고 있다. 이 때문에 이 판결을 20세기에 나타난 10대 행정판례 중의 하나로 보는 견해도 있다. 그러나 이 판결을 독자적인 권리로서 무하자재량행사청구권을 인정한 판례로 보는 것은 타당하지 않다. 그리고 판례의 논리구성에도 문제가 있다. 다소 오래된 판례이지만, 무하자재량행사청구권의 문제에 중점을 두고 이 판결을 검토하기로 한다. [필자 註]사건의 개요 원고는 제27회(1985년) 사법시험에 합격한 후 방위소집근무(병역의무)를 마친 다음 제28회(1986년) 사법시험의 합격자들과 함께 사법연수원 제18기로 입소하여 소정의 수습과정을 수료하였고 그 수료전인 1989.1.경 피고(법무부장관)에게 검사로서의 임용을 신청하였으나 성적순위미달로 임용되지 아니함으로써 임용거부처분을 받았다. 이에 원고는 …인사행정에 있어 요구되는 형평의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로서 재량권남용의 위법이 있음을 이유로 검사임용거부처분의 취소를 구하였다. 원심법원판결(서울고법 1990. 6. 13, 89구5043)의 요지 임용권자가 단순히 검사임용신청을 한 원고를 검사로 임용하지 않고 있는 것을 가리켜 거부처분이라 볼 수 없고, 이를 거부처분이라 하더라도 국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 원고가 임용권자에 대하여 그 자신의 신청에 따라 검사임용이라는 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다. 대법원판결(대판 1991.2.12, 90누5825)의 요지 1. 검사지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정은 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 소극적 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있다. 원심이 임용권자가 원고를 검사에 임용하지 않고 있는 것이 단순한 부작위일뿐 거부처분이 아니라고 판단한 것은 임용거부처분의 성질과 그 존재에 관한 법리를 오해한 것이다. 2. 행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 견해임은 원심판시와 같은 바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없다. 그러나 다수의 검사지원자들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다. 대법원판결의 평석 1. 행정행위는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 묵시적으로도 가능하다는 점을 고려하면, "검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있다"는 대법원의 판단은 정당하다. 그러나 "행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다"는 표현은 정당하지 아니하다. 왜냐하면 처분성의 유무는 행정소송법 제2조 제2항 제1호에서 규정하는「처분」개념과 관련하여 판단되어야 하기 때문이다. 따라서 거부처분의 처분성도 당연히 거부된 처분이 동 조항의 처분개념정의에 부합하는가에 따라 판단되어야 한다. 신청권의 유무는 원고적격의 문제로서 다루어야 한다. 행정소송법은 처분개념과 원고적격의 개념을 별도로 규정하고 있기 때문이다. "행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다"는 표현은 오늘날의 대법원판결에도 유지되고 있는데, 이는 시정되어야 한다. 2. 한편, 대법원은 본건 판결에서 "검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없다. 그러나 임용권자가 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다"고 하여 개념상 검사임용요구권과 검사임용여부의 응답을 받을 권리를 구분하고, 전자는 인정되지 아니하지만, 후자는 조리상 인정된다고 하였다. 3. 대법원이 파악하는 상기의 권리개념은 타당하지 않다. 헌법상 모든 국민은 공무담임권을 가지며, 공무담임권의 구체적인 내용과 그것의 실현을 위한 과정은 개별법령에서 정해진다. 검사임용과 관련된 개인의 권리도 헌법(제7조·제25조)·사법시험법·국가공무원법(제26조·제33조)·검찰청법(제34조)등에 의해 구체화되고 있다. 검사임용에 관한 개인의 권리는 실질적으로는 사법시험에 응시할 수 있는 권리, 검사의 직에 임용해 줄 것을 요구할 수 있는 권리와 검사의 직에 임용이 거부될 때에는 거부의 응답을 받을 권리, 그리고 검사의 직을 현실적으로 수행할 수 있는 권리까지 포함하는 것으로 보아야 한다. 그것을 좁게 보아 검사의 직을 현실적으로 수행할 수 있는 권리만을 의미한다고 볼 수는 없다. 그리고 검사의 직에 임용해 줄 것을 요구할 수 있는 권리와 임용거부시 임용거부의 응답을 받을 권리도 상기의 여러 법령으로부터 나오는 것이지 조리상 인정된다고 볼 수는 없다. 따라서 "원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없다"고 한 표현과 "조리상 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다"고 한 표현은 타당하지 아니하다. 4. 검사임용과 관련하여 앞에서 언급한 다양한 종류의 개인의 권리는 성립요건을 달리하지만, 그러한 권리에 상응하는 임용권자의 의무의 성질도 동일한 것이 아니다. 예컨대 검사의 직에의 임용여부는 임용권자의 재량에 속하지만, 검사의 직에의 임용을 거부하는 경우에 있어서 응답거부행위는 기속행위에 속한다. 이러한 관점에서 볼 때 "응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다"고 한 판례의 표현은 타당하다. 요컨대 응답을 받을 권리는 재량사항이 아니다. 5. 일설(김동희, 행정법Ⅰ, 2000년판, 94쪽)은 (협의의) 무하자재량행사청구권을 개인이 행정청에 대하여 하자 없는, 즉 적법한 재량처분을 구하는 공권이며, 특정처분을 구하는 실체적 공권은 아니라 하고, 아울러 그것을 적극적 공권·제한적 공권·절차적 공권·형식적 공권으로 이해하면서, 본건 판례가 "우리 대법원이 무하자재량행사청구권의 법리를 인정한 데 따른 것으로 볼 수 있을 것이다"라 하고 있다. 요컨대 이 견해는 본건 판례가 원고적격을 가져다주는 독자적인 권리로서 무하자재량행사청구권을 인정한 것으로 보지만, 필자는 이 견해가 무하자재량행사청구권의 의미를 오해한 것으로서 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면 ① 본건에서 응답을 받을 권리는 검사임용거부와 관련하여 응답을 받을 권리이지, 검사임용거부와 무관하게 독자적인 권리로서 응답을 받을 권리가 아니므로, 본건에서 응답을 받을 권리는 독자적인 권리로서 무하자재량행사청구권에 해당하지 아니하며, ② 본건에서 응답을 받을 권리는 기술한 바와 같이 검사임용과 관련하여 여러 법령의 해석상 나오는 독자적인 권리이지, 검사직에의 임용여부의 판단과정에서 발생하는 단순한 재량문제가 아니기 때문이다. 그리고 ③ 판례가 "원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다"고 하여 검사임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리를 재량문제로 보지 아니하였다는 점도 유의할 필요가 있다. 그리고 ④ 무하자재량행사청구권을 절차적 공권이자 동시에 형식적 공권으로 보는 것도 비논리적이다. 절차적인 공권은 실체적 공권과 함께 실질적인 공권을 구성하는 바, 형식적인 것으로는 볼 수 없기 때문이다. 재량은 선택과 결정에 있어서의 사고판단의 문제이지, 특정 내용의 문제가 아님을 유의할 필요가 있다. 6. 사실 무하자재량행사청구권이란 기속행위에서 인정되는 개인적 공권(특정행위청구권)과 달리 재량영역에서 인정되는 개인적 공권은 특정한 행위를 구하는 것이 아니라, 무하자재량행사를 전제로 하여 특정한 행위를 구하는 것을 내용으로 한다는 것(예, 하자없는 재량행사를 전제로 한 검사직에의 임용청구권, 무하자재량행사를 전제로 한 자동차운송사업면허청구권)을 특징적으로 표현하기 위하여 사용되는 개념임을 유의할 필요가 있다. 따라서 무하자재량행사청구권의 개념을 특정한 행위와 관계없이 오로지 무하자재량행사 그 자체를 구하는 권리로 이해하는 것은 잘못이다. 이 때문에 무하자재량행사청구권을 형식적 권리라 부르는 것이다. 무하자재량행사청구권의 법리가 확립된 독일의 경우에도 무하자재량행사 그 자체를 내용으로 하여 무하자재량행사청구권이 인정된 판례는 찾아 볼 수 없다는 것이 독일학자의 지적이다(자세한 것은 졸저, 행정법원론(상), 517f를 보라). 법적용의 실제상 무하자재량행사청구권(재량하자의 문제)은 다만 본안의 문제로서 위법성판단의 문제가 된다. 판례가 본건에서 "다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이다(행정소송법 제27조)"라고 한 것도 이러한 취지에서 이해될 수 있을 것이다. 7. 끝으로, ① 원고는 개인적 공권(법률상 이익)으로서 검사임용청구권을 갖지만 피고의 검사임용행위는 재량행위이므로 대법원은 피고의 거부처분에 재량하자가 있었는지의 여부를 먼저 살펴보아야 한다. 만약 재량하자가 있다면, 하자 없는 재량행사를 하여야 한다는 취지의 판결을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항 참조). ② 만약 피고의 거부처분에 재량하자가 없다면, 거부처분과 관련하여 응답을 받을 권리(법률상 이익)가 하자있는 재량행사(정당한 내용의 응답이 없다는 의미에서 재량권불행사 내지 재량권남용)로 인해 위법하게 침해되었으므로 하자 없는 재량행사를 하여야 한다는 취지의 판결을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항 참조). 그런데 대법원은 판결이유에서 다만 ②의 부분에 대해서만 판단을 하였으니(지면관계상 내용인용 생략), 본건 판결은 심리미진이라 하겠다.