한국행정법학회가 법률신문 독자들을 위해 주요 행정사건 판례를 분석한 행정판례평석을 연재합니다. 김용섭 회장을 시작으로 학회원으로 활동하고 있는 학계·실무계 전문가들이 필자로 참여합니다. 독자 여러분의 많은 관심 부탁드립니다. I. 사실관계 1. 원고는 「화물자동차 운수사업법」에서 정한 화물자동차 운송사업을 영위하는 주식회사이다. 피고는 지방자치단체의 장인 군수이다. 피고는 2015. 6. 8. 원고에 대하여 각 화물자동차를 불법증차하였다는 이유로 구 「화물자동차 운수사업법」(2021. 7. 27. 법률 제18355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제2호에 따라 60일(2015. 7. 13.부터 2015. 9. 10.까지)의 운행정지 처분을 하고, 각 화물자동차를 불법증차하고도 거짓이나 부정한 방법으로 유가보조금을 지급받았다는 이유로 같은 법률 제44조의2 제1항 제5호에 따라 6개월(2015. 7. 13.부터 2016. 1. 13.까지)의 유가보조금 지급정지 처분을 하였다. 2. 원고는 이에 불복하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 행정심판위원회는 2015. 7. 13. 위 각 처분의 집행을 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 정지하는 내용의 이 사건 집행정지결정을 하였다가 2015. 8. 31. 유가보조금 지급정지 처분의 취소 청구는 기각하고, 위 운행정지 기간은 30일로 감경하는 이 사건 재결을 하였다(이하 위 유가보조금 지급정지 처분과 위와 같이 감경되고 남은 운행정지 처분을 합하여 ‘선행처분’이라 한다). 원고는 선행처분에 대하여 법원에 별도로 취소소송을 제기하지 않았다. 3. 피고는 2015. 9. 22. 선행처분의 집행을 피고와 A주식회사 사이의 이와 유사한 사건의 관할 행정법원 2015구합1245 판결 시까지 유예한다는 내용의 이 사건 유예 통지서를 작성하여 원고에게 발송하였다. 관할 행정법원은 2016. 1. 13. 위 사건에 관하여 판결을 선고하였다. 피고는 2020. 3. 5. 원고에게 선행처분과 동일한 사유로 각 화물자동차에 관하여 30일(2020. 3. 6.부터 2020. 4. 4.까지)의 운행정지, 6개월의 유가보조금 지급정지를 하겠다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). Ⅱ. 대법원 판결 요지 1. 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. 2. 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다. 이는 당초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이다. 이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다. 위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면, 처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면 다시 진행된다. 다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다. 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로(행정소송법 제12조 후문 참조), 그 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다. Ⅲ. 이 사건 판결에 대한 평석 1. 집행부정지 원칙과 집행정지제도 행정심판법 제30조와 행정소송법 제23조는 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 집행이 정지되지 않는다는 집행부정지 원칙을 표방하고 있다. 우리는 일본이나 프랑스처럼 집행부정지 원칙을 채택하고 있는 반면 독일은 집행정지 원칙을 채택하고 있다. 어느 제도를 채택할 것인지는 각국의 실정에 따른 입법정책의 문제이다. 행정소송에서의 집행부정지 원칙은 남소를 억제하여 행정의 원활한 집행과 행정목적 달성을 위한 현 상태(status quo)의 존속을 도모하려는 것이다. 행정쟁송을 통하여 제재적 행정처분을 다투려고 하는 당사자는 그 제재적 처분기간이 경과하면 일반적으로 본안에서 소각하 판결을 받을 위험성이 있다. 따라서 당사자는 가구제의 일종인 집행정지제도를 활용하여 본안판결의 실효성을 확보할 필요가 있다. 2. 실무관행과 대상 판결의 문제점 현행 행정심판법이나 행정소송법에서 집행정지 결정의 종기에 관해 별도의 규정을 두고 있지 않다. 행정법원의 일반적 실무 관행은 “본안판결 선고시까지”로 하고 있다. 법원은 개별적인 사건을 고려하여 “본안판결 확정시까지” 또는 “본안판결 선고일부터 1월까지” 등으로 신축적으로 재량에 따라 집행정지결정을 내리고 있다. 한편, 행정심판위원회의 경우에는 집행정지 결정의 종기를 재결이 있을 때까지로 하는 것이 실무관행이고, 재결일로부터 30일이 되는 날까지 하는 경우도 있다. 그러나, 이러한 집행정지 결정의 종기에 관한 실무관행과 판례의 법리에 따르면 당사자가 영업정지 처분을 받은 경우 본안에서 승소하였음에도 집행정지 결정의 종기인 판결선고일에 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행하게 된다. 따라서 법원에서 직권으로 집행정지 결정을 하지 않으면 판결선고일에 영업정지처분의 효력이 되살아나 그 다음 날부터 바로 영업을 중단하여야 하는 문제가 있다. 또한 본안에서 패소한 경우 당사자는 영업중단에 대비하는 조치를 곧바로 준비하는 것이 현실적으로 어렵다. 판결선고시 집행정지 결정의 종기 도래로 곧바로 종전 처분의 효력이 되살아나기 때문에 대부분의 일선 처분청은 별도의 의사표시로 처분의 시기와 종기를 다시 정하고 심지어 집행정지의 효과를 지니는 처분까지 행하는 실정이다. 대상판결은 이와 같은 편법을 정당화해주고 있다. 기본적으로 대상판결은 집행정지 결정의 종기가 판결선고일인 경우 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고일까지 진행하지 않다가 선고일 다음 날부터 다시 진행하는 것으로 보고 있다. 이와 같은 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다고 보고 있다. 다만, 대상판결은 집행정지 결정의 종기를 재결시로 한 경우 그 시점은 재결을 한 날이 아니라 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때로 보고 있다.(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그러나 이러한 행정심판법의 법문을 확장하는 대법원의 해석은 당사자의 권익을 고려하는 측면이 있지만, 재결서의 정본이 청구인에게 송달된 시점을 행정청이 정확히 알기 어려워 처분 효력의 재개 시점이 불명확하여 행정처분의 원활한 집행을 통한 공익실현에 지장이 초래될 수 있다. 3. 집행정지 결정의 종기에 관한 입법방향 가. 입법론과 비판 : 학계 일각에서 법원의 실무관행인 집행정지 결정의 종기를 ‘판결선고시까지’로 하는 문제점을 지적하고 ‘판결확정시까지’로 행정소송법을 개정할 필요가 있다는 주목할 만한 입장이 개진된 바 있다. (류광해, “행정처분 집행정지 결정의 종기에 대한 검토”, 인권과 정의 통권 제446호, 2014. 65-77면, 제20대 국회 오제세의원 대표발의 행정소송법 일부개정법률안 참고). 그런데 집행정지 결정의 종기를 판결확정시까지로 법제화할 경우에는 법원이 집행정지제도를 보다 신중하고 엄격하게 운영하게 되어 당사자인 국민에게 불리하게 작용할 수 있다. 또한 집행정지 결정의 종기를 판결확정시로 정하는 경우 승소한 원고를 보호하는데 효과적일 수 있으나, 승패가 명확하지 않은 사건에 있어서 1심법원이 항소심 법원의 집행정지 결정권한을 선취하는 결과가 된다. 이러한 관점에서 행정소송법에 집행정지 결정의 종기를 판결확정시 까지로 명문화하는 것은 다소 무리가 있다. 나. 결론 및 대안 : 따라서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 각각 실무관행을 개선하는 것이 우선적 검토사항이다. 집행정지 결정의 종기에 관하여 법제화하려면 국민의 권익구제와 원활한 행정목적 실현의 조화 측면에서 행정소송의 경우 판결선고 후 30일까지로, 행정심판의 경우 재결 후 30일까지로 하는 것이 합리적이고 바람직하다. 김용섭 교수 (전북대 로스쿨)

Ⅰ. 서론 원천징수란 소득금액을 지급하는 자(원천징수의무자)가 그 상대방(원천납세의무자)으로부터 세액을 과세관청을 대신하여 징수하는 것을 말한다. 원천납세의무자는 국가에 대하여 조세법상의 법률관계를 갖지 않으나 원천징수를 받아들여야 하는 의무를 부담한다. 따라서 원천징수의무자가 소득금액을 지급하면서 원천징수세액을 공제한 나머지 금액을 지급하면 원천징수의무자의 원천납세의무자에 대한 채무는 모두 변제로 소멸한다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다16449 판결). 원천납세의무자가 원천징수의무자로부터 지급받은 소득이 법률상 원인이 없는 것으로 확정된 경우 원천납세의무자의 부당이득반환의무 범위가 원천징수세액을 공제한 실제 수령금액인지, 원천징수세액을 포함한 전체 소득금액인지에 대한 다툼이 있다. 이는 잘못 징수·납부된 원천징수세액에 대한 환급청구권과도 관련된 문제다. Ⅱ. 원천징수와 부당이득 반환 1. 원천납세의무자의 부당이득반환의무 범위 원천납세의무자에게 지급된 소득이 법률상 원인이 없는 경우 그 반환은 근본적으로 부당이득 반환이다. 원천납세의무자는 실제로 지급받은 돈을 반환하면 되고 원천징수세액으로 공제된 돈에 대하여는 아무런 이득을 취득하지 않았으므로 반환의무가 없다. 이는 변제자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3자에 대한 채무를 변제하였는데 그 채무가 존재하지 아니하여 대위변제가 성립하지 않은 경우 채무자에게 변제금원 반환의무가 없는 것과 같다. 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결은 주식회사가 법률상 원인 없이 대표이사에게 특별성과급을 지급하면서 원천징수세액을 공제한 나머지를 지급하였다가 원천징수세액을 포함한 전액에 대한 부당이득반환청구를 한 사안에서 대표이사는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판시하였다. 2. 원천징수세액의 처리 가. 국가의 부당이득반환의무 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부 받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 그 원천징수세액 상당의 부당이득을 보유하게 된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결). 따라서 국가는 원천징수의무자에게 원천징수세액 상당의 돈을 부당이득으로 반환하여야 한다. 나. 환급청구권의 귀속 관계 국세기본법은 원천징수의무자가 원천징수하여 납부한 세액에서 환급받을 환급세액이 있는 경우 그 환급액은 그 원천징수의무자가 원천징수하여 납부하여야 할 세액에 충당하고 남은 금액을 환급하되 그 원천징수의무자가 그 환급액을 즉시 환급해 줄 것을 요구하는 경우나 원천징수하여 납부하여야 할 세액이 없는 경우에는 즉시 환급한다고 정하고(제51조 제5항) 환급금은 납세자에게 지급하여야 한다고 정하면서(제51조 제6항) '납세자'란 납세의무자와 세법에 따라 국세를 징수하여 납부할 의무를 지는 자를 말한다고 정하고 있다(제2조 제10호). 이에 따르면 잘못 징수·납부한 원천징수세액에 대한 환급청구권은 납세자인 원천징수의무자에게 귀속되고 원천납세의무자에게는 인정되지 않는다고 해석된다. 대법원도 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 잘못 징수·납부한 원천징수세액에 대한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속된다고 보고 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결). Ⅲ. 원천징수와 가지급물 반환 1. 대상판결: 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결 가. 사안 지급자가 제1심의 가집행선고에 따라 임의로 지연손해금 100을 가지급하면서 원천징수세액 20(기타소득에 대한 원천징수세율 20%)을 공제한 나머지 80을 실제로 지급하였는데 상소심에서 지연손해금 70이 의무 없는 것으로 확정되고 그 부분에 대한 가집행선고가 취소됨에 따라 가지급물 반환범위가 문제된 사안이다. 나. 판시요지 가집행선고 판결에 따른 지연손해금의 현실적인 지급은 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당하고 지급자가 가집행선고 판결에 따라 지연손해금을 실제로 지급하면서 공제한 원천징수세액도 가지급물에 포함된다. 2. 평석 가. 가지급물 지급과 원천징수의무 1) 대상판결의 판시요지 수급자가 가집행선고 판결에 의하여 지급자로부터 실제로 지연손해금에 상당하는 금전을 수령하였다면 비록 본안판결이 확정되지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 소득세법상 기타소득의 실현가능성은 상당히 높은 정도로 성숙·확정된다고 해야 하므로 가집행선고 판결에 따른 지연손해금의 현실적인 지급은 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급에 해당한다. 따라서 공제된 원천징수세액 20을 포함한 지연손해금 100이 가지급물이다. 2) 검토 가집행선고 판결에 따른 임의지급이라는 이유만으로 원천징수세액을 포함한 전체 소득금액을 실제로 지급하여야 하고 소득세액 징수는 본안판결 확정 후 다른 절차를 통해야 한다는 것은 원천징수세제에 어울리지 않는다. 대상판결의 판시가 타당하다고 생각한다. 이에 대하여는 판례평석이 공간되었고 실무상 대상판결의 적용에 의문이 없다. 나. 가집행선고의 취소에 따른 가지급물 반환과 원천징수세액 1) 가지급물 반환의 법적 성질 가집행선고에 따른 변제의 효력은 그 가집행선고가 취소되는 것을 해제조건으로 발생한다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결). 따라서 가집행선고 판결에 따라 금원을 지급받았다가 그 가집행선고가 실효됨에 따라 금원의 수령자가 부담하게 되는 원상회복의무는 성질상 부당이득 반환채무다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2001다81320 판결). 2) 대상판결에 따른 가지급물 반환방법 가지급물 액수가 100(= 실제로 지급된 소득 80 + 원천징수세액 20)이므로 이 금액에서 정당한 지연손해금 30(= 실제로 지급된 소득 중 정당한 24 + 납부된 원천징수세액 중 정당한 6)을 뺀 나머지 70이 가집행선고 취소에 따라 법률상 원인이 없게 되는데 이 70은 실제로 지급된 소득 56(= 80-24)과 과다하게 납부된 원천징수세액 14(=20-6)로 구성된다. 따라서 수급자가 실제로 지급받은 가지급물 중 56을, 국가가 원천징수세액으로 납부된 가지급물 중 14를 각 부당이득으로 반환해야 한다. 대상판결에서는 지급자가 원천징수세액 14를 국가로부터 환급받기로 하여 가지급물 반환신청에서 제외한 까닭에 이 부분 가지급물 반환주체에 관하여는 명시적인 판시가 없었다. 3) 검토 원천징수세액을 공제한 나머지만을 지급하더라도 전체 소득금액 지급채무에 대한 변제로 유효하고(대법원 2001. 7. 10. 선고2001다16449 판결) 이는 가집행선고에 따른 지급이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 원천징수세액 20을 포함한 전체 소득금액이 지급된 것으로 봐야 한다. 이때 원천징수세액 20은 실제로 지급된 것이 아니라 지급된 것으로 인정될 뿐이므로 그 인정효과가 상실되었을 때 실제로 지급된 것과는 달리 취급된다. 대위변제가 성립하지 않은 경우 채무자가 아니라 변제금원을 수령한 제3자가 변제자에 대하여 부당이득 반환의무를 부담하는 것처럼(대법원 1990. 6. 8. 선고 89다카20481 판결) 가집행선고가 취소되어 가지급물 지급의 변제효과가 상실된 경우 원천징수세액을 실제로 수령한 국가가 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 따라서 대상판결이 공제된 원천징수세액도 가지급물에 포함된다고 판시하였다고 하여 수급자에게 공제된 원천징수세액에 대하여도 가지급물 반환의무가 발생한다고 봐서는 안 된다. 대상판결은 원천징수세액 부분도 가지급물 지급의 효력이 있고 가집행선고 취소에 따른 가지급물 반환대상이 된다고 본 것이고 이를 종래의 대법원판결에 비추어보면 지급자에 대한 원천징수세액 상당의 가지급물 반환의무(세액환급의무)는 국가에게 있음을 전제한 것으로 해석된다. 대상판결이 별다른 설명 없이 "공제한 원천징수세액도 가지급물에 포함된다", "피고가 구하는 바에 따라"라고 설시한 까닭에 수급자의 가지급물 반환의무가 공제된 원천징수세액에까지 미치는 것으로 오해되고 있어 아쉽다. Ⅳ. 결론 수급자가 지급자로부터 지급받은 소득을 법률상 원인이 없는 부당이득으로 반환하여야 할 경우 원천징수세액을 공제한 실제 수령금액을 반환하면 되고 이는 가집행선고의 취소에 따른 가지급물 반환에 있어서도 같다. 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결은 가집행선고 판결에 따른 수급자에 대한 실제 금원의 지급과 국가에 대한 원천징수세액의 납부가 모두 가지급물 지급에 해당하고 가집행선고 판결이 취소된 경우 가지급물 반환의무로 수급자는 실제로 받은 돈을, 국가는 납부된 원천징수세액을 지급자에게 반환(환급)해야 한다는 취지로 해석해야 한다. 이정훈 고법판사(서울고법)

1. 문제의 제기 1) 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행보전을 위하여 잠정적으로 채무자의 재산에 대한 처분권을 제한 또는 박탈하여 그것을 확보하는 임시의 재판이다. 2) 이처럼 가압류는 널리 강제집행의 일환으로써 집행권원을 취득하기에 앞서 채무자의 재산을 확보하는 보전처분에 불과한 것이므로 그 자체로써 당연히 실체법적인 권리관계의 변동을 가져오는 것은 아니다. 다만 우리 민법 제168조 제2호는 소멸시효의 중단사유로써 「압류 또는 가압류, 가처분」을 규정하고 있으므로, 그 범위 내에서 실체법적인 효과를 가진다. 3) 소멸시효가 중단된 경우 종전 시효기간은 산입되지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효기간이 진행하는바, 가압류의 경우 어느 시점에 중단사유가 종료한 것으로 볼 것인지가 문제된다. 2. 대상판결 및 관련판결의 요지 1) 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결). 2) 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결). 3) 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결). 3. 견해의 대립 1) 계속설 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 한 시효중단이 계속된다는 견해로서, ①가압류의 효력이 계속되고 있는 이상 채권자의 권리행사는 계속되는 것으로 보아야 하고, ②가압류만 해 놓고 방치하고 있는 경우, 채무자는 제소명령신청권, 이의신청권, 사정변경에 의한 취소신청권 등을 행사할 수 있으므로 채무자가 이러한 수단을 취하지 않은 이상 시효중단이 계속된다고 보더라도 부당하지 않다는 점을 논거로 한다(이균용, '가압류와 시효중단효력의 계속여부', 대법원판례해설 34호(2000. 상반기), 김진수, '가압류와 시효중단의 계속', 판례연구 12집, 부산판례연구회(2001. 6)). 일본 최고재판소의 확립된 입장이라고 하나, 그 거듭된 판시에도 불구하고 여전히 비계속설의 입장에 선 하급심판결이 선고되고 있고, 일본 학설 역시 반대하는 입장이 적지 않다고 한다. 2) 비계속설 가압류의 집행행위가 종료한 때 중단사유가 종료되고 그 때부터 소멸시효가 다시 진행한다고 보는 견해로서, 부동산 가압류의 경우 등기부에 가압류등기가 된 때를 재진행의 시점으로 본다. ①가압류는 권리의 구체적인 확정절차가 아닐 뿐더러, 채권자의 소명에 의하여 비교적 쉽게 발령되는 잠정적인 재판에 불과하고, ②가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력을 그 집행보전의 효력이 존속하는 동안 지속된다고 보면, 판결의 확정으로 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하는 재판상 청구보다도 훨씬 강력한 중단효력을 인정하는 결과가 되어 균형에 어긋난다는 점을 논거로 한다(양창수, '부동산가압류의 시효중단효의 종료시기', 민법연구 제6권(2001)). 4. 검토의견 1) 우리 민법은 소멸시효 중단사유로 재판상 청구, 압류 또는 가압류 가처분, 승인 등을 규정하고 있다. 압류 또는 가압류 가처분은 채권자의 취하 또는 법률규정을 따르지 아니함으로 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없고, 시효의 이익을 받을 자에게 대하여 하지 아니한 때에는 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다. 보전재판은 통상 서면심리 또는 심문절차에 의하나, 변론을 거치는 경우에도 재판의 형식은 결정으로 하고, 그 결정은 당사자에게 송달함으로써 고지하여야 한다(민사집행규칙 제203조의 4). 다만, 보전처분을 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다. 2) 압류 가압류 가처분으로 인한 시효중단의 발생시기에 관하여, 통설은 집행의 신청시라고 보고 있으나, 압류의 효력은 압류결정이 채무자에게 송달된 때 또는 경매개시결정의 기입등기가 된 때 발생하므로 시효중단의 효력도 그 때부터 생긴다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 같은 취지에서, 소멸시효 중단사유로서의 가압류란 가압류가 적법하게 집행된 것을 의미한다고 할 것이다. 즉, ①부동산가압류의 경우 가압류재판에 관한 사항이 등기부에 기입됨으로써 ②채권가압류의 경우 '제3채무자는 채무자에게 지급을 하여서는 아니 된다'는 재판의 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 ③동산가압류의 경우 집행관이 가압류할 동산을 점유(또는 봉인)함으로써 적법하게 집행됨으로써 각 가압류가 집행되고, 또한 그 결정이 채무자에게 송달되어야 그 때 비로소 소멸시효가 중단되는 것으로 볼 것이다. 특히, 채권가압류의 경우, 일본판례는 가압류명령이 채무자에게만 송달되면 제3채무자에게 송달되지 않거나 가압류의 대상인 채권이 존재하지 않더라도 시효중단 효력이 생긴다고 하나, 제3채무자에게 가압류결정이 송달되지 않으면 가압류를 집행할 수 없고 채권가압류가 된 것으로 볼 수 없으므로, 시효중단 효력도 인정할 수 없다고 하지 않을 수 없다(민법주해[Ⅲ], 총칙(3), 527면 ; 주석민법 제4판 총칙(3), 640면). 앞의 2011다10044 판결은 "집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다."고 판시하고 있고, 통설 역시 압류할 물건이 없어 집행불능된 때에는 시효중단 효력이 유지된다고 설명하고 있으나, 민법 제175조의 해석상 집행불능된 경우는 시효중단의 효력을 부정하는 것이 옳다고 생각된다. 3) 가압류에 의한 시효중단효력은 가압류가 취하 또는 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다. 이는 일단 적법하게 집행된 가압류라 할지라도 그 가압류가 취소된 때에는 시효중단의 효력이 소급하여 소멸한다는 것을 의미한다. 가압류 취소시점으로부터 새로이 소멸시효기간이 재진행하는 것이 아니다. 재판상의 청구는 이와 다르다. 즉 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우 시효중단의 효력이 없으나, 6월내에 다시 재판상의 청구 등을 하면 최초의 재판상 청구로 소멸시효는 중단된다. 4) 가압류신청서에는 청구채권을 표시하고 가압류의 이유를 소명하여야 한다. 즉 가압류로써 보전하고자 하는 청구채권의 액수 및 그 발생원인을 명시하여야 한다. 가압류에 의한 시효중단 효력은 그 청구채권의 액수의 범위 내에서 인정되므로, 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 시효중단의 효력은 가압류채권자가 주장한 피보전채권의 범위에 한하여 미친다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결). 또한 그 소멸시효기간은 가압류채권자가 피보전권리로 주장한 채권의 성질에 의하여 정해지지 않을 수 없다. 그러므로 가압류채권자가 가압류를 집행하였다 하더라도 그것이 이미 소멸시효 완성된 권리를 피보전권리로 하여 집행된 가압류에는 소멸시효 중단효력이 생기지 않는다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). 5) 계속설의 첫 번째 논거인 권리행사의 계속의 점을 본다. 가압류는 2주의 집행기간 내에 집행을 마치면 가압류 자체의 집행은 종료된다. 즉, 재판상 청구, 압류가 각 재판절차의 진행, 매각절차의 진행을 예정하고 있고, 그 절차의 진행 중에는 권리행사가 계속되고 있는 것으로 볼 수 있는 반면, 가압류는 가압류에 내재된 후속 절차가 예정되어 있지 않다. 가압류결정은 잠정적인 재판에 불과하고, 그 권리범위는 본안소송에서 가려져야 한다는 의미에서 본안소송을 후속절차로서 요구한다. 본안소송이 제기되는 경우 그 소 제기 자체가 독자적인 시효중단사유가 되는 것이므로, 시효중단에 관한 한, 가압류는 본안의 재판상 청구가 있기까지 청구채권의 시효소멸을 막는 의미를 가질 뿐이다. 이러한 의미에서 흡수설의 타당성을 인정할 수 있다(계속설의 입장에 선다 하더라도, 피보전채권에 관한 본안판결이 확정된 후에는 가압류의 시효중단 효력은 위 확정판결에 흡수되어 본안판결 확정시로부터 소멸시효가 다시 진행한다는 견해 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결은 이를 배척한다) 6) 다음으로 가압류채무자는 제소명령신청권, 이의신청권, 사정변경에 의한 취소신청권 등을 가진다는 점에 관하여 본다. 이들 권리는 민사집행법상 가압류를 취소 변경시키기 위한 집행법상의 대응수단일 뿐이어서, 이러한 사정은 실체법상의 효력인 가압류의 소멸시효 중단효 논의와 직접적인 관련성을 인정하기 어렵다. 예컨대 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 그러한 형식적인 사유만으로 가압류는 취소되어야 하는 것이나, 민사집행법 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전 규정에 의하는 것이므로 종전에 집행된 가압류의 경우 최대 10년간 본안 소송을 제기하지 아니하더라도 사정변경에 의한 가압류 취소사유가 되지 않는다. 또한 3년 미만의 단기소멸시효에 걸리는 권리를 피보전권리로 한 가압류의 경우에는 현행법에 의하더라도 가압류 자체의 소멸시효 중단효는 실체법적으로 그 범위가 가려져야 한다(예컨대 1년의 소멸시효에 걸리는 배서인에 대한 소구권 ; 2006다68902 판결). 5. 결론 1) 우리 민법은 가압류, 가처분을 재판상 청구 또는 압류와는 구별되는 독자적인 소멸시효 중단사유로 규정하고 있고, 소멸시효 중단에 관한 한 시효중단이 앞당겨지는 범위 내에서 본안소송 이상의 것을 얻을 수 있다. 그러나 보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로, 본안판결의 강제집행의 범위를 넘을 수 없고 본안소송에서 확정되는 권리의 범위를 넘을 수 없다. 이는 보전처분의 본질적인 한계이다. 계속설에 의하면 보전재판으로써 본안소송에서 인정되는 이상의 것을 얻을 수 있다는 결론이 되는바, 이는 논리가 역전된 것이다. 소멸시효 중단의 원칙적인 모습은 재판상 청구라 하지 않을 수 없고, 소멸시효가 임박한 경우 그 소멸시효를 중단시키기 위해서는 본안소송을 제기하여야 할 것이다. 2) 민법 개정시안은 보전처분을 소멸시효 정지사유로 정하고, 그 결정이 있는 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정하여 완성유예의 효력만을 부여하는 것으로 하고 있다(김성수, '시효 및 제척기간에 관한 민법개정시안', 민사법학 50호, 188면).