1. 사건의 개요 원고는 농장에서 한우를 사육하고 있고, 피고는 동물용 의약품의 수입, 판매 및 유통업을 영위하는 회사로서 소 코로나바이러스 및 로타바이러스 감염 예방 목적의 생혼합백신(이하 "이 사건 백신"이라고 한다)을 수입, 판매하였다. 이 사건 백신은 어미소들에게 분만 전 2회 접종하여 바이러스에 대한 항체를 형성시킨 다음 출생 직후의 송아지들에게 초유를 먹임으로써 어미소들에게 형성된 항체 등 면역물질이 송아지에게 전달되도록 하는 방식으로 기능한다. 송아지 설사병은 송아지 폐사의 가장 중요한 원인 중 하나로, 어린 송아지의 경우 로타바이러스 및 코로나바이러스 감염에 의한 설사병이 50% 이상, 대장균 감염에 의한 설사병이 약 20%를 차지한다. 송아지가 외부의 병원체들에 대한 방어능력을 갖추기 위하여 생후 6시간 이내에 1리터 이상의 초유를 먹게끔 하여야 하고, 초유 수유 전 반드시 어미소의 유두를 소독하여야 하며, 송아지가 어미소의 항체가 전달되기 이전인 생후 12시간 이내에 대장균에 감염되지 않도록 위생 관리에 세심한 주의를 기울여야 한다. 원고는 2007년경부터 이 사건 백신을 타사 백신과 병용하여 어미소들에게 접종하였고 2008년 9월경부터는 이 사건 백신만을 단독으로 사용하였는데, 2008년 10월경부터 송아지 집단 폐사 현상이 나타나기 시작하였다. 이에 원고는 2009년 2월경부터 이 사건 백신의 접종을 전면 중지하였고 이후 2010년 이후로 송아지 폐사율이 격감하였다. 한편, 2009년 2월경 폐사한 송아지 사체에서 로타바이러스 및 대장균 감염증이 관찰되었고, 폐사하지 않은 송아지의 설사분변에서도 로타바이러스 감염증이 관찰되었으며, 폐사한 송아지의 어미소 2두의 혈액 및 타사 백신을 접종하고 송아지를 분만한 어미소 2두의 혈액 모두에서 로타바이러스 감염증 항체가 양성(로타바이러스 감염증에 대한 항체를 가지고 있음을 의미한다)으로 판정되었다. 2. 판결의 요지 가. 제1심 판결(서울중앙지방법원 2010. 9. 15. 선고 2009가합144512 판결) 제1심 판결은, 어미소에서 로타바이러스 항체가 검출되는 것은 어미소가 로타바이러스에 감염된 경우와 백신 접종으로 항체가 형성된 경우의 2가지 가능성이 있으므로 항체 검출만으로 어미소가 로타바이러스에 감염되었다고 단정할 수 없는 점, 원고가 이 사건 백신 접종을 중단한 이후에도 7개월 가량 송아지들의 폐사율이 이 사건 백신을 접종할 때와 유사하였고 달리 이 사건 백신으로 인하여 송아지들이 집단 폐사하였다는 공식 보고가 없었던 점, 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되는 등 송아지 집단 폐사에는 대장균 감염증이 적어도 복합적으로 기여한 것으로 보이는 점, 백신을 접종하거나 모유를 수유하였다고 하여 반드시 충분한 면역력을 가질 수 있도록 항체가 형성되거나 전달되는 것은 아니고 어미소의 수유시기나 수유과정에 문제가 있을 수도 있다는 점을 근거로 하여, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 나. 제2심 판결(서울고등법원 2011. 9. 27. 선고 2010나95187 판결) 제2심 판결은, 원고가 타사 백신을 사용하던 기간 동안에는 송아지들이 집단 폐사하지 아니하다가 이 사건 백신을 사용한 이후 집단 폐사한 점, 원고가 사용하지 않고 보관 중이던 이 사건 백신을 검사한 결과 백신의 생물학적 효과의 정도를 나타내는 역가(力價)를 인정할 수 없다는 충남대학교 교수의 실험결과가 제시된 점, 송아지 폐사체 등에서 로타바이러스가 검출된 점, 세계적인 규모의 제약회사인 피고가 자신에게 불리하지 않은 검사 결과는 원고에게 통보하면서 원고로부터 수거한 이 사건 백신들은 기존 샘플과 육안으로 비교한 결과 이상이 없어서 내부 규정에 따라 이를 모두 폐기하였다고 주장하고 있는 점 등을 근거로, 원고 농장의 송아지들이 로타바이러스병 또는 로타바이러스와 대장균 등의 복합감염에 의하여 집단 폐사한 것은 이 사건 백신이 백신으로서의 효능이 없었기 때문이고 이 사건 백신의 유통과정에서 문제가 없었던 이상 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추인하는 것이 상당하다고 판단하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다88870 판결) 대법원은 "고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 성능 미달 등의 하자가 있어 피해를 입었다는 이유로 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우에, 소비자로서는 그 제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실과 제품이 정상적인 용법에 따라 사용되었음에도 손해가 발생하였다는 사실을 증명하면, 제조업자 측에서 그 손해가 제품의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생한 것임을 증명하지 못하는 이상, 그 제품에 하자가 존재하고 그 하자로 말미암아 손해가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다"고 전제한 후, 이 사건 백신이 정상적인 효능을 갖추지 못한 하자가 있는 것이었음을 일응 추단하게 하는 사실에 대한 입증책임은 원고에게 있는바, 충남대학교 교수의 실험은 유효기간이 4개월이나 지난 이 사건 백신을 한여름에 통상적인 택배 방식으로 발송 받아 이뤄지는 등 결과의 정확성이 보장되었다고 보기 어렵다는 점, 송아지 폐사체에서 병원성 대장균이 검출되었고 폐사하지 아니한 송아지의 설사변에서도 로타바이러스가 검출된 점에 비추어 볼 때 송아지 폐사의 원인이 로타바이러스 감염 때문이라고 보기는 어렵다는 점, 원고는 2009년 2월부터 타사 백신을 사용하였고 2009년 3월부터는 로타바이러스 항체를 송아지들에게 직접 투여하였음에도 불구하고 그 후 1년간 송아지 폐사율이 여전히 높았던 점, 피고가 원고로부터 수거한 백신을 모두 폐기하였다는 주장을 하였다고 볼 근거 자료가 발견되지 않는 점, 이 사건 백신에 대하여 법원에 감정 신청 등이 이루어지지 않았다는 점 등과 같은 제반 사정을 종합하면, 이 사건 백신에 하자가 있다고 추단하기에 충분하다고 볼 만한 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하여 원심 판결을 파기환송하였다. 3. 평석 제조물책임법에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 1) 결함의 존재, 2) 손해의 발생 및 3) 결함과 손해 발생 사이의 인과관계가 인정되어야 하고 그에 대한 입증책임은 원고에게 존재한다. 그러나 소비자 측에서 제품의 결함 및 그 결함과 손해 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려우므로, 제품을 정상적인 용법에 따라 사용한 경우 소비자 측에서 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고 그러한 사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 결함의 존재 및 결함과 사고 발생 사이의 인과관계가 추정된다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결). 이 사건의 경우 대법원은 피고의 손해배상책임이 성립하기 위한 전제로서 원고가 "제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"을 입증해야 한다고 보았는데, 이는 위요건 중 "사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정"에 대응하는 것이라고 볼 수 있다. 백신 관련 사건의 경우, 과연 해당 사고가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것"이라고 볼 수 있는지 의문이다. 감염성 질환 예방의 경우 백신의 성능 이외에도 접종 대상의 위생 상태, 동반 질환 및 유행 균주의 특성 등 다양한 요인의 영향을 받을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우에도 송아지 집단 폐사에는 로타바이러스 감염증 이외에 대장균 감염증, 어미소 및 축사의 위생 상태, 해당 농장 내지 해당 지역에 이 사건 백신이 듣지 않는 바이러스 균주가 분포하였을 가능성 등 이 사건 백신의 성능과는 무관한 요인들이 일정 정도 개입하였을 가능성이 있다. 그러한 측면에서, 대법원이 이 사건 불법행위책임의 성립에 있어 송아지 집단 폐사가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생"하였을 것을 요구하지 않은 것은 적절하다고 판단된다. 이 사건에서 대법원은 제조물 관련 불법행위책임의 성립과 관련하여, 제조물의 결함 및 결함과 손해 발생 사이의 인과관계 추정을 위해서는 이를 뒷받침할 사실관계가 전제되어야 하고 그러한 사실관계에 대한 입증책임은 소비자 측에 있다는 점을 명확히 하였다. 이는 제조물책임법상 제조물의 결함 등에 대한 입증책임은 소비자 측에 있고, 대법원 판례는 위와 같은 입증책임을 완화한 것이지 이를 전환한 것은 아니라는 점을 분명히 한 것이라고 이해된다. 그렇다면 이 사건과 같은 경우에 "일응 해당 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"은 어떻게 입증하여야 할까? 대법원 판결에서는 감정 신청 등 객관적이고 전문적인 판단을 받기 위한 증거신청이나 증거조사가 이루어진 적이 없다는 점을 지적하였지만, 반드시 감정 등을 요한다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 결함을 추단할 수 있는 사실이 아닌 결함 자체의 입증을 요구하는 것과 마찬가지의 결과를 낳을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우, 어미소의 혈액에서 로타바이러스 감염증 항체가 검출되었고 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되었으며 타사 백신 내지 항체 직접 투여 이후에도 상당 기간 동안 송아지 폐사율이 높았던 점 등에 비추어 보면, 제반 정황이 이 사건 백신의 결함을 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 사료된다. 이와 같이 제반 정황이 충분하지 못할 경우에는, 감정 신청 등 보다 적극적인 입증방법을 고려하는 것이 필요할 것이다.

1. 문제의 소재 ‘요양급여기준’이란 국민건강보험법 제39조 제1항 각호에서 정하고 있는 요양급여(진찰·검사, 약제·치료제의 지급, 처치·수술 등)를 행함에 있어 그 방법·절차·범위·상한 등에 대하여 보건복지가족부 장관이 정한 기준을 말한다. 동법 제39조 제2항 및 제3항의 위임에 따른 국민건강보험요양급여의기준에관한규칙 제5조 제1항에서는 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관하여 일반적인 원칙을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관한 세부사항을 다시 보건복지가족부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 따라서 요양급여기준에 관한 구체적인 내용은 대부분 보건복지부장관 고시로 정해지고 있으며, 현재 3,000여개 정도가 존재한다. 이러한 요양급여기준은 의료기관의 입장에서 볼 때에는 진료 및 진료비 청구에 대한 지침이 될 수 있고, 건강보험심사평가원(심평원)의 입장에서는 심사기준이 된다. 따라서 심평원은 요양기관이 요양급여기준에 위반하여 요양급여비용을 청구하면, 그 비용을 삭감 또는 조정하고 있다. 또한 이미 요양급여비용이 지급된 경우라도, 건강보험공단은 이를 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’로 판단하여 지급된 요양급여비용을 환수하고 있다. 또한 경우에 따라서는 보건복지가족부장관으로부터 요양기관 업무정지처분 또는 과징금처분을 받을 수도 있다. 이러한 행정처분에 대해서 요양기관이 심평원이나 건강보험공단, 보건복지가족부장관을 상대로 행정소송을 제기하는 경우가 많고, 이 때 관련 요양급여기준의 법적 성격이 문제된다. 행정규칙에 대해서 법규성을 인정할 것인지 여부에 관해서는 학설이 분분하지만, 우리 법원은 일관되게 보건복지부 고시인 요양급여기준에 대해서 법규성을 인정하고 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결 등). 그런데 이러한 요양급여기준에 대해서 ‘강행법규성’까지 인정할 수 있을까? 만약, 요양급여기준에 대해서 강행법규성까지 인정하게 된다면, 요양급여기준에 반하는 진료계약은 무효가 된다. 또한 의사가 요양급여기준에 반하는 진료를 하면, 그 자체로 불법행위에 해당된다고 할 수 있다. 보건복지가족부나 보험공단 역시도 그에 반하는 행정행위를 할 수 없고, 법원도 그에 구속되어 재판을 해야 한다. 2. 대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12267 판결의 내용 위 사건의 쟁점은 원고(재단법인)가 설립한 병원이 요양급여기준에서 정한 절차에 따르지 않고 임의로 비급여 진료행위를 하고, 수진자 본인으로부터 그 비용을 지급받은 행위가 구 의료보험법 제45조의 ‘사위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여비용을 받을 경우’에 해당되는지 여부이다. 위 사건에서 대법원은 “원심이 요양급여기준 … 등과 진료수가기준의 관련 규정 등은 구 의료보험법 제29조 제3항, 제35조 제1항의 위임에 따른 것으로 법률상 위임 근거가 있는 법규명령이고 강행규정으로서의 성격을 가지므로, 요양기관이 요양급여를 함에 있어서는 요양급여기준과 진료수가 기준에서 정한 바에 따라 요양급여를 시행하고 진료수가를 징수해야 할 것이고, 비록 수진자의 사전동의하에 임의적 비급여 진료를 시행하고 그 차액을 징수했다고 하더라도 그 동의는 강행법규에 위반되어 효력이 없으며, 그 비용은 법 제33조 제2항 제1호의 ‘요양급여나 분만급여의 비용’, 제45조 ‘보험급여 비용’에 해당하고, 이를 수진자 본인으로부터 받은 것은 법 제33조 제2항 제1호의 ‘요양급여비용나 분만급여의 비용의 청구에 있어서 부정이 있을 때’, 제45조의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 정당한 것이라고 수긍이 가고, 거기에 법 제33조 제2항 제1호, 제45조의 규정의 법리를 오해한 위법이 없다”고 판시했다. 위 사건에서 대법원이 직접 ‘요양급여기준이 강행법규에 해당된다’고 설시한 게 아니어서, 위 판결 내용만을 가지고 대법원의 입장을 단정할 수는 없다. 하지만 행정청은 위 판례를 근거로 의사의 진료행위는 요양급여기준에 구속돼야 한다고 주장한다. 뿐만 아니라, 의사가 요양급여기준에 위반하여 약을 처방한 경우에 그 처방행위는 민법 제750조의 불법행위에 해당된다고 보고, 그로 인한 약값을 의사로부터 환수하고 있다. 행정법원 판례 중에도 위 대법원 판례를 인용하면서, ‘요양급여기준에 반하는 진료계약은 무효이다’라고 판시한 사례가 종종 있다. 3. 대법원 판례의 문제점 만약, 대법원이 요양급여기준의 강행법규성을 인정하고 있다면, 그에 대해서 다음과 같은 문제점을 지적하지 않을 수 없다. 가. 법치주의 원칙 위반 ‘강행법규’란 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정을 말하며 따라서 당사자의 의사에 의해서 그 적용을 배제할 수 없다. 이러한 강행법규의 예로는, 사회의 기본적 윤리관이나 가족관계 질서의 유지에 관한 규정, 사회일반의 이해에 직접 중요한 영향을 미치는 규정, 거래의 안전이나 경제적 약자 보호를 위한 규정 등이 있다(민법주해 II, 257~258면 참조). 최근 대법원 판례 중에 강행법규성이 인정된 것으로는, 부동산중개수수료 제한에 관한 구 부동산중개업법 제15조(2007. 12. 20. 선고 2005다32159), 국민주택기금의 운용제한에 관한 규정인 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항(2006. 12. 21. 선고 2004다17054), 중재인의 고지의무를 규정한 중재법 제13조 제1항(2005. 4. 29. 선고 2004다47901) 등이 있다. 위와 같이 강행법규에 해당되기 위해서는 우선 법령에 근거가 있어야 한다. 그런데 국민건강보험법이나 동법 시행령 어디에도 ‘의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 한다’거나 또는 ‘의사(의료기관)와 환자는 요양급여기준에 반하는 진료계약을 체결해서는 안 된다’는 명시적인 규정은 없다. 그럼에도 보건복지부 고시에 불과한 요양급여기준에 대해서 강행법규성을 인정한 것은 국회입법의 원리와 법치주의에 대한 중대한 위반이라고 할 수 있다. 특히 현재 운용되고 있는 보건복지부 고시가 무려 3,000여개에 달하고, 그 제정이나 시행 과정에 어떠한 법적인 통제 장치도 없어서 그 내용에 법리적으로나 의학적으로 하자가 많은데, 그러한 모든 요양급여기준에 대해서 ‘강행법규성’을 인정한다면, 이는 사실상 보건복지가족부가 임의로 강행법규를 제정할 수 있게 허용하는 것이나 마찬가지라고 할 수 있다. 나. 의사와 환자의 기본권 침해 요양급여기준이 강행법규에 해당된다면, 의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 하고, 의사와 환자는 요양급여기준에 반하는 진료계약을 체결해서는 아니된다. 그런데 요양급여기준은 한정된 보험 재정을 바탕으로 모든 보험 가입자에게 보편적인 진료를 제공하는 것을 목적으로 하기 때문에, 환자들이 원하는 최선의 진료 수준과는 거리가 멀다. 그리고 요양급여기준 중에는 의학적으로 불합리한 기준들이 상당수 존재하여, 진료에 제약을 가하는 경우도 많다. 이러한 경우에까지 요양급여기준에서 정한 진료만을 강요하는 것은 의사의 진료권과 환자의 선택권을 부당하게 침해하는 것이다. 다. 최선의 진료의무와의 충돌 판례와 의료법은 의료인에게 최선의 진료 의무를 요구하고 있다. 그런데, 요양급여기준은 최선의 진료와는 차이가 있다. 따라서, 요양급여기준에 강행법규성을 인정하게 된다면, 의료인의 요양급여기준 준수 의무와 최선의 진료 제공 의무 사이에 의무 충돌이 발생할 수 있다. 이러한 경우에 의사에게는 최선의 진료의무가 우선이다. 국민의 생명과 건강은 보험 재정 안정보다는 더 우선적인 가치이다. 라. 행정규칙의 법규성의 한계 보건복지부 고시는 행정규칙에 해당되고, 그 법규성은 제한적·예외적으로 인정된다. 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결도 “고시의 법규성은 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.”고 판시한 바 있다. 보건복지부 고시 역시도 상위 법령의 위임 범위를 벗어나거나 기타 헌법에 위반될 경우에는 법규성이 부정된다. 위와 같이 제한적으로만 법규성을 인정받는 보건복지부 고시에 대해서 강행법규성을 인정하는 것은 법리적으로도 부당하다. 마. 부당청구에 대한 통제 장치 굳이 요양급여기준의 강행법규성을 인정하지 않더라도, 건강보험과 관련된 진료비 부당청구는 다음과 같은 방법으로 통제할 수 있다. 먼저, 요양급여기준에 위반된 의사와 환자간의 계약은, 구체적인 상황에 따라서 민법 제104조(불공정한 법률행위), 제109조(착오에 의한 의사표시), 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)에 따라 그 효력이 부정될 수 있다. 다음, 국민건강보험법 제52조 제1항은 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’에는 그 진료비를 환수할 수 있도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당한 방법’이란 ‘위법한 방법’ 보다 그 개념이 훨씬 넓다. 따라서, 위 규정을 통해서 부당한 진료비 청구를 방지할 수 있다. 4. 결론 건강보험이 한정된 재원으로 최적의 요양급여를 하기 위해서는 국민의 부담수준, 국가의 재정수준이라는 한계 하에서 여러 가지 측면을 고려하여 보험급여의 우선 순위를 정하게 되고, 사회적·경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있기 때문에 구체적인 요양급여기준에 관한 사항을 보건복지부 고시로 정하도록 하고 있다. 이러한 보건복지부 고시는 건강보험법령과 결합하여 법규성을 가지지만, 그 법규성은 건강보험법령의 위임 범위 내에서만 제한적으로 인정될 수 있을 뿐이다. 이를 넘어서 강행법규성까지 인정하는 것은 의사와 환자의 기본권을 침해하고, 의사의 최선의 진료의무와도 충돌되며, 행정규칙의 법규성의 한계를 벗어난 것이어서 부당하다고 생각한다.

I. 판결요지 피고인은 피해자에 대한 수혈을 담당하는 의사로서, 수혈을 하기에 앞서 그 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하여 다른 환자의 혈액봉지를 잘못 수혈함으로써 피해자에게 위해가 발생하는 것을 방지하여야 할 주의의무가 있는 바, 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자와 崔某 두 명의 환자에 대한 수혈을 동시에 담당한 관계로 그들에게 수혈할 혈액봉지를 같은 장소에 구분 없이 준비해 둔 경우라면, 피고인으로서는 혈액봉지가 바뀔 위험을 방지하기 위하여 직접 피해자의 혈액봉지를 교체하거나, 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡기는 경우에도 그와 같은 사정을 주지시켜 간호사로 하여금 교체하는 혈액봉지를 반드시 확인하게 하고, 스스로 사후점검을 하여 혈액봉지가 바뀜으로 인하여 피해자에게 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 피고인이 피해자와 최모의 혈액봉지를 구분 없이 함께 놓아두고서도 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡긴 후 현장을 떠나 간호사가 추가로 2개의 혈액봉지를 교체하여 마지막 혈액봉지의 혈액이 피해자에게 상당량 수혈될 때까지 돌아오지 아니함으로써, 간호사가 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하지 아니하고 피고인도 피해자의 혈액봉지가 잘못 교체된 것을 조기에 발견하지 못한 것이라면, 피고인에게 그에 대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없고, 간호사가 혈액봉지를 교체한 것이 주치의의 지시에 따른 것이었다고 하더라도 피고인이 주치의로부터 피해자에 대한 수혈임무를 부여받은 이상 위와 같은 조치를 소홀히 함으로써 혈액봉지가 바뀐 데 대한 과실책임을 면할 수 없다. II. 논 점 이 판결은 간경화 등으로 대학병원에 입원치료를 받고 있던 환자의 치료에 관여한 주치의, 인턴, 간호사 등이 수혈과실로 그 환자를 사망케 한 사건에 관한 것으로서, 여기서는 담당인턴과 간호사 사이의 책임분배 여부가 쟁점이 되고 있다. 일반적으로 의료과실의 법적 책임에 관한 판단은 의료행위의 제반 특수성 때문에 많은 어려운 문제를 안고 있다. 특히 오늘날 의료행위의 많은 경우는 다수의 의료인의 관여하에 이른바 팀(team)醫療의 형태로 이루어지고 있는 실정이며, 그 관여자들의 분업적 협동이 필수적으로 요구된다. 응급환자의 처치나 외과수술에 있어서는 그런 점이 특히 두드러진 바, 그에 수반하여 발생하는 의료사고에 대한 형사책임의 귀속을 판단하는 문제가 크게 대두하고 있는데, 형법상의 과실범규정들로부터는 이러한 문제의 해결에 관한 아무런 시사도 얻을 수가 없는 실정이므로, 일반적인 과실범이론을 분업적 의료행위에 적용할 경우의 그 적용범위와 개개 관여자의 책임의 범위에 관한 해결원리를 마련할 필요가 있게 된다. 의료과실에 관한 분석을 위해서도 형법상의 일반적인 과실이론이 토대가 되어야 함은 당연한 이치인 바, 의사 등 의료인의 주의의무위반 여부를 판단하는데 있어서는 의료관행 등의 醫學的 基準도 고려될 수 있겠지만, 궁극적으로는 法的 基準에 입각하여야 할 것이다. 또 의료행위 자체의 고도의 전문성과 의술의 수준에 기하여 의사에게 일정한 범위 내에서 자신의 판단에 따라 소신껏 의료행위를 하도록 재량권을 부여함으로써 법적 판단을 유보하는 것이 診療忌避(萎縮醫療)의 현상을 막아 의료의 본래 목적을 도모하는데 기여할 것이며, 의료행위는 의사에 의하여 개인적으로 수행되는 경우도 있겠지만, 팀워크(teamwork)에 의한 분업적 의료행위에 있어서는 관여된 개개의 의료인들에게 특수한 의무가 더 부과되는 바, 동료의료인의 선택이나 감독, 그들과의 협력, 정보교환 등의 의무가 그것이다. III. 分業的 팀醫療行爲와 신뢰의 원칙 오늘날의 거의 모든 의료행위는 상호 영향을 미치는 수 많은 개별적 행위의 연속이고, 더구나 여기에서는 환자의 생명과 건강이 문제되고 있으므로 제때에 적절한 조치가 수행되어야 한다. 그런데 수술 등의 분업적 의료행위의 경우에는 보통 개개의 의료행위를 통할하는 책임자가 있게 되고, 그 밑에서 각 참여자는 상호신뢰에 기초하여 자기가 맡은 직무에만 전념하면 된다고 할 수 있겠으나, 이 경우 의료행위의 긴급성이나 위험성에 비추어 일부의 사소한 실수가 전체적인 영향을 미쳐 법익침해의 결과를 초래할 가능성은 항상 존재하고 있다. 醫療過失 특히 수술 등의 분업적 의료행위의 실패에 대한 형사책임을 판단하는 데 있어서는 한편으로는 의료행위의 사회적 중요성을, 다른 한편으로는 그 행위에 내재하는 위험성을 염두에 두어야 한다. 또한 대부분의 경우 공동행위로 수행되기 때문에 인과관계의 확정과 객관적 귀속의 판단이 곤란하다는 점, 공동행위로 인한 상호신뢰 및 그에 따른 위험의 증가 등이 고려되어야 한다. 의료사고에는 보통 다수인이 개입되어 과실의 경합으로 인하여 결과가 발생하는 경우가 많은데, 의료관계자 상호간에 있어서는 서로 상대방의 사려 깊은 적절한 행위를 기대·신뢰할 수 있는 범위 안에서는 위험의 분배가 고려될 수 있다고 보지만, 의사에 대해서는 그 감독하에 있는 다른 의사나 간호사들에 대해 항상 사고를 방지하기 위한 적절한 指導와 助言을 할 의무가 인정된다 하겠다. 공동의료행위의 공동작업자 상호간의 신뢰의 범위는 구체적 사안에 따라 달라진다. 예컨대 수술 중의 의사는 수술 자체에만 전념하여야 할 것이므로 다른 보조자들을 신뢰하는 범위도 자연히 넓게 인정된다고 보겠다. 그리고 의사의 간호사에 대한 신뢰보다는 간호사가 의사를 신뢰하는 것이 더 넓게 허용되어야 함도 당연한 이치이다. 예컨대 注射는 의사 스스로 놓아야 하고 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 施注過程에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있다(대판 1990.5.22, 90도579). 분업적 의료행위에 있어서 그에 따른 위험의 분배는 관여자들 상호간의 관계에 따라 달리 해결된다. 오늘날 종합병원의 임상현실에 있어서는 의료전문인들이 팀을 이루어 각자가 자신의 전문영역에 속하는 의료활동을 할 수 밖에 없으므로, 分業은 이미 하나의 規範的 原理로 자리잡고 있다고 할 수 있다. 이러한 분업에는 예를 들어 분만수술에 함께 참여하는 마취과전문의와 산부인과전문의의 관계와 같은 水平的 分業과 전문의와 수련의 또는 의사와 간호사 등의 관계와 같은 垂直的 分業의 두가지 유형이 있는데, 전자의 경우엔 관여자들이 동등한 진료상 주의의무를 부담하는 반면에 후자의 경우엔 업무의 위임은 원칙적으로 금지되고 지시와 복종의 관계에 토대하여 上位의 의료인에게는 危險源管理義務가 그리고 下位의 의료인에게는 患者經過觀察義務가 부과된다. 우리 사회에선 환자들이 1, 2차 의료기관에서 진료받아야 할 질병의 경우에도 바로 3차 의료기관에서 진료를 받으려고 하는 경향이 크기 때문에 3차 의료기관의 의사들의 업무가 과중하여 의사의 업무 중 상당 부분이 간호사에게로 이양됨으로써 수직적 분업이 많이 행해지고 있는 실정이다. 위 판례에서도 의사와 보조자인 간호사간의 위험분배가 문제되고 있다. 의사 혼자서 의료행위의 전과정을 맡는 경우보다는 다수의 참가에 의한 분업적 의료행위에 있어서 위험발생의 가능성이 더 큰 것이 일반적이다. 의사는 보조자의 선택에 있어서 신중을 기해야 할 의무를 부담하며, 그 의무의 정도는 보조자의 자질과 능력 그리고 상호의존관계 및 각자의 업무의 중요성 등에 의하여 결정된다고 할 수 있다. 간호사 또는 임상병리사와 같은 熟練補助者와의 관계에 있어서 의사는 자격을 갖춘 보조자를 채용하고 또 치료시에는 의사 자신의 의견과 의료관례를 주지시키고, 특히 위험한 업무를 위임할 경우에는 의사 자신의 지시내용을 정확히 준수할 것을 주지시킬 의무를 부담한다고 할 수 있다. 우리 판례(대판1994.12.22,93도3030;대판1994.4.26,92도3283)상으로도 의사와 간호사, 조수 등의 보조자 사이의 수직적 분업에서는 의사의 특별한 조치가 존재하지 않는 한은 기본적으로 신뢰의 원칙이 적용되지 않고 있다. IV. 평 석 평석대상판결사건의 원심(고등군사법원 1997.9.2, 97노315)에서는 간호사가 피해자에게 수혈할 당시에 피고인은 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있던 관계로 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받지 못하였기 때문에 간호사를 현장에서 지도·감독할 수 없었고 또 그 수혈 당시 간호사는 주치의에게 직접 알리고 그의 지시에 의해 관행에 따라 수혈하였으므로 피고인의 과실은 인정되기 어렵다 하여 무죄를 선고하였다. 하지만 피고인이 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받았는지 여부와 관계 없이 피고인은 그 수혈에 관하여 시종 업무상의 주의의무를 갖고 있다고 보아야 한다. 피고인이 두번째 혈액봉지를 교체해준 후 다른 환자(최모)에게 수혈할 봉지를 간호처치대에 놓아두고 다른 일을 보러 가면서 간호사에게 그 봉지는 피해자가 아니라 최모에게 수혈할 것임을 주지시키지 않았음은 업무상 주의의무위반이고 또 회진에 대비하여 다른 업무를 본 점에 있어서도 회진은 (끝난 시간은 불확실하지만) 13:30경부터 시작되었는데 사고를 낸 네번째 혈액봉지는 14:40경 간호사에 의해 교체되었으므로 피고인이 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있었다 하더라도 그 수혈업무를 인수한 이상은 그 중요성에 비추어 수혈업무를 항시 염두에 두고 있었어야 하는 점에 비추어 보더라도 과실의 인정 소지는 크다 하겠다. 또 간호사에게 수혈을 맡길 때 수혈환자가 두명 있다는 점 등을 주지시켜 주의를 환기시켰어야 한다는 점도 부인할 수 없는 점이다. 피고인이 다른 업무를 보고 있던 상황에 관한 상세한 언급은 없지만, 판시내용에 따라서만 본다면 그 과실은 당연히 인정된다고 보아 대법원판결의 判旨는 타당하다고 생각한다. 이 판결에서의 문제는 의사와 간호사의 책임배분이라고 할 수 있는데, 현실적으로도 특히 인턴 등의 초심의사와 노련한 간호사 사이에서 문제가 생겨날 소지가 크다고 하겠는데, 기본적으로 간호사는 어디까지나 의사의 보조자에 그친다고 할 것이다. 병원의 크기나 의사·간호사의 수효가 천차만별한 의료현실에 있어서 현실적 관행에 의존하여 법적 책임의 소재를 달리 파악할 수는 없는 것이다. 신뢰의 원칙은 팀의료의 관여자가 기울여야 할 주의의 量을 감경시키는 것은 아니다. 의사에게 과실이 인정되는지의 여부는 궁극적으로 그 의사가 법적으로 자신에게 부여된 업무상의 주의의무를 정상적으로 수행했느냐의 여부에 따라 판단되어야 하는 것이며, 팀의 다른 관여자가 개입하는 경우엔 그 의사의 주의의무의 내용이 변경될 뿐이지 그의 업무상 주의의무가 감경되는 것은 아니라고 보아야 한다. 오늘날의 사회생활에 있어서 인간의 본래적인 注意能力의 有限性에 비추어 볼 때 신뢰의 원칙의 등장은 당연한 필연적 현상이라고 생각된다. 이 원칙이 우리 판례에서도 차츰 그 적용범위를 넓혀가고는 있지만, 의료행위의 경우에는 그 업무의 중요성이나 전문성에 비추어 그 원칙의 만연한 확대적용은 어려울 것으로 생각하며, 대법원이 의료사고에 관한 판례에서 이 신뢰의 원칙과 관련하여 신중하고도 보수적인 입장을 보이고 있는 것은 기본적으로 타당하다고 생각한다.

法律新聞 1947호 법률신문사 스트렙토마이신 注射時의 注意義務 判斷基準 石熙泰 京畿大法大副敎授, 法學博士 ============ 11면 ============ ▲事實 및 鑑定結果槪要 訴外 亡 崔某는 결핵균등에 감염되어 늑막염을 앓고 있던 患者로서, 面事務所에서 지급받은 스트렙토마이신 1g짜리 注射藥 8個중 1個를 1984년 5월 17일 9시경 面保健診療所 所長겸 보건진료원인 訴外 張모로부터 施注받은 후 곧 보건진료소 밖으로 나간뒤 당일 오후 1시경 진료소 뒤 하수도 옆에서 死體로 발견되었다. 施注時 張모는 亡人의 좌측팔에 피부반응시험을 하여 음성반응을 확인하였으며, 施注後에는 亡人에게 안정을 취하도록 하거나 또는 그 容態를 관찰한 바는 없었다. 死體剖檢結果에 의하면 亡人은 스트렙토마이신注射에 의한 애너필래틱 쇼크(과민반응증 제1형)로 인한 성인성 호흡곤란증후군과 신장손상으로 사망하였다. 스트렙토마이신은 항생제로서 우리나라 국가 결핵관리체계에서 標準措置로 處方에 포함되어 있으나, 쇼크의 危險性 때문에 일반병원에서는 거의 사용 안되고 단지 저렴한 이유로 영세민에게 지급되고 있었다. 이 注射로 인한 過敏性 쇼크사의 가능성은 百萬注射當 1回 6만8천名當 1명정도로 발생하며, 페니실린과 달리 피부반응시험으로써는 그 過敏性 여부를 예측할수 없어서, 당시로서는 스트렙토마이신에 대한 과민성 여부를 알아내는 사전검사방법은 존재하지 않았다. 이 주사에 의한 과민성 쇼크는 卽時型 過敏反應으로서, 대개 數分 내지 1시간 내에 症狀이 나타나는 것이었다. 그 過敏性 쇼크가 발생할 경우 일반적으로 취할 응급조치는 氣道確保·심장맛사지·혈압조절 및 에피네프린의 施注·水液供給·부신피질호르몬제의 투여등이었다. ▲原審判決 및 大法院判決要旨 原審은 위와 같은 認定事實에 의거하여, 우선 스트렙토마이신은 그로 인한 쇼크사가 매우 드물기는 하지만 事件當時의 醫學水準에 비추어 객관적인 견지에서 쇼크死의 認識이 가능했다고 하였다. 그리고 따라서 訴外 張모로서는 만약의 사태에 대비하여 應急措置 手段을 준비해두고 施注했어야 하며 특히 注射後에 쇼크가 발생할 수 있는 時間인 1시간동안 患者를 안정시키고 용태를 관찰할 注意義務가 있었다고 하였다. 그러므로 原審은 張某가 아무런 의미도 없는 피부반응시험결과 음성반응이 나왔다는 것만을 믿고 쇼크防止를 위한 事前의 준비조치 없이 施注하였고 또한 주사후 安定措置와 容態觀察을 게을리하여 患者를 사망에 이르게 방치한 것은 중대한 過失이며, 스트렙토마이신이 국가결핵관리체계에서 標準措置로 처방에 포함되어 있다거나 쇼크가 매우 드물다는 것만으로는 注意義務가 없다고 할 수는 없다고 판단하였다.(서울高法 1986년5월26일 선고, 85나3269판결) 한편 大法院은 다음과 같은 理由(要旨)로 위 原審判決을 破棄·還送하였다. 「…過失은 일반적 보통인을 표준으로 하여 요구되는 주의의무를 결한 것으로서 여기에서 일반적 보통이라 함은 이는 추상적인 일반인이 아니라, 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람을 뜻하는 것이므로, 결국 이와 같은 사람이라면 보통 누구나 할 수 있고 주의의 정도를 표준으로 하여 과실유무를 논하여야 하며(당원 1967년7월16일 선고, 66다1938판결 참조), 이에는 사고당시의 일반적인 의학의 수준과 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성등이 고려되어야 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 張某는 1975년 1월 10일 간호원자격을 얻어 간호원으로 종사하던중 1981년 12월 2일부터 위 ○○면 보건진료소의 진료원으로 근무하게 된 것이며, 한편, 이같은 보건진료원은 「농어촌보건의료를 위한 특별조치법」에 의하여 의료취약지역의 주민에 대한 보건의료를 담당하게 하기 위하여 의사가 아닌 간호원·조산원등의 자격을 가진 자 중에서 일정교육을 받게 한 뒤 위촉되는 사람으로서 대통령령이 정하는 바에 다른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 이 사건에 있어서 위 장모의 과실여부에 대한 판단은 의사가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적인 기준에 따라 결정되어야 할 것이다. …위와 같은 사정아래에서 의료취약지역에서 보건진료원으로 종사하는 사람에게 「과실」이 있었다고 인정하는 것은 몰라도 일반 의사를 기준으로 한 의학적 지식을 요구하며 「중과실」이 있었다고 인정한 것은 보건진료원을 기준으로 한 일반적인 결과 예견가능성이 있는지의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 의료과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저질른 것이라고 하지 않을 수 없고 이를 탓하는 논지는 이유있다」 ▲評 釋 I. 判例의 論理 大法院 判例는 먼저 過失判斷(곧 주의의무 수준 결정)의 기준을 일반적 보통인에 두면서, 그 일반적 보통인은 抽象的 一般人이 아니라 「그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람」을 뜻한다고 한다. 그리고 이 사건에서는 一般 醫師가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 一般人, 요컨대 一般的 普通 保健診療員을 기준으로 하여 注射行爲者의 과실존부를 판단해야 한다고 한다. 즉, 判例는 「같은 업무와 직무」를 「같은 職務範圍 내지 業務內容」이라고 하는 實質的인 業務의 종류(곧 여기서는 注射行爲)로 이해하지 않고, 「같은 職務·職種」이라고 하는 形式的인 職業種類(곧 여기서는 보건진료원)로 이해하고 있다. 한편 判例는 「…위 장모는 스스로 위 망인에게 스트렙토마이신 주사를 처방한 것도 아니고 위 망인이…부탁하여 이에 응하게 되었으며,…피부반응시험을 하여 음성반응이 나타나자 주사하였다는 것이고…쇼크사는 매우 드물어…비록…현재의 의학적 수준에서는 이와 같은 사전피부반응시험에 의해 과민성여부를 미리 알아낼 수 없는 것이라고 하더라도 위와 같은 사정아래에서의 의료취약지역에서 보건진료원으로 종사하는 사람…」이라고 하여, 만약 過失判斷을 보건진료원을 기준으로 한다면 이 경우 과실없다고 할 수 있을 것이란 暗示를 은연중 하고 있다. 이것은 緊急性·施設狀況·地域狀況·人的狀況등 의료의 여건에 따른 注意義務 輕減의 가능성을 시사하는 것이다. 그러나 그러면서도 「…보건진료원으로 종사하는 사람에게 「과실」이 있었다고 인정하는 것은 몰라도…」라고 하여 앞과는 모순되는 假定的 判斷에 도달하고 있다. 그러나 결론적으로는 보건진료원을 기준으로 하는 일반적인 結果豫見可能性 有無에 관한 審理를 다하지 않은 잘못이 있으므로 破棄·還送한다고 하였다. II. 過失判斷基準으로서의 일반적 보통인의 의미 抽象的 過失의 판단에서 前提로 삼는 이른바 一般的 普通人 내지 平均人은, 判例가 지적하는 바와 같이 순전히 추상적인 일반인이 아니라, 行爲者와 같은 구체적 업무 내지 직무에 종사하는 사람중의 普通人 내지 平均人이다. 그리고 이 「같은 業務 내지 職務에 종사하는 사람」이란 特定업무 내지 일을 그 고유한 職業的 業務로 삼는 사람을 가리키며, 같은 特定의 직종·직명을 가진 사람을 가리키지 않는다. 助産員과 産婦人科專門醫의 관계에서 兩者는 職種·職名을 달리하지만, 예컨대 정상분만의 보조라는 업무는 後者가 前者를 포함하는 관계에 있으며, 한편 그 업무는 본래 産婦人科專門醫의 고유한 업무이므로, 여기서 그 업무에 관한 過失判斷의 기준이 되는 것은 平均的인 산부인과전문의로 되는 것이다. (이른바 接骨醫에 대해 整形外科專門醫와는 다른 특별배려를 하지 않은 日本의 事例도 참고로 삼을 수 있다. 日本 長野地裁 松本支部 1972년 4월 3일 선고, 1971(7) 第15號 판결 참조) 이렇게 보는 것이 추상적 注意義務를 토대로 하는 抽象的 過失責任主義의 반 취지에 적합하며, 특히 相對方이 갖는 신뢰와 기대를 저해하지 않을 것이기 때문이다. III. 特別措置法의 취지 본래 醫療는 醫師의 고유한 업무로서(醫療法 第2條 2項 1號 「醫師는 의료와 보건지도에 종사함을 任務로 한다」), 간호원에게는 허용되지 않는다. 간호원의 업무는 단지 「傷病者 또는 解産婦의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 保健活動에 限定된다(위 같은 項 5號). 그러므로 위의 判例事件에서 문제로 된 注射行爲는 원칙적으로 간호원에게는 허용되지 않는 것이다. 즉 간호원의 주사행위는 본래 免許된 이외의 醫療行爲로서(위 法第25條 1項), 처벌의 대상이 된다(위 法 第66條 3號). 그리하여 政府는 1980년 醫療脆弱地域住民에 대한 保健診療를 행하도록 하기위해, 의사 아닌 保健診療員制度를 두고 그들이 일정한 의료행위를 할 수 있는 근거를 마련하게 되었는바, 그 근거법이 바로 「農漁村保健醫療를위한特別措置法」이다. 이 法에 의하면 보건진료원은 간호원·조산원 기타 大統領令으로 정하는 자격을 가진 者로서 보사부장관이 실시하는 24주이내의 職務敎育을 받은 者이어야 하며(特措法 제15조 1항), 그 진료원은 醫療法 제25조 규정에 불구하고 근무지역 안에서 대통령령이 정하는 경미한 의료행위를 할 수 있다(特措法 제17조). 요컨대 이 특별조치법의 취지는 단지 간호원등 資格의 보건진료원에게 의사의 고유업무인 일정 醫療行爲를 허용하는 資格賦與에 있는 것이지, 이에 나아가 「보건진료원의 의료행위」라는 독특한 業務槪念을 새로이 創出하고 그에 相應하는 새로운 基準의 주의의무-注意義務의 輕減-를 예정하는데 있는 것은 아니다. 이것은 醫療法 제25조 1항에 의해 醫學校 學生이 일정한 醫療行爲를 할 수 있도록 허용받는다고 하여, 「醫學生의 醫療行爲」개념이 창출되고 따라서 그에 상응하는 水準의 주의의무가 예정되는 것이 아니며, 역시 醫學生의 의료행위도 일반의사의 의료행위와 달리 취급되지 않아서 그 요구되는 주의의무가 동일하다는 것과 전혀 다르지 않다. 그런데 判例는 『…이와 같은 보건진료원은 「…특별조치법」에 의하여…대통령령이 정하는 바에 따른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 이 사건에 있어서…과실여부에 대한 판단은 의사가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적 기준에 따라 결정되어야 할 것』이라고 하여, 特別措置法을 주의의무 경감의 직접적 근거로 삼고 있다. IV. 結 論 注射行爲時의 주의의무의 수준은 그 주사업무에 종사하는 者중 一般 普通人을 기준으로 정해지며, 그 주사업무에 종사하는 一般 普通人의 典型은 일반 보통의 醫師이다. 왜냐하면 注射行爲는 본래 의사의 고유한 職業的 義務이기 때문이다. 따라서 注射時의 주의의무의 수준은 일반 의사를 기준으로 해서 정해지지 않으면 안된다(社會 一般人도 모두 그렇게 인식하고 醫師로서의 注意를 기대하며 신뢰한다). 그러므로 위 사건에서도 일반 보건진료원이 아니라 일반의사를 기준으로하여 주의의무의 수준이 결정되고 過失有無가 판단되어야 한다. 더우기 特別措置法이 보건진료원의 의료행위에 관해 예외적인 注意義務 輕減을 인정한 根據法이 된다고 할 수 없으므로, 앞의 결론은 흔들리지 않는다. 이점에서 過失判斷의 기준을 一般 普通의 보건진료원으로 삼은 大法院判決은 부당함을 면할 수 없다고 하겠다. 이상의 結論은 예컨대 無免許 自稱 醫師(속칭 돌팔이)의 의료행위시에도 의사의 주의의무가 요구되고(野田寬, 「醫療事故と法」 1982년, 27面), 血液標本採取作業을 지도하는 생물학교수에게도 醫師로서의 주의의무가 요구되는 점(J.H.King Jr., The Law of Medical Malpractice 1986년, p.58)등과 같은 맥락이다. 한편, 이것은 本論과 괴리되는 것이지만, 설령 과실판단을 보건진료원을 기준으로 할 것이라 하더라도, 위 事件事情에 비추어 볼 때 보건진료원 長某에게는 과실이 있었다고 判斷할 수 있다고 사료된다. 

法律新聞 1153호 법률신문사 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하여도 성립되는 혼인외의 출생자와 생모와의 법률상 친족관계 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 序 論 一定한 社會에서 一定한 內容을 뜻하는 言語가 成立할 경우 社會狀態는 繼續 變하고 있는데 言語는 外形을 變하지 않거나 變하드라도 그 步調를 社會와 같이 하지 못할 경우가 너무나 많다. 그럴 경우, 言語는 제구실을 옳게 못하게 되거나 混亂을 일으킬 수 있다. 특히 家族法關係에서, 이러한 現象이 두드러지게 나타나고 있다. 그 理由인즉 간단히 알 수 있다. 家族法關係에 있어서 그 支配하는 原理는 前近代的인 것으로부터 近代的인 것으로 變하고 있는데 그 使用하는 用語는 舊態依然하니, 헌 푸대에 새술을 담으려는 苦衷이없지 않다. 例컨데, 孝는 百行之本이라고 했지만 前近代社會에서 孝가 近代社會에서 그것은 根本的으로 相異한 點이 있다. 李朝時代나 現行法에서나 戶主가 있고 親子關係, 親族, 婚姻關係, 配偶者의 權利義務라는 말을 쓸 수 있겠으나, 그 內容은 엄청나게 異한 것이다. 이렇게 생각이 미칠 때, 비록 法律用語에 變化가 없어도 舊態依然한 解釋을 할 것이 아니고 現行法에 맞는, 現代法思想에 適合한 意義를 各法律用語 乃至는 法律制度에서 찾아야 할 것이다. 本判例에서 論議할려는 認知制度도 歷史的過程에서 根本的인 變化改正이 있었다. 그럼에도 불구하고, 認知制度의 해석에 있어서 前近代的인 殘滓가 남아있다면 그것은 再考하여야 할 줄 안다. 二. 判決要旨 民法 八五五條는 一項 本文 같은 법 八五九條의 規定에 의하면 婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있고, 인지는 호적법에 정하는 바에 의하며 申告함으로써 效力이 생긴다고 되어 있기는 하나 棄兒와 같은 특수한 경우를 除外하고는 婚姻外 生母子 關係는 분만 하였다는 事實로써 明白한 것이며 生父의 婚姻外의 出生子에 대한 認知가 形成的인 것인 점을 고려하면 婚姻外의 出生子와 生母간에는 그 生母의 認知와 出生申告를 기다리지 아니하고 子의 出生으로 當然히 法律上의 親族關係가 생긴다고 해석하는 것이 妥當하다고 할 것이다. 三. 評 釋 (1) 婚姻外 生母子關係는 分娩하였다는 事實로써 明白한 것이라 하는 判例에 對해서 너무나 當然한 歸結이고 이에대한 何等의 異議가 없다. 다만 이러한 主張은 親子關係는 客觀的인 事實에 의하여 規定되어야 하는 것이지 그외에 어떠한 意思表示도 必要없다함을 뜻하는 것임을 알 수 있다. 그렇다면 婚姻外 生父子關係는 어떠할까? 判例에 의하면 「生父의 婚姻外의 出生者에 대한 認知가 形成的인」것이라고 했다. 形成的인 것이라 함은 生父가 認知를 하면, 父子關係가 있는 것으로 되고 認知하지 않으면 父子關係發生이 되지 않는다는 뜻, 바꾸어말하면 親子關係發生에 認知라는 意思表示가 꼭 必要한 뜻이라면 判例의 態度에 급작스럽게 행동할 수 없다. 생각컨대 認知라 함은 本來는 婚姻外의 出生子로 그 事實上의 父 또는 母가 自己의 子라고 認定하여 그 것에 의해 事實上의 親子關係를 法律上의 親子關係되게 하는 行爲이다. 認知에는 民法上 任意認知, 調停認知, 강제인지가 있다. (2) 歷史的으로 보면 自然의 血緣에 의한 親子關係가 있어도 어떤 경우에는 法的인 親子關係의 成立을 認定하지 않을 수도 있는 立法例도 있었다. (一八○四年佛民法三四○참조, 日本明治大年太改育希告第二一號參照) 法的인 親子關係의 發生을 어떻게 하여 認定하느냐에 관한 基本的인 立法態度에는 두가지 主義가 있다. 하나는 主觀主義 또는 意思主義이고 다른 하나는 客觀主義, 事實主義 또는 血緣主義라고 말한다. 主觀主義는 血緣上의 親이 자기의 子를 法的으로도 子로 할려고 하는 意思에 基하여 어떤 子를 自己의 子로 認定한 경우에, 卽 認知한 경우에 法的인 親子關係의 成立을 確定하여야 한다는 立法主義이다. 客觀主義는 自然의 血緣에 의한 親子관계만 있으면 當然히 法的親子關係도 成立하는 것으로 하며, 自然의 血緣에 의한 親子關係의 存在를 推知시키는 一定의 客觀的事實에 따라서, 親의 意思와는 無關係로 法的인 親子關係의 發生을 推定하는 立法主義이다. 現行民法 八六三條에 의하면 「子와 그 直系昇屬 또는 그 法定代理人은 父 또는 母를 相對로 하여 認知請求의 訴를 提呈할 수 있다」고 하여 父가 自進해서 認知하여 주지 아니할 때에는 子쪽에서 裁判에 의해 强制的으로 認知시키는 것이기 때문에 이것을 强制認知라 한다. 認知訴訟의 實質은 親子로서의 血緣의 有無의 確認에 있다고 말하지 않으면 안 된다. 形式的으로 인지의 判決로 생각해 볼 때 認知의 判決은 父가 하는 인지의 意思表示에 가름하는 것이고, 따라서 인지의 訴는 인지의 意思表示를 求하는 給與의 訴가 된다고 할 수 있겠으나 그것은 어디까지나 形式이고, 인지의 訴를 認定한 目的에 부합되지 않다고 생각된다. 인지의 訴는 父子의 血緣關係가 存在하는 以上 父의 意思如何를 不拘하고, 子쪽의 希望에 基하여 法的父子關係의 成立을 認定하는 것이다. 이것은 當然히 客觀主義에 의한 것이다. 그러나 過去의 判例는 認知는 自己에 子이라는 것을 承認함으로 인하여 法的親子關係를 創設하는 것을 目的으로 하는 意思表示이라고 하고 認知判決은 被告에 가름하며 意思表示를 하는 것이기 때문에 認知의 性質은 任意認知이거나 强制認知이거나를 묻지 않는 그 사이차이가 없다는 見解를 取해 被告 사망 후의 認知請求를 不許한 일이 있었다. (日本大判 一九二一·六·二民錄二七·二四四) 그 判例에 의하면 「무릇 認知請求의 訴는 子의 父에 對한 親子인 것을 認定하는 意思表示를 求하는 것으로서 親子인 것의 確定을 目的으로 하는 것이 아니기 때문에 이러한 意思表示는 生存時에만 이것을 할 수 있는 것으로…」라고 했다. 그러나 其後에 判例(日本 大判一九三一·二·一七 法學一巷上五一四)에 의하면 法律이 强制認知로 認定한 趣旨를 貫徹하기 위하여 意思無能力者인 禁治産者에 對한 認知請求도 禁治産者의 後見人이 代理하여 訴訟行爲를 할 수 있다고 하며 判例가 動搖하고 있음을 알 수 있다. 其後 日本民法도 改正되고 우리 新民法도 第八六四條에 「前二條의 境遇」에 父 또는 母가 死亡한 때에는 그 死亡을 안 날로부터 一年內에 檢事를 相對로 하여 認知에 對한 異議 또는 認知請求의 訴를 提起할 수 있다라고 規定하여 父母의 死亡의 경우 認知請求의 訴로 할 수 있게했다. 그렇다면 認知의 訴에 있어서의 認知라 함은 認知라는 用語를 하나의 타성으로 쓰고 있으나 이미 父의 意思表示라고하는 性質은 없고 父子關係니 存在確認에 不外하고 認의 判決이 나옴으로써 子와 被告와의 사이에 法的父子關係가 創設된다는 點에서 본다면 認知의 訴는 벌써 給與의 訴가 될 수 없고 形成의 訴로 解釋되며 나아가서는 「父와 子라는 事實關係가 現在 存在한다고 하는 事實을 判決에 의하여 確定하는 것을 求하는 것을 그 實質로 하는 訴」이라고 하여 確認의 訴라고 解할 수도 있다. (日本國東京地判 一九五四·一○·二八 下民五·一○·一七九九) 何如間 이 경우의 認知라 함은 父가 子인 것을 認定하는 意思表示가 아님이 明白하다고 말하지 않으면 안된다. 이렇게 볼 때, 父子關係는 客觀的으로 즉, 血緣관계가 있으면, 當事者의 意思의 有無를 막론하고 법적으로 父子關係가 存在하는 것이고, 부자관계가 사실상 存在하지 않으면, 당사자의 意思表示如何를 막론하고, 법적으로 부자관계가 存在할 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 그러면 任意認知의 性質로 재음미하지 않을 수 없다. 任意認知의 性質은 依然히 意思表示인가, 그렇지 않으면, 意思表示가 아닌가를 따져보아야 한다. 通說에 의하면, 임의인지에 관하여 인지는 事實의 父가 婚姻外子를 自己의 子이라고 承認하고 그것에 의해 法的父子關係를 成立시키는 것을 목적으로 하는 의사표시이라고 하고 그 의사표시를 要素로 하는 法律行爲라고 解하는 듯 하다. 그리고 그것은 父가 單獨으로 할 수 있는 單獨行爲이며 親子의 身分關係를 設定하는 效果를 가지기 때문에 創設的인 身分行爲이며 또한 身分上의 變動을 가져오는 重大한 行爲이기 때문에 民法도 申告에 의하여 效力을 生하는 要式行爲(八五九條)이라고 解한다. 다시 한번 强制認知와 임의인지의 관계를 생각하며 通說 乃至는 判例의 態度를 음미해 본다. 强制認知와 임의인지에 있어서 法律上 인지의 性質을 달리한다고 할 수 없을 듯하다. 사실상 父甲이 혼인외의 사실상의 子乙로 인지하지 않으면 强制인지에 의하여 갑을간에는 법적으로 親子關係가 成立한다는 것은 그 本質에 있어서 갑을이 客觀的으로 親子關係가 있으면 법적으로 자동적으로 卽 何等의 當事者의 意思나 어떠한 行爲도 必要없이 法的親子關係인 것이다. 우리나라에서 强制인지 制度를 授擇한 것은 客觀主義에 依한 것 卽 親子關係는 事實上 血緣的으로 親子關係가 있으면 法的으로 親子關係를 認定한다는 뜻이다. 이렇게 볼 때 强制인지와 任意인지의 차이는 確認이냐, 創設的 또는 形成的이냐의 차이가 될 수 없고, 다만 確定이라는 同一한 性質일 뿐이다. 卽 甲이 乙을 任意인지하는 것도 甲乙間의 親子關係를 確定하는 뜻 이외에 있을 수 없다. 이렇게 해석함이 現代의 親子法의 基本原則이라고 생각한다. 다시말하면 民法이 强制인지制度를 授擇한 以上 任意인지制度를 그대로 두고 그 法規定에 있어서 文句가 前과 같다하드라도 인지制度 따라서 任意인지制度 그 自體가 客觀主義로 變質한 것으로 해석하지 않을 수 없다. 왜 그런고 하니 그렇지 않으면 强制인지와 任意인지 사이에 크게 不合理한 모순이 들어나기 때문이다. 따라서 이렇게 인지制度를 풀이하는 立場에서는 任意인지도 法的父子關係를 成立시키는 것을 意圖하여 하는 意思表示인 것은 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係의 存在에 관한 觀念통지에 不外하고 本人의 그러한 觀念통지로서 인지는 法的評價로는 그것에 의하여 法的父子關係를 確定的으로 發生시키는 것으로 볼 것이 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係를 推定시키는 것이기 때문에 인지에는 法的父子關係의 推定方法으로서의 效果를 주어야 한다는 主張은 옳은 見解라고 하지 않을 수 없다. 인지가 부자관계의 確定方法이 아니고 推定方法에 不過하다는 해석적 근거로서는 民法의 規定中에서 發見할 수 있다. 民法 八六二條에 의하면 「子 其他 利害關係人은 인지의 申告있음을 안 날로부터 一年內에 인지에 대한 異議의 訴를 提起할 수 있다」라고 하여 인지에 對한 異議의 訴를 認定하고 있다. 卽 임의인지에 對해서 反對事實의 主張을 許容하고 있는 것이 父가 인지의사가 있어도 自然의 血緣의 의한 父子關係가 存在하지 않으면 法的父子關係도 成立하지 않는 것을 消極的이나마 인정하고 있기 때문에 法的婚姻外親子關係는 自然的 血緣의 存在(의 證明)에 의하여 생기는 것이며, 이것은 인지라고 하는 父의 意思가 法的父子關係를 成立시키는 것은 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係의 존재가 法的父子關係를 成立시키는 것이고 自然의 혈연에 의한 父子關係의 존재는 確證하기가 힘들기 때문에, 父子關係의 존재를 가장 잘 알게 되는 地位에 있는 父의 承을 가지고, 父子關係의 존재를 一應 認定한 것이고 따라서 인지에는 法的父子關係의 確定力은 없고, 推定力만 있다고 解하지 않으면 안된다. 되풀이해서 말하거니와 인지제도는 本來 主觀主義의 立場에서 생긴것이나 客觀現를 授擇하여야 함은, 止代法思潮에 맞는 것이고, 客觀主義의 立場을 取할 때 主觀主義的인 인지제도의 해석은 主場하여야 하고, 그러할 때 「生父의 婚姻外의 出生子에 대한 인지는 形成的인것」이 아니고 觀念의 통지에 不過한 것이라 함을 再强調하지 않을 수 없다. <끝> 

法律新聞 第1403號 法律新聞社 生父母의 認知 金疇洙 <成大法政大敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 1)大法院第2部1980 8 9判決, 80도1731, 上告棄却, 尊屬殺人事件, 原審 光州高法 2)大法院第1部1981 5 26判決, 80다2515, 上告棄却, 養育費 및 敎育費 請求事件(法律新聞 1399號7面)參照 條文民法 제855조 大判 1980 8 9 80도1731은 尊屬殺人事件으로서, 認知나 出生申告가 되어 있지 않은 婚姻外의 出生子의 生母에 대하여 親子關係가 존재함을 전제로 尊屬殺人을 인정한 것이다. 그리고, 大判1981 5 26, 80다2515는 認知를 받지않은 婚姻外의 出生子의 生父에 대한 養育費 및 敎育費請求에 대하여 認知가 없기 때문에 親子關係가 존재하지 않는다는 理由로 請求를 認容하지 않은 것이다. 民法제855조 제1항은「婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있다」고 規定하여, 生父와 生母의 양쪽에 모두 認知를 요구하고 있으나, 判例는 生父에 대하여서는 認知를 요구하고 있는데 反하여 生母의 경우에는 認知없이도 出生이라는 事實에 의하여 당연히 母子關係가 발생하는 것으로 해석하고 있다. 그것은 生母의 경우에는 解産이라는 事實에 의하여 客觀的으로 母子關係가 立證될 수 있는데 反하여, 生父의 경우에는 父子關係를 客觀的으로 立證할만한 事實이 없기 때문이다. <判決理由> ①大判1980 9 9 80도1731=被告人 및 辯護人의 上告理由를 함께본다. 原審이 유지한 제1심 判決理由 거시의 各 證據를 기록과 대조하여 살펴보면, 被告人에 대하여 이 事件犯罪事實을 인정한 原審의 措置는 正當하고, 거기에 論旨 주장과 같은 審理未盡 및 採證法則을 違背하였다거나 直系尊屬 殺害犯에 대한 法理를 誤解한 違法이 없을뿐더러 婚姻外의 出生子와 生母間에는 그 生母의 認知나 出生申告를 기다리지 않고 子의 出生으로 당연히 法律上의 親族關係가 생기는 것이라 해석되며, 被害者인 김연순이 被告人의 生母임이 기록상의 자료에 의하여 보더라도 넉넉히 是認된다(大法院1967 10 4 宣告 67다1791 判決참조) 記錄에 나타난 그 量刑의 條件이 되는 여러가지 事情을 참작하여도 被告人에 대한 原審의 刑量은 本件事案에 비추어 결코 過重하다 할수 없다. 그러므로, 論旨는 모두 理由없어 上告를 棄却하기로 하고 刑事訴訟法 제390조에 의하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. ②大判 1981 5 26, 80다2515=原告訴訟代理人의 上告理由를 본다. 婚姻外의 出生子에 대하여는 그 實父(生父를 의미함=筆者)가 認知를 하거나 父母의 婚姻으로 그 婚姻中의 出生子로 간주되어야만 비로소 父子間에 法律上의 親子關係가 形成되어 扶養義務를 비롯한 親子關係로 인한 法律上 效果가 발생하는 것이고 認知되지 않은 婚姻外의 出生子에 대하여는 그 實父라 할지라도 法律上 扶養義務가 있다고 할 수 없는 것인바 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告의 戶籍에 訴外 김영일을 被告의 親生子로 認知하는 申告 기재가 되었다가 法院의 認知無效審判에 의하여 抹消 除籍된 事實이 있으며 그밖에 被告가 위 訴外人을 認知하였다 거나 婚姻中의 子로 간주되어 被告와 위 訴外人 사이에 法律上 親子關係가 形成되었다고 볼 자료가 없으므로 비록 第3者인 原告가 被告의 婚姻外의 出生子라고 주장하는 위 訴外人을 그 주장과 같이 養育 및 敎育하면서 그 費用을 支出하였다고 하여도 法律上 扶養義務없는 被告가 그로 인하여 不當利得을 하였다거나 原告가 被告의 事務를 관리하였다고 보기는 어려운 바이니 이와같은 趣旨로 判斷한 原判決은 正當하고 거기에 法理誤解나 審理未盡 또는 採證法則違反의 違法이 있다고 할수 없다. 다만 위 訴外人이 그후 被告를 相對로 認知請求의 訴를 제기하여 1, 2 審에서 勝訴審判을 받고 현재 上告되어 當院 81므14호로 係屬 중임은 當院에 현재한 事實이나 만일 위 勝訴審判이 確定되어 위 訴外人과 被告 사이에 親子關係가 形成된다고 하여도 이는 이 事件의 事實審 辯論終結 후에 생긴 認知審判 確定이라는 事由로 말미암은 것이므로 이 事件의 結論에는 아무런 영향이 없다. 결국 論旨는 모두 理由없으므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 부담으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. <評 釋> (1) 親子關係는 婚姻中의 出生子이든 婚姻外의 出生子이든 또 父子關係이든 母子關係이든 모두가 自然的 血緣에 기초하여 발생하는 것을 原則으로 한다. 그런데 自然的 血緣關係의 存否를 결정하는 것은 쉬운 일이 아니므로 民法은 婚姻中의 出生子에 대해서는 親生子의 推定制度(民法제844조)에 의하여 婚姻外의 出生子에 대해서는 認知(民法제855조 以下)로써 法律上의 親子關係가 발생하는 것으로 規定하고 있다. 즉 民法제855조 제1항 本文이「婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있다」고 規定하는 것은 婚姻外의 出生子의 認知를 規定하는 것이다. 婚姻外의 父子의 血緣關係는 반드시 명백한 것은 아니므로 生父의 認知로써 法律上의 親子關係를 발생시키게 한다는 점에 대해서는 判例 學說上 異論이 거의 있을 수 없다. 따라서, 評釋의 對象인 大判1981년5월26일 80다2515는 타당한 判決이라고 하지 않을 수 없다. 그러나 母子關係는 夫子關係와 달라서 胞胎 解産의 事實에 의하여 이를 立證하는 것이 쉬우므로 認知를 기다릴 필요없이 婚姻外의 母子關係는 子의 出生이라는 事實에 의하여 곧 발생한다고 보는 것이 判例 學說의 立場이다. 그러한 의미에서 大判 1980년9월9일, 80도1731에 대해서도 異義를 달 餘地가 없다고 본다. 따라서 위 두 개의 大法院判決은 새로운 문제점을 제기한 것은 아니다. (2)「母의 認知」문제에 대해서는 大法院이 1967年10月4日(67다1791)에 이미 判決을 내린바 있다. 즉 同判決은 다음과 같이 判示하고 있다. 「原審判決에 의하면 原審은 原告와 訴外 김덕순이가 事實上의 夫妻關係에 있었으며, 兩人 사이에 出生한 亡 김애숙(일명 애식)을 認知한 바도 없고, 出生申告를 한바가 없으니 原告와 亡人간에는 法律上 親子關係가 없다는 理由로 亡人의 財産相續人으로서의 原告의 財産上의 損害賠償請求를 배척하였다. 생각컨대 民法제855조제1항 本文, 같은法 제859조의 規定에 의하면 婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할수 있고, 認知는 戶籍法에 정하는 바에 의하여 申告함으로써 效力이 생긴다고 되어있기는 하나 棄兒와 같은 특수한 경우를 除外하고는 婚姻外 生母子關係는 分娩하였다는 사실로써 명백한 것이며 生父의 婚姻外의 出生子에 대한 認知가 形成的인 것에 대하여 生母의 婚姻外의 出生子에대한 認知는 確認的인것인 점을 고려하면 婚姻外의 出生子와 生母間에는 그 生母의 認知나 出生申告를 기다리지 아니하고 子의 出生으로 당연히 法律上의 親族關係가 생긴다고 해석하는 것이 타당하다할 것이므로 論旨는 理由있다」 잠깐 日本의 判例變遷의 過程을 살펴보면 처음에 下級法院「母는 그 私生子와의 사이에는 分娩에 의하여 서로 法律上 親子關係가 생기는 것으로 하여(日 東京控判1919 9 5 法律評論8卷 民879面) 立法者의 의도에 어긋난 일도 있었다. 그러나 얼마 아니하여 1921年12月9日의 日大審院判決(日 大判 1921 12 9, 民錄27輯 2100面)이 이를 否定하여 立法者의 의도에 충실하게 婚姻外의 母子關係는 法文의 文字대로 母의 認知에 의하여 발생한다는 見解를 밝힌 이래 判例는 認知主義를 유지해 오다가 1962年 4月27日 日本最高裁判所 判決에서 舊法 이래의 判例의 태도를 뒤집고 약간의 例外가 있는 것을 보류하면서도 母의 認知가 없더라도 分娩의 事實에 의하여 婚姻外의 母子關係가 발생한다고 다음과 같이 判例하기에 이르렀다. 「被上告人(X)이 上告人(Y)을 분만한 旨의 原審의 事實認定은 그 擧示하는 證據에 徵하여 首肯함에 足하며 이에 所論과 같은 違法은 인정될수 없다. 그리고 附言하건대 子와 그 婚姻外의 出生子 사이의 親子關係는 原則的으로 母의 認知를 기다리지 않고 분만의 事實에 의하여 당연히 발생한다고 해석하는 것이 相當하므로 被上告人이 上告人을 認知한 事實을 確定함이 없이 그 分娩의 事實을 인정하는 것만으로 그 사이에 親子關係의 존재를 인정한 原判決은 正當하다」 이와같이 볼때에 大法院判決은 日本의 最高裁判所의 判決과 대체로 흐름을 같이하고 있다고할 수 있다. (3) 學說을 잠깐 살펴보면 母의 認知를 필요로 한다는 認知必要說(日本의 少數說), 언제나 解産의 事實에 의하여 발생하고 母의 認知를 필요로 하지 않는다는 當然發生說 및 解産의 事實에 의하여 당연히 婚姻外의 母子關係는 발행하나 出生申告가 없는 棄兒등으로 처음에 不明하였던 母가 후에 나타난것과 같은 例外的인 경우에만 認知를 필요로 한다고 하여 認知에 創設的 또는 確認的 效力을 인정하려는 條件附 當然發生說(折衷說) (日本의 多數說)의 세가지로 大別할 수 있을 것이다. 折衷說은 認知를 인정하는 方法의 差異에 따라 다시 두가지 類型으로 나누어진다. 第1의 類型은 棄兒와 같은 경우에는 認知에 의하여 母子關係가 創設된다고 해석하고 이에 反하여 第2의 類型은 그 경우에도 認知는 단순히 母子關係를 確認하는데 그친다고 해석한다. 第1類型에 대해서 보면 이 類型은 寫實主義의 貫徹이라는 점에서는 妥協的 不徹底한 理論이다. 뿐만 아니라 이 學 ============ 9면 ============ 說에는 다음과 같은 의문이 있다. ①通常의 경우와 棄兒등의 경우를 法的 母子關係의 발생에 대하여 구별을 두어야 할 정도로 血緣의 明瞭度에 차이가 있다고 말할 수 있는가 ②棄兒 등의 경우에 認知主義를 채용하는 것은 결국 문제를 未解決인 채로 放置하는 것과 마찬가지가 아닌가 ③棄兒의 경우와 같이 事實上의 母子關係라 할지라도 이 類型의 原理에서 본다면 出生에 의하여 이미 法的 母子關係가 생기고 있으며 다만 그 사이의 法律關係를 구체적으로 인정 할수 없는데 지나지 않는다고 理解하여야 할 것이 아닌가. 그럼에도 불구하고 왜 이 경우에는 原理의 적용이 배제되어 認知 이전에는 法的母子關係가 없다고 理解하는 가. ④認知에 의하여 法的 母子關係가 발생한다고 하면 認知이전에는 親子關係가 없으므로 棄兒 특에서 認知請求의 訴는 제기할 수 있으나, 親生子關係存在確認의 訴는 제기할 수 없다는 것인가. 第1類型의 自覺에서 등장한 것이 第2類型인데 母의 認知가 旣存의 母子關係의 確認에 지나지 않으므로 認知 이전에도 先決문제로서 母子關係의 존재를 주장할 수 있을 것이므로 결국에 있어서 이 類型은 本質的으로는 狹議의 當然發生主義와 다를 바가 거의 없다고 볼수 있다. 그러나 이 類型에 대해서는 다음과 같은 批判이 있다. 田村五郞家族法大系 Ⅳ親子50面). 첫째로 認知가 단순히 確認이라면 出生申告 혹은 母子關係確認判決 이외에 특히 認知 같은 것을 인정할 實益이 없지않은가, 둘째로 認知가 단순히 確認이라면 이러한 認知는 無數히 존재할 수 있다. 예건데, 이미 한번 認知에 의하여 母의 私生子가 된 者가 이후 다시 行方不明이 된후 그 所在가 判明된 경우, 私生子인 確認, 즉 認知가 있을 수 있다고 말하여한다는 결과가 되지 않는다. 그러나 위와같은 批判은 반드시 들어 맞는것이라고는 보기 어려운것같다. 첫째의 理由로 들고 있는 바와 같이 出生申告나 혹은 母子關係確認의 判決로 母子를 確認할 수 있으니, 특히 認知를 인정할 實益이 없는 것은 事實이나, 法文이「母의 認知」를 規定하고 있는 이상, 이것은 確認的 의미의 認知로 해석하여 無理한 것은 없을 것이다. 다음 둘째의 理由로 들고 있는 것은 좀 억지가 있는 것 같다 한번 確認的인 의미의 認知가 있는 이상, 再次의 認知는 필요없을 것이다 認知됨으로써 母子關係가 確認되었는데, 또 무슨 母子關係의 確認이 필요할것인가. 또 설사 필요하다고 하더라도 그때에는 母子關係存在確認訴訟으로 하여야 하는 것이 順理일 것이다. 어떠한 경우에도 母의 認知가 필요없다는 決意의 當然發生主義가 立法論上 옳은 것은 말할나위도 없으나 法文이「母의 認知」를 規定하고 있는 以上 條件附 當然發生主義 중에서「母의 認知」에 確認的 效力을 주자는 立場이 타당한 것으로 생각된다.