1. 서론 원고 한국소비자연맹(회장 강정화)은, 소비자가 피고 (주)한국스마트카드의 홈페이지에 등록한 티머니카드(선불식 충전카드)를 분실하거나 도난당한 경우에 피고가 분실신고접수 및 잔액의 환불을 거부하는 행위는 '소비자의 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하고 그 침해가 계속되는 경우'에 해당한다고 보아 그 행위의 금지 및 중지를 구하는 ‘소비자단체소송’을 제기하였다(소비자기본법 제70조). 소비자단체소송제도는 일정한 자격을 갖춘 소비자단체 등에게 사업자의 위법한 행위의 금지 및 중지를 청구할 수 있는 소권을 부여한 '소비자기본법' 상의 제도이다(소비자단체소송제도의 의의 및 소송의 현황에 관하여는, 서희석, '소비자단체소송제도의 발전적 확대방안-집단적 소비자피해의 구제를 위한 소송제도의 정비-', 사법 제53호(2020. 9.), 53면 이하를 참조). 이에 대해 최근 대법원은 원고의 청구를 기각하는 판결을 내렸다(1심 및 2심 판결도 같음). 이 판결은 소비자단체소송에 관한 대법원으로서의 최초의 판단이라는 점에서 주목을 받았으나, 카드를 피고의 중앙서버에 등록하였음에도 불구하고 분실신고접수 및 잔액환불을 거부당하고 있는 소비자 입장에서는 대단히 실망스런 결과가 되고 말았다. 본고에서는 본건 소비자단체소송이 어떠한 이유로 제기되었고, 대법원은 어떠한 논리로 원고의 청구를 기각하였는지를 살펴본 후, 그 문제점 및 향후 과제에 대해 사견을 언급하기로 한다. 2. 사안의 개요 (1) 사실관계 및 피고의 주장 피고는 티머니카드의 이용약관 제7조 제2항(이하 '이 사건 약관조항'이라 한다)에서 '고객의 T-money 분실 또는 도난 시 기 저장된 금액과 카드 값은 지급 받으실 수 없습니다.'라고 규정하고 있다. 전자금융거래법(이하 '법'이라 한다) 제10조(접근매체의 분실과 도난 책임) 제1항은, '금융회사 또는 전자금융업자는 이용자로부터 접근매체의 분실이나 도난 등의 통지를 받은 때에는 그때부터 제3자가 그 접근매체를 사용함으로 인하여 이용자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고, 대통령령은 "법 제10조제1항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난의 통지를 하기 전에 저장된 금액에 대한 손해에 대하여 그 책임을 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정이 금융회사 또는 전자금융업자와 이용자 간에 미리 체결된 경우를 말한다."고 규정하고 있다(시행령 제9조). 티머니카드는 선불전자지급수단으로서 접근매체의 일종이다. 피고는, 이 사건 약관조항은 법 제10조 제1항 단서 및 시행령 제9조에 따라 티머니카드의 분실 등의 경우에 사업자가 면책된다는 취지를 합법적으로 규정한 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 법 제10조는 접근매체의 분실 등의 통지시점을 기준으로 분실 등으로 인하여 발생하는 무권한거래에 따른 손해에 대한 책임분담의 룰을 정한 것이다. 즉 통지시점 이전에 제3자의 무권한거래로 발생한 이용자의 손해는 이용자가 부담하고 통지를 하면 그 시점부터 금융회사 등이 그 손해를 부담한다. 통지가 이루어지면 금융회사 등은 당해 접근매체의 사용정지 등의 조치를 취하여 무권한거래의 발생을 막을 수 있다. 그러나 이른바 무기명 카드의 경우에는 분실 등 통지를 하여도 이용자의 본인확인이 불가능하기 때문에 사용정지 등의 조치도 불가능하다. 법 제10조 제1항 단서 및 시행령 제9조에 '선불전자지급수단이나 전자화폐'에 대해 면책을 인정하고 있는 것은 카드가 무기명식으로 발행되는 경우를 염두에 둔 것이다. 티머니카드도 대부분의 경우 무기명식으로 발행된다. 그러나 어린이·청소년 카드의 경우에는 요금할인을 받기 위해서 피고의 중앙서버에 개인정보 및 카드번호 등의 등록이 필수적이다. 또한 일반카드라 하더라도 중앙서버에 등록을 하면 마일리지 적립 및 소득공제가 가능하다. 등록에 의하여 카드가 특정되고 이용자의 본인확인이 가능해지기 때문에 등록카드를 분실 등 하였을 경우 사업자는 카드 사용정지 등의 조치를 취할 수 있다. 이와 같이 등록 티머니카드의 경우 무기명식 카드와는 사정이 다름에도 불구하고 피고는 등록 티머니카드의 잔액환불은 물론 분실 등 통지(신고)의 접수 자체를 거부하고 있다. 원고는 등록 티머니카드의 분실신고의 접수 및 잔액의 환불을 거부하는 피고 행위의 금지 및 중지를 청구하면서, 그 논거로서 (1) 중앙서버에 등록된 카드의 경우 법 제10조 제1항 단서가 적용되는 것이 아니라 본문이 적용되어야 하고, (2) 설사 단서가 적용된다고 하더라도 분실 등에 따른 신고접수 및 잔액환불을 거부하는 피고의 이 사건 약관조항은 '법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항'으로서 약관규제법 제9조 제1호에 해당하여 무효라는 점을 들고 있다. 이 두 가지 주장은 원고의 청구를 기각한 원심판결에 대한 상고이유에도 그대로 설시되었다. 3. 대법원의 판단 및 검토 (1) 등록 티머니카드에 전자금융거래법 제10조 제1항 단서가 적용되는지 여부 대법원은 “법 제10조 제1항 단서는 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있을 뿐만 아니라, 선불전자지급수단은 그 특성에 비추어 기명식이든 무기명식이든 금융회사 등을 면책시키는 약정을 할 필요가 있다는 사정 등에 비추어 보면, 법 제10조 제1항 단서의 ‘선불전자지급수단’에는 기명식과 무기명식이 모두 포함된다고 보아야 한다.”(하선은 필자)고 판시하여 원고의 상고이유를 배척하였다. 그러나 이러한 판단이 타당한 것인지 의문이다. 이것은 (대법원도 그 판결문에서 설시하고 있는) '법과 그 시행령이 선불전자지급수단이나 전자화폐를 기명식과 무기명식으로 구분하여 발행권면 최고한도와 양도방법 등을 달리 정하고 있는 점'(따라서 법은 선불전자지급수단의 규율에 관하여 기명식과 무기명식의 구분을 전제로 하고 있다는 점) 및 중앙서버에의 등록을 통해 실지명의가 확인되는 선불전자지급수단의 ‘기술적 특성’을 전혀 무시한 해석이기 때문이다. 대법원의 판단에 의하면 선불전자지급수단 등을 기명식으로 발행했다 하더라도 법 제10조 제1항 단서에 의한 면책의 대상이 되기 때문에 접근매체의 분실 등의 경우에 무권한거래로부터 이용자를 보호하고자 하는 그 본문의 사정범위에서 선불전자지급수단 등은 (기명식, 무기명식을 불문하고) 처음부터 배제되는 것으로 해석하게 될 것이다. 이러한 해석은 법 제10조 제1항의 입법취지를 완전히 몰각시키는 것이다. 다만 법 제10조 제1항은 면책의 범위를 시행령에서 정하도록 위임하고 있기 때문에 시행령의 운용 여하에 따라서는 위와 같은 불합리함이 상쇄될 여지가 없는 것은 아니다. (2) 이 사건 약관조항의 유효성 여부 시행령은 면책의 범위를 사업자와 이용자 간의 약정에 의하도록 계약자유에 다시 위임하고 있다(제9조). 이 사건 약관조항은 그 결과이다. 대법원은 이 사건 약관조항이 무효가 아니라고 하면서, 나아가 “이 사건 약관조항은 티머니카드 소유자가 카드를 도난당하거나 분실한 경우를 대비하여 그 위험부담에 관하여 정하고 있을 뿐 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한하고 있지 않는데도 원심이 이 사건 약관조항이 결과적으로 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한한다고 판단한 부분은 부적절하다”(하선은 필자)고 판시하여 원고의 상고이유를 배척하였다. 그러나 이러한 대법원의 판단에는 찬성할 수 없다. 이용자에 의한 분실 등의 통지는 법 제10조 제1항에 따른 책임분담의 기준시점을 정한 것이지만, 나아가 더 이상 카드이용을 계속할 수 없는 상황에서 그 이용계약을 종료하겠다는 의사를 표시한 것이기도 하다. 따라서 이것은 카드 이용계약에 대한 해지권을 행사하는 것이고, 법 제10조 제1항은 이를 보장한 조항으로 해석할 것이다. 그런데 이 사건 약관조항은 등록을 통해 실지명의가 확인되는 등의 기명식 카드라 하더라도 분실 등의 경우에 잔액환불이 불가능하다는 것인바, 이것은 기명식 카드의 경우에도 이용자의 해지권의 행사는 허용되지 않는다는 취지를 규정한 것이다. 이것은 법과 시행령에 의해 위임된 계약자유의 한계, 즉 '법 제10조 제1항의 입법취지 내에서의 자유'라는 내재적 한계를 넘는 것이다. 이 사건 약관조항은 등록 티머니카드의 경우에는 법 제10조 제1항 단서에 따른 면책의 범위에서 제외하도록 하였어야 한다. 등록을 통해 실지명의가 확인되는 경우에도 분실 등 통지 및 잔액환불이 불가능하다면 해당 약관조항은 '법률에 따른 고객의 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항'으로서 무효라고 하여야 할 것이다(약관규제법 제9조). 4. 결론 및 향후 과제 (1) 대법원의 결론은 법 제10조 제1항 소정의 분실 등 책임의 예외를 인정하는 동 단서가 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있다는 점을 중시하여 동 단서에 따른 면책약관이 유효하다는 논리에 입각해 있다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 등록카드의 경우 무기명식 카드와는 달리 중앙서버에의 등록을 통해 본인확인 내지 카드의 특정이 가능하다는 기술적 특성을 갖고 있다. 잔금확인이 가능할 뿐만 아니라 그 이용내역(교통수단 및 가맹점 이용내역)을 1초 단위로 발급받을 수도 있다. 이것은 중앙서버에 의한 카드이용에 대한 통제도 기본적으로 가능하다는 증거이다. 따라서 카드의 분실 등 통지가 있을 경우 사용정지 조치를 취하는 것도 기술적으로 어렵지 않게 가능할 것이다(원심은 신용카드와 같이 실시간 통신이 가능한 시스템을 구축하는 데에 막대한 비용이 든다는 점을 청구기각 사유로 들고 있으나, 사용정지 조치를 위하여 반드시 그와 같은 실시간 시스템이 전제될 필요는 없다). 법이 선불전자지급수단을 기명식과 무기명식으로 구분하면서 그 규율내용에 차등을 두고 있는 것(법 제18조 제2항, 제23조 제1항 등)에서 법 제10조 제1항의 규율이 제외될 이유는 없다. 그렇다면 선불전자지급수단의 분실 등 책임에 관하여 규정하는 법 제10조 제1항에 있어서도 기명식과 무기명식 선불전자지급수단의 취급은 달라져야 한다. 동 본문은 실지명의 확인이 가능한 기명식 선불전자지급수단 등을, 동 단서는 무기명식 선불전자지급수단 등을 전제로 하는 규정이라고 해석하여야 분실 등 책임에 관한 그 입법취지를 살릴 수 있다. (2) 대법원은 이 사건 약관조항에 의한 면책의 범위가 계약자유의 내재적 한계를 벗어나고 있다는 점에서 최소한 위 조항을 무효로 판단했어야 한다고 생각한다. 본건 대법원판결로 인해 법 제10조 제1항은 이제 선불전자지급수단 등에 관한 한 사업자가 자발적으로 면책약관을 삭제하지 않는 한 무의미한 규정이 되고 말았다. 따라서 향후에 이 문제를 해결하기 위해서는 입법론에 의할 수밖에 없게 되었다고 할 것이다. 입법론으로서 상정 가능한 방법은 법 제10조 제1항 단서에 면책의 범위를 한정하는 수정을 가하는 것이다. (가령 전자금융거래법 제10조 제1항 단서를 다음과 같이 수정한다. “다만, 실지명의가 확인되지 아니하는 선불전자지급수단 또는 제16조제1항 단서의 규정에 따른 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”) 그러나 설사 그것이 가능하다 하더라도 오랜 논의를 통해 창설된 소비자단체소송제도를 통하여 해석론(=司法積極主義)에 따른 해결이 가능한 사안이었음에도 불구하고 충분하고 합리적인 이유의 제시없이 그것이 좌절된 것에는 아쉬움이 남는다. 서희석 교수(부산대 로스쿨·전 한국소비자법학회장)

1. 사안의 개요 피고인은 1998년 9월경 피해자로부터 2,000만원을 투자받아 피해자 및 공소외 7 등과 동업해 공소외 5 회사를 운영하면서 1999년 1월1일부터 2001년 12월31일까지 철원군의 폐기물 수집, 운반사업을 대행해 왔는데, 철원군과의 위 사업대행기간이 만료되어 자동으로 재계약이 되면 피해자를 공소외 5 회사의 대표이사로 취임시켜 주겠다고 약속했으나 그 후 위 약속을 제대로 이행하지 않았고 오히려 피해자 몰래 자신이 설립한 공소외 1 회사 명의로 철원군의 입찰에 참여해서 낙찰을 받는 등 배신적 행위를 했고, 약속 위반이 드러날 때마다 권리양도 계약서, 포기각서 등을 작성해 주었으나 새로운 약속도 전혀 이행하지 않자 피해자는 2004년 3일경 피고인을 사기죄로 고소했고 그 무렵 공소외 1 회사의 명목상 대표이사인 공소외 6, 이사인 공소외 10 및 피고인이 피해자를 만나 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 피해자에게 양도하기로 구두로 합의한 다음, 이에 따라 2004년 4월8일 위와 같은 내용의 이행합의서를 작성해서 공소외 6, 공소외 10이 이에 날인했고 이에 비로소 피해자가 위 고소를 취소했다. 피고인은 2004년 7월15일경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19일 및 23일 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만원을 인출해 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금했고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 공소외 2 등 직원들의 출입을 막았다. 검사는 피고인에 의한 위 자금 이체 행위를 위계에 의한 업무집행방해죄로, 직원들의 회사 출입을 방해한 행위를 위력에 의한 업무방해행위로 각 기소했다. 검사의 기소에 대해 1심 법원인 의정부지방법원은 피고인의 유죄를 인정했고, 항소심인 동 법원 항소부는 피고인의 항소를 기각했다. 이에 불복해 피고인이 대법원에 상고했다. 2. 대법원의 판단의 요지 대법원은 먼저, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 판시한 후, “따라서 어떠한 업무의 양도양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의가 존재해야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시했다. 대법원은 이 사건에서, 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 이와 결론을 달리한 원심 판결을 업무방해죄의 법리오해, 채증법칙 위반을 이유로 파기, 환송했다. 3. 쟁 점 이 사건 판결은 회사 운영권 양도가 중도에서 좌절되고 양수인이 업무방해 등을 이유로 양도인을 형사고소한 사안에 관한 것으로서, 회사 운영권 양도시 보호되는 양수인의 업무의 내용이 무엇인지에 관하여 판시하고 있다. 이하 업무방해죄에 있어서 보호되는 업무의 내용이 무엇인지를 그 요소별로 검토한 후 이 사건 판례의 타당성 유무를 살펴보기로 한다. 4. 검 토 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’는 행위의 객체인 동시에 보호의 대상이 된다. 여기서 업무라 함은, 사람이 사회적 지위에 기해 계속 행하는 사무의 일체를 말하는 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이다. 대법원은 종래 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중해서 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시해 왔다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 업무방해죄의 ‘업무’는 어느 정도 계속성을 갖는 것이어야 한다. 따라서 1회성의 업무는 여기의 업무에 해당하지 아니한다. 그러나 1회 한정 업무라고 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속 행해질 것이라면 업무로서 보호된다. 같은 취지에서 대법원은, “업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행해 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결). 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 등과 같이 사회적 활동의 기반으로서의 업무일 것이 요구되므로 개인생활상의 행위는 설사 그것이 계속 반복적으로 행해진다고 하더라도 여기의 업무에 해당하지는 않는다. 법인이나 단체는 원래 특정한 사회활동을 할 것을 목적으로 조직된 것이고 그 목적 수행을 위한 활동은 대체로 사회생활상의 지위에 기초한 것이라고 인정할 수 있다. 이에 비해 개인의 경우에는 사회생활과 개인생활의 구분이 그다지 명확하지 않고 그 중 어느 것에 해당하는지가 명확하지 않은 경우가 많은데, 일반적으로 가정에서의 일상생활 활동, 취미오락으로서의 활동은 반복적으로 행해지더라도 업무에 포함되지 않는다고 봐야 할 것이다. 업무방해죄는 사실상 평온하게 행해지는 타인의 사회적 활동의 자유를 보호하고자 하는 것이므로 그 업무의 적법성에 관해서는 공무집행방해죄에 있어서의 공무의 적법성만큼의 엄격함이 요구되지 아니한다고 봐야 할 것이다. 업무개시의 원인이 된 계약의 민법상의 유·무효, 업무에 관해 필요한 행정상의 허가의 유무 등은 반드시 업무의 보호 가치성을 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결). 따라서 현재의 권리자에게 대항할 수 있는 권원이 없다 하여도 업무방해죄의 보호의 대상이 될 수 있는 정당한 업무가 될 수 있다. 5. 이 사건 판례의 검토 이 사건에 있어서 대법원은 회사 운영권 양도·양수와 관련한 분쟁이 발생한 상황에서 양수인의 업무가 업무방해죄의 보호 대상 업무가 되기 위하여는 두 가지 요건이 충족될 것이 필요하다고 판시하고 있다. 즉 첫째, 양도·양수 합의의 존재가 인정돼야 할 것, 둘째, 양도·양수 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이를 것이다. 이 사건에 있어서 대법원은 피고인과 피해자 간에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 존재함을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 원심이 달리 판단한 점을 지적하면서, 설사 양도·양수에 관한 합의가 존재한다고 가정하더라도, 피고인이 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용해 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 했고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에게 피고인에게 통보했다는 사실을 인정한 다음, “사정이 그러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도 양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다”고 판시했다. 6. 결 론 이 사건에서 대법원은 종래 판례, 학설상 인정되어 온 업무방해죄의 보호 대상인 업무의 개념을 기초로 회사 운영권 분쟁의 상황에 있어서 업무의 사회적 활동 기반성, 보호 가치성 유무를 판단하고 있는바, 그 결론에 있어서 타당하다고 생각된다. 회사의 운영권이 이전되는 경우가 빈번해지고 있고 이를 둘러싼 분쟁도 많이 발생하고 있다. 이처럼 분쟁이 발생한 경우 회사 운영권 양도를 실현하려고 하는 측과 이를 저지하려고 하는 측은 충돌할 수 밖에 없고 이 분쟁에서 승리하기 위해 민·형사상 가능한 법적 조치를 취하기 마련이다. 특히 경영진의 진퇴와 관련하여 전, 현 경영진이 상대방을 업무방해죄로 형사고소하는 경우도 많이 발생하고 있다. 이 사건 판결은 종래 통설, 판례에 의해 인정되어온 업무방해죄의 업무의 개념을 회사 운영권 관련 분쟁에 적용한 것으로서 향후 회사 운영권의 양도나 M&A와 관련된 분쟁에 있어서 참고가 될 사례라고 생각된다.

[판결요지] 사고신고담보금예치계약은 제3자를 위한 계약으로서 그 계약상 요약자와 낙약자 사이에서 원인관계가 변경되더라도 낙약자의 제3자에 대한 급부의무에는 영향을 미치지 아니하므로, 회사정리계획으로 어음채권의 내용이 변경되더라도 어음소지인의 지급은행에 대한 사고신고담보금청구권에는 영향을 미치지 아니한다. 1. 사건의 개요 1) H회사(발행인, 이하 甲이라 칭함)가 발행한 어음을 P(소지인, 이하 乙이라 칭함)가 취득하여 지급은행(이하 은행이라 칭함)에 제시하였다. 그런데 그 제시에 앞서 甲이 은행에 사고신고를 하여, 은행이 사고신고 접수를 이유로 乙에게 지급을 거절하였다. 甲은 신고 당시 은행에 사고신고담보금(이하 담보금이라 칭함)을 예치하였다. 그 뒤 甲이 회사정리절차(이하 정리절차라 칭함)에 들어가 乙이 어음채권을 정리채권으로 신고하였고, 이에 아무도 이의를 제기하지 아니하여 정리채권으로 확정되었다. 한편 정리계획으로 어음채권의 내용이 일부 변경되었다. 어음채권이 정리채권으로 확정된 것에 기하여 乙(원고)이 은행을 상대로 담보금 전액의 지급을 청구하는 소를 제기하자, 은행(피고)은 정리계획으로 어음채권의 내용이 일부 변경되어 담보금청구권도 변경된 내용에 따라 행사할 수 있을 뿐이라고 항변하였다. 2) 원판결은 乙의 지위를 정리회사의 보증인과 유사하다고 보아 회사정리법(이하 정리법이라 칭함, 이 법은 2005.3.31. 채무자 회생 등에 관한 법률에 흡수됨) 제240조 제2항을 내세워 은행의 항변을 배척하고 乙의 청구를 인용하였다. 즉 담보금 전액을 은행은 乙에게 지급하라고 명하였다. 이에 은행이 불복 상고하였다. 대법원은 원판결이 내세운 이유는 적절하지 아니하지만 결론을 같이 한다면서 피고의 상고를 기각하였다. 위 판결요지가 대법원이 내세운 이유이다. 2. 사고신고의 성질 乙이 어음을 정당하게 취득할 경우도 있고(이하 正일 경우라 칭함), 부당하게 취득할 경우(이하 不일 경우라 칭함)도 있다. 사고신고제도는 乙이 不일 경우를 대비하여 은행들이 자치법규인 어음교환규약(이하 위 규약이라 칭함)을 통하여 마련하여 놓은 제도이다. 乙이 不일 경우 乙은 어음채권을 행사할 수 없다. 사고신고란 乙이 不일 경우 중 분실, 도난 등의 사유로 甲이 항변권을 가지고 있을 경우에 甲이 은행에 항변권을 신고하는 것이다(졸고. ㉮ “어음항변과 어음교환규약상의 사고신고” 저스티스 통권 제86호 5면이하). 사고신고는 지급사무위탁의 철회나 지급권한수여의 철회가 아니라 항변권의 신고이다. 은행은 사고신고를 접수하면 甲을 대신하여 乙에게 항변권을 행사하여 乙에게 어음금의 지급을 거절한다. 이 제도는 乙이 不일 경우를 대비한 제도인데, 실제로는 乙이 正일 경우에도 甲이 은행에 사고신고를 하는 예가 적지 않다. 이런 허위신고는 무효화하여 乙이 불이익을 받지 않도록 乙을 보호하여야 한다. 허위신고가 없었다면 乙이 당시 어음금을 지급받았을 것이므로 당시 지급받는 것과 같게 만들어 주는 것이 바로 乙을 보호하는 길이다. 3. 담보금예치계약의 성질 1) 담보금예치제도는 正인 乙을 보호하기 위하여 은행들이 역시 위 규약을 통하여 마련한 제도이다. 은행은 甲과 체결한 당좌계약상 어음과 상환으로 甲의 당좌예금 중에서 어음금을 지급하여 주기로 한 어음금의 지급사무담당자이다. 이 예치계약(이하 이 계약이라 칭함)은 위 지급사무의 일환으로 지급사무의 내용에 세 가지 사항을 추가한 것이다. 첫째는 어음과의 상환에 더하여 乙로부터 正임을 증명하는 자료를 받는 것이고, 둘째는 위 예금 대신에 이 담보금으로 지급하는 것이며, 셋째는 은행에 대하여 乙이 직접 어음금청구권을 가지고 있지 아니하였는데, 직접 담보금청구권을 가지도록 한 것이다. 이처럼 이 계약은 지급사무의 일환이지 별개의 사무를 위임하는 계약이 아니다. 이제까지 살핀대로 이 계약의 성질은 은행으로 하여금 乙에게 직접 담보금을 지급하여 줄 것을 갑이 은행에 의뢰하는 변제공탁계약이다(졸고 ㉮, ㉯ “사고신고담보금과 회사정리개시결정”, 서울변회 판례연구 18집 ⑴ 82면이하). 2) 대법원은 일찍부터 이 계약의 성질을 제3자를 위한 계약으로 해석하여 왔고, 대상판결도 그 해석을 따르고 있다. 논자들도 필자 이외에는 이런 대법원의 해석에 동조하고 있다(임채웅 “…회사정리절차가 개시된 경우 어음소지인의 지위…” 상사판례연구 [Ⅵ] 203면이하, 최상열 “정리채권신고를 하지 아니하여 실권된 약속어음소지인…” 법원행정처 판례해설 2001년 하반기 538면이하). 그 해석은 잘못된 것이다. 이 계약에는 甲과 은행 사이에 보상관계가 따로 없다. 그리고 제3자의 수익의사표시(이하 수익표시라 칭함)도 필요없다. 乙은 바로 담보금청구권을 취득한다. 乙은 어음의 제시로서 이미 어음상의 권리를 행사하였다. 거기에 더하여 따로 수익표시를 할 필요가 없는 것이다. 위 규약상 乙에게 正임을 증명하는 소제기증명을 6개월 내에 은행에 제출할 것이 요구되고 있으나, 이는 수익표시가 아니라 은행업부상 담보금의 권리관계를 빨리 확정짓기 위한 조치로서 마련된 것일 뿐이다. 제3자를 위한 계약에 있어서는 수익표시 이전까지 요약자와 낙약자가 제3자의 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 있으나(민법 제541조), 이 계약에 있어서는 乙의 위 증명 제출 이전에도 甲과 은행이 을의 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 없다. 뿐만 아니라 乙에게 위 증명의 제출을 요구하는 것 자체도 부당한 일이다(졸고, ㉮). 이 계약의 성질을 필자와 같이 변제공탁계약으로 해석하면 정리절차에서 어음채권의 내용에 어떤 변경이 생겨도 乙의 담보금청구권에는 아무런 영향이 미치지 아니한다. 대법원이 이 계약의 성질을 제3자를 위한 계약으로 잘못 해석하였으나, 乙의 담보금청구권에는 영향을 미치지 아니한다는 결론에 이른 것은 다행스러운 일이다. 4. 정당한 소지인의 담보금청구권 1) 담보금은 甲이 출재하여 은행에 예치하지만, 乙이 正일 경우 예치 즉시 확정적으로 乙에게 귀속된다. 乙의 담보금청구권은 조건부 권리가 아니라, 확정된 권리라는 말이다. 조건이란 어떤 법률관계의 발생을 장래의 불확실한 사실에 걸리게 하는 것인데, 乙이 正인 여부는 과거(乙이 어음을 취득할 때)의 확실한 사실이지 장래의 불확실한 사실이 아니기 때문이다. 乙은 단지 그가 正이라는 증명(승소확정판결 또는 이와 동일한 효력을 가지는 것)을 갖추기만 하면 된다. 그 증명을 갖추는 일은 물론 조건이 아니다(졸고 ㉮, ㉯). 정리절차에서 乙의 어음채권이 정리채권으로 그대로 확정되거나(정리법 제145조), 정리채권확정의 소에서 판결로 확정된 것은 위의 증명에 해당된다. 乙이 正일 경우, 甲이 출재하였지만 담보금은 이미 甲의 재산이 아니라 을의 재산이다. 乙이 不일 경우에 한하여 비로소 甲은 그 증명을 갖추어 담보금을 은행으로부터 반환받을 수 있다. 그 경우에 한하여만 甲의 재산이다. 그런데 대법원(참고판결)과 위의 논자들은 乙이 正이면 乙이 지급청구권을 가지고, 乙이 不이면 甲이 반환청구권을 가지게 된다는 사정을 마치 조건의 성취 여부로 권리관계가 가려지는 것으로 착각하여 乙의 담보금청구권의 성질을 조건부 권리라고 오해하고 있다. 그런 오해는 乙이 正인 여부가 가려지기까지 甲에게도 절반의 권리가 남아있다는 오해로 이어졌다. 5. 어음채권을 정리채권으로 신고하지 아니한 어음所持人의 지위 1) 甲이 정리절차에 들어간 때에 乙이 어음채권을 정리채권으로 신고하는 것을 잊기 쉽다(참고판결의 사안). 그러면 乙의 담보권청구권에 어떤 영향이 미칠까? 법원이 정리절차개시결정(이하 개시결정이라 칭함)을 내리면 어음채권은 정리채권으로 된다(정리법 제102조). 乙은 어음채권으로 소구하거나 집행할 수 없고, 기간 내에 어음채권을 정리채권으로 신고하여 정리계획에 따라 그 변제를 받을 수 있다(동 125조). 신고를 안 하면 정리절차에서 변제받을 수 없고, 정리계획에서 제외된 권리에 대하여는 정리회사가 책임을 면하므로(동 제241조), 어음채권에 대하여 당연히 책임을 면한다. 乙이 정리절차에서 변제받지 못할 뿐만 아니라, 앞으로도 정리회사를 상대로 어음채권으로 소구하거나 집행할 수 없게 된다는 말이다. 2) 이를 두고 대법원은 참고판결에서 乙이 어음채권을 잃고(실권하고), 甲의 어음채무가 자연채무와 유사하게 변경되어 乙이 담보금청구권을 행사할 正인 지위도 잃는다고 판시하였다. 필자가 기왕에 이 판시에 반대하는 평석을 내놓은 바 있다(졸고 ㉯). 개시결정 이후에 신청인이 취하하거나 법원이 취소결정을 내릴 경우, 법원이 정리절차 폐지결정을 내릴 경우에 乙의 어음채권은 마치 동면에서 깨어나듯, 그동안 행사할 수 없던 상태에서 행사할 수 있는 상태로 되돌아온다. 그렇다면 실제로 乙이 권리를 잃지도 아니하고 甲의 채무가 자연채무로 변경되지도 아니한 것이다. 그리고 실권하고 변경되더라도 乙이 正인 지위마저 잃는다는 판시는 잘못된 것이다. 이에 대하여는 대상판결의 판결요지와 대비하면서 뒤에 설명한다. 3) 실권하고 변경된다는 법원의 해석에 의문을 제기한 논자가 필자 이외에도 있다(임채웅 전게). 그러면서도 그 논자는 乙이 담보금청구권을 잃는다는 참고판결의 결론에는 찬성하고 있다. 그가 찬성하면서 내세운 두 가지 논거를 들어 살펴본다. 정리절차는 제정법에 의한 것이고 乙의 담보금청구권은 위 규약에 의한 것인데, 규약에 의하여 乙로 하여금 100% 변제받도록 하는 것은 규약을 제정법에 우선하게 하는 것이 되어 부당하다는 것이다. 규약은 자치법규이다. 사적자치의 영역에서는 자치법규가 최우선의 법원이다. 그리고 자치법규에 의한 것이라도 개시결정 이전에 확정된 권리를 뒤에 개시결정으로 변경되게 하는 것이 오히려 부당하다. 둘째로 담보금을 甲의 재산이라고 전제하면서 정리회사의 모든 채권자를 위한 재산으로 삼아야지 乙을 특별히 대우하는 것은 부당하다는 것이다. 그 견해는 담보금에 관하여 甲에게도 절반의 권리가 남아있다는 오해에서 비롯된 것으로, 위에서 필자가 이미 그 오해를 지적하였다. 6. 두 판결요지 사이의 충돌 대상판결의 판결요지(X)에 의하면 정리절차에서 乙의 어음채권이 그대로 확정되거나 정리채권확정의 소에서 판결로 확정된 이후에 정리계획으로 어음채권의 내용이 변경되더라도 乙의 담보금청구권에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그리고 위 확정의 소 계속 중에 어음채권의 내용이 변경되더라도 마찬가지로 영향을 미치지 아니할 것이다. 그 까닭은 정리계획이 乙의 지위를 正에서 不로 변경하는 효력마저 지니고 있지 아니하기 때문이다. 참고판결의 판결요지(Y)에 의하면 乙이 신고를 안하면 乙의 지위가 正에서 不로 변경되어 담보금청구권도 잃는다. Y에 의하면 정리계획이 乙의 지위를 正에서 不로 변경하는 효력마저 지니고 있는 셈이 된다. X와 충돌된다. 乙이 설사 어음채권을 잃고 甲의 채무가 자연채무로 되더라도, 어떻게 그런 사정이 乙의 지위를 正에서 不로 변경되게 할 수 있는가? 과거의 확실한 사실인 乙이 正인 여부를 그런 사정이 변경되게 할 수 없다. Y는 논리의 비약이다. 그리고 乙이 어음채권 일부를 행사하지 못하게 된 것과 전부를 행사지 못하게 된 것과의 차이는 양적 차이에 그친다. 그런데 일부 행사하지 못하게 된 경우에는 그에 불구하고 담보금을 전액 받는데, 전부 행사하지 못하게 된 경우에는 그로 인하여 담보금을 전액 못 받게 된다. 양적 차이가 질적 차이로 둔갑한 셈이다. 이 점에서도 X와 Y는 정면으로 충돌한다. 대법원은 X를 내놓을 때에 Y는 잘못된 것이라고 밝히고 Y를 변경하였어야 옳았다.

1. 사건의 내용 원고는 피고 항공사의 항공편을 이용하여 대한민국을 출발, 파리를 중간기착지로 하여 밀라노에 도착하기로 하는 항공여객운송계약을 체결하였다. 원고의 여행목적은 이탈리아 가구업자로부터 수입한 장식장 가구들의 금장식 막대에 하자가 있어 그 보상 문제를 협의하기 위함이었는데, 원고는 위 금장식 막대를 수화물로 부치려다가 피고 항공사 직원으로부터 귀중품이라는 이유로 거절당하자 이를 휴대하고 탑승하려 하였다. 그러나 막상 검색대에서는 기내반입제한 물품이라는 이유로 탑승이 저지되어 부득이 파리행 비행기편의 피고 항공사 승무원에게 맡기고 탑승하였다. 그 후 중간 기착지인 파리공항에서 원고는 착오로 최종 목적지에서 수령하면 되는 것으로 여겨 수령을 하지 않았고, 물건을 맡은 피고 항공사 직원 또한 파리공항에서 이를 수령하여 가라는 통보를 하지 않았다. 원고는 피고 항공사를 상대로 분실신고를 하였으나, 피고 항공사는 결국 이 사건 물건의 소재를 찾지 못하였다. 원고가 화주에게 손실을 보상한 후, 피고 항공사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하자 피고는 국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약(이하 ‘헤이그 의정서’)에 기한 책임제한 항변을 하였다. 이에 대하여 원고는 책임제한이 배제된다고 주장하였다. 2. 대법원의 판결 헤이그의정서 제25조 전단에서는 ‘책임제한규정은 운송인, 그의 사용인 또는 대리인이 손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다’ 라고 규정하고 있다. ‘손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위’라 함은 자신의 행동이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 알면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 하는 의도적인 행위를 말하는 것이다. 이에 대한 입증책임은 책임제한조항의 적용배제를 구하는 자에게 있고 그에 대한 증명은 정황증거로써도 가능하지만, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가될 수는 없다(대판 2004. 7. 22. 2001다58269). 원심이 ‘손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위’가 있었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유를 들어 책임제한 조항의 적용이 배제된다는 원고의 주장을 배척한 것은 정 당하다. 3. 평석 가. 책임제한 배제사유의 해석 헤이그의정서 제25조의 책임배제사유인 ‘손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위나 부작위(recklessly and with knowledge that damage would probably result)’는 영미법에서 발전된 개념이고, 대륙법에서 나온 이론이 아니기 때문에 대륙법계 국가에서는 구체적인 해석에 있어 중과실과 같이 보는 등 해석상 논란이 되어 왔다. 항공운송인의 책임제한 배제사유의 연혁에 관하여 보면, 1929년 바르샤바 항공협약에서는 책임제한배제사유를 고의적 위법행위(willful misconduct)라고 정하고 이에 관한 해석원칙을 제소법원의 법에 따른다고 규정하였는데, 이에 관한 해석이 여러가지로 나뉘어 국제항공운송의 법적 안정성을 해하였다. 1955년 헤이그의정서에서는 바르샤바항공협약을 개정하여 ‘고의로서’(with intent to)와 ‘무모하게 그리고 결과를 인식하면서’를 책임제한사유로 채택하였다. 대륙법계 국가에서는 위 개념과 친하지 않으므로 대륙법이론 내에서 해석하여 중대한 과실로 보았다. 그러나 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위나 부작위는 손해발생의 위험을 현실적으로 인식할 것을 요소로 하므로 ‘과실’과는 구별되는 개념이라고 할 수 있다. 그리고 중과실은 행위자가 약간의 주의를 함으로써 결과발생을 충분히 예견할 수 있는 경우를 이르는바, 부주의로 결과발생을 예견하지 못한 점은 단순한 과실과 마찬가지이므로 위 책임제한배제사유를 중과실과 같이 받아들이는 것은 타당하지 않다고 본다. 그러므로 위 책임제한배제사유는 손해의 발생을 의도하였을 것은 요구하지 않는 점에서 고의와 다르고, 결과발생의 가능성을 현실적으로 인식하였을 것은 요한다는 점에서 과실과도 다르다고 할 수 있는데, 손해발생의 위험을 인식하면서도 대책을 취하지 아니한 데서 결과발생을 용인하는 내심의 존재를 인정할 수 있으므로 고의에 가까운 개념(그리하여 준고의라고 칭하자는 의견도 있다)이라고 본다. 나. 대법원 판결에 대한 평가 분실된 물건을 맡게 된 승무원으로서는 원고가 최종 목적지에 수화물로 부치려던 상황을 알지 못하였으므로 원고가 최종 목적지 공항에서 찾으면 되는 것으로 착오하여 파리공항에서 물건의 인도를 요구하지 않을 것이라는 점을 미리 인식하기 어려웠다고 보인다. 따라서 손해발생의 위험을 인식하면서도 승객에게 수령을 최고하지 아니한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 책임을 제한한 대법원의 판결은 타당하다. 그런데 원고는 밀라노 공항에 도착한 직후 화물의 소재에 관하여 피고 항공사에 곧바로 문의하였음에도 물건을 찾지 못하였다. 원고가 출국장에서 승무원에게 물건을 맡겼으므로 위 승무원은 화물고가 아닌 기내 다른 곳에 이를 보관하였을 것인데, 위 승무원은 원고가 물건을 수령하여 가지 않았음을 인식하였다면 분실한 화물을 처리하는 수화물처리센터에 맡겼어야 하고(항공사가 수화물위탁을 거절한 귀중품이므로 분실되었을 경우 승객이 소재를 찾으려는 노력을 할 것이라는 점은 충분히 인식가능하다), 만약 수화물처리센터에 맡겨지지 않았다면 원래 보관된 장소에 있어야 할 것이나 없어졌으므로 누군가가 무단으로 가져간 것으로 추정할 수 있다. 그리고 항공운항의 특성상 항공기에는 항공사의 피용인이나 조업사 외에는 접근이 가능하지 않다고 알려져 있다. 원고는 피고 항공사가 파리 공항에서 수령을 고지하지 아니한 점에 근거하여서만 책임을 추궁하였다. 그런데 해당 항공편의 승무원이 승객이 수령하지 아니한 화물을 수화물처리센터에 맡기지 아니하고 방치한 점이나 항공사의 피용인이나 조업사 직원이 절취하였다는 점에 근거하여 책임을 추궁하였더라면 어떠한 판결이 나왔을지 궁금하다. 한편 프랑스, 독일의 판례에서는 항공운송인의 사용인에 의한 절취의 가능성이 높은 경우에는 책임제한을 배제한 것이 많다. 수하인으로서는 화물이 언제, 어디서, 왜 없어졌는지를 구체적으로 입증하기란 불가능하기 때문에 정황에 비추어 절취추정이 가능하다는 정도로 입증할 수 밖에 없고, 그러한 경우에는 책임제한을 배제하는 것인데 수하인이 할 수 있는 입증노력의 한계상 바람직한 판시태도이다. 항공운송인의 책임제한에 관한 우리나라의 판례를 살펴보면, (1)수하인에게 확인하지 아니한 채 위조된 수입화물인도승낙서를 제출받고 화물을 인도한 사례에서 피고 항공사의 업무담당자들에게 손해발생의 개연성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다(대판 2004. 7.22. 2001다58269), (2) 운항 중 항공기 ADI(항공기 위치, 진행방향, 속도, 고도에 관한 정보 제공장치)에 하자가 발견되어 중간 기착지에서 정비를 하였는데 중간 기착지에서 이륙 후 곧바로 항공기가 폭발한 사례에서, 기장 등이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 인식하면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 한 행위에 의하여 사고가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것이 있다(대판 2005.9.29. 2005다26598). 하급심 판례로는 운송할 나무상자에 비하여 용량이 작은 지게차를 사용하여 지게차 운전자의 시야를 화물이 완전히 가리는 상태에서 신호수의 구두신호에 따라 작업하다가 화물이 파손된 사고에서 항공운송인의 책임제한을 인정하지 않았다(서울지판 1998. 4.21. 96나45817). 절취가 상당한 정도로 추정되는 사례에 관한 판례를 찾아볼 수 없는 등 항공운송인의 책임제한에 관한 판례가 빈약한 편인데 향후 풍부한 판례의 축적을 기대한다.

- 육안으로 별개의 다른 인장에 의한 인영임을 발견할 수 있는데도 그러한 인장의 상위를 간과한 경우에는 은행에게 과실책임이 있다. ************************************************************** 우리 나라와 일본은 종래부터 본인확인의 방법으로 자필서명보다는 인장날인을 널리 사용해 왔다. 중요한 법률행위에는 지방자치단체가 발부한 인감증명서를 발부 받아(최근 우리 나라에서는 등록인감의 인영만을 증명하는 제도로 변경되어 사용인장과 등록인감의 동일성 판단은 사용자의 몫이 되었다) 이를 첨부해야 하고, 금융기관에서도 통장 개설 시에 등록한 인감과 신청서에 날인된 인장의 인영이 동일한지 여부를 기준으로 그 업무를 처리하여 왔다. 최근, 인장과 관련하여 국가기관의 위조자에 대한 인감증명의 발급 또는 무권한자에 대한 예금의 지급을 둘러싸고 많은 분쟁이 발생하고 있으며, 특히 기술의 발달로 인하여 단 시간 내에 등록인감의 인영 자체를 용이하게 복사할 수 있게 됨에 따라 위조인장을 만들어 지방자치단체로부터 인감증명서를 발급받아 법률행위를 하거나 도난 또는 분실된 예금통장을 이용하여 위조된 인장의 인영을 찍어 예금을 인출하는 행위가 많이 발생하고 있다. 그러한 경우에 지방자치단체 또는 은행에 대해 과실책임을 물을 수 있을지 여부가 문제되는데, 예금지급과 관련한 은행의 주의의무와 관련한 일본의 판례를 살펴본다. 이에 관련한 일본최고재판소 1971년 6월 10일 선고 昭42(オ)64호 손해배상청구사건에서는 인감조합(照合, 대조하여 합치되는지 여부를 판단한다는 의미인데 이하 그대로 사용함)시에는 특단의 사정이 없는 한 평면조합의 방법을 이용하면 충분하지만, 인감조합사무에 익숙한 은행원이 업무상 상당한 주의를 기울이고 세밀히 관찰한다면 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위가 간과되었을 때는 은행측에 과실이 있는 것으로 판시하였는데, 그 기준에 따라 온 종래의 은행사무에서는 인감조합에 있어서 인영의 상위를 못보고 놓친 경우에 은행이 면책되기 위해서는 2개의 인영이 극히 유사하여야 하고, 상당한 주의를 기울여 자세히 관찰하고 한 글자 한 글자 신중하게 대조하여 비교하는 것이 요구되어졌고, 그 관찰은 각 인영의 크기, 모양, 글꼴, 글자의 굵기, 문자의 일획마다의 삐침, 문자와 주위의 선과 간격 등을 대조하여 인감의 동일성을 판단하는 방법으로 이루어졌다. 한편, 1998년 3월 27일 일본최고재판소는 이 건 平10(オ)226호 예금반환청구사건을 통하여 은행의 책임에 대해 종전의 견해를 약간 완화하였다. 즉, 1971년 판결에서 보인「자세히 관찰하면 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위가 간과되었을 때」를 대신하여 「육안으로 별개의 다른 인장에 의한 인영임을 발견할 수 있는데도 그러한 인장의 상위를 간과한 경우」라는 판단기준을 제시하고 있는데, 육안으로 발견할 수 있는 인영의 상위를 간과한 것만으로는 곧바로 과실이 인정되는 것이 아니라 그 상위가 다른 인감에 의해 생긴 것이라는 것까지 발견하지 못한 경우에 비로소 과실이 있게 된다고 해석하고 있다. 그런데, 위 최고재판소의 판결들에 의하면 특별한 사정이 있을 때는 평면조합만으로는 부족하다고 되어 있으나, 어떠한 사정이「특별한 사정」에 해당되는가에 대하여 명확하게 판시하고 있지 않지만, 지금까지의 하급심판결에서는 예금의 지급청구자에게 수상한 행동이 있을 때{오오사카고등재판소 2000년 9월 5일 선고 平12(ネ)964호 손해배상사건}, 예금의 지급청구자에 거동불심한 점이 있을 때{동경고등재판소 2000년 11월 9일 선고 平12(ネ)3100호 예금반환청구사건}를 특별한 사정으로 보고 있으며, 그와 같은 상황에서는 단순한 평면조합 뿐 아니라 절중(折重)조합, 잔영조합 또는 확대경 등의 기계에 의한 조합 등을 행하거나 그 외 신청인의 신분을 확인할 수 있는 다른 조치를 취하여야만 은행의 과실책임을 면할 수 있다는 것이다. 예금지급청구자에 대한 은행의 과실책임문제는 채권의 준점유자에게 행한 변제는 변제자가 선의일 때에 한하여 그 효력을 가진다는 민법 규정의 해석과 관련된 문제이다. 일본에서는 통장에 날인된 인감도장의 인영을 그대로 복제한 위조인장을 이용하여 예금을 인출하는 것을 방지하기 위해 2001년부터 통장에는 신청인감을 날인하지 않고, 은행내부의 전산망을 통하여 등록인감을 관리하면서 인감조합작업을 한다고 하는데, 무권한자에 의한 예금인출을 막는 한가지의 방법이 될 수 있다. 그러나 대량적이고 신속한 처리가 필요한 은행거래에 있어서 인감조합만에 지나치게 의존하는 것은 많은 문제가 있다 할 것이어서 개선할 필요가 있을 것이다. 또한 당사자에게 인감증명서상의 인영과 상대방의 사용인장의 동일성 유무의 확인의무를 전적으로 전가한 우리 나라의 현행 인감증명 제도 하에서는 인감증명이 동일인의 확인수단 중 하나에 불과하게 되었으므로 법률행위를 하는 당사자들이 상대방의 신분확인에 더욱 신중을 기할 수밖에 없게 되었다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

法律新聞 第2443號 法律新聞社 어음의 善意取得으로 인하여 治癒되는 瑕疵의 범위 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 15면 ============ 大法院 95年2月10日선고, 94다52217判決 [判決要旨] 어음의 善意取得으로 인하여 治癒되는 瑕疵의 범위에는 代理權의 欠缺도 포함된다. [評 釋] 1, 사건의 개요와 爭點 1)甲이 乙회사에게 발행한 약속어음을 乙회사의 총무부장 K가 그런 권한을 수여받은 바 없이 평소 그가 보관하고 있던 대표이사의 도장을 임의로 어음상에 찍어 이를 丙에게 이를 背書讓渡 하였다. 丙은 乙회사의 경리부에 전화로 배서의 진위, 사고어음인 여부등을 확인하고 이를 취득하였다. 丙이 이를 가지고 甲에게 어음금을 청구하였다. 丙은 이를 취득할 당시에 K에게 그런 권한이 없었다는 사실에 대하여 善意 無重過失이었으므로 그가 이를 善意取得하였다고 주장하였다. 이상은 이 평석에 필요한 범위에서 간추린 이 사건의 개요이다 2)이 사건에는 法理상의 爭點과 사실상의 爭點이 있다. 前者는 K에게 그런 권한이 없었다는 하자, 즉 代理權 欠缺의 하자(대리인이라는 자가 자신의 이름을 표시하지 아니하고 本人의 이름만을 표시하는 방식으로 대리행위를 한 경우에도 그가 그런 권한을 수여 받은 바 없다면 그것은 여전히 대리권 흠결의 하자이다. 이 문제는 형식적인 대리행위의 방식을 가지고 논의하는 것이 아니라 실질적인 권리관계를 가지고 논의하는 것이므로 어음의 경우라고 하여 달리 보아야 할 이유가 없다. 이에 이 사안에서 K가 대리인으로 기명날인하지는 아니하였지만 그 하자는 여전히 代理權 欠缺의 하자인 것이다)가 善意取得으로 인하여 治癒되는 하자에 포함되는지 여부이다. 原審이 이를 거기에 포함되는 것으로 판단하였고, 대법원이 이를 支持하였다. 後者는 丙이 위 하자에 대하여 善意·無過失인지 여부이다. 原審이 이를 인정하였고, 대법원이 거기에 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이 없다고 이를 支持하였다. 이 사건에서 前者가 위와 같이 판단되지 아니하였으면 丙의 주장은 더 살펴볼 필요없이 배척될 것이므로 後者는 審理조차 되지 아니하였을 것이다. 이에 前者, 後者의 順으로 이 대상 판결을 評釋하기로 한다. 2, 善意取得으로 인하여 치유되는 하자의 범위 1)그 범위에 관한 학설로는 制限說과 擴張說이 대립되어 있다. 制限說-讓渡人의 無權利에 한한다(徐燉珏 商法講義「下」97면, 孫珠瓚 商法「下」109면, 朴元善 새 商法「下」506면, 姜渭斗 商法講義「Ⅲ」152면이하). 擴張說-讓渡人의 無權利에 한하지 아니하고 讓渡行爲의 하자 全部(처분권의 흠결, 교부흠결, 의사표시의 하자, 대리권의 흠결, 무능력, 인적동일성의 흠결 등-徐廷甲 新어음·手票法 183면, 崔基元 商法學 新論「下」290면, 鄭燦亨 商法原論「下」348면, 李基秀 어음法·手票法 245면, 孫容根「어음·手票의 善意取得」 어음·手票法에 관한 諸問題「上」 397면이하) 또는 一部(무능력만은 제외: 鄭熙喆 213-214면, 무능력, 의사표시의 하자, 인적동일성의 흠결은 제외; 李範燦 商法講義 291면, 深承圭·朴吉俊 商法要論 658면, 鄭東潤 어음·手票法 184면, 기타: 蔡利植 商法講義「下」100면(형식상 양도행위의 하자에 속하지만 그 명칭이나 지위가 오로지 양도인이 권리자임을 속이기 위하여 사용된 경우에는 무권리자인 경우와 동일시하여 양도행위의 하자 일부를 이 범위에 포함시키고 있다))를 포함한다. 과거에는 제한설이 통설이었으나 현재는 확장설이 통설이다(李基秀 전게244면). 2), 필자는 일찌기 확장설을, 그 중에서도 양도행위의 전부를 포함한다는 설을 취하였다(拙稿「어음의 善意取得制度」商事法의 硏究 160면이하). 제한설의 주된 논거는 양도행위의 하자는 양도인과 양수인간에 해결할 문제로서 민법에 그 해결방법이 규정되어 있으므로 그 해결은 民法에 맡길 일이라는 것이다. 그러나 어음의 선의취득 제도는 流通의 보호를 위하여 어음법이 특별히 마련하여 놓은 장치이므로 양도행위의 하자에 관한 것이라 하여 民法에 맡길 일이 아니다. 제한설의 논거 중에는 어음법제16조제2항이 「事由의 如何를 不問하고 어음의 占有를 잃은 者」라고 하여 권리자가 소유권을 유보하고 그 점유를 잃은 경우만을 들었다는 것도 있다(田中誠二 手形法·小切手法 116項), 그러나 그렇게 풀이할 근거도 없다(鄭熙喆 전게). 오히려 구 소지인이 어음을 분실, 도난당한 경우만이 아니라 유효한 교부계약 없이 어음이 타인의 수중으로 들어간 경우, 양도인이 스스로 무효 또는 취소할 수 있는 배서를 하여 점유를 잃은 경우도 여기에 포함된다고 해석하여야 옳다(鄭燦亨 전게). 우리 어음법은 제네바 통일법을 거의 그대로 受容한 것이다. 무제한 설이 그 통일법의 기원인 독일법의 해석과도 일치한다. 무제한설이 沿革的으로도 옳다는 말이다. 그리고 영미법에서도 무능력의 경우에 배서인이 증권상의 책임을 부담하지 아니할 뿐 선의의 유상 취득자에게 어음의 반환을 청구할 수 없다. 선의취득은 약속어음의 경우로 말하면 양수인이 발행인이나 양도인의 前者를 상대로 어음금을 청구할 수 있도록 하는 제도이다. 이 사안으로 말하면 丙이 甲에게 청구할 때 丙에게 권리가 이전된 것을 쉽게 주장·입증할 수 있도록 한 것이다. 그 뿐이지 무능력자, 무권대리인의 本人, 하자있는 권리의 양도자(이하 무능력자등이라 함)에게 배서인으로서의 책임까지 지우는 제도는 아니다. 이에 확장설에 의하더라도 무능력자등이 어음의 반환을 청구할 수 없을 뿐 어음상의 책임을 지게 되는 것은 아니므로 민법의 규정(무능력자등의 보호 규정)이 沒却되지도 아니한다.(徐廷甲 전게, 鄭燦亨 전게). 그들의 책임은 선의 취득과는 별도로 그것대로 따져야 하는 것으로 그들은 취소등에 의하여 어음상의 책임을 벗을 수 있는 것이다. 그들의 보호는 그 정도로 충분하다. 어음의 반환까지 청구할 수 있도록 할 것은 아니다(崔基元 전게). 3)이 판결요지는 양도행위의 하자 중 代理權의 欠缺에 관한 것으로 확장설을 취한 최초의 판결이다(이 대상판결은 대법원 93년9월24일선고, 93다32118판결을 참조판결로 들었다. 그 사안과 이 사건의 사안과는 거의 같다. 다만 그 사안에서는 사실인정에서 丙에게 重過失이 있다고 인정되어 이 判決要旨와 같은 판시가 明示的으로 나오지 못하였다. 대리권의 흠결도 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위에 포함된다는 전제로 丙의 善意·無重過失인 여부를 살피었을 뿐이다. 이 사안에서는 사실인정에서 丙의 善意· 無重過失이 인정되어 그런 판시가 명시적으로 나왔다. 그래서 이를 그런 판시를 낸 최초의 판결이라고 하는 것이다). 필자는 우선 이 판결 요지에 贊意를 표한다. 이 요지는 양도행위의 하자 중 대리권의 흠결 이외의 것에 대하여는 말하고 있지 않다. 필자는 그 이외의 것에 대하여도 대법원이 앞으로 같은 태도를 취하여 주기를 바란다. 崔준선교수는 이 판결 요지를 지지하면서 다만 그 취지가 ①무능력과 ②의사표시의 하자중 사기·강박에 의한 경우로는 확장되어서는 안된다는 견해를 표하고 있다(崔준선「背書의 僞造와 善意取得」法律新聞1995년8월21일字 14면이하). ①의 경우에는 현저하게 부당한 가격으로 할인한 무능력자의 보호를 위하여, ②의 경우에는 그런 양수인을 선의취득제도에 의하여 보호 할 필요가 없다는 것이다. 그러나 그런 특수한 사정이 있는 경우를 想定하여 무능력, 의사표시의 하자를 모두 여기에서 제외하자고 말할 수는 없는 일이다. 그리고 그런 경우에는 대체로 양수인에게 惡意·重過失이 있다고 인정될터이므로 그런 문제는 이에 의하여 해결할 일이기도하다. 3, 善意·無重過失의 推定 善意取得의 요건중 취득자의 善意·無重過失은 推定된다. 어음법이 流通의 보호를 위하여 그의 逆인 惡意·重過失의 입증책임을 상대방에게 지운 것이다(제16조제2항단서). 이 사안을 보면 甲이 그 입증을 못하고 오히려 丙이 乙회사의 경리부에 전화로 배서의 진위, 사고어음인 여부를 확인한 사실을 밝히어 그의 善意 無重過失을 굳히는 입증을 한 것으로 보인다. 甲이 위 推定을 깨뜨리지 못한 것이다. 이에 原審의 사실인정을 支待한 대법원에 필자는 찬의를 표한다. 崔基元교수는 이 판결의 法理에 관한 판결요지에는 贊意를 표하면서 사실인정에는 반대의 견해를 표하고 있다. 고액인 이 사건 수표에 관하여 원고에게 중과실이 없다고 본 것은 기왕의 판례(대법원1988년10월25일선고 86다카2026판결, 전게 93다 32118판결)들과 대비하여 잘못이라는 것이다(「高額어음의 善意取得과 重過失」法律新聞 1995년9월18일字14면이하). 사실인정의 문제, 그 중에서도 善意·無重過失과 같은 주관적인 것은 더욱 구체적인 사안에 따라 적절하게 비교하여야 한다. 위 두 판결의 사안에서 乙은 모두 法人인데 丙이 乙의 직원으로부터 어음을 양수하면서 그 법인에 배서사실등을 조회하지 아니하였다. 거기에 더하여 위 86다2026판결에서 위 丙은 어음할인업무를 취급하는 상호신용금고인데 그런 기관으로서의 주의의무를 다하지 못하였다. 이 사안에서는 丙이 그런 조회를 하였다. 이렇게 이 사안은 위 두 판결의 사안과는 다르므로 위 두 판결을 들어 이 판결의 사실인정을 비난할 것은 아니다. 그리고 乙회사에 조회까지 한 이 사안의 丙에게 위 推定을 뒤집고 重過失이 있다고 볼 것도 아니다.

法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2179號 法律新聞社 駐車場에서의 차량盜難에 대한 宿泊業者의 責任 大法院 1922年2月11日 宣告, 91다21800判決 金星泰 ============ 14면 ============ 【사실개요】 ㅊ (소외)은 1990년2월5일 23시40분경부터 피고 ㄱ(피고,상고인)이 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관 건물 건너 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타 승용차를 주차시켜 놓았다. 그런데 이 주차장은 ㄱ이 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시건장치가 부착된 출입문도 없고 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한채 그 입구에 「국화장 주차장」이라는 간판을 세운 정도이다. 주차장의 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 않았다. 그러나 ㅊ은 투숙할 때 여관종업원에게 주차사실을 알리지 않았다. 문제의 자동차는 투숙중 도난당하였다. 그후 ㅊ은 보험회사인 ㄷ (원고, 피상고인)으로부터 도난차량에 대한 보험금을 지급받았으며, ㅊ에게 보험금을 지급한 원고가 여관측을 상대로 상법 제152조1항에 의한 공중접객업자의 책임을 물어 代位權을 행사한 것이 본건이다. 【판결요지】 1, 원심(서울고법1991년5월24일선고, 90나52816판결) ㅊ이 ㄱ경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 ㄱ은 客인 ㅊ으로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 ㄱ으로서는 상법 제152조1항에 따라 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하고 있는 이 사건에서 위 승용차의 소유자인 위 ㅊ에게 그로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 2, 대법원 상법 제152조1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 필요로 하는바, 여관부설 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 대해서는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어있지 않은채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배 여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고, 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 차량을 일일이 통제하거나 확인할 수 있는 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 고지하지 아니한 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치의 합의가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치가 성립된 것으로 판단하였음은 상법 제152조1항 소정의 임치성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 【評 釋】 본건에서 任置계약의 성부 이외에도 「불가항력」의 의미, 상법 제152조2항의 책임 또는 불법행위책임의 성부등 여러 가지 논점이 있겠으나, 여기서는 지면상 任置의 문제에 초점을 맞추어 논하고, 아울러 宿泊業者의 책임에 관하여 우리와는 달리 특별한 규정을 두고 있는 大陸法에서의 처리 예를 간단히 살피기로 한다. 1,「任置」의 의의 상행위법 각칙상 任置가 문제되는 경우는 공중접객업자 이외에도 창고업(제155조 이하), 운송업(제125조 이하), 운송주선업(제114조 이하)등 여러가지 예가 있다. 그리고 상행위법 통칙(제62조)에는 任置를 받은 상인의 책임에 관하여, 상인이 그 영업범위내에서 물건의 任置를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 기울일 것을 요구하고 있다. 이는 상거래의 요청과 상인의 신용유지를 위하여 民法에 비하여 상인의 의무를 가중하고자 하는 취지이다.(최기원, 상법총칙, 상행위, 241∼242면). 그러나 주의할 것은 우리 법제상 상사任置에 관한 규정을 적용할 여지가 없다는 점이다. 어떻든 상법상 任置가 무엇을 뜻하는지에 관해서는 언급이 없으므로, 민법상의 任置에 관한 일반론을 참고하지 않을 수 없다. 민법상 任置란 「당사자의 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(수치인)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약」을 가리킨다(제693조). 그러나 실제에 있어서 그것을 하나의 「계약」이라는 의식을 가지고 행하는 일은 아주 드물고, 신뢰를 기초로 하여 호의적으로 행해지는 것이 보통이다. 그러나 민법상의 任置는 단순한 「好意關係(Gefalligkeitsverhaltnis)는 아니며, 민법이 규율하는 임치관계는 법률관계에 한한다. 따라서 단순한 호의관계가 아닌 法律關係로서의 任置가 아닌 法律關係로서의 任置가 성립하기 위하여는 당사자에게 법률관계를 성립시키고자 하는 의사가 있음을 인정할 수 있어야 한다고 봄이 정설이다(곽윤직,459면). 그리고 그러한 의사의 유무는 구체적인 경우에 사회통념 또는 거래관행이나 그 때 그때의 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 본다. 본건에서 大法院도 任置계약의 성부에 관하여 전통적 민법논리에 충실히 따른 것이라고 생각된다. 한편 商事任置에 관해서 보자면, 客이 공중접객업자(또는 그 이행보조자)에게 카운터등에서 자기의 물건을 명시적으로 맡기는 경우에 任置를 인정함에는 논란의 여지가 없다. 그러나 목욕탕의 옷장 또는 골프장의 락카에 客이 자기의 물건을 넣어두는등 물건이 客의 현실적 지배를 떠나지만 명시적 합의가 없는 경우에도 任置를 인정할 것인가?(정찬형교수는 이를 긍정한다. 공중접객업자의 책임, 법률신문 1992년5월 18일자 판례평석 참조) 민법학자도 이러한 경우 任置를 인정한다. 즉 주차장에 차를 주차하거나 수영장, 목욕탕에서 옷을 맡기는 것은 일상생활에서 빈번히 이용되는 任置의 형태라고 한다(이은영, 채권각론 (박영사, 1989년), 432면).「고가물임을 명시하지 않고 목용탕 자기옷장에 로렉스시계를 넣어두었다가 도난당한 사건(부산지법 1976년 3월9일 75합1531)」과 관련하여,「공중접객업소의 공통된 특징은 시설의 이용을 위하여 다수의 客이 출입하며 상당한 시간을 체류하고 시설의 이용을 위하여 필요한 물건이외의 소지품을 이용자가 직접 管理할 수 없다는 점이다. 특히 공중목용탕은 동일한 공중접객업자라도 다방, 극장, 음식점등과 달리 목욕에 필요한 물건 이외의 소지품을 스스로 관리한다는 것이 불가능한 업소이다 ...손님이 수인의 종업원이 있는 탈의실의 옷함에 소지품을 넣고 자물쇠를 잠근 것은 목욕탕에 소지품을 任置한 것으로 보아야 한다」는 주장(최기원 교수의 평석(서울대학교 법학연구소, 판례회고 제5호(1976), 146-147면참조)도 「任置」개념을 사회통념과 거래실정을 직시하여 넓게 이해한 견해라 하겠다. 2, 본건에서의 任置契約의 성부 ㅊ이 여관에 투숙하면서 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 여관측에 고지하지도 않고 차량열쇠를 맡기지도 않았는데도 양자간에 상법 제 152조1항의 任置가 성립하는가 여부에 관하여, 大法院은 이를 부정하고 있다. 주차사실을 여관측에 알리거나 자동차의 열쇠를 맡긴 사실이 없음을 이유로 들고 있다. 그러나 이 사안에서는 오히려 여관측에 주차여부를 손님에게 적극적으로 물어 차량, 주차상태의 확인이나 자동차 열쇠의 보관을 요구하고, 심야근무자에게 주의를 환기시켰어야 한다고 본다. 이를 게을리한 이상 객실을 배정하고 방열쇠를 교부한 시점에서 문제의 자동차에 관한 任置契約이 「默示的으로」 成立한 것으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 숙박업소 이용객에게는 자동차에 대한 관리, 감시가능성이 없다는 점이다. 객은 피고의 영업장에 휴식과 취침을 목적으로 들어왔을 뿐이며, 요금을 지급하고 방에 들어가면, 자동차에 대한 관리가능성이 여관측에 이전된다고 보아야 한다. 다만 주차사실을 알리지 아니한 점을 過失相計로 고려하는 것은 별개 문제이다. 비록 자물쇠장치도 없고 별도의 관리인을 둔것도 아니라고는 하지만, 독립한 주차장을 설치하고 안내판을 만들어 게시한 여관만이 주차된 자동차를 사실상 監視, 管理할 수 있는 상태에 있다고 할 것이다. 더우기 계산대에서 주차장의 출입을 확인할 수 있는 가까운 거리라고 한다면 여관 주차장이라는 팻말을 보고 차를 주차시킨후 투숙한 객으로서는 여관측에서 자동차의 관리를 사실상 맡았다고 기대하는 것이 일반적이라고 판단된다. 그러므로 반드시 손님측에만 적극적인 주차사실을 고지할 의무가 있는 듯한 전제하에 「투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있다」고 설시한 것은 합리적 근거를 갖춘 논리로 보기 어렵다. 둘째, 경제적 측면에서 보더라도 별도의 전용주차장을 가진 숙박업자로서는, 그 편리함을 이유로 더 높은 宿泊料를 받거나 더 많은 客을 유치하여 영업상의 이익을 누릴수 있을 것이고, 특히 숙박업이 客에 대한 서비스를 본령으로 하는 만큼 이런 정도의 客의 期待는 당연히 보호되어야 하며 「任置」의 뜻을 이처럼 적극적으로 풀이하는 것이 앞서 본 任置의 개념에 관한 통설적 이해와도 부합한다고 하겠다. 셋째, 나아가 상법제152조의 문언에도 불구하고 「不可抗力」의 의미를 완화해석함이 통설(다수설인 절충설은 「불가항력」을 「특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 생각되는 모든 예방수단을 다하더라도 이를 방지할 수 없었을 위해」로 풀이한다. 최기원, 상법총칙, 상행위, 442면, 이기수, 상법(총칙, 상행위), 549-551면, 채이식, 상법강의 上, 309-310면, 그러나 이들이 절충설을 채택하는 이유는 각기 다르다.) 판례(이러한 견해를 취한 예로는 도둑이 호텔비상문을 부수고 침입하여 그 호텔 숙직실창고에 들어가 유숙객의 물건을 절취한 경우에 호텔측의 책임을 부인한 대판 1965년2월23일 64다1724판결 참조)임을 감안할 때, 이러한 태도가 균형에 맞고, 본조의 입법취 ============ 15면 ============ 지에도 어울린다고 할 수 있다. 특히 후술하는 프랑스법에서와 같이 연혁적으로 볼 때 숙박업자의 任置는 통상의 任置와 구별하여 특별히 다루어지고 있을뿐만 아니라, 우리 민법상의 任置는 원칙적으로 무상, 편무계약이므로 본건과 같은 商事任置에 있어서는 그 성립범위를 民法처럼 좁게 잡을 것이 아니다. 3, 比較法的 검토 프랑스에서는 客의 물건에 대한 宿泊業者(Hotelier)의 책임에 관하여 民法 제1952조∼제1954조에서 규정하고 있다. 주목을 끄는 것은 숙박업자의 任置를 통상의 任置(depotvolontaire제1921조 이하)와 구별하여 특수사정하의 任置 (depotnecessaire)로 구분하여 다룬다는 점이다. (양자를 합하여 고유의 任置(depot propre-ment dit)라 부른다. 후자 즉 특수사정하의 任置는 화재, 건물도괴등의 재해 또는 예견불가능한 사고로 인한 부득이한 任置이며(제1949조), 여관, 호텔주는 투숙하는 객이 지참하는 물건에 대해 책임을 지며, 이 경우 任置는 특수사정하의 任置로 간주된다. (제1952조). 그 내용을 보면 任置되었거나 숙박업자가 정당한 사유(motiflegitime)없이 수치를 거절한 客의 물건이 도난·멸실된 경우 무한책임을 지며 다른 책임경감특약을 인정하지 않는다.(제1953조 제2항). 그러나 객이 명시적으로 任置하지 아니한 물건 및 호텔주차장에 주차한 차량에 발생한 손해에 관하여는 일일숙박료(Ieprix de location journalier)의 일정배수를 한 도로만 책임을 지지만(차량내에 둔 물건의 멸실·훼손의 경우에는 숙박료의 50배(제1954조제2항), 그 밖의 경우에는 100배(제1953조제3항)를 한도로 한다. 다만 이책임한도는 당사자간의 약정으로 경감할 수 있다. 제1953조 및 「객실내에 게시된 안내문으로는 책임을 감경할 수 없다」는 Cour de paris 1982년10월12일판결참조. Genevieve Viney, Traite de droit civil (Les obligation La responsabilite : effets(Paris:L.G.D.J. 1988), N210), 客이 그 손해가 숙박업자 또는 그 이행보조자의 과실로 발생한 것임을 입증하는 때에는 손해 전부의 배상을 청구할 수 있다. (제1953조3항). 한편 獨逸에 있어서도 宿泊業者(Gastwirt)의 객 소유물건에 대한 책임을 民法의 각별한 조문으로 규제한다는 점(BGB제701조이하) 및 일정한 책임제한을 인정한다는 점(제702조1항)에서 그 태도는 프랑스와 크게 다르지 않다. 독일법도 숙박업자의 책임을 로마법원칙에 따라 結果責任(Erfolgshaftung)(그 내용이 위험책임(Gefardungshaftung)과 같은 것으로 볼 수 있는냐에 관해서는 다툼이 있다. Munchener Kommentar, S.371, R.N. 4.)으로 하고 있다. (제701조1항). 그러나 제701조 이하의 규정들은 車輛 및 차내에 둔 물건 및 動物에 대해서는 적용되지 않는다(제701조4항). 이는 1966년부터 시행된 개정법에 따른 것으로서, 종래의 판례의 태도를 전면부인하는 내용인 셈이다. 이처럼 책임의 대상적 범위를 제한한 까닭은 숙박업이 특별한 위험시설(besondere Gefahrenlage)이라 할 수 없다는 점 및 이들 물건에 대해서는 손해보험으로 별도의 위험대비책(Risikovorsorge)을 강구할 수 있다는 점등을 든다(Ibid., Rn. 35, 36) 4. 結 論 앞서 본 대륙법적 문제해결방식은 숙박업자만을 대상으로 民法의 테두리내에서 규율하고 있다는 점에서 매우 흥미로운 논리가 아닐수 없으며, 그 연혁과 내용을 정사하여 장차 입법적으로 고려해 볼만하다고 하겠다. 그러나 이러한 특별규정을 갖지 아니한 우리로서는 불법행위책임문제는 별론으로 하고, 商法제152조1항에 의하여 문제를 해결할 수 밖에 없다. 그리고 위 2에서 언급한 것처럼 任置約定을 묵시적으로 인정할 여지가 있고, 이를 전제로 宿泊業者의 責任은 인정된다고 보여진다. 따라서 任置의 성립을 부정한 大法院의 설시 및 대법원의 결론을 지지하는 장찬형교수의 견해에는 반대한다. 5, 관련문제 다만 大法院의 견해를 취한다면 문제의 自動車는 客이 任置한바 없으므로, 더 이상 商法제 152조1항의 논의대상이 되지 않는다. 그렇다면 이는 任置를 받지 아니한 물건에 대한 공중접객업자의 책임을 규정한 동조 2항의 문제가 된다. 아울러 이른바 請求權競合說을 취하는 우리 법제하에서 불법행위책임의 문제이기도 하다. 이 대목과 관련하여 大法院은 『…위와 같은 주차장출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 「부설주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고」그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있는 것으로 볼 수 없‥』다고 판시함으로써 별도의 논의여지를 배제하지는 않으나, 大法院의 표현만으로는 여관측에게 불법행위책임을 물을 수 있는 점은 별개문제라는 의미인지, 아니면 任置받지 아니한 공중접객업자의 책임(제152조2항)도 별론으로 한다는 것인지가 분명하지 않다. 이점을 분명히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다(만약 후자를 가리킨다면, 대법원이 원심을 파기하여 「환송」한 것은, 「자판」하기에는 사실관계가 숙성(민사소송법 제407조1호)하지 못하였기 때문일 것이다. 그러나 주장의 전취지를 감안하여 제152조2항의 책임추궁도 포함된 것으로 볼 수는 없는지 의문의 여지도 있다. 또한 상법 제152조1항과 2항의 소송법상의 관계도 궁금하다. 이를 별개의 소송물로 이해할 것인지 아니면 단순한 공격방어방법으로 볼 것인가 하는 문제도 살필 필요가 있을 것이다. 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승낙하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 분실된 사안에서 우리 대법원은 「여관주인은 민법 제695조에 의하면 자기 재산과 동일한 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 상법제 62조에 의하면 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고 상법 제152조1항에 의하면 불가항력으로 인함을 증명하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 주의의무위반여부를 판단해야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.」라고 판시하였다(大法院 1964년7월14일선고, 64다470판결), 그러나 정찬형교수에 따르면 이 경우에는 상법 제152조가 민법 제695조와 상법 제62조에 대한 特則이므로 마땅히 상법 제 152조1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단했어야 할 것이라고 한다.

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.