1. 사실관계 및 재판의 경과 □ 피고인은 상해 및 강제추행의 공소사실로 각 기소되었고, 제1심 법원은 2014. 1. 28. 병합심리결정과 함께 위 사건들 공소장 부본 등을 공시송달의 방법으로 송달하였으며, 제1심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 근거하여 피고인에게 2014. 5. 9. 공소사실들을 모두 유죄로 인정하고 징역 10월과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 제1심판결을 선고하였다(창원지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013고단76, 2014고단141(병합), 2013초기105 판결). □ 그 후, 피고인은 항소를 제기함과 동시에 공소장 부본 등이 자신에게 송달되지 않아 재판에 불출석하였음을 이유로 항소권회복청구를 하였고, 이에 대해 제1심은 2014. 10. 15. 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 보아 피고인의 항소권을 회복한다는 결정을 하였다. □ 한편 피고인은 별건의 사기, 횡령 등의 공소사실로 기소되어 재판을 받고 있었고, 제1심 법원은 피고인이 출석한 상태에서 심리를 진행하여 2015. 4. 8. 위 공소사실들을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다(창원지방법원 2015. 4. 8. 선고 2014고단2906, 2014고단3192(병합) 판결). 피고인은 이 판결에 대해서도 항소를 제기하였고, 항소심 법원은 위 두 사건을 병합하여 심리하면서, 기존 증거조사의 결과와 추가로 조사한 증거조사 결과들을 토대로 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 징역 2년을 선고하였다(창원지방법원 2015. 10. 1. 선고 2014노2376, 2015노847(병합) 판결). □ 대법원은 공시송달의 방법으로 진행된 창원지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013고단76, 2014고단141(병합) 판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항의 재심청구의 사유가 인정되는바, 원심으로서는 위 사건들에 대해 피고인에게 공소장 부본 등을 송달하는 소송행위를 새로이 한 후에 다시 판결을 하였어야 함에도, 이를 하지 않은 잘못이 있음을 이유로 파기 환송하였다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도16551 판결). 2. 대법원 판결 취지 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항의 재심청구를 하지 않고 항소권회복청구를 하여 인용된 경우라도, 그 사유가 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면 피고인이 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로 보아야 하므로 재심사유가 있는지를 판단하여 절차를 진행해야 한다. 그러나 이 사건 원심판결은 피고인이 불출석한 상태에서 진행된 1심 판결과 피고인이 출석한 상태에서 진행된 1심 판결을 병합하여 항소심에서 판단하는 과정에서, 위와 같은 재심사유가 있는지를 살피지 않고 새로이 공소장 부분 등을 송달하는 소송 절차를 거치지 않고 심리 및 판단을 하였으므로, 형사소송법 제361조의5 제 13호의 '재심청구의 사유가 있는 때'의 의미 및 피고인의 귀책사유 없이 불출석 한 상태에서의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 평석 (1) 적법절차원칙 및 헌법상의 공정한 재판을 받을 권리와 관련하여 적법절차원칙은 실체진실주의와 함께 형사소송법 전반에 있어서 양대 산맥을 구성하고 있는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항은 '누구든지 법률에 의하지 않고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.'고 규정함으로서 적법절차원칙을 헌법상 일반원칙으로 규명하고 있고, 헌법 제12조 제1항 이외에도 제12조 제3항의 영장주의, 제27조 제3항의 신속한 공개재판을 받을 권리, 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙 등을 통해 형사피고인과 피의자의 보장하고 있다. 이번 대법원 판결은 적법절차원칙을 표명하고 있는 여러 헌법적 가치들 중 모든 국민이 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 가지고 있음을 규정하고 있는 헌법 제27조 제1항에 대해 논의하고 있는 판결로 볼 수 있을 것이다. 헌법상 '공정한 재판을 받을 권리'에는 모든 증거자료가 법관의 앞에서 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 방어할 수 있는 기회가 실질적으로 보장되는 재판, 즉 피고인이 공판절차에 당사자로 참여하여 구술변론에 의해 답변과 반증을 할 수 있는 충분한 기회가 보장되는 재판을 받을 권리가 포함된다고 할 수 있고, 이를 실현하기 위해서는 사전에 피고인에게 공소장을 송달하여 공소사실을 알려주고 공판기일을 통지하여 공판기일에 출석할 수 있는 권리를 보장해 주는 것이 필수적(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 참조)이기 때문이다. 따라서 피고인에게 공시송달의 방식으로 공소장이 송달되고, 피고인이 불출석한 상태에서 심리가 진행되어 확정된 1심판결과 병합되어 항소심에서 심리, 판결된 항소심 판결을 위와 같은 이유로 파기 환송한 대법원 판결은 헌법상 권리인 피고인의 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 판결이었다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있는 것이다. 이는 소송촉진특례법 제23조의2 제1항(이하 '이 사건 재심 규정'이라 한다.)에서 소송촉진특례법 제23조(이하 '이 사건 특례 규정'이라 한다.)에 의하여 판결이 확정된 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 그 사실을 안 날로부터 14일 이내에 재심을 청구할 수 있도록 규정한 입법취지를 뒷받침 하는 판결이며, 최근 1심에 이어 항소심에서도 피고인 불출석으로 진행, 확정된 경우에도 소송촉진특례법 제23조를 유추 적용하여 재심의 기회를 부여함이 타당하다는 취지로 선고된 대법원 판결과도 같은 맥락에서 이해될 수 있다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 참조). (2) 소송 경제적 측면과 관련하여 헌법은 공정한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 보장함과 동시에 제27조 제3항에서 신속한 재판을 받을 권리 역시 규정하고 있다. 무익한 절차의 반복을 피하고, 같은 절차 내에서 효율적으로 소송을 진행하는 것은 심리를 하는 재판부 뿐만 아니라 소송 당사자들에게도 도움이 되기 때문이다. 피고인이 불출석한 상태에서도 차후에 재심을 청구할 수 있는 권리를 제도적으로 보장하면서도 재판을 진행할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 특례규정 역시 이러한 소송 경제적 측면에서 이해될 수 있을 것이다. 파기환송의 대상이 되었던 이 사건 항소심 판결은 소송 경제 도모를 위해 현재 진행 중인 사건들을 병합하여 징역 2년의 단일한 형을 선고하였다. 이러한 항소심 판결에 대하여 대법원에서는 형사소송법 제361조의5 제13호를 잘못 해석한 위법이 있고 따라서 위 사건에 관하여 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 소송행위를 새로이 한 다음 그 1심판결을 파기하고, 위 사건에 관한 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 해야 한다고 지적하였다. 그러나 이러한 대법원 판결은 피고인의 심급 이익과 적법절차원칙을 준수한다는 측면에서는 물론 의의가 있으나, 기존 원심에서 행해진 증거조사의 결과를 모두 무효화시키고 새로이 증거조사를 하는 것도 아니고, 공소장 부본 등을 송달한 뒤 기존의 증거조사 결과에 따라 다시 판결을 하는 것이 심리결과에 어떠한 변화도 가져오지 않는다는 면에서 무익한 절차의 반복으로 보일 여지가 있다. 더욱이 피고인이 어떠한 사유로 공소장 부본을 송달받지 못하였고 그 결과 재판에 불출석하게 되었는지에 대한 이유가 대법원 및 파기된 원심 판결들에 구체적으로 나타나있지 않은 이번 사안과 같은 경우에는 위와 같은 대법원의 결론에 더더욱 이러한 의문을 가질 수밖에 없을 것이다. 4. 결어 이번 대법원 판결은 불출석 피고인의 공정한 재판을 받을 헌법상 권리와 방어권을 보장하기 위한 제도적 장치인 소송촉진특례법 제27조의 재심규정을 헌법과 형사소송법상의 적법절차원칙에 방점을 두어 내려진 판결이라는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 그러나 형사소송법을 지탱하는 또 다른 축인 실체진실발견 및 이를 뒷받침 하는 소송경제의 측면에서는 같은 결론을 가져오는 무익한 절차를 반복한다는 점에서는 문제가 지적될 수 있다고 생각한다. 따라서 실체발견과 적법절차원칙이라는 형사소송법상의 두 가지 커다란 축이 서로 합리적으로 조화를 이룰 수 있는 방법이 제도적 차원에서 연구되어야 할 것이다.

Ⅰ. 사건개요 청구인은 사기 등의 혐의로 2009. 3. 3. 불구속 기소되어 재판을 받던 중 선고 기일인 5월 1일에 불출석하여 법원이 발부한 구속영장집행에 의해 5월 27일 서울구치소에 수감되었다. 국선변호인은 6월 1일 선정된 후 접견일시를 6월 6일(현충일이자 토요일)로 하여 서울구치소에 접견을 신청하였으나 접견일이 공휴일이라는 이유로 불허되어 부득이 6월 8일 접견을 하였다. 이에 변호인은 서울구치소장을 상대로 청구인과 변호인 간의 6월 6일자 접견을 불허한 처분이 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅱ. 결정요지 1. 헌법재판소가 91헌마111 결정에서 미결수용자와 변호인 간의 접견에 대해 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 '자유로운 접견', 즉 '대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견'을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인접견권 역시 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다. 2. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제84조 제2항에 의해 금지되는 접견시간 제한의 의미는 접견에 관한 일체의 시간적 제한이 금지된다는 것으로 볼 수는 없고, 수용자와 변호인의 접견이 현실적으로 실시되는 경우, 그 접견이 미결수용자와 변호인의 접견인 때에는 미결수용자의 방어권 행사로서의 중요성을 감안하여 자유롭고 충분한 변호인의 조력을 보장하기 위해 접견 시간을 양적으로 제한하지 못한다는 의미로 이해하는 것이 타당하므로, 수용자처우법 제84조 제2항에도 불구하고 같은 법 제41조 제4항의 위임에 따라 수용자의 접견이 이루어지는 일반적인 시간대를 대통령령으로 규정하는 것은 가능하다. 3. 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하는 목적은 피의자 또는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 것이므로, 미결수용자 또는 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다고 하더라도 그것만으로는 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리를 침해되었다고 단정할 수는 없는 것이고, 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 하기 위해서는 접견이 불허된 특정한 시점을 전후한 수사 또는 재판의 진행 경과에 비추어 보아, 그 시점에 접견이 불허됨으로써 피의자 또는 피고인의 방어권 행사에 어느 정도는 불이익이 초래되었다고 인정할 수 있어야만 하며, 그 시점을 전후한 변호인 접견의 상황이나 수사 또는 재판의 진행 과정에 비추어 미결수용자가 방어권을 행사하기 위해 변호인의 조력을 받을 기회가 충분히 보장되었다고 인정될 수 있는 경우에는, 비록 미결수용자 또는 그 상대방인 변호인이 원하는 특정시점에는 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다. Ⅲ. 평석 1. 헌법 제12조 제4항 '즉시' 변호인조력권의 취지 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장받는다(헌법 제12조 제4항 전단). 변호인조력권은 "국가권력의 일방적인 행사에 대항하여 자신에게 부여된 헌법상 소송법상 권리를 효율적이고 독립적으로 행사하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 피의자 및 피고인의 권리"(2000헌마138)로 "피의자와 피고인의 신체구속의 상황에서 발생하는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 목적의 한도를 초과하여 이용되거나 작용되지 않게끔 보장"(91헌마111 결정)하기 위한 것이다. 구속된 상황에서는 진술강요나 고문 등 가혹행위의 발생가능성이 있는 반면 피의자는 국가형벌권에 대응하여 자신이 행사할 수 있는 방어권이 무엇인지 자신의 진술이 추후 재판에서 어떤 증거로 사용될지 알지 못한다. 이 때문에 법률전문가의 신속하고도 충분한 도움은 필요 불가결하다. 2. 미결수용자와 변호인의 '공휴일 접견'에 대한 법률상 제한여부 변호인조력권은 특히 구속된 피의자와 피고인에게 중요한 헌법상 권리이기 때문에 두텁게 보장되어야 한다. 그렇다고 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어 체포·구속된 사람이 '언제'(시기), '어디서나'(장소), '원하는 만큼'(접견시간) 마음대로 변호인과 접견할 수는 없기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따른 법률상의 제한은 받지 않을 수 없다. 하지만 이러한 제한은 '즉시' 변호인조력권의 취지상 필요 최소한이어야 한다. 따라서 "도망 또는 증거인멸을 방지하기 위한 조치가 이루어지고 수사 또는 재판에 방해가 되지 않는다면" 미결수용자의 변호인과의 접견은 헌법 제12조 제4항에 규정된 '즉시'의 의미에 맞게 신속하게 접견이 이루어져야 한다. 특히 미결수용자와 변호인의 첫 번째 접견은 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 단지 공휴일이라거나 공무원근무시간이 아니라는 이유만으로는 '즉시' 변호인조력권의 제한을 정당화할 수는 없다고 할 것이다. 3. 공휴일 접견 불허의 근거로 삼은 수용자처우법 조항 해석의 문제점 대상 판결이 수용자처우법 제41조 제4항(접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)과 시행령 제58조 제1항(수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다) 「국가공무원복무규정」 제9조에 따른 근무시간 내에서 한다)에 따라 미결수용자와 변호인 간의 공휴일 접견을 불허하면서 같은 법 제84조 제2항(미결수용자와 변호인간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다)의 의미를 지나치게 제한적으로 해석한 것은 부당하다. 법 문언과 체계상 법 제41조 제4항, 시행령 제58조 제1항은 기결수인 수형자에게 적용되는 규정임이 분명하지만 무죄추정을 받는 미결수용자에게 적용되는 규정인지는 명확하지 않다. 반면, 법 제9장에서 '미결수용자의 처우'라는 제하에 제79조부터 제87조까지 9개 조항(미결수용자 처우의 원칙, 참관금지, 분리수용, 사복착용, 이발, 변호인과의 접견 및 서신수수, 조사 등에서의 특칙, 작업과 교화, 유치장)을 두고 있는 점에 비추어보면 제84조 제2항은 미결수용자에게만 적용됨이 분명하다. 그런데 수용자처우법은 기결수를 중심으로 미결수용자를 포함하여 같은 법률에서 규율하고 있고 미결수용자에 대한 고유규정은 1장 9개 조항만을 두고 있다. 이로 인해 법 규정이 기결수에게만 적용되는지 혹은 미결수용자에게도 적용되는지 해석이 필요한 경우가 많고 그 적용에 있어 미결수용자에게 불리하게 해석되는 경우가 많다. 위와 같은 점을 인식한다면 기결수와 미결수용자에게 공통으로 적용되는 일반규정은 미결수용자에게 유리하게 유연하고 탄력적으로 해석되어져야 하고, 미결수용자에 대한 특별규정은 그 고유한 의미를 살리는 방향으로 해석해야 할 것이다. 따라서 법 제84조 제2항이 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해 시간과 횟수를 제한하지 않고 있다면, 헌법 제12조 제4항 '즉시' 변호인조력권의 취지와 법 제84조의 고유의미를 부각하는 방향으로 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 이를 외면하고 오히려 법 제41조 제4항과 시행령 제58조 제1항 중심으로 해석하고 법 제84조 제2항의 의미를 제한하는 방향으로 해석하는 것은 부당하다고 할 것이다. 4. 변호인조력권의 침해여부에 대한 판단기준의 문제점 변호인조력권은 누구든지 '체포 또는 구속을 당한 때'에는 '즉시' 즉, 최대한 신속하게 또한 자유롭게 '충분히' 변호인과 접견, 상담, 조언 등을 받을 기본권이라고 해야 한다. 특히 미결수용자와 변호인의 첫 번째 접견은 '접견 그 자체로' 미결수용자의 방어권보장을 위해 필요하다고 할 것이다. 대상 판결의 취지대로 미결수용자의 변호인과의 접견교통권의 침해여부를 미결수용자의 방어권에 실제로 불이익이 있었는지 여부에 따라 판단한다면 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리는 부당하게 제한될 수밖에 없다. 미결수용자와 변호인 간의 접견이 불허된 경우마다 미결수용자의 방어권에 불이익이 초래되었는지 여부에 대한 헌법재판소의 결정을 기다려야 하고, 이로 인해 당사자의 신속한 실효적인 방어권 행사에도 지장을 받게 되며, 실제 접견불허로 침해된 피해를 회복할 수도 없다고 할 것이다. 5. 결론 현행 교정행정은 미결수용자와 변호인의 접견을 평일 오전 9시부터 저녁 6시까지만 허용하고 토·일요일을 포함한 공휴일은 일체 불허한다. 미결수용자가 변호인과 처음으로 실시하는 접견이더라도 그 접견 일시가 공휴일이거나 근무시간이 아닌 경우에는 허용되지 않는다. 공무원근무시간에 맞춘 위와 같은 교정행정에 대해서는 행정편의주의적으로 운영된다는 비판이 있어 왔다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 잘못된 교정행정을 정당화한 대상 판결은 헌법 제12조 제4항 체포·구속된사람의 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리의 취지와 중요성을 간과하고, 지나치게 '행정편의주의적인 사고'에 기울어진 결정이라고 하지 않을 수 없다. 지난 91헌마111 결정(구속피의자와 변호인의 접견에 수사관이 참여하여 대화내용을 듣고 기록함으로써 헌법 제12조 제4항이 규정한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 사안이다. 여기서 헌법재판소는 "변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다."라고 판시하였다)과 달리 미결수용자의 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리의 '원칙적 실현'보다는 그 '제한'에 무게중심을 두고 논지를 전개함으로써 '행정편의주의적인 법규와 교정행정'을 '헌법 제12조 제4항'보다 우위에 두고 해석하는 잘못을 범한 것이다. 보충의견이 "접견의 시간대를 평일에 비해 단축하거나(예컨대, 오전 중에만 실시하거나, 오후에만 실시하는 방법), 또는 미결수용자가 처음 실시하는 변호인접견에 한하여 원칙적으로 허용해 주고 그 이후에는 필요하다고 인정되는 경우에만 허용해 주는 방법 등을 통해서라도 미결수용자와 변호인의 접견은 특별한 사정이 없는 한 토요일과 공휴일이라도 허용해 줄 필요가 있다."고 지적한 부분을 되새길 필요가 있다고 할 것이다.

1. 대법원 판결의 요지 최근의 대법원판결(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010후3509판결)에서 변론주의 위배를 이유로 파기 환송한 사건에 있어서 대법원의 판시요지는 다음과 같다. [1] 행정소송의 일종인 심결취소소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상, 심결의 위법을 들어 그 취소를 청구할 때에는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고, 따라서 법원이 당사자가 주장하지도 않은 법률요건에 관하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것이다. [2] '화장용 팩 마스크'에 관한 등록디자인이 그 출원 전에 국내에서 공지된 비교대상디자인 등으로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인에 해당한다는 이유로 그 등록을 무효로 한다는 내용의 특허심판원 심결에 대한 심결취소소송에서, 당사자가 심결의 위법사유로서 등록디자인이 비교대상디자인 등으로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인에 해당하지 않으므로 디자인보호법 제5조 제2항에서 정한 등록무효사유가 존재하지 않는다는 주장만을 하였음에도, 그에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 당사자가 주장하지도 않은 사유에 기초하여 등록디자인이 비교대상디자인과 유사한 디자인에 해당하므로 디자인보호법 제5조 제1항 제3호에서 정한 등록무효사유가 있다고 본 원심판결에 변론주의 원칙을 위반하였다 하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였다. (출처 : 대법원 2011.3.24. 선고 2010후3509 판결【등록무효(디)심결취소의소】[공2011상,842]) 2. 판결에 대한 반론 대법원의 이 판결(변론주의 원칙위배라는 판단)은 첫째로 심결불복사건을 심결취소소송 이라 하여 행정소송의 일종으로 보고 변론주의를 기본구조로 한다고 단정한 것은 특허심결취소소송의 성질에 대한 판단으로서는 적절치 않다. 둘째로 특허권의 본질에 대한 인식, 즉 민법상의 소유권과는 다르다는 점을 간과한 것이다. 셋째로 특허법의 명문 규정을 간과내지 무시한 것으로 보인다. 직권주의 관련 규정이 특허법에 명시되어 있고 실용신안법, 디자인 보호법, 상표법은 특허법을 준용하고 있으므로 특허법을 중심으로 살피기로 한다. 첫째로 심결취소소송을 행정소송의 일종으로 보고 변론주의를 기본구조로 한다고 단정한 것은 심결취소송의 특성을 간과한 것으로 본다. "행정소송의 일종인 심결취소소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상…"이라고 판시하고 있는바. 바로 이 점에서 사건의 본질을 오해하고 있는 것으로 보인다. '심결취소소송'이라는 명칭은 특허법에서 사용되고 있는 것은 아니고 다만 '심결(또는 ... 결정) 에 대한 소'(특허법 제186조)라고만 표현되어 있고 특허청장(또는 당사자)을 피고로 하는 경우가 있어(특허법 제187조), 이런 경우 심결을 취소해 달라는 소송이므로 이를 심결취소소송이라고 이름 부친 것이다. 이 명칭만으로 특허법에 의한 심판사건을 특허청장의 행정처분취소소송으로 보아 행정소송법의 일반 원칙이 적용된다고 단정하는 것은 법령의 명문규정(직권주의원칙; 특허법 제159조)에 반한다. 특허법에 의한 심결이라는 행위를 행정처분이라는 이름으로 부른다 하더라도 일반적 행정처분과는 전혀 다른 성격을 가지고 있다는 것을 명백히 알 수 있다. 첫째로 심판과 심결의 형성과정은 그 심결취소소송에서 피고로 규정하고 있는 특허청장의 관여나 지시 감독은 전혀 불가능하고 법률적으로 독립된 행위로 규정하고 있다. 심판관의 자격은 따로 정하고 심판관은 직무상 독립하여 심판하고(법 제143조) 심판은 3인 또는 5인의 합의체가 행하고 심판관에 대하여 제척, 기피 등의 규정이 있고 무효심판은 구두심리에 의하고 심결은 일사부재리의 원칙이 적용되며 심결에 대한 불복은 소송에 의해서만 가능하고(행정소송에 의하지 아니함) 확정 심결에 대하여는 수정, 변경 등이 불가능 한 공정력, 확정력을 가진다. 사실상의 사법적 재판의 일심판결과 같은 성격을 부여하고 있다.(법 제149조 이하. 확정심결에 대한 재심은 민소법의 절차에 따라서만 가능) 다만 그 심결기관이 행정기관에 소속되어 있고 심판관의 신분이 일반직공무원이라는 사실 때문에 일반 행정처분과 동일 한 것으로 오인되는 경우가 있을 뿐이다. 그러므로 심결취소소송이 행정소송의 일종이라고 단정하고 변론주의를 기본구조로 하는 사건으로 단정한 것은 법률의 규정에 명시된 특징을 간과한 것으로 볼 수밖에 없다. 둘째로 특허권은 사적권리로 등록되지만 공공성을 띤 재산권이라는 점에서 민법상의 소유권과 다르다. 따라서 변론주의 원칙을 입법적으로 배제하고 있다. 특허법(제1조)은 "발명을 보호, 장려하고… 산업발전에 이바지하게 함을 목적"으로 하고 상표법(제1조)은 "…산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호함을 목적"으로 한다고 규정하고 있다. 특허의 등록이나 그 무효화의 과정도 결코 당사자만의 이해관계에 있는 사건으로 보지 않고 있다. 다시 말해 등록된 특허의 권리는 비록 특정 권리자의 권리로만 등록이 된다 하더라도 그 권리의 존속과 행사는 불특정 다수인에게 영향을 미치는 권리로 보기 때문에 (1)그 권리의 설정등록 과정에 누구든지 의견을 제시할 수 있도록 하고(법 제59조에 의한 심사청구, 제 87조에 의한 등록공고) (2)그 권리의 불행사가 공공의 이익에 반하는 등의 경우에 이를 취소하거나 강제로 실시케 할 수 있도록 하고 있다.(제88조, 제106조 내지 114조) (3)나아가 공무의 집행자인 공무원이 심사관의 자격으로 특허권의 무효심판을 청구할 있도록 규정하고 있다.(제133조) (4)뿐만 아니라 권리의 존속에 일정한 기간을 설정하고 그 이후에는 국민에게 이를 개방하고 독점권은 소멸된다.(법 제88조) (5)또한 특허권을 침해하면 형사 처벌할 수 있고 (법 제225조)기타 행정적 사법적 제재규정도 설정되어 있다. 민사소송사건에 있어서 당사자주의와 함께 변론주의는 국가는 당사자들의 분쟁에 있어 그들에게 사실의 주장과 자료의 수집이나 증거의 신청을 일임하고, 국가는 그것들을 법규에 의하여 판단하는 것만을 하고, 당사자가 변론에서 진술하지 아니하거나 신청하지 아니한 증거들을 재판의 기초로 할 수 없다는 것을 원칙으로 함은 당연하다. 예컨대 당사자가 소멸시효의 완성을 주장하지 아니하였는데 법원이 시효의 완성으로 채권이 소멸되었다고 판단한다든가 동시이행의 항변을 하지 아니하였음에도 직권으로 조사하여 이를 인정한 것은 변론주의 원칙에 반하는 위법한 판결이라고 하는 것은 이미 많은 판례가 확인하는 사적자치의 원칙, 주장책임의 원칙이다. 특허법상의 심판사건에서는 이 같은 변론주의 원칙을 적용할 수 없음은 민법상의 소유권과 특허법상의 특허권의 본질적 차이 때문에 불가피하다 아니 할 수 없다. 셋째로 특허법은 위와 같은 관점에서 행정소송법이나 민사소송법상의 변론주의를 배제하는 직권주의 원칙을 명문으로 규정하고 있다. [1] 특허법 제159조는 "심판에 있어서는 당사자가 신청하지 아니한 이유에 대하여도 이를 심리할 수 있다. 다만 이 경우에 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 이에 근거하여 오래 동안 특허 심판원이나 법원의 판결에서도 이점에 대하여 의문의 여지없이 변론주의 원칙을 배제하고 직권으로 심리 판단하여 왔다. (대법원1972.4.28 선고, 71후 33판결 등) [2] 또한 특허법 제158조는 "심판장은 당사자 또는 참가인이 법정기간 또는 지정기간 내에 절차를 밟지 아니하거나……규정한 기일에 출석하지 아니하여도 심판을 진행할 수 있다." 라고 규정하고 [3] 나아가 특허법 제133조는 "이해관계인 또는 심사관은……무효심판을 청구할 수 있다."라고 규정하여 이해당사자만이 아니라 국가의 공익을 대변하는 공무원인 심사관이 특허무효심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 특허권이 공익적 요소가 있는 권리라는 사실에 입법적 근거를 명백히 제공한다 할 것이다. 넷째로, 외국의 예를 보아도 같은 규정을 두고 있다. 다른 나라들은 제도와 관행이 많은 차이가 있으므로 직접비교하기가 적절하지 않지만, 우리나라와 거의 같은 제도와 관행을 보이고 있는 일본의 경우를 보면 다음과 같은 규정을 두고 있었다. 구 일본 특허법 제152조(직권에 의한 심리) …불출석하더라도 심판절차를 계속 진행할 수 있다. 구 일본특허법 제153조(직권심리) 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유에 대하여도 심리할 수 있다. 이때 그이유의 결과를 당사자 또는 참가인에게 통지하고 상당한 기간을 정하여 의견진술의 기회를 주어야 한다. 3. 결론 특허심판사건의 심결취소소송(심판원의 특허심판 절차를 포함하여)에 있어서 특허법에 특별한 규정이 없는 부분에 있어서는 민사소송법의 규정을 준용 할 수밖에 없다 할 것이나 명문으로 민사소송법을 배제하는 직권주의규정과 불출석 심리의 진행 등 특별 심리 절차를 규정하고 있음에도 불구하고 변론주의 원칙을 특허 심판에 적용하려하는 것은 납득할 수 없다. 이 판결에서 직접 언급된 바는 없지만, 위와 같은 특허권의 특성과 특허법의 규정에 비추어 '당사자 쌍방이 2회 이상 불출석하거나 출석하여도 변론하지 않으면 1월내에 기일 지정신청이 없는 한, 소의 취하가 있는 것으로 본다'(민사소송법 제268조2항) 는 소위 쌍불취하의 민사소송법의 제도도 특허심판사건에서는 적용되지 않는 원칙으로 보아야 한다고 생각된다.

1. 문제의 제기 상소 후에 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 원심법원에 있는 경우에 원심법원의 구속에 관한 권한범위에 대해 형소법(이하, ‘법’이라 한다)은 “구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 원심법원이 하여야 한다(105조).”고 규정하고 있다. 이에 반해 형소규칙(이하‘규칙’이라 한다)은 “피고인의 구속, 구속기간의 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 원심법원이 이를 하여야 한다(57조 1항)”고 규정하고 있다. 이와 같이 규칙에는 법과 달리 ‘피고인의 구속’ 뿐 아니라 ‘보석의 취소’를 별도로 규정하고 있다. 이러한 규정의 차이로부터 현행법상 불구속상태로 공판심리를 진행해 온 피고인에 대해 실형을 선고한 후 상소기간 중 또는 상소 중 소송기록이 상소법원에 도달하기까지 원심법원이 그 피고인을 새로 구속할 수 있는지 여부가 문제로 된다. 또한 판례비평에서 지적한 바와 같이 그와 같은 경우에 규칙 57조에서 원심법원이 피고인을 구속할 수 있도록 규정한 것이 대법원의 규칙제정권의 범위를 넘어서 법률위반에 해당하는지 여부를 검토할 필요가 있다. 2. 소송계속과 피고인의 구속 (1) 법 105조는 판결선고 후 상소제기 이전이나 그 재판이 확정될 때까지와 상소가 제기되었지만 상소심에 소송계속이 있다고 할 수 있는지 여부가 문제가 되는 시점에 피고인의 구속에 관한 처분을 할 법원을 분명하게 정한 규정이다. 이 규정에서 들고 있는 구속에 관한 처분은 피고사건이 계속되고 있는 법원에서 해야 하는데, 판결 후에도 그 사건은 당해 심급을 이탈하지 않고 판결이 확정되거나 상소에 의해 상소법원에 이심될 때까지는 소송이 계속되고 있다. 따라서 판결 후에도 당해 법원의 소송계속이 소멸하는 것은 아니므로 당해 법원이 구속에 관해 처분을 함이 이론상 당연하다. 따라서 ‘판결선고 후 상소기간 중’에 원심법원이 그와 같은 권한을 행사하는 것은 당연한 것이다. (2) 그런데 상소기간 중에 원심법원이 할 수 있는 처분은 법 제105조에 열거한 것으로 한정되어야 하는지, 특히 피고인을 구속할 수 있는지 여부에 관해 이를 부정하는 주장도 있지만 경우를 나누어 볼 필요가 있다. 먼저 피고인을 구속하고 있던 중 법 331조에 따라 구속영장이 실효된 경우에는 원심법원이 피고인을 새로 구속할 수는 없다. 판결 후에 구속할 수 있는지는 이를 나누어 원심이 법 331조에 열거한 재판을 한 경우에는 그 규정의 취지에 비추어 전자와 마찬가지로 해석되나 그 이외의 판결의 경우에는 법 105조는 이미 구속되어 있는 피고인의 신병의 처리에 관한 규정에 불과하고 원심법원이 피고인을 구속할 수 있는 권한이 없다는 것을 뒷받침하는 규정은 아니다. 왜냐하면 법 70조의 규정에 비추어 소송계속이 있는 수소법원은 피고인을 구속할 권한을 가지고 있음이 분명하고 또 판결 후에도 소송계속이 있는 한 그 권한에 변동이 없으므로 그와 같은 내용의 명문규정이 없는 한 반대로 해석할 수는 없기 때문이다. 법 105조가 구속 그 자체를 규정하지 않은 것은 이를 전제로 한 것이고, 다만 구속에 관한 사후적 내지 파생적인 결정을 할 법원에 관해 의문을 해소하는 의미에서 이를 정한 것에 불과하다. (3) 즉 원심법원은 상소기간 중(상소제기 전 또는 그 재판의 확정시까지)에 구속에 관한 원칙규정인 법 70조에 근거해서 피고인을 새로 구속할 수 있다. 따라서 규칙 57조에서 상소기간 중에 원심법원이 피고인을 새로 구속할 수 있다고 규정하여도 이는 당연한 확인규정에 불과한 법 105조에 위반되지 않는다. 판례비평은 법 70조를 고려하지 않고 법 105조와 규칙 57조의 문언만을 형식적으로 비교해 규칙 57조가 피고인의 구속에 관한 권한을 창설한 것이라고 오해한 것이다. (4) 또 상소 중에는 원심법원이 피고인을 구속할 수 없음을 전제로 하는 차정인 교수의 주장은 대체로 다음과 같은 논거에 따른 것으로 생각된다. 원래 피고인을 구속할 수 있는 것은 수소법원인데(법 70조), 상소제기에 따라 소송이 원심을 이탈하여 상소심에 이심한다. 따라서 수소법원이 아닌 원심에 피고인에 대한 구속의 권한을 인정하기 위해서는 특별한 규정이 필요하다. 법 105조에는 구속기간의 연장 등이 규정되어 있음에 불과하고 구속의 규정이 없음에도 규칙 57조에서 구속을 규정한 것은 법률에 저촉된다는 것이다. 그러나 소송은 상소제기로 곧바로 상소심에 이심하는 효력이 생기는 것은 아니고 소송기록 등이 원심으로부터 상소심에 송부된 때에 비로소 소송계속이 이전한다는 견해도 유력하다. 따라서 원심은 상소 중에도 이심의 효력이 생기기 전인 소송기록이 상소심에 도달하기까지는 수소법원에 해당하고, 법 70조에 의해서 당연히 피고인을 구속할 수 있다고 해석할 수 있다. 이와 같이 보면 규칙 57조에서 법 105조에서 들고 있지 않은 피고인의 구속을 규정했다고 해도 이는 법 70조와 105조를 종합적으로 고려하여 상소 중에 원심법원의 권한을 분명하게 규정한 확인규정에 불과하고 규칙 57조가 법률의 규정에 위반된 것이 아니라는 결론에 이르게 된다. (5) 이는 전적으로 이심의 효력이 발생하는 시기에 관한 입장의 차이에 따른 결과이다. 이심의 효력발생시기에 관해 상소제기시라고 하는 입장과 상소에 따라 소송기록 등이 상소심에 송부된 때라고 하는 입장이 대립되어 있다. 어느 쪽이 옳은지는 별도로 하더라도 전자에 따르면 차정인 교수와 같은 결론이 반대로 후자의 입장에 따르면 대법원결정과 같은 결론이 된다. 그런데 대법원은 이심의 효력이 발생하는 시기를 언급하지 않고, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 규칙 57조 1항의 규정이 법 105조의 규정에 저촉되지 않는다고 판단하였다. 그런데 법 70조에 따르면 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피고인이 일정한 주거가 없는 등의 일정한 사유가 있는 때에는 피고인을 구속할 수 있다고 되어 있고, 그 시기에 아무런 제한도 없으므로 설령 상소 중에도 위와 같은 요건이 있고, 또 구속의 필요성이 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. 따라서 이를 전제로 이심의 효력발생시기와 관계없이 구속의 권한을 갖는 것이 상소법원인가, 아니면 원심법원인가 하는 관점과 아울러 구속에 관한 처분을 할 법원은 실무적인 편의라고 하는 관점에서 정할 필요가 있으므로 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원의 구속권한을 인정한 것이다. 다만 그 결정이유에서 법 70조를 전혀 언급하고 있지 않고 있는 점은 Leading Case의 판시로서 아쉬움이 남는 부분이다. 소송계속이란 본안의 심판에 관한 관념으로 법원, 검사, 피고인이라는 3주체 사이에 생기는 사건의 심판에 관한 권리, 의무관계의 사실적 측면이고, 피고인의 구속에 관한 권한의 문제를 내포하는 것은 아니며, 또 양자는 불가분의 관계에 있는 것도 아니다. 다만 구속은 본안의 심판을 위한 하나의 수단임과 동시에 사람의 자유를 제한하는 것으로 엄격한 사유와 필요성을 판단하여야 하는 것이므로 다른 특별한 요구가 없는 한 소송이 계속하고 있는 수소법원으로 하여금 하도록 함이 적당하다는 것에 불과하다. 따라서 법 70조의 ‘법원’이란 문언은 반드시 수소법원이라고 해석해야 할 필요는 없고, 오히려 구속의 권한이 있는 법원이라고 보면 된다. 이러한 의미에서도 대법원결정은 이론적으로나 실무적으로도 비판을 극복할 수 있는 올바른 결론이다. 3. 원심법원이 구속할 수 있는 근거 위와 같이 법 105조와 규칙 57조는 모두 당연한 것을 규정한 주의적 확인규정 내지 예시규정에 해당한다. 다만 법 105조에서 구속이라는 가장 중요한 처분이 빠져있는 것이 조금 이상하다. 따라서 법 105조에 규정하고 있는 사항은 구속을 전제로 해서 계속적, 잔무정리적인 조치뿐이므로 구속은 배제되었다는 주장도 성립할 수 있고(다만 이를 입법자의 의사로 보아야 한다는 주장은 근거가 없는 독자적인 의견에 불과하고, 입법자의 의사는 분명하지 않다), 결국 위 조항은 예외적 특별규정에 해당하게 되며, 규칙 57조의 형소법위반의 문제가 제기될 수도 있다. 그러나 예외규정으로 보는 것은 타당하지 않은 이유는 다음과 같다. 먼저 상소기간 중에 관한 법 105조의 규정은 앞서 본 바와 같이 명백하게 확인규정에 불과하다. 다만 판결 후에 신병에 관한 조치가 가능한 범위를 분명하기 하기 위해 이를 두었을 뿐이다. 그렇다면 입법이 적절하다고 하기는 어렵지만, 상소 중인 경우에도 규칙 57조는 법 105조의 입법에서 분명하지 않은 부분을 보다 명확하게 규정한 것이고, 거기서 피고인의 구속을 규정하여도 이는 대법원규칙에서 정할 수 없는 실체적 법률관계에 관한 사항을 새로 정한 것은 아니다. 입법자가 법 105조에서 피고인의 구속을 규정하지 않은 것은 사례로서 매우 적다고 예상하여 굳이 확인규정을 둘 필요를 느끼지 않았고, 또한 당연한 것을 새롭게 명시하게 되면 적극적으로 이를 명하는 인상을 주어 바람직하지 않다고 생각하였기 때문이 아닐까? 다음으로 상소법원만이 구속할 수 있다는 해석은 실질적으로 합리성이 없다. 첫째로 원심은 14일 이내에 소송기록을 송부해야 하지만, 그 동안에 도망의 염려나 증거인멸의 우려를 방지하는 등 정당한 구속의 필요를 충족시킬 방법이 없다. 또 구속은 형법의 가집행의 일종으로 유죄자를 국가형벌권의 실현을 위해 잡아두는 기능도 있다. 둘째로 구속사유가 있다면 심리 중에 구속할 수 있으므로 유죄판결 후에는 구속할 필요가 없지 않는가 하는 의문이 있다. 그러나 심리 중에 유죄의 심증이 강하게 형성될 때마다 구속한다거나 판결단계에 근접해 굳이 구속하여 유죄를 예고하는 결과가 되는 것도 타당하지 않다. 또한 현행법과 같은 당사자주의 아래에서 당사자로부터 새로운 증거가 제출되어 유죄의 심증이 꼭 뒤집히지 않는 것도 아니므로 공판 중에는 좀처럼 구속하지 어렵다. 또한 설령 그러한 사정을 도외시 하더라도 유죄판결에 의해 도망의 염려가 뚜렷하고 공판과 달리 구속사유가 명확하게 되는 경우도 많다. 물론 그런 사정이 있으면 상소 전에 구속해야 한다는 주장도 있을 수 있지만, 현재의 법정구속의 실무도 대체로 실형판결 선고 후 곧바로 미리 준비한 구속영장을 발부하고 있고, 피고인도 즉시에 상소할 수도 있는 것이므로 구속의 필요성이라는 실제적인 관점에서 보면 상소의 유무에 따라 구별하는 것은 합리적인 이유가 없다. 4. 결 론 형식적인 법률의 문언으로부터도 또한 구속의 필요성이라는 실질적인 요구로부터도 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원에게 구속영장을 발부할 수 있는 권한을 인정함이 무방하다. 상소 중 원심법원의 구속은 법 70조의 수소법원에 의한 구속이라는 일반원칙의 하나의 적용에 불과하다. 법령의 위임이 없는 한 실체적 법률관계에 관한 사항을 새롭게 대법원규칙에서 정할 수 없다는 일반론에 집착한 나머지 법 105조를 예외규정으로 단정하고 이를 규칙 57조의 문언과 형식적으로 비교해서 규칙 57조에서 피고인의 구속을 규정한 것이 법률에 저촉된다는 결론을 도출하는 것은 관념론에 치우친 해석으로서 현실과 동떨어진 주장으로 설득력이 없다. 더욱이 대법원결정의 구체적인 사실관계를 보면 피고인이 불출석인 상태로 심리가 진행되어 실형판결이 선고된 사안이므로 원심은 심리 중에 피고인을 구속할 수도 없었던 사정을 고려한다면 실무가로서는 받아들이기 어려운 주장이다. “역사의 한 페이지는 논리의 한권의 가치가 있다”는 Cardozo판사의 말처럼 대법원결정은 본건의 사실관계의 이치에 맞는 지극히 타당한 결론이다. 다만 입법론으로서는 의문을 없애기 위해 법 105조에서 ‘피고인의 구속’도 원심법원의 권한이라는 취지를 명문으로 규정함과 동시에 “소송기록이 원심법원에 있을 때까지”를 규칙과 같이 “소송기록이 상소법원에 도달하기까지”로 수정하고, 규칙 57조 1항은 삭제함이 바람직하다고 본다.

Ⅰ. 사건의 경과 피고인은 사기 등의 죄로 기소되었다. 1심법원은 피고인이 공판에 출석하지 않자 소송촉진등에관한특례법에 따라 피고인불출석 상태에서 공판을 진행하여 2007. 4. 5. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 1년 6월을 선고하였고, 피고인은 항소하였다. 1심법원은 피고인항소 후 소송기록이 아직 1심법원에 그대로 있을 때인 같은 달 17. 피고인을 구속하였다. 2심법원은 변호인의 청구를 받아들여 구속취소 결정을 하였는데, 그 결정 이유는 본안 판결을 선고한 1심법원은 판결 선고 후에는 피고인을 구속할 권한이 없다는 것이었다. Ⅱ. 대법원의 결정 요지 이에 검사는 재항고하였고 대법원은 다음과 같은 이유로 파기환송결정을 하였다. “상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도착하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다. 2심법원의 결정에는 형사소송법 제105조의 법리를 오해한 위법이 있다.” Ⅲ. 이 사건의 쟁점 상소기간 중 또는 상소 중 소송기록이 원심법원에 있을 때의 피고인 신병 결정에 관하여 형사소송법 제105조와 형사소송규칙 제57조 제1항의 내용이 다르다. 형사소송법 제105조는 “상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제57조 제1항은 “상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 피고인의 구속, 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속집행 정지와 그 정지의 취소의 결정은 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 이를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 규칙은 위 법률과 달리 원심법원의 권한으로 ‘피고인의 구속’과 ‘보석취소’를 인정하고 있는데 위 규칙의 법률저촉 여부가 쟁점이다. Ⅳ. 대법원규칙 제정권 (1) 대법원규칙 제정권의 인정이유 먼저 위 규칙이 위 법률이 정하지 않은 사항인 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 원심법원의 권한으로 인정한 것이 법체계상 가능한지에 대하여 살펴보자. 헌법이 대법원에 규칙제정권을 부여한 이유로는 ⅰ)사법권의 자주성확보 목적과 ⅱ)기술적, 합목적적 고려로 크게 나눌 수 있다. 대법원규칙 제정권의 인정 이유는 사항별로 다르다. 이를 분석해 보면, 법원 내부규율 사항, 재판사무의 분배 등 사무처리 방법에 관한 사항은 국민의 권리 의무와 직접 관련이 없는 사법부의 내부사항으로서 입법부, 행정부로부터의 간섭을 배제하고 사법권의 자주성을 확보하여야 하므로 이러한 사항에 대한 규칙 제정권은 사법권의 자주성확보를 목적으로 한다고 할 수 있다. 반면에 소송절차에 관한 사항은 단순히 사법부 내부에 그치지 않고 국민인 소송관계인까지도 구속하는 것이므로 법률 또는 법규명령으로 제정해야 할 사항으로 국회입법의 원칙이 준수되어야 하며 사법권의 자주성, 독자성이 강조될 사항이 아니다. 형사소송규칙 제57조 제1항은 명백히 소송절차에 관한 사항이며 법관뿐 아니라 소송관계인인 국민, 변호사, 검사를 구속하는 것이므로 사법권의 자주성을 강조할 수 없다. 헌법 제12조는 신체구속에 관하여 엄격한 법률주의를 요구하고 있다. 헌법이 “법률에 의하여야 한다”고 한 것은 대법원규칙의 독자성, 자주성을 인정할 수 없다는 의미가 된다. (2) 위 규칙의 법률저촉여부 특정 형사사건에 대한 법원의 권한은 그것이 본안에 관한 권한이든 구속에 관한 권한이든 그 사건에 관한 판결이 선고되어 상소가 가능한 상태가 되면 소멸되고, 다른 법률규정이 없으면 그 사건에 관하여 어떠한 권한도 행사할 수 없다고 해야 한다. 판결이 선고됨으로써 사건이 완전히 판사의 손을 떠나는(당해 법원의 권한이 종료하는) 것은 심급제도의 원칙적 모습이다. 사법절차는 가급적 이러한 심급제도의 원칙적 모습대로 운용되는 것이 바람직하다. 형사소송법 제105조는 이런 의미에서 예외적 특별규정인 셈인데 법률이 예외적 특별규정을 마련하면서도 그 규정에는 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 포함시키지 않았다. 그리고 이 규정 이외에 원심법원이 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 할 수 있다고 하는 어떠한 법 규정도 없다. 그렇다면 원심법원은 이런 경우 ‘피고인 구속’이나 ‘보석취소’를 할 수 없음이 분명하고 하위법규로 그러한 권한을 부여할 수도 없다고 해야 한다. 그런데도 하위법규인 형사소송규칙이 그 권한을 부여한 것은 법률에 정면으로 저촉된다. (3) 위 법률의 규정 취지 이 사건에 관한 대법원의 판단은 위 법률이 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 규정하지 않은 것은 입법권자의 진정한 의사가 아닌 입법적 실수라고 보는 경우에만 가능한 결론이다. 그러나 위 법률의 명문상의 표현은 입법자의 실수로 인한 것이 아니라 입법자의 분명한 의사가 반영된 규정이다. 위 법률은 원심법원이 할 수 있는 피고인 신병에 관한 결정으로 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 한정하고 있다. 이 규정의 취지는 상소법원에의 소송기록 도착의 신속 또는 지연이라는 법원 행정사무 상의 우연한 사정에 의하여 피고인이 신병에 관한 유리한 결정을 장기간 받지 못하는 불이익을 받지 않도록 하는 입법자의 배려이거나(구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지의 경우) 법원이 기왕의 결정의 연장선상에서 지체 없이 내려야 할 결정을 내릴 수 있도록 하는 절차적 기술적 사항을 정한 것(구속기간의 갱신, 구속의 집행정지의 취소)이라고 본다. 피고인에게 가장 불이익한 ‘구속’과 ‘보석취소’는 법률이 원심법원의 권한 중에서 명백히 뺀 것으로 보아야 한다. 또한 명백한 사정이 없는 한 법 문언 자체를 입법자의 의사로 보는 것이 온당하다. Ⅴ. 원심법원의 ‘구속의 필요성’ 여부(이하 설명은 ‘보석취소의 필요성’에 대하여도 대동소이하다) 대법원은 원심법원의 ‘피고인 구속의 필요성’을 이 사건 결정의 주된 이유로 삼고 있다. 이에 대하여는 다음 세 가지 측면에서 고찰할 수 있다. 첫째, 재판진행을 위한 出席確保 측면이다. 항소심은 제1심과 달리 피고인의 출석 요건이 대폭 완화되어 있다. 즉 항소법원은 무변론 항소기각할 수 있고, 2회 불출석시에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 피고인이 항소심 법정에 출석한다면 자신에게 유리한 소송절차참여권과 방어권을 행사할 수 있을 것이나, 피고인이 적법한 소환을 받고 출석하지 않는데도 피고인을 구속하여 출석시켜 이러한 권리를 행사하도록 하는 것은 ‘권리행사의 강제’에 해당한다. 모름지기 권리행사를 강제할 필요는 없다. 권리행사의 강제는 형사소송의 당사자주의적 성격을 완전히 도외시하는 것이기도 하다. 또 상고심은 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있고, 피고인 소환을 요하지 아니하며 피고인은 출석하더라도 변론능력이 없다. 그러므로 상고심 재판을 위한 출석확보는 더더욱 그 필요성이 없다. 둘째, 증거인멸 염려 측면이다. 원심법원이 유죄판결을 선고하였다면 적법한 증거조사를 거친 증거에 의하여 ‘합리적 의심의 여지가 없는 정도의 증명’에 이르렀을 것이며 그 증거는 법원의 소송기록과 부속자료로서 확보되어 있는 것이므로 증거인멸이라는 개념을 생각하기 어렵다. 즉 인멸될 수 없는 증거다. 굳이 증거인멸행위를 가상해 본다면 1심법원의 증인을 회유, 강압하여 증언 번복을 약속받고 그를 항소심의 피고인 측 증인으로 신청하여 1심 증언의 번복을 이끌어 내는 행위가 될 것인데, 이러한 방식으로 실체적 진실을 왜곡하려는 목적을 달성하기가 극히 어려울 뿐 아니라 이러한 피고인의 행태에 대하여는 항소법원이 증거신청 기각 등으로 적절히 대응하면 되는 것으로서 항소법원에 맡겨진 문제고, 1심법원이 항소법원의 재판을 앞서 걱정하여 피고인을 구속할 필요성은 없다고 본다. 셋째, 執行確保 측면이다. 원심법원이 피고인을 구속해 두는 것은 집행확보의 가장 효과적인 수단이 되는 것은 부인할 수 없다. 형벌의 목적에 비추어 보더라도 확정된 형은 지체 없이 즉시 집행에 들어가는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 원심법원이 집행확보 차원에서 피고인을 구속하는 것은 무죄추정의 원칙에 비추어 보아야 한다. 물론 무죄추정의 원칙이 재판확정 전의 모든 형태의 구속을 금하는 것은 아니라고 하더라도 여전히 존중되어야 할 형사사법 절차의 대원칙이다. 또한 상소법원은 원심법원과 양형의견을 달리하여 벌금형이나 집행유예 선고로 족하다고 볼 가능성도 얼마든지 있다. 위 형사소송법 105조는 심급제도를 존중하여 피고인에게 결정적으로 불이익한 ‘구속’과 ‘보석취소’의 권한을 원심법원에 부여하지 않았다고 본다. Ⅵ. 결 어 원심법원의 피고인 구속은 그 필요성이 없거나 설령 있더라도 불가결한 것이 아니다. 설령 구속의 필요성이 있다고 보더라도 그 이유만으로 대법원규칙으로 원심법원의 피고인 구속이 가능한 것으로 운용할 수는 없다. 그것은 명백한 국회 입법사항이다. 결국 형사소송규칙 제57조 제1항은 법률에 명백히 저촉되므로 개정되어야 할 것으로 보인다.

I. 판결이유 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 監置규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는 바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 구 민사소송법 제524조의8 제1항 제1호의 규정을 적용하여 원심이 유죄로 인정한 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 免訴의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심은 위 범죄사실과 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. II. 사실관계와 재판의 경과 피고인은 자신을 상대로 민사소송을 제기한 원고가 財産明示申請을 하였고, 법원이 이를 받아들여 재산명시명령을 하고 구 민사소송법 제524조의5 제1항에 따라 재산명시기일을 실시하였다. 그러나 피고인은 정당한 이유 없이 명시기일에 출석하지 않았는데, 이 경우 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 그 후 2002. 7. 1.부터 민사집행법이 시행되었고, 동법 제68조 제1항 제1호는 명시기일불출석에 대해 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 규정하여 피고인에게 유리하게 변경하였다. 피고인은 구 민사소송법이 시행되던 당시의 명시기일불출석으로 기소되었고, 본건 소송에서는 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 할 것인지 또는 형법 제1조 제1항에 의해 신법을 적용하여 피고인에게 면소판결을 할 것인지가 문제되었다. 항소심인 전주지방법원은 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였다(전주지방법원 2002. 4. 18. 선고, 2001노1264 판결). 이에 피고인이 상고하였고, 대법원은 항소심판결을 파기하고 본건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송하였다. III. 문제점 대상판결은 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경된 경우 그 변경의 動機에 따라 法律理念(法的 見解)의 변화에 의한 변경의 경우엔 유리한 신법을 적용하고, 事實關係의 변화에 의한 변경이면 구법을 적용한다는 종래의 동기설적 입장을 그대로 답습하고 있다. 대상판결은 명시기일불출석에 대해 징역 또는 벌금의 형벌을 부과하던 것에서 감치에 처하는 것으로 변경된 것은 단순한 사실관계의 변화가 아니라 형벌을 부과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변화라고 본 점에 의의가 있다. 대상판결이 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화라고 본 것은 타당하다고 생각한다. 그러나 대상판결은 종래의 동기설을 그대로 따름으로써 동기설이 갖고 있는 문제점을 되풀이하여 노정하고 있다. 동기설의 가장 중요한 문제점은 “범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다”고 규정한 형법 제1조 제2항의 “법률의 변경”의 문언을 “‘법률이념의 변화에 따른’ 법률의 변경”으로 축소해석하여 피고인에게 불리한 결과를 초래한다는 점이라고 할 수 있다. 그런데 형법의 해석에 있어선 죄형법정주의의 한 내용으로 유추해석금지의 원칙이 일반적으로 받아들여지고 있다. 우리 대법원도 “형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는 바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다”(대법원 1997. 3. 20. 선고, 96도1167 판결)라고 판시하여 형법의 해석에 있어서 유추해석금지의 원칙을 천명하고 있다. 이러한 유추해석금지의 원칙과 대상판결이 취하고 있는 동기설의 입장이 어떻게 조화될 수 있는지의 문제와 좀더 근본적으로는 원래 限時刑法의 시간적 효력과 관련하여 제시된 이론인 동기설이 형법의 변경 일반에 있어서 원용되고 있다는 점이 논점으로 지적될 수 있다. IV. 평석 원래 動機說(Motiventheorie)은 한시형법의 효력에 관한 독일형법 제2조 제4항의 해석론에서 유래한 것이다. 동법은 행위자에게 유리한 신법의 적용을 규정한 제2조 제3항(우리 형법 제1조 제2항에 해당함)에 대한 예외규정인 제2조 제4항에서 “일정한 기간 동안 효력을 갖는 법률(한시형법)은 그 유효기간 중에 행해진 범죄에 대하여는 그 법률이 실효한 후에도 적용된다. 단 그 법률이 다른 규정을 둔 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 한시형법의 추급효를 전면적으로 인정하고 있는데, 이로 인한 형벌권의 확대를 줄이기 위하여 “법률이념의 변화에 따른 법률의 변경”의 경우에는 추급효를 부정하여 신법을 적용하고 단순한 사실관계의 변화에 기한 변경에 있어서만 구법의 추급효를 인정함으로써 피고인에게 유리한 방향으로 형벌규정을 축소해석하는 것이 동기설의 등장배경이라고 할 수 있다. 독일의 통설이며, 우리 대법원이 취하고 있는 태도이다(대법원 1985. 5. 28. 선고, 81도1045 판결 등 참조). 그런데 한시형법의 追及效를 인정하는 규정을 따로이 두지 않고 있어 이 문제를 형법 제1조 제2항에 의해 해결할 수밖에 없는 우리 형법의 해석에 있어서 제1조 제2항의 적용범위와 관련하여 동기설을 채택하게 되면 동기설은 독일형법의 해석에 있어서와는 정반대의 방향으로 기능하게 되는 것이다. 즉 동기설에 따른 해석은 단순한 목적론적 축소해석을 넘어서 피고인에게 불리한 유추해석을 하는 것이 되어 죄형법정주의에 반하는 결과를 초래하게 된다. 더군다나 우리 대법원은 대상판결에서와 같이 이 동기설의 취지를 한시형법의 경우를 넘어서 형법의 변경 일반에 있어서 적용함으로써(대법원 1984. 12. 11. 선고, 84도413 판결 참조) 형법의 시간적 효력에 관한 규정과도 정면으로 배치하고 있음을 볼 수가 있는데, 이 점은 앞으로 연구가 더 요구되는 점이라고 할 수 있다. 또한 동기설은 법률변경의 동기가 법률이념의 변화인지 사실관계의 변화인지에 관한 명백한 구별기준을 제시하지 못해 법적 안정성을 해하게 된다. 예를 들어 대법원은 “영업시간제한의 해제는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과”한 것으로 보아 영업시간제한의 해제를 사실관계의 변화에 기한 것으로 취급하였는데(대법원 2000. 6. 9. 선고, 2000도764 판결), 그러나 영업시간의 제한을 해제한 데에는 영업시간을 법률로 제한하는 것은 국민의 자유권을 부당하게 제한하는 것이라는 점도 고려된 것이므로 그렇다면 이는 법률이념의 변화에 따른 변경의 경우로 볼 수도 있는 것이다. 대상판결에서는 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화에 따른 법률의 변경에 해당한다고 보아 신법을 적용함으로써 결과적으로는 형법 제1조 제2항의 규정에 의함과 마찬가지의 결론을 내고 있음은 일응 다행이라고 보겠지만, 위와 같은 근본적인 문제점을 안고 있는 동기설의 입장을 그대로 답습하고 있다는 점은 지적되어 마땅하다 할 것이다. 우리 학계에서도 동기설을 부정하는 것이 다수의 입장이다.