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박병호 서울대 법대 교수 · 법학박사
민법상 모계혈족의 개념
【事件表示】 大法院第2部 1980.9.9.判決 80도1335 竊盜 原審判決, 부산지방법원 마산지원 80.4.28判決, 80고단435, 法律新聞 1366호 一, 事 實 被告人 A女는 이종사촌인 B男 및 그의 妻 C女의 물건을 절취하였는데 B男과 C女의 告訴없이 檢事가 竊盜罪로 起訴하였는데 원심인 釜山地方法院 馬山支院은 B는 A와 민법 제777조 제2호 소정의 4촌이내의 母系血族이며 C는 A와 동조 제4호소정의 夫의 4촌이내의 母系血族關係에 있다고하여 刑法 제344조 제328조 2항에 따라 B·C의 告訴가 없으므로 형사소송법 제327조, 제2호를 적용하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 검사가 비상상고. 二, 判決理由 파기환송. 혈족이라 함은 민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속과 직계비속, 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다. 이에 따르면 甲(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌 것 같으나 생질 또는 이질쪽에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 甲의 직계존속의 자매의 직계비속 즉 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다할 것이나 이종사촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 직계존속의 자매의 직계비속 밖에 되지아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를 민법 제777조 제2호에 규정된 4촌이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다. 그렇다면 원심판결이 이와달리 공소외 피고인의 이종4촌인 B를 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 三, 評 釋 母系血族이 血族이냐 姻威하는 것은 민법 768조 내지 771조와 777조와의 관계에서 현행법대로 한다면 풀 수 없는 迷宮 속의 문제이다. 주지하다싶이 儒敎的 宗法的 家族制度下에서는 一般的 親族의 範圍를 本宗과 外姻(外族) 妻親으로 구별하고 있으되, 有服親의 법위의 경우에는 위와같은 名稱上의 區別을 하지 않고 喪服期間의 長短 즉 斬表·齊表, 大功, 小功, 總麻의 五服으로 구별하고 그속에 本宗 外姻(外族)의 順序로 서로 喪服을 입는 者를 羅列하고 마지막에 妻親이 들어가는데 妻親은 妻父母와 壻뿐이었다. 따라서 有服親이라는 것은 親族의 定義없이 羅列한 것에 不過하며 親族關係가 있으므로 해서 權利義務關係가 생기는 경우는 고작해야 禁婚範圍와 近親相姦의 경우뿐이며 이 경우에는 近代法과는 달리 일일히 그 範圍를 親族名稱대로 羅列했던 것이다. 우리나라의 경우도 中國의 有服親制度를 받아들인 후 그대로 답습하여 필요한 경우에는 일일히 羅列하는 形式을 사용했는데 주지하다 싶이 우리나라에는 固有한 寸數制度가 있어서 중국과는 달리 「本宗몇寸」 또는 「同姓몇寸」 「異性몇寸」 또는 「母族몇寸」 「妻族몇寸」과 같이 寸數를 利用하여 範圍를 定하는 독특한 制度를 가지고 있었다. 이것만 보더라도 寸數制度는 便利한 것이었던 것이다. 그러던 것이 日帝時代에는 法令上 寸數制度가 거의 利用되지 않고 「親等」이라는 用語로 대신하는가 하면 親族의 範圍도 有服親制度를 그대로 답습하였으며 解放후에는 中國式의 有服制度와 日帝時代의 親族 觀念 그리고 우리고유의 寸數制度, 거기에 더하여 西歐的인 親族槪念이 立法者들의 머리속에 뒤섞여 이런 槪念들을 混用해서 血族 姻戚의 定義와 系源 그리고 親族의 範圍를 劃定하지 않을 수 없게 되었으며 우리 固有의 父族 母族 妻族 혹은 同姓 異性과 같은 固有한 用語操作方法을 忘却하고 말았으며 오직 有服親的 槪念만이 主軸이 되어 政府案이 마련되고 그것이 修正되면서 現行法에 이르게 된 것이다. 本件에서 문제되는 姨從4寸은 有服親에서도 親族이고 「母族4寸」이라할 경우에도 親族이며 「異性4寸」이라 할 경우에도 親族의 範圍에 들어가고 慣習上에서도 近親인 親族이었으며 內外從4寸과 다름이 없었던 것이다. 迷宮의 問題의 發端은 政府案에서 血族은 父系血族 즉 정확히 말하면 同性同本인 同宗만을 뜻하고 母族과 妻族은 이를 「配偶者의 血族」 「血族의 配偶者」와 같은 범주의 姻族에 포함시킴으로써 父系本宗血族主義를 採擇하게 된 것이며 「父族」 「母族」과 같은 槪念 觀念은 慣習에로 맡겨지게 되었다. 政府案은 이 點이 철저하여서 現行民法 777條와 같은 親族의 總括的 範圍에 해당하는 771條에도 「4寸以內의 姻族 및 그 配偶者」로 規定하였던 것이다. 그러나 이 政府案은 修正되는 過程에서 「四寸以內의 姻族」이 「四寸以內의 母系血族」이라는 「母系血族」槪念을 使用하게 되었다. 원래의 政府案은 母族은 모든 경우에 철두 철미 姻族(姻戚)이었던데 反하여 現行法은 血族의 定義와 寸數計算 및 姻族(姻戚)의 系源 및 寸數計算 그리고 民法中의 親族 範圍의 具體的인 限定法은 그대로 딸았으면서도 오직 777에 唯一하게 「母系血族」이란 槪念을 넣음으로써 문제의 迷宮만들어내게 되었다. 母親이 血族이냐 姻戚이냐의 문제는 제일 먼저 李熙鳳 敎授가 問題提起를 하였으며(考試界 60年 1月號) 그 후에 이 問題提起를 받아 鄭光鉉 博士가 條文의 體制와 立法過程을 들어 血族說을 積極的으로 主張함을 계기로 해서 오늘날은 血族說이 學界의 通說로 되어 있다. 즉 鄭博士를 비롯한 通說은 768條는 그 標題와 같이 定義規定이 아니라 그 文脈으로 보아 血族인 親族關係의 親系中 直系血族親과 傍系血族親을 具體的으로 例示한 規定이지 血族의 範圍에 관한 規定이 아닌 것으로 解釋하였으며 따라서 民法 9條중의 「4寸以內의 親族」中에 4寸以內의 母系血族도 包含시키는 해석을 내렸다. (韓國家族法硏究 471∼488面) 그러므로 이종4寸은 당연히 4寸以內의 母系血族에 해당되는 것이다. 本件의 경우에 大法院은 上述한 迷宮을 一應 解決하는 解釋方法을 내린 點에 특색이 있다. 卽 母系血族도 姻戚이 아니라 血族으로 보는 大前提에서 그 血族의 範圍는 768條의 基準에 따라 解釋함으로써 內外從 생질은 母系血族이나 이종사촌은 768條의 解釋上 母系血族이 아니라고 斷定하였다. 條文의 矛盾을 最大限度로 줄이면서 法文에 充實하게 해석論을 전개한 것이다. 그런데 大法院의 해석도 無理가 없지않다. 768條를 액면대로 해석하면 內從兄弟姉妹間은 나에서 보면 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬이므로 血族이 아니나(즉 內從(姑從)은 血族이 아님) 姑從쪽에서 나를 보면 「直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬」이므로 血族이 된다. 마찬가지로 생질도 나에서 보면 血族이 아니지만 생질이 나(즉 外叔)를 보면 역시 「直系尊屬의 兄弟」가 되므로 血族이며 이질의 경우는 나(女子)에서 보면 「直系尊屬의 姉妹」이니 血族이 되는 것인데 「한쪽에서는 血族이 아니지만 相對方에서 보면 血族이니 그 사이는 血族이다」라는 論理는 成立될 수 없으며 親族 즉 配偶者나 血族 姻戚은 어느쪽에서 보더라도 相互關係에 있지않으면 안되는 것이다. 血族이라함은(自然血族) 血族에 의해서 서로 연결되는 친족이기 때문에 一方的 血族은 存在할 수 없는 것이다. 大法院이 이러한 基礎常識이 없는 것이 아니고 母系血族은 血族이 아닐 수 없는데 768條에 充實한 해석을 하다보니 안타깝기는 하지만 이종4寸은 어느 系源에도 속하지 않은 것으로 된 것이다. 한편 母系血族도 血族이라 한다면 母系血族에서도 尊屬親·卑屬親, 直系親·傍系親과 같은 親系를 認定하지 않으면 안되고 동시에 民法을 비롯한 各種法令에 나오는 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「4寸以內의 親族」 「3寸以內의 傍系血族」에는 이종사촌을 除外한 母系血族이 포함된다고 解釋하지 않으면 안되는데 예컨대 外親父母도 直系尊屬이 되는 셈이어서 財産相續의 順位에서 被相續人에게 父母가 없고 親父母 外親父母가 모두 生存해 있다면 外親父母도 親祖父母와 함께 外孫子女의 財産을 相續할 수 있게된다고 보지않을 수 없다. 한마디로 民法條文의 矛盾은 그 外延이 限없이 넓어지며 混亂만 초래하기 때문에 立法的으로 해결할 수 밖에 시원스런 해결책은 없다. 私見에 의하면 우리民法은 本宗血族主義의 大原則을 前提로 한 것이기 때문에 768條는 父系血族의 定義에 關한 規定이며 따라서 姻戚의 系源에 관한 769條는 그대로 해석하고 寸數의 計算에 관한 771條는 寸數計算方法에 限定하고 「血族女의 直系卑屬」이라는 文句는 立法過程上의 錯誤로 봄과 함께 777條의 「母系血族」은 本宗血族主義의 大原則 아래에서도 母族은 血族이 아니라고 斷定할 수 없는 것이니 「4寸以內의 母系血族」의 定義와 系源을 本宗血主義原則上의 768條에 따라 풀이할 것이 아니라 原則에 대한 例外로 보아서 自然 血族槪念과 慣習을 따라 해석하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그렇다면 大法院의 見解와 같이 이종사촌은 768條에 의해서 따질 것이 아니라 母系血族 本然의 槪念을 基準으로 하고 우리의 傳統的 法律·慣習인 「母族4寸」 「異性4寸」의 槪念을 살려 民法 第1條의 慣習法을 적용하는 것이 無難하리라고 생각된다. 이렇게 본다면 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「3寸以內의 傍系血族」 「8寸以內의 傍系血族」등은 本宗血族主義原則에서 해석하고 「4寸以內의 親族」 「親族」은 母系血族(이종4寸포함)도 포함되는 것으로 해석할 수 밖에 없으며 그렇더라도 無理가 없는 바는 아니다. 立法的 解決이 있기 까지는 오늘날의 親族意識의 變化도 고려하면서 各其 規定趣旨를 감안하여 具體的 妥當性을 살릴 수 밖에 없겠다. 참고로 大法院 75년1월14일 第2部 75다 1503判決에서는 民法 1003條 1項 3號의 「兄弟姉妹」는 被相續人의 父系傍系血族을 意味함으로 同母異父兄弟姉妹는 相續權이 없다고 判示함으로써 本宗血族主義原則을 宣言한바 있다(拙評 法律新聞 77년8월1일號 參照) 그러나 同母異父兄弟姉妹는 中國의 有服親이나 우리 나라의 有服親의 範圍에 들어가는 母族이었으며 現行法上으로도 777條의 「4寸以內의 母系血族」에 해당된다고 보아야 한다. 財産相續의 경우에도 相續權이 있다고 보아야 한다. 이상과 같이 본다면 大法院의 解釋은 새로운 進展을 보인 點에 큰 뜻이 있으나 너무 具體的 妥當性을 輕視한 것이 아쉬우며 本件의 경우에 被害者의 告訴가 없었다고 하는 一般的 近親意識도 고려하여 4寸以內의 母系血族에 해당된다는 解釋論을 폈으면 하는 아쉬움을 금할 수 없다. 〈完〉
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