logo
2024년 3월 29일(금)
지면보기
구독
한국법조인대관
판결 큐레이션
매일 쏟아지는 판결정보, 법률신문이 엄선된 양질의 정보를 골라 드립니다.
전체
사임
검색한 결과
11
판결기사
판결요지
판례해설
판례평석
판결전문
행정사건
항고소송에 있어서 국가기관의 원고적격에 관한 비판적 고찰
- 대상판결 : 대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결 - Ⅰ. 사실관계 및 소송경과 전라북도 B기관장 丁은 2011년 7월 22일 A기관장에 취임한 丙의 인사비리 등을 기재한 문서를 작성하여 감사원 등에 제보하였다. 이에 원고인 소방청장 甲(변경 전 명칭: 소방방재청장)은 이러한 제보행위가 허위사실을 적시한 명예훼손에 해당한다는 등의 이유로 2012년 11월 9일 위 丁을 직위해제하고, 이어 2012년 12월 27일 해임처분을 하였다. 국민권익위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)는 감사원으로부터 A기관장에 취임한 丙이 인사와 관련하여 부당한 지시를 한 사실이 인정된다는 내용의 통보를 받았다. 그 후 이 사건 위원회는 2012년 2월 20일 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘부패방지권익위법’이라 하다) 제62조 제7항에 따라 원고(甲)에 대하여 丁에 대한 신분보장조치로서 丁에 대한 직위해제 및 해임처분의 취소를 요구하기로 의결하였다. 이에 따라 피고인 국민권익위원회 위원장(乙)은 이 사건 위원회를 대표하여 2012년 2월 22일 원고에게 위 의결내용을 통지하였다. 제1심 법원은 부적법 각하하였으나, 원심인 서울고등법원은 제1심 법원의 판결을 취소하고 제1심으로 환송하였다. 대법원은 원심과 동일한 입장에서 상고를 기각하였다. Ⅱ. 판결의 요지 제1심 법원인 서울행정법원은 피고의 본안 전 항변에서 주장하는 바와 같이 국가의 행정기관에 불과하여 당사자능력 및 원고적격이 없는 원고가 제기한 것으로 보아 부적법 각하를 하였다(서울행정법원 2013. 8. 14. 선고 2013구합7384 판결). 그러나 항소심인 서울고등법원은 원고가 국가기관에 불과하더라도 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 보아 제1심 판결을 취소하였다(서울고등법원 2013. 12. 13. 선고 2013누47254 판결). 이에 대해 상고심인 대법원은 국가기관의 원고적격을 인정하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 “제재적 조치를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면, 제재적 조치는 그 성격상 단순히 행정기관 등 내부의 권한 행사에 머무는 것이 아니라 상대방에 대한 공권력 행사로서 항고소송을 통한 주관적 구제대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 기관소송 법정주의를 취하면서 제한적으로만 이를 인정하고 있는 현행 법령의 체계에 비추어 보면, 이 경우 항고소송을 통한 구제의 길을 열어주는 것이 법치국가 원리에도 부합한다. 따라서 이러한 권리구제나 권리보호의 필요성이 인정된다면 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관 등에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다.” Ⅲ. 평 석 1. 문제의 제기·국가기관의 원고적격은 허용되는가? 대상판례는 국가기관인 소방청장의 원고적격을 인정하고 있다. 대법원은 “피고인 국민권익위원회의 조치요구에 따라야 할 의무의 주체는 ‘소속기관 등의 장’임이 분명하다”고 전제하면서, 행정기관도 예외적으로 항고소송의 원고적격을 가진다고 보고 있다. 이러한 대법원 판례의 입장은 타당한가? 대상판례는 경기도 선거관리위원회 위원장의 원고적격을 인정한 선행판례(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결)를 그대로 따르고 있다. 즉 경기도 선거관리위원회 위원장이 국민권익위원회위원장의 조치요구의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서 경기도 선거관리위원회 위원장을 국가기관으로 파악하고, 그 당사자능력 및 원고적격을 인정한 것이다. 그러나 이러한 해석은 법이론적으로 타당하지 않으며, 법률 해석권의 한계를 넘어서는 것이다. 국가기관이 국가기관(국가)을 피고로 하여 항고소송을 제기하는 것은 자기 자신에 대한 소송으로서 그 자체가 모순이다. 독일에서는 동일한 행정주체 내부의 기관 사이의 쟁송을 내부기관소송(Insichprozess)이라고 한다. 이러한 내부기관소송은 행정의 통일성을 저해할 수 있고, 법인격 내부의 소송이자 자기 자신에 소송이라고 보고 있다(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 12 Rn. 2). 필자는 이러한 관점에서 선행판례의 문제점을 이미 지적한 바 있다{졸고, ‘항고소송에 있어서 국가기관의 당사자능력 및 원고적격: 특히 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결의 평석을 겸하여’, 저스티스 통권 제140호(2014. 2), 334면 이하 참조}. 이하에서는 대상판례의 문제점을 개별적으로 검토하고자 한다. 2. 자연인으로서 공무원 甲의 원고적격의 인정가능성 상고심인 대법원은 행정기관인 국민권익위원회가 (다른) 행정기관의 장인 소방청장에게 일정한 의무를 부과한 것으로 이해하고 있다. 그러나 원고를 공무원의 지위를 가지는 자연인 甲으로 해석하는 경우에는 이러한 무리한 해석을 하지 않아도 된다. 비록 원고는 행정기관의 장으로서 행정청의 지위를 가지지만, 그 제재적 조치는 일신전속적 성격을 가질 뿐만 아니라 대체할 수 없다. 甲이 사임하거나 전직한 후 K가 소방청장으로 새로 임명된다고 하여, K에게 甲의 과태료 부과처분이나 벌금형 등이 승계된다고 볼 수 없다. 이러한 점은 원고를 행정기관으로 해석할 이유가 없다는 것을 반증하는 것이다. 대법원은 이러한 제재적 처분이 ‘소속기관 등의 장’에게 부과된 것으로 보아 행정기관(국가기관)으로 해석하고 있으나, 이는 그러한 행정기관의 책임자인 공무원 甲에 대한 제재적 처분일 뿐이다. 이 사건의 근거법인 부패방지권익위법 제62조에는 부패행위의 신고자에 대한 신분보호 규정을 두고 있다. 신고자는 신고 등으로 인해 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 일정한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하였거나 당할 것으로 예상되는 때에는 국민권익위원회가 해당 불이익처분의 원상회복·전직·징계의 보류 등 일정한 신분보장조치를 취하도록 요구할 수 있다(동조 제2항). 이에 따라 국민권익위원회는 조사에 착수하여 그 결과 요구내용이 타당하다고 인정한 때에는 적절한 조치를 요구할 수 있고, 정당한 이유 없이 이러한 조치를 이행하지 않는 자에 대해 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고, 신분상 불이익이나 근로조건상의 차별을 한 자가 국민권익위원회의 신분보호 조치요구를 이행하지 않는 경우에는 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 제재적 조치에는 ‘징역’과 같은 자유형도 포함된다. 대법원의 논리대로 과태료뿐만 아니라 ‘징역형’과 같은 자유형을 국가기관에 대해 부과할 수 있는지는 의문이다. 그 밖에 대법원은 이러한 소송이 기관소송이나 권한쟁의심판으로 다투어야 할 사항이나 현행법상 기관소송이나 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다는 이유로 항고소송을 허용해야 한다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 관계 법령에서 허용하지 않는 권리구제수단을 법원이 해석론으로 허용하는 것은 납득하기 어렵다. 나아가 대법원은 현행 행정소송법에서 행정청에 피고의 지위를 인정한 것이 당사자능력의 인정을 당연히 전제로 하고 있다고 보고 있다. 이러한 해석은 타당하지 않다. 행정청에 피고적격을 인정하는 것은 논리의 비약이며, 이는 소송수행의 편의를 인정한 것이지 행정청에 당연히 당사자능력을 인정한 것으로 보기 어렵다. 3. 결론 이 사안에서 행정기관의 장을 맡고 있는 소방청장을 자연인으로 파악할 경우에는 이러한 문제가 발생하지 않는다. 甲에 대해서는 항고소송의 원고적격이 쉽게 인정될 수 있기 때문이다. 실제 독일에서는 소위 내부기관소송에서 시장의 해임이나 지방의원의 제명 등에서 원고적격을 인정하고 있다. 행정기관의 책임자도 개인의 권리와 관련된 경우에 예외적으로 독일 행정법원법 제61조 제1호의 ‘자연인’에 해당한다고 보고 있다(Schmidt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 91 참조). 대상판결에서도 원고를 국가기관으로 볼 것이 아니라 공무원으로서의 甲의 원고적격을 인정하면 충분하다. 또한 이 사건 위원회의 ‘조치요구’나 ‘통지’도 국가 내부의 행위로서 행정처분으로 보기 어려운 점이 있다. 그러나 원고를 행정기관의 책임자로서 공무원 甲으로 해석할 경우에는 해당 ‘조치요구’를 행정처분으로 판단하기가 보다 용이해 진다. 근래에 들어와서 대법원은 예외적 성격의 판례를 확대하거나 은연중에 이를 일반화하는 사례도 있다. 향후 행정법학과 행정소송의 이론적 기초 위에서 보다 신중하고 올바른 판단을 기대한다. 정남철 교수 (숙명여대 법과대학)
국가기관
원고적격
국민권익위원회
신분보호
정남철 교수 (숙명여대 법과대학)
2018-10-22
민사일반
방응모 재판 고찰
- 대법원 2016. 11. 9. 선고 2012두3767 판결 - Ⅰ. 대상 판결 친일 반민족행위 진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)는 2009년 6월 29일 망 방응모의 행위를 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘반민족규명법’이라 한다) 제2조 제13호, 제14호, 제17호의 친일 반민족행위에 해당한다고 결정하였다. 서울고등법원은 2011년 12월 1일 제13호, 제14호 부분은 적법하나, 제17호 결정 부분은 위법하다고 판결하였다. 대법원은 제14호 결정 부분을 파기·환송하고, 나머지 부분에 대해 상고기각하는 판결을 선고하였다. 그 요지는 다음과 같다. 가. 13호 부분 : 망인이 자신이 운영하던 잡지 ‘조광’에 일제의 침략전쟁에 적극적으로 동조하고 내선일체를 강조하는 문예물과 논문을 게재하고, ‘임전대책협력회’에 발기인으로 참가하여 직접 전쟁협력을 선전하며 전시채권을 가두에서 판매한 행위는 문화기관이나 단체를 통하여 일본 제국주의의 내선융화 또는 황민화운동을 ‘적극 주도’함으로써 일본 제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 ‘적극 협력’한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 13호 결정 부분은 적법하다. 나. 14호 부분 : 비록 망인이 조선항공공업의 발기인으로 참여하여 그 주식 1%를 보유하면서 감사역으로 선임되었다 하더라도, 조선항공공업을 ‘운영’하였다고 보기에는 충분하지 아니하다. 따라서 원심은 제14호에서 정한 군수품 제조업체의 ‘운영’에 관한 법리를 오해하였다. 다. 17호 부분 : 상고이유서를 제출기간 내에 제출하지 않아 상고기각함 Ⅱ. 친일파 청산 역사 1. 친일파의 활약 우리 역사에서 친일파란? 일본의 침략 및 강점 시기에 한국인으로서 일제의 침략과 통치에 적극 협력하여 우리 민족에게 중대한 해악을 끼친 자들, 즉 ‘민족 반역자 집단’을 의미한다. 조선 멸망 당시 일진회, 을사오적, 정미칠적, 경술구적(이완용·윤덕영·민병석·고영희·박제순·조중응·이병무·조민희·이재면), 병합 시 일제로부터 작위와 은사금을 받은 황족 3명(공족)과 조선 귀족들 68명(후작·백작·자작·남작) 등이 대표적이다. 일제 강점기에 한국인으로 일본 제국의회 의원이 된 자는 박영효 등 총11명이 있었다. 중추원 부의장이던 이완용, 박영효, 이진호, 박중양을 비롯하여 중추원 고문 또는 참의로 활동한 자들이 대략 305명가량 된다. 조선총독부 국장에 오른 한국인은 2명(이진호와 엄창섭)이었다. 군인으로 중장까지 오른 이병무, 조동윤, 조성근, 홍사익 등을 비롯하여 일본군 장교가 된 자들이 다수 있었다. 해방 때까지 한국인이 오른 일본 경찰 최고위직인 경시에 올랐던 인물은 21명뿐인데, 그중 해방 당시 경시로 재직하던 인물은 8명으로 알려졌다. 일제하 부장판사까지 올랐던 한국인은 2명(조진만, 김준평)이었다. 그 외 친일파 기업인과 예술가를 비롯하여 밀정 등으로 친일의 주구가 된 자들이 많았다. 2. 친일파 청산의 좌절 1948년 9월 제헌 국회는 ‘악질적인 반민족행위’를 처벌하기 위해 ‘반민족행위 처벌법’(반민법)을 제정하였고, ‘반민족행위 특별조사위원회’(반민특위)를 구성하였다. 반민특위는 1949년 1월 악질 기업가였던 박흥식의 체포를 시작으로 밀정이었던 이종형을 비롯하여 최린, 박중양, 김연수 등을 체포하였다. 그해 2월에는 최남선과 이광수, 배정자 등을, 3월에는 엄창섭 등을 각 체포하였다. 그러나 반민특위가 1949년 1월 일제 고등계 경시 출신인 서울시경 수사과장 노덕술을 체포하자, 대통령 이승만이 노덕술의 석방을 종용하는 등 이승만 정부는 공산주의 세력을 제압한다는 명분 아래 반민특위 활동을 방해하였다. 1949년 3~8월에는 남북통일 협상 등 북한의 주장과 비슷한 주장을 했다는 이유로 사건을 조작하여 국회 부의장 김약수 등 반민법을 주도한 총 13명의 소장파 국회의원을 구속하는 사건이 일어났다(국회 프락치 조작 사건). 1949년 6월에 친일 경찰인 서울시경 사찰과장 최운하를 체포하자, 그달 6일 내무부차관 장경근의 지휘로 경찰들이 반민특위 사무실을 습격하여 특별경찰대를 무장해제시키고 강제연행하였다(6·6 사건). 그해 7월에는 공소시효를 ‘1950년 6월 20일에서 1949년 8월 31일까지’로 단축하는 법 개정이 이루어졌다. 김상덕 반민특위 위원장이 사임한 뒤 이인이 위원장에 임명되어 강제해산에 앞장섰다. 이어 10월에는 반민특위와 특별검찰부·특별재판부를 모두 해체했다. 1951년 2월에는 반민법 폐지법률이 공포되었다. 반민특위는 1949년 8월 31일까지 총 221명을 기소하였다. 하지만 광복 후 한국군의 상층부를 장악하고 있던 일본군 장교 출신들을 전혀 조사하지 못하였다. 재판에서도 대부분 무죄 또는 집행유예로 풀려났고, 유죄판결을 받은 자들도 형이 면제됨으로써 제대로 처벌받은 사람은 한 명도 없었다. 1949년 6월 6일에 반민특위를 무장해제시키고, 그달 26일에 김구를 암살하면서 이때 이미 친일파들은 자신들을 위협하는 세력을 모두 제거하고 정국의 주도권을 완전히 장악한 것으로 보인다. 3. 노무현 정부의 친일 청산 해방 후에도 친일파들은 이승만과 미군정의 후원으로 인적청산을 피할 수 있었고, ‘반공주의’를 면죄부로 이용하면서 군대·경찰 등 권력기관을 비롯하여 교육·문화 분야에까지 실권자가 되었다. 봉천·신경 군관학교 등을 졸업하고 만주에서 활약했던 친일파들은 1961년 5·16 쿠데타의 주도세력으로 등장한 후 박정희의 도움으로 대부분 고위직에 올랐다. 유신체제가 한창인 1973년부터 1978년까지는 행정부(박정희), 입법부(정일권), 사법부(민복기) 등 3부 수장 모두 친일파가 차지하는 상황이 되었다(자세한 내용은 졸고, ‘방응모 사건의 법률적·역사적 고찰’, 법원 코트넷 지식광장, 2017. 4. 게시 등 참조). 친일파 청산이 전혀 이루어지지 못하던 중 2004년 3월 22일 반민족규명법이 제정되었다. 2005년 5월 발족한 진상규명위원회는 2009년 11월까지 총 1005명의 친일 반민족 행위자 명단을 확정하였다. 이들은 법률이 정한 엄격한 요건을 충족한 ‘특A급 친일파’로 분류된다. 한편 민간단체인 민족문제연구소는 2009년 11월에 ‘A급 친일파’ 4776명의 목록을 정리한 ‘친일 인명사전’을 출간하였다. 2005년 12월 29일에는 ‘친일 반민족 행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’이 제정되었다. 이러한 개혁입법은 훼손된 민족정기와 사회 정의를 회복하기 위한 최소한의 발판을 마련하는 작업이었다. Ⅲ. 대상 판결의 평가 방응모 재판은, 그가 우리 사회에 끼친 영향 등을 고려하면 친일파 단죄 등에 있어서 법률적·역사적 의미가 매우 크다. 비교적 간단한 쟁점임에도 대법원의 재판 기간만 4년 이상 걸려 신속의 이념에 반하는 흠은 있지만, 대법원의 판단은 적정해 보인다. 하급심 법원의 법률 해석 및 판단에 있어서 다소 혼선이 있었던 것은 사실이다. 그러나 이는 ① 국회에서 법률 요건을 간단명료하게 입법하지 않고, ‘적극 주도’, ‘적극 협력’ 등 불명확한 용어를 사용하여 친일 반민족행위의 요건들을 추가하였고, 그렇게 만들어진 법률 요건에 대해 법원은 엄격하게 해석하지 않을 수 없는 점, ② 법에서 정한 친일 반민족행위에 해당하려면 반민족행위의 내용과 방법이 상당한 정도로 증명되어야 하는데, 진상규명위원회의 활동기간이 이미 만료되어 소송수행 과정이 부실했던 것으로 보이는 점, ③ 친일파 잔재를 청산하려는 사람과 이를 완강하게 거부하는 자들 사이의 적당한 타협으로 인한 입법상의 한계도 있어 보이는 점, ④ 그 외 판사 개개인의 지식·경험·가치관 차이 등 사정 때문으로 보인다. 다만 제17호 부분에 있어서 “방응모가 오랫동안 국민총력 조선연맹 등 단체의 간부 지위에 있었음을 인정하면서도, 간부로서 일제의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력하였다고 인정하기에 부족하고, 구체적인 협력행위에 관한 아무런 자료가 없다”고 판시한 제2심판결에 대하여 피고가 상고하였는데도, 상고이유서를 제때 제출하지 않아 대법원의 판단도 받아보지 못한 채 상고기각된 점은 큰 아쉬움을 남긴다. 동아일보 사장이었던 김성수의 경우, ‘제11호 및 제17호의 친일 반민족행위에도 해당한다’고 본 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두346 판결과 비교해보면 더욱 그러하다. 피고 소송수행자인 행정자치부 공무원들의 불성실을 지적하지 않을 수 없다. 해방된 지 70년이 넘었다. 선대의 친일 행위를 자손들이라도 먼저 사죄하고 반성한다면, 국민들이 용서하지 않을 리 없다. 그런데 반성은 않고 거짓으로 변명한다면, 국민들의 용서를 받기는 어려울 것이다. 따라서 법적인 단죄를 피했다고 해서 자만하기보다는, 뼈저리게 반성하면서 국민과 나라를 위해 희생·봉사하는 것이 속죄하는 방법일 것이다. 아직도 못다 한 친일파 청산은 훼손된 민족정기와 가치관을 바로 세우는 일이다. 허용구 부장판사(대구지법)
방응모
반민족행위
친일파
허용구 부장판사 (대구지법)
2017-09-18
오경식 교수(강릉원주대 법대)
사전수뢰죄에 있어서의 청탁의 법리
Ⅰ. 들어가며 최근 언론 보도에 따르면 법원은 사전수뢰죄로 검찰이 청구한 사전구속영장을 1999년 대법원 판결을 근거로 기각하였다. 필자가 검토한 결과 사전수뢰죄에 대한 판례는 그 사례가 매우 적을 뿐더러, 현실에서 주로 나타나는 '묵시적 청탁'과 관련된 사례는 더더욱 찾기 어려웠던 바, 그러한 이유로 시일이 많이 경과하였음에도 위 판결이 법원 결정의 근거가 되었던 것으로 보인다. 그러나 해당 판결을 확인한 결과 법이론의 측면 뿐만 아니라 실무상 형평의 측면에서도 문제점이 있어 이하에서는 이를 검토해 보도록 한다. Ⅱ. 사안 피고인은 모 지방자치단체장 선거에 출마하기 위하여 국회의원직을 사임하였고, 자치단체장 선거일 며칠 전 B회사의 A사장으로 부터 민원과 관련한 현안에 대하여 최대한 편의를 봐달라는 청탁조로 2억원이 든 사과상자를 받았다. 그 후 당선이 되어 지방자치단체장으로 취임하였다. 이와 같은 사안을 형법 제129조 제2항에 규정된 사전수뢰죄로 처벌할 수 있는가가 문제되었다. 당시 B그룹의 A가 조성한 비자금은 수십억원에 이르렀는데, 검찰은 이 비자금의 사용처를 추적하여 비자금이 사용된 내역 중 정치인들 30여명의 명단을 확보한 다음 그 중 일부 정치인들을 수억원의 뇌물을 수수한 혐의로 구속기소하였고, 8명을 뇌물수수 혐의로 불구속기소, 나머지 25명에 대해서는 그들이 받은 돈이 뇌물이 아닌 정치자금, 선거자금 내지 후원금인 것으로 보아 혐의없음 처분을 하였다. 검찰은 피고인을 자치단체장에 취임하기 직전 2억원을 받은 사실로 인한 사전수뢰죄 혐의로 불구속기소하였는데, 이에 대하여 1심 재판부인 서울지방법원 제30형사부는 1997. 12. 29. 사전수뢰죄는 '구체적이고 특정된 직무행위에 대한 청탁과 승낙이 있어야만 성립한다'고 하면서, 피고인이 받은 2억원은 '추상적이고 막연한 부탁의 대가로 전달된 청탁금 또는 정치자금에 불과'하다고 무죄를 선고하였고, 검찰은 항소, 상고하였으나, 서울고등법원, 대법원에서 모두 항소기각, 상고기각되었다. Ⅲ. 판결요지 및 쟁점 사전수뢰죄에서 구성요건으로 규정하는 '청탁'의 구체성과 특정성의 요부 및 그 정도가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 그 법리에 대하여 명확한 구체적 설시를 하지는 아니하였지만 원심이 사전수뢰죄에 있어서의 청탁의 구체성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 원심(항소심인 서울고등법원 98노193호 판결도 구체적인 사전수뢰죄의 청탁의 구체성에 대한 법리 설시 없이 1심인 서울지방법원 97고합436호 판결의 취지를 인용하였다)과 1심의 사전수뢰죄에 대한 법리를 그대로 수긍하였는바, 아래에서는 사전수뢰죄에서의 '청탁'의 해석론을 구체적으로 밝힌 1심 판결에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅳ. 평석 1. 1심 판결의 요지 이 사안에서 1심 법원은 사전수뢰죄의 '청탁을 받고'라는 구성요건을 강조하면서 범죄성립을 위해서는 "어느 정도 구체적이고 특정된 직무행위에 대한 부탁과 그에 대한 승낙"이 있을 것을 요하고, 청탁과 승낙은 "반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적이어도 무방하나, 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야" 한다고 판시하였다. 2. 사전수뢰죄의 '청탁'에 대한 해석 일반 1) 학설의 일반적인 설명 이에 대하여 학설은 『청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하며, 「청탁을 받고」란 그러한 의뢰에 응할 것을 수락하는 일체의 행위사정을 말한다. 부정한 직무행위의 의뢰이거나 정당한 직무행위의 의뢰이거나 묻지 않으며, 청탁과 약속이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니다. 또 이 경우 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문한다(김일수, 서보학, 박상기, 정성근, 박광민). 원래 형법전에 「청탁을 받고」라는 용어가 나타난 것은 구 형법이 「전항의 경우에 청탁을 받은 때」라 하여 그 죄책을 무겁게 규정한 데서 비롯되었으나 구 형법의 해석에 있어서도 청탁의 유무는 죄책의 경중에 대한 표준이 되지 못하고 오직 그 직무와 그에 대한 대가관계의 유무를 결정하는 하나의 표준이 되는데 지나지 않을 뿐이라고 하여 왔는데, 현행법이 일본 형법 가안의 영향을 받아 단순수뢰죄의 경우는 이를 삭제하고 본죄에 있어서는 행위의 주체가 공무원 또는 중재인이 될 자이므로 뇌물과 직무와의 관계가 명확하지 아니하다고 보아 청탁을 하나의 구성요건으로 한 것이다』고 하여 직무행위가 특정될 필요는 없고, 어느 정도의 구체성만으로 족하다고 설명한다. 2) 일본 학설 및 판례의 태도 일본 형법은 제197조 제1항 전단에서 '단순수뢰죄'를, 같은 항 후단에서 "이 경우에 청탁을 받은 때에는 7년 이하의 징역에 처한다"라고 하여 '단순수뢰죄'에 대한 가중처벌 조항인 이른바 '수탁수뢰죄'를, 같은 조 제2항에서 "공무원 또는 중재인으로 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때 공무원이 된 경우"라고 하여 '사전수뢰죄'를 각각 규정하고, 그 '청탁'의 의미를 '수탁수뢰죄'와 '사전수뢰죄'에서 동일하게 해석하고 있는바, 우리 형법의 해석에 있어서도 시사점을 주고 있다. 위 규정에 대하여 일본의 학설 및 판례는 "청탁이 있다고 하기 위하여는 뇌물의 공여 자체에 따라 묵시적인 의뢰의 취지가 보여지면 족하다"고 하고, "청탁은 반드시 뇌물공여 사전에 명시적으로 이루어질 것을 필요로 하지 않고, 뇌물공여하는 것 자체에 의하여 묵시적인 의뢰의 취지를 표시하는 것도 청탁에 다름 아니라고 할 것"이라고 해석하는데, 다만 청탁의 대상이 되는 직무행위가 어느 정도 구체성을 갖는 것을 필요로 한다고 하면서, 이는 '수탁수뢰' 가중처벌의 이유라고 설명한다. 결국 일본 형법의 해석에 있어서도, 청탁이 명시적일 것을 요하지 않고, 묵시적이어도 무방하다는 것 그리고 직무행위는 어느 정도만 구체성을 띠면 충분하다는 것은 학설 및 판례가 수용하는 논리라고 할 것이다. 3. 이 사건 판결에 대한 검토 그러나 위 1심 판결은 "청탁과 승낙은 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야 하며, 공무원의 직에 취임한 후 최대한 편의를 봐달라는 추상적이고 막연한 부탁은 여기에서의 청탁에 해당한다고 할 수 없다"고 해석하면서 일반적인 학설, 일본의 학설 및 판례가 수용하는 "직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며, 작위, 부작위를 불문"한다는 해석을 근거 없이 배척하고, '청탁'의 해석을 위하여 '부정한 청탁'에 대한 배임수재죄의 해석을 끌어들였는데, 국가적 법익죄의 해석에 개인적 법익죄의 해석론을 차용하는 것은 전체 형사법체계에 비추어 맞지 않고, 국가적 법익죄에 대한 뇌물죄의 청탁을 해석함에 있어서는 마땅한 기준이 없다면 같은 국가적 법익죄에 대한 해석론을 참고할 필요가 있다. 1) 뇌물죄에서의 다른 대법원 판례와의 비교 오히려 대법원은 '부정한 청탁을 받고' 뇌물을 수수할 것을 구성요건으로 요하는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 '부정한 청탁'에 대하여 "청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다"(대판 2004도1632호)고 판시하고 있다. 위 사안에서 서울고등법원은 1심인 서울지방법원의 무죄 판결을 파기하면서 ① 공여자와 C가 처음 만나게 된 것이 관광지구 신청이 이루어질 무렵인 점(1995. 6.경 선거 무렵), ② C는 도지사로서 관광지구 지정에 절대적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, ③ 불과 1년전에 관광지구에서 제외된 부동산이 별다른 사정 변경 없이 관광지구로 지정된 점, ④ 인근 부동산에 관광지구로 신청된 것 중 공여자의 토지만 관광지구로 지정된 점 등을 비추어 C에게 대가성에 대한 인식이 있었다고 판단함이 합리적이라고 하여 "관광지구 지정"이라는 직무행위에 대한 '명시적'이고, '구체적' 청탁이 없었다고 하더라도 '부정한 청탁'을 인정할 수 있다고 하여 유죄로 인정하였고, 이에 대해 피고인이 이 부분에 상고하였지만 대법원에서 상고기각되었다. 위와 같이 국가적 법익죄인 제3자뇌물수수죄에서의 '부정한 청탁'에 대해서도 '묵시적'이고, '어느 정도의' 구체성만을 갖는 직무행위라면 그 청탁을 인정하는 것이 대법원 판례의 태도인데, 사전수뢰죄에서만 이를 달리 볼 이유는 없다고 하겠다. 이 사건 대법원 판결이 그대로 받아들인 1심 판결의 사전수뢰죄의 법리해석은 이렇듯 그 이후에 다수 축적된 '청탁'의 법리와 모순을 보이고 있다. 2) 지방자치단체 長인 시장의 직무행위의 포괄성 : '포괄적 직무관련성' 적용의 필요성 또한 다른 공무원과는 달리 지방자치단체의 장의 경우에는 그 직무권한이 포괄적이어서 달리 파악할 필요성이 있다. '직무'와 '뇌물' 사이의 대가관계는 반드시 개개 직무행위에 대하여 구체적·개별적으로 성립할 필요는 없으며, 관련 공무원의 직무에 관한 것인 한 일반적·포괄적인 것이라도 상관 없다는 것이 일반적 견해(김일수, 정성근, 진계호 등)이다. 이러한 해석에 입각하여 대법원은 소위 '포괄적 직무관련성'(내지 포괄적 대가관계)에 대한 법리를 확립하였는데, 이는 대법원이 소위 '전두환·노태우 비자금 사건'(대법원 96도3376호 판결)에서 "뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다"고 판시한 사례 등에서 확인되는데, 이는 대통령의 업무가 국정 전반에 걸쳐 포괄적이고 막강하기 때문에 이러한 대통령의 지위를 정확하게 반영한 취지라고 할 것이고 대법원은 국회의원에게도 위 법리를 동일하게 적용(대법원 97도2609호 판결)하고 있다. 이러한 대통령의 포괄적, 광범위한 직무권한에 기초한 '포괄적 직무관련성'의 법리는 행정권에 대한 견제기능이 주권한이 되는 국회의원보다는 관할구역 내에서 대통령 못지 아니한 포괄적이고 막강한 권한을 행사할 수 있는 지방자치단체의 장에게 직접적으로 적용하여야 한다고 하는 것이 학설의 태도이고, 위 견해 역시 평석 대상 사건의 1심 판결을 정면으로 비판하고 있음을 주목해야 할 것이다. 그 취지는 ① 사전수뢰죄와 일반수뢰죄가 다를 것이 없는 점, ② 관할구역에서 광범위하고 포괄적인 직무권한을 가진 단체장에게 포괄적 직무관련성 적용을 포기하고, '갑자기' 구체적 직무관련성을 요구하는 이유가 분명하지 않은 점, ③ 부산제강소의 현안문제를 잘 처리해달라는 것이 어찌 구체적 청탁이 될 수 없는지 이해할 수 없는 점 등인데, 마지막에서 제시한 것은 사실인정의 문제라고 하더라도, 특히 두 번째 지적사항은 관할구역 내에서 막강한 권한을 행사하는 지방자치단체 장의 현실 및 그동안의 대법원이 일관되게 판시한 포괄적 뇌물죄 법리에 비추어 상당한 설득력이 있다고 하겠다. 3) 형평성의 문제 또한 이 사건과 같이 당선개연성이 매우 높은 차기 시장에게 직무행위에 대한 엄밀한 구체성, 특정성을 요구하면, 퇴임을 앞두고 있어 실질적 권한 없는 현직 시장이 금원을 수수한 경우보다 처벌가치가 훨씬 큼에도, 현직 시장은 직무관련성만 인정되어도 처벌가능한 반면 차기 시장은 처벌하지 못하는 불합리한 결과에 이르게 되는 점도 주목해야 할 것이다. Ⅴ. 결론 : 사전수뢰죄에 대한 최초의 판단인 이 사건 대법원 판례는 선례로서의 가치가 극히 낮아 시정되어야 한다. 이 사건 대상 판결은 앞서 인용한 것처럼 서보학 교수가 지적하듯 사실관계 인정에 있어서도 많은 문제점을 갖고 있지만, 법리적인 '청탁'의 해석에 있어 수긍하기 어렵다. 일반적으로 받아들여지는 학설의 견해, 같은 구조를 갖고 있는 일본 형법과의 비교, 포괄적이고 광범위한 직무권한을 갖고 있는 우리나라 지방자치단체 장의 현실, 뇌물죄에서 다른 대법원 판례가 견지하는 '청탁'에 대한 해석 등 어떤 것과도 부합하지 않기 때문이다. 이 사건 대법원 판결은 법원공보에 실리지 않았을 뿐더러, 법원의 내부전산망에서조차 키워드 검색이 불가능한 관계로 그 동안 학계나 실무계에서 충분히 검토가 이루어지지 않은 측면이 있는데, 사전수뢰죄 법리의 정립을 위해서도 위 판례는 조만간 시정될 필요가 있다고 생각된다.
2012-02-16
황진호 변호사(서울)
합병철회, 주주총회 결의 취소
1. 사실관계 가. 합병 전 주식회사 국민은행(이하 ‘구 국민은행’이라 함)과 주식회사 한국주택은행(이하 ‘구 주택은행’이라 함)은 2000. 12.22. 양해각서를 체결하고 두 은행의 합병선언을 한 후 합병 추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 구 국민은행과 구 주택은행을 합병하여 신설은행 ‘국민은행(신 국민은행)’ 설립하되 합병비율은 구 주택은행 보통주식 1주당 구 국민은행 보통주식 1.688346 비율로 하고 신설 은행의 은행장은 관련 법령 절차에 따라 선임한다는 내용의 합병계약을 마련, 두 은행의 이사회 의결을 거쳐 2001. 4.23. 위와 같은 합병계약(이하 ‘이 사건 합병계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 구 국민은행은 2001. 9.29. 10:00 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회를 개최하여 발행주식 총수의 83.19% 주를 소유한 주주들 참석하에 99.16%(발행주식총수의 82.49%) 찬성으로 위 합병계약 승인을 하였고 구 주택은행도 임시주주총회를 개최, 위 합병계약을 승인하여 두 은행은 금융감독위원회의 합병인가를 받고, 2001. 11.1. 구 국민은행과 구 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(신설 합병은행) 합병등기를 필하였다. 다. 피고은행(신설된 국민은행)의 이사회는 2001. 11.1 사외이사들로 구성된 행장후보 추천위원회의 추천으로 받아 소외 김정태를 신설 국민은행 은행장으로 선임하였다. 원심은 상고인(원고)가 청구한 합병무효와 김정태를 은행장으로 하는 피고의 2001. 11.1.자 이사회 결의무효확인 청구를 모두 기각하였으며, 그 이유는 2001. 11.1. 이후에 피고 신설 은행장을 사임하고 새로운 주주총회에서 후임 은행장이 다시 선임되어 그 등기를 필하였다면 과거의 권리, 법률관계 확인이므로 소의 이익이 없고, 합병무효 청구도 관련 주주총회 등에 무효사유가 없다는 이유로 기각하였다. 2. 대법원 판결(2009. 4.23. 선고 2005다22701, 22718 판결 구 국민은행, 구 한국주택은행 합병사건) 가. 판결요지 ① 구 금융산업구조개선에 관한 법률 제5조는 합병 당사자 회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용된다. ② 주주의 의결권행사를 위한 대리인 선임의 한계는 주주의 자유로운 의결권행사 보장을 위하여 의결권행사를 대리인에게 보장되는 것이 원칙이지만 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 주주총회 개최가 부당하게 저해되거나 회사이익의 부당한 침해의 염려 등 특별한 사정이 유할시 회사가 이를 거절 할 수 있다. ③ 상법 제368조 제3항(의결권대리행사방법)의 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 보통 위임장을 말하는 것으로 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 요구하는 취지는 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것일 뿐이므로 다른 방법으로 주주본인을 확인 할 수 있는 경우에는 회사는 주주본인의 의결권행사를 거부 할 수 없다. ④ 상법 제368조 제3항은 주주의 대리인 자격의 제한에 합리적 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한은 가능하다. “대리인 자격을 주주로 한정 한다”는 정관의 규정은 무효가 아니며 정관에 그와 같은 규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체, 주식회사 소속 공무원, 직원 등은 주주권을 대리 행사를 할 수 있다. ⑤ 구 증권업무감독규정(2001. 10.4. 금감위공고 개정되기 전의 것) 제1항은 외국인은 보관기관 중에서 상임대리인을 선임 할 수 있고 상임대리인 이외의 자는 취득 유가증원의 권리행사를 대리 또는 대행할 수 없다고 되어 있으나 상임 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권행사의 취지에 따라 제3자에게 대리행사를 재위임 할 수 있다(복대리 가능). ⑥ 상법 제368조의2 제1항은 주주의 의결권 불통일행사에 주주는 3일전에 회사에 그 통지를 도달시켜야 하나 회사가 그 기한을 도과하여 도착한 통지도 회사가 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 받아들여 의결권 불통일행사가 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 적법하다. ⑦ 증권예탁원에 대한 의결권대리행사 신청이 비록 구 증권거래법(2002. 1.26. 개정 전의 것) 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 5일전이라는 시한을 넘겼다 하더라도 증권예탁원이 의결권대리행사를 승낙하고 그 신청취지에 따라 대리행사가 이루어졌다면 대리행사는 유효하다. ⑧ 구 증권거래법 제174조의8 제2항은 예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주 명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다는 규정에 의하여 회사는 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회 소집통지 등을 하면 면책된다. 해외예탁기관이 국내법인의 발행신주, 당해주식발행인 소유 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 해외에서 발행하는 주식예탁증서(D.R)의 경우 해외 예탁기관이 발행회사의 실질주주 명부에 실질주주로 기재되므로 발행회사로서는 실질명부에 기재된 해외예탁기관에 주주총회소집 통지 등을 하면 면책된다. 발행회사는 예탁증서의 실제 소유자에 일일이 통지할 필요가 없다. ⑨ 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사 주주 등이 상법 제59조에 의한 합병무효의 소를 제기 할 수 있으며 합병비율이 현저하게 불공정한지 여부는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하고 그 제반요소가 고려된 합리적 범위에서 이루어졌다면 합병 비율은 현저하게 부당하다고 할 수 없다. 합병회사의 전부 또는 일부가 주권상 상법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 의하여 합병가액을 산정하고 이에 의거하여 합병비율을 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 유효하다. ⑩ 상법 제527조 제4항, 제528조 제1항 규정 해석상 신설, 합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로 갈음 할 수 있으며, 상법 제524조 제6호에 의하여 합병에 의하여 설립되는 회사의 이사, 감사 등을 정할 때 신설, 합병계약서에 그 인적사항이 기재되고 각 합병당사 회사의 주주총회에서 승인됨으로 신설, 합병의 창립총회를 개최하여 합병으로 설립되는 회사의 이사와 감사 등 선임절차를 새로이 거칠 필요가 없으며 이사회의 공고로서 갈음 할 수 있다. ⑪ 상법은 신설, 합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 이 경우 이사회 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 합병 당사 회사의 정관의 규정에 의한 일반적인 공고방식에 의하여 할 수 있다. 나. 대법원 판결이 기초로 한 배경 사실 이 사건은 합병당사 회사의 노동조합이 이 사건 원고의 실질적 주체이고 동 노동조합은 합병에 대한 주주총회의 소집 및 회의진행을 수천명의 소속 노동조합원을 동원하고, 주주로 가장하여 주도면밀하게 주주총회장에 진입시켜 주주총회장을 장악하고 소란을 피워 회의자체를 무산시키고 정당한 다수 주주들을 주주총회장 입구에서 협박하여 출석을 못하게 할 주도면밀한 계획을 세워 실행하였으나, 사전에 이를 안 은행측에서 주주총회방해금지가처분 결정을 법원으로부터 얻어내고, 이를 근거로 관할 경찰에 협조를 요청하여 출동한 경찰의 엄중한 경계하에 노동조합의 총회방해를 간신히 방어하고 비밀통로로 대주주들을 총회장에 입장시켜 출석 주주의 거의 전원 찬성으로 합병 결의를 통과시킨 사안이다. 위 노동조합은 노동조합원 명의로 신설은행에 대한 합병등기가 경료 된 후 이사건 소송을 제기하였다. 3. 대법원 판결에 대한 평석 가. 이 판결은 주주총회와 합병에 대한 무려 11개의 논점에 대하여 상세히 판시하였으나 결론은 은행간의 합병에 대한 유효성이라 본다. 이 판결은 다소 무리한 상법 등 관련 법조의 해석이 엿보이나 사실관계에 기초한 합병을 둘러싼 합병에 대한 주주총회결의의 하자의 소와 합병무효의 소의 구체적 요건에 대하여 일응 지침이 되는 판결이라 본다. 나. 결론 금융위기 후 우리나라 은행 등 금융기관의 구조개혁, 재정 건전성 확보와 세계화, 선진화 등 과정에서 현재의 우리나라 경제상황에 비추어 볼 때 이 판결은 우리에게 많은 시사점을 던져주고 있으며, 앞으로 회사법 등과 금융에 대한 더 많은 선구적 판례의 누적과 발전을 대법원에 기대해 본다.
2009-11-05
신은영 변호사(법무법인 서정)
이사 해직보상금 약정의 주주총회 결의여부
I. 사실관계 및 사건의 경과 원고 A는 2002. 1. 23. 피고의 대표이사로, 원고 B는 부사장으로 각 선임되면서, 2002. 3. 23. 원고 A는 피고를 대표한 원고 B와, 원고 B는 피고를 대표한 원고 A와 각 고용계약서를 작성하였고, 2002. 3. 25. 개최된 이사회에서 위 각 고용계약의 승인이 의안으로 제출되어 나머지 이사 C가 위 각 고용계약을 승인하였다. 위 고용계약 제8조에는 보너스, 퇴직수당과 함께 “회사가 이 계약 기간 중 일방적으로 피고용인과의 고용관계를 종료하는 경우 또는 피고용인이 회사의 주주총회에서 해임을 당하거나(회사의 지분변동 또는 회사의 지배관계를 변동시키는 지주회사의 지배관계 변동에 관계없이), 회사의 지주회사의 이사회로부터 사임요구를 받아 사임하는 경우를 포함하여 비자발적으로 이사직에서 해임되는 경우에는 피고용인은 해직보상금을 제공받는다”는 내용이 포함되어 있었다. 한편 피고의 정관에는 이사의 임기를 3년으로 한다는 규정이 존재하였다. 그 후 2002. 12. 20. 개최된 피고의 임시주주총회에서 원고들에 대한 이사 해임안이 가결되자, 피고는 임원퇴직위로금지급규정에 따른 퇴직위로금을 각 지급하였으나 고용계약서 제8조에 규정된 해직보상금 등은 지급하지 않았다. II. 대상 판결의 요지 주식회사와 이사 사이에 고용계약에서 보수에 관한 약정과 함께 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금에 관하여도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있다고 해석해야 한다. III. 대상 판결의 검토 1. 해직보상금의 법적 성질 먼저 대상 판결에서는, 주식회사와 이사 사이에 고용계약을 체결하면서 보수에 관한 약정과 함께 퇴직위로금과 별도로 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임되면 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금을 상법상 이사의 보수로 보아 상법 제388조를 직접 적용할지 여부가 문제되었다. 이사의 보수는 그 명칭여하를 불문하고 이사가 수행하는 경영활동의 대가로서 회사로부터 받은 일체의 급부를 의미한다. 따라서 그 지급형태, 정기적인지 여부등을 불문하고 그것이 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급된 것이라면 모두 이사의 보수에 포함됨이 원칙이다. 판례는 이사의 퇴직시에 일시금으로 지급되는 퇴직위로금도 상법 제388조에 규정된 이사의 보수에 포함된다고 보아 정관 또는 주주총회결의에 의해서만 지급할 수 있다고 보고 있다(대법원 97다38930판결 등). 그러나, 대상 판결은 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 경우에 한하여 지급되는 것이므로 퇴직위로금과 같이 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판시하였다. 이사의 보수로 인정되기 위하여는 이사의 재직 중 직무집행과의 대가성이 인정되어야 할 것이나, 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 것을 요건으로 할 뿐만 아니라 계약기간 중 비자발적으로 이사직으로부터 해임당하는 경우 입게 되는 각종 유·무형적인 손해를 보상하여 주기 위해 미리 회사와 이사간에 약정한 보상금의 성격을 지닌다고 보이므로, 이와 같은 대상 판결의 판시는 타당한 것으로 판단된다. 즉, 해직보상금은 이사의 보수와는 성격이 다른 것으로, 회사와 이사 사이에 미리 이사의 비자발적 해임이 있는 경우에 회사가 지급하여야 할 보상금을 정한 일종의 “손해배상액의 예정”과 유사한 성질의 금원으로 판단된다. 2. 해직보상금에 대한 주주총회 결의의 요부 그런데, 대상 판결은 이 사건 해직보상금이 보수에 해당되지 않는 것으로 보면서도 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 해직보상금에 대해서도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액수를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있는 것으로 해석해야 한다고 판시하였다. (1) 첫째로, 위와 같은 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급된다는 점이다. 그러나, 대상 판결이 이미 이 사건 해직보상금은 직무집행의 대가성이 인정되지 않아 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판단하였음에도, 그것이 단지 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 있다는 이유로 이를 보수와 마찬가지로 취급하여야 한다고 설시한 것은 충분한 설득력이 없다고 판단된다. (2) 둘째로, 회사는 이사를 임기 중에 해임하는 경우에도 정당한 이유 없이 해임하는 때에 한하여 손해배상책임을 부담할 뿐인데(상법 제385조 제1항), 위 해직보상금은 의사에 반하여 해임된 이사에 대해 정당한 이유의 유무에 관계없이 지급하도록 되어 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인데도, 단지 보수에 해당되지 않는다는 이유로 주주총회 결의를 요하지 않는다고 달리 보게 된다면, 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 됨으로써, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지가 잠탈되고 말 것이라는 점이다. 상법 제385조 제1항의 정당한 이유란, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우 또는 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이, 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 의미한다(대법원 2004다25611판결). 또한 상법 제385조 제1항에 의한 손해배상책임은 채무불이행이나 불법행위책임과는 달리 고의, 과실을 요건으로 하지 아니하는 상법상의 법정책임으로서, 그 손해는 이사로서 잔여임기 동안 재직하여 얻을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금이 되는 한편 임기만료 전 해임된 이사의 정신적 고통에 대한 위자료는 포함되지 않는다(서울고등법원 89나46297판결). 이와 같이 상법 제385조 제1항에 의한 회사의 손해배상책임은 그 발생요건으로 “해임에 대한 정당한 이유의 부존재”를 요구할 뿐만 아니라, 이러한 요건이 충족되어 손해배상책임의 발생이 인정된 경우에도 판례는 그 손해배상책임의 범위를 제한적으로 인정하는 태도를 취하고 있는데, 이 사건 해직보상금 약정은 “정당한 이유의 부존재”라는 손해배상책임 발생요건을 완화시킬 뿐만 아니라 그 손해배상책임의 범위도 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금 이상으로 확장하는 특약으로 보인다. 그러므로, 이러한 해직보상금 지급약정을 엄격한 요건(예를 들어, 주주총회 결의)없이 체결할 수 있다고 보게 된다면, 상법 제388조의 입법 취지 뿐만 아니라 상법 제385조 제1항 후문의 취지 역시 잠탈될 우려가 있다고 보인다. 물론 이 사건 해직보상금을 이사들의 비자발적 해임에 따른 일종의 손해배상액의 예정으로 해석한다면, 민법 제398조 제2항에 따른 법원의 감액이라는 법적 통제가 가능하다고 볼 수 있고, 또한 이사가 회사에 대한 선관주의의무를 게을리하고 자기의 이익만을 도모함으로써 회사에 손해를 끼친 경우에는 회사에 대해 별도의 손해배상책임을 부담하게 되므로(상법 제399조), 굳이 해직보상금에 대해 주주총회 결의를 거치도록 하여야만 이사들이 사익을 위해 거액의 해직보상금을 정하는 폐해를 방지할 수 있는 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그러나, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모시 폐해의 심각성 및 회사와 주주의 이익 보호의 필요성을 고려하면, 상법 제388조와의 균형상 이 사건 해직보상금에도 주주총회의 특별결의를 요구하는 것은 타당하다고 보인다. (3) 마지막으로, 회사로서는 주주총회의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있음에도 불구하고 위와 같은 해직보상금액이 특히 거액일 경우 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 되어 이사선임기관인 주주총회의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주주총회의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래된다는 점이다. 학설은 상법이 주주총회에 일방적인 이사해임권을 부여한 취지에 관하여, 이사는 주주의 출자로 형성된 회사재산을 관리하는 자로서 이사의 지위 유지 여부는 주주가 정책적으로 결정할 필요가 있고, 소유와 경영의 분리에 의해 경영을 전담하는 이사가 부적정한 경영을 할 때 주주가 신속히 자신의 출자로 형성된 회사재산을 방어할 수 있도록 하기 위해서라고 보고 있다. 이러한 취지를 고려하면, 대상 판결이 이 사건 해직보상금이 이러한 주주총회의 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 될 수 있다고 보아 이를 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 주주총회는 상법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있으나(상법 제361조), 이 사건 해직보상금과 유사한 약정은 상법에 그에 관한 명시적 규정이 없을 뿐 아니라 그 법적 성격이 이사의 보수에 해당하는지 여부가 모호하였기 때문에 주주총회 결의사항에 해당하는지 여부가 논란이 되고 있었다. 대상 판결은, 상법 제385조 제1항 후문과 달리 해임에 정당한 이유의 유무에 관계없이 그 의사에 반하여 임기만료전 해임된 이사에 대해 해직보상금을 지급하도록 약정을 하는 경우, 회사에 대해 해직보상금을 청구하기 위해서는 그 액수를 정관에서 정하거나 주주총회 결의가 있어야 한다는 점을 분명히 하였다는 것에서 그 의미를 찾을 수 있다. 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지상 이 사건 해직보상금에 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다.
2007-01-25
이덕연 연세대 경법대학 교수
국회의원의 정당(교섭단체)기속과 ‘자유위임’
I. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 국회 보건복지위원회 소속의 한나라당 김홍신 의원이 건강보험재정통합과 관련하여 평소 소신에 따라 당론에 대하여 반대의사를 굽히지 않자, 당 지도부는 당론을 관철하기 위하여 교섭단체대표를 통해 국회의장에게 동 의원을 보건복지위위원회에서 사임시킬 것을 요청하였다. 국회의장은 “상임위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 선임 및 개선한다.”고 규정하고 있는 국회법 제48조 제1항에 의거, 2001년 12월 24일 동 의원을 보건복지위에서 사임시키고 환경노동위원회에 보임하였고, 같은 날 동 의원 대신 같은 당 소속의 다른 의원이 보건복지위에 보임되어 ‘건강보험재정분리법안’에 대한 심의.표결이 이루어졌다. 이에 대해 김 의원이 2002년 1월 24일에 국회의원으로서의 법률안 심의.표결권 침해의 확인과 함께 국회의장의 사.보임행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다. 2. 결정요지 동 청구에 대하여 헌재는 정당국가적 민주주의의 경향을 주목하는 입장에서 이른바 국회의원의 정당기속 또는 교섭단체기속성을 폭넓게 용인하는 ‘관점’(topos)을 제시하였다. 정당이 정치를 주도하는 정치현실에서 정당의 자유는 ‘민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성을 가능하게 하는 전제’이기 때문에 이에 대한 ‘최대한 보장’의 요청은 당연하고, 이를 감안 할 때 정당의 당론관철 내지는 행동통일을 위해서 불가피한 경우, 필요한 범위 내에서의 의원직의 자유위임에 대한 제한은 허용된다는 것이다. 자유로운 토론과 의사형성을 통한 당내민주주의의 구현 등 자유위임의 순기능은 인정되지만, 그것이 의원의 소속정당 내에서의 협력의무와 교섭단체기속의무에 대한 부인의 논거일 수는 없고 또한 자유위임관계에 따른 의원의 국민대표성도 소속 정당 내에서의 정치적 제재나 이를 통한 ‘사실상의 (의사)강제’를 금지하는 근거가 되지는 않는다는 논지이다. 요컨대, 당론을 관철하기 위하여 교섭단체의 대표의원이 소속 국회의원의 상임위 사.보임을 요청하고, 국회의장이 이른바 ‘의사정리권한’의 일환으로 그에 따른 조치를 한 것은 헌법이나 법률에 위반된 권한침해로 볼 수 없다는 결론이다. II. 평석 헌재의 설시대로 오늘날의 대의제는 정당민주주의의 경향을 보이고 있는 바, 정당의 중요한 공적 기능을 감안 할 때 정당을 대의민주정치에 필수불가결한 정치결사로 보는 입장(헌재결 1996.8.29, 96헌마99, 판례집 제8권 제2호, 207면 참조)에는 이견이 있을 수 없다. 우리 헌법(제8조)이 ‘정당설립의 자유’와 복수정당제를 보장하고, 헌법재판을 통한 해산심판제도나 기타 정치자금보조 등의 제도를 통해 정당과 교섭단체를 각별하게 보호하는 것도 정당의 정치주도역할, 즉 ‘국민의 정치적 의사형성, 각계각층의 이익대변, 정부비판, 정책대안의 제시, 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체’등의 공적 기능에 대한 긍정적인 인식이 반영된 것이다. 다만 국회의원의 국민대표성의 근거로 자유위임의 원칙을 전제하고 있는 현행 헌법 제46조 제2항의 뜻이 헌재가 상정하는 정도로 정당정치의 헌법현실에 의해 일방적으로 축소, 수정될 수 있는지는 의문이다. 정당국가경향이 심화된 대의정치의 현실 속에서도 의원의 국민대표성과 정당기속 내지 교섭단체기속의 필요성에 대해서는 상이한 입장이 대립되고 있음은 헌재도 인정하고 있거니와, 그 논의의 초점은 기본적으로 어느 일방의 절대적인 우선성을 전제로 한 배척이 아니라, 대체로 국민대표성과 국가이익우선의 의무를 강조하는 방향에서의 상호 보완과 조화에 맞추어져 있다.(권영성, 헌법학원론, 2003년, 881면 이하; 허영, 한국헌법론, 2003, 640면 이하 참조) 이러한 일반적인 이론적 경향에 비추어 볼 때 우선 개별적인 대의보다는 이른바 ‘집단적 대의’가 부각될 수밖에 없는 정치현실 속에서 정당의 ‘정치적 導管의 기능’을 강조하는 헌재의 ‘관점’ 자체는 타당한 것이되, 그 ‘관점’을 뒷받침하는 요소, 즉 그 ‘정치적 도관’의 순기능적 작용을 담보할 수 있는 조건에 대한 고려가 미흡하였다는 점을 지적할 수 있다. 동일성과 계속성을 갖춘 ‘집단적 대의’의 단위로서 정당 및 교섭단체를 특별하게 보호하는 것은 무엇보다도 그 조직과 활동의 민주성에 대한 기본적인 신뢰를 전제로 하고, 이 신뢰의 바탕에는 교섭단체의 구성원인 동시에 핵심리더격의 당원의 입장에 있는 국회의원 개개인의 대의공직자로서의 인격과 양심에 대한 인간적인 신임이 자리 잡고 있기 때문이다. 말하자면 독재화 또는 과두화와 집단적 오류의 잠재적인 위험성을 내포하고 있는 ‘전체’와 ‘조직’에 대하여 전체 국민을 대표하는 ‘개인’과 양심에 따라 자유의지에 따라 결정하는 ‘사람’이 견제요소로 대응되어 있고, 또한 이러한 대응요소가 자유롭게 작동될 수 있는 법제도와 합리적인 담론의 규칙이 마련되어 있기 때문에 헌법상의 이른바 ‘정당특권’이 인정되는 것이다. 국회의원의 ‘자유위임관계’가 그 핵심임은 물론이다. 이론적으로 논란이 되고는 있디만, 적어도 지역구 국회의원은 당적을 이탈.변경하는 경우에도 국회의원직을 유지할 수 있는 것으로 보는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 이러한 관점에서 볼 때 국회의원 개인이 국가의사 및 정책결정의 과정에서 당론과 다른 의견을 고집하는 것이 일반적으로 바람직한 것인지에 관한 판단은 유보하되, 다만 적어도 국가 전체의 차원에서 집단과 계층간에 이해가 첨예하게 대립되는 ‘건강재정보험의 통합’문제와 같은 중요한 국가정책의 경우라면 의원이 정당의 대표가 아닌 국민의 대표로서 ‘국가이익을 우선하여 양심에 따라’ 직무를 행할 수 있는 헌법적 교두보, 즉 ‘자유위임관계’와 그것을 뒷받침해주는 법제도의 필요성과 당위성이 인정되었어야 할 것으로 생각된다. 또한 마지막 한 사람 국회의원의 양심을 헌법차원에서 지켜주어야 할 당위성은 비단 극단적인 독재화의 한계상황에서만 인정되는 것은 아니다. 그것은 일상적인 정당국가적 민주정치 및 정책결정과정의 건강한 민주적 정당성을 담보하는 교두보이기도 하다. 정당국가경향이 심화된 오늘날의 대의민주제에서도 국회의원의 ‘자유위임관계’는 용도폐기된 구시대의 유물이나 또는 한계선을 넘는 위기상황에서의 비상수단으로만 그 효용이 인정되는 것으로 이해되어서는 아니 된다. 인간적 신임을 바탕으로 한 최소한의 대의적 요소와 그것을 뒷받침하는 ‘자유위임관계’는 대의제 민주주의원리의 기본 틀이고, 국회의원의 양심에 따른 표결권은 그 핵심이다. 권 성 재판관이 반대의견을 통해 적확하게 제시한 바와 같이 본회의에서든, 상임위원회에서든 국회의원의 양심에 따른 표결권은 ‘불가침?불가양의 권한’이다. 특히 전 국민이 관심을 가지는 중요한 국가정책의 경우에는 두말할 나위가 없다. 당론과 다른 의견을 가진 국회의원에 대한 당내 또는 교섭단체 내에서의 징계 등을 통한 사실상의 강제와 상임위원회의 강제 사?보임 등과 같은 국회의장의 인사조치를 통한 법적 의사강제는 그 법적 성격이 판이하다. 교섭단체대표의원의 요청에 따라 국회의장이 특정 의원을 소속 상임위원회에서 강제로 사임하게 한 조치가 기술적인 성격의 단순한 ‘의사정리권한의 일환’일 수는 없다. 요컨대, 교섭단체 내부의 강제적 조정에 따른 상임위원의 선임은 헌법상 허용되지만, 구체적인 현안 정책에 대한 표결과 관련하여 일단 선임된 특정 국회의원을 강제로 사임하게 하여 의사결정을 사전에 조작하는 것은 헌법 제46조 제2항에 위반되는 권한침해로 판단된다. III. 맺는말 결론적으로 국회법 제48조 제1항 제1문이, 교섭단체대표의원의 요청의 법적 구속력을 인정하는 전제하에 제척사유 등 예컨대 동 법 제48조 제6항과 같은 사유가 없고 또한 본인이 동의하지 않는 경우에도 국회의장이 그 요청에 따라야만 하는 것으로 해석될 수밖에 없다면 동 규정은 위헌판단을 면할 수 없다. 반대로 강행규정이 아닌 임의규정이라고 본다면, 국회의장은 ‘자유위임관계’의 헌법적 의의와 기능에 부합되는 합헌적 법률해석과 그에 따른 합당한 재량을 하지 못하여 국회의원의 헌법상 권한을 침해한 것으로 판단된다. IV. 보론 최근에 헌재는 기초자치단체장의 선거에서 정당표방허용 여부에 대한 적극적인 판단의 결정을 통해서도 정당명부식 비례대표제의 시행, 국민참여경선제 등 상향식공천제도의 활용에 따른 정당정치환경의 급속한 발전에 대한 긍정적인 평가를 근거로 제시한 바 있다(2003.1.30, 2001헌가4, 판례집 제15권 제1호, 18면 참조). 적어도 부분적으로는 긍정적으로 평가할 만한 정당운영개선의 모습들이 없지 아니한 것만은 분명하다. 그러나 정당민주주의의 현실과 그에 따른 이론적 정향점을 그대로 받아들인다 하더라도 과연 우리의 정당구조와 당내 민주화가 국회의원의 ‘자유위임관계’를 포기하고 정당기속을 일방적으로 강조할 수 있을만한 수준에 이르렀는지도 의문이 아닐 수 없다. 뉴스를 통해서 접하는 일상적인 정당운영과 정당정치의 모습은 헌법현실과 헌법규범의 조화의 명제를 하에 정당기속이나 교섭단체기속을 강조하는 ‘관점’에서 정당민주주의를 논하기에는 이르다는 생각을 갖게 한다. 이 결정에서 제시된 헌재의 정당관은 하나의 가능한 ‘관점’으로서는 받아들일 수 있을지 모르겠지만, 헌법에 대한 최종적인 유권해석기관의 ‘관점’으로서는 설득력을 인정하기 어렵다. 전술한 바와 같이 근본적으로 정당의 민주화와 ‘자유위임관계’가 배척관계에 있는 것도 아니되, 다만 적어도 ‘자유위임관계’를 크게 후퇴시키는 지점에서 조화점을 정하는 것은 좀 더 분명하고 확실한 정당민주화의 실현을 전제로 한다. 부분적인 정당정치환경의 발전과 민주정당의 성숙에 대한 긍정적인 전망이나 희망과 기대만으로는 부족하다.
2004-01-05
최기원
회사채권의 실행을 위한 자기주식의 취득
法律新聞 2571호 법률신문사 會社債權의 實行을 위한 自己株式의 取得 일자:1996.6.25 번호:96다12726 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事實關係 被告會社 Y는 1984년 9월 7일 일용품 수급 및 점포임대사업 등을 목적으로 자본금 5천만원으로 설립된 회사이다. 原告 X는 1985년 11월 27일 당시 Y의 주주이자 실제 자본주이던 소외 A 및 대표이사이던 소외 E와 사이에, 原告 X가 주식대금 및 당시 이사들의 퇴직위로금 8천만원과 이사인 소외 P의 투자금반환조로 금8천3백70만원을 출자하여 Y의 전 주식을 일단 인수하되 원고 X는 그 70%만 보유하고 나머지 30%는 위 A등이 3인 이상을 선정하여 그들에게 배분하기로 하는 주식인수계약에 따라 같은해 12월 1일 당시 Y의 주주들이 회의를 열어 위 주식인수계약을 추인한 후 그 각 보유주식을 원고 X에게 양도하여, 원고 X는 Y 주식의 70%를 보유하게 되었다. 원고 X는 Y의 명의로 개인적인 채무변제를 위하여 액면합계 금2천6백12만원 가량의 약속어음 6매를 발행하였다가 위 각 어음이 부도처리된 후 그 소지인들이 Y를 상대로 어음금청구소송을 제기하자 그 해결방안으로 같은해 6월 22일 Y의 대표이사직을 사임함과 동시에 그 보유주식 2천주를 Y에 양도하였다. 원고는 이러한 주식의 양도가 상법 제341조 소정의 자기주식취득에 해당하여 무효이므로 자신은 여전히 Y의 주식 2천주를 보유하고 있다고 주장한다. II. 소송의 경과 1. 제1심(대구지방법원 1993년 1월 14일 선고, 91가합14325 판결) 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각하였으므로 이는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 자기주식취득이 허용되는 경우에 해당하므로 원고의 청구는 이유없다고 하였다. 2. 원 심(대구고등법원 1996년 1월 11일 선고, 93나969 판결) 주식회사의 자기주식의 취득은 이를 인정할 경우 실질적으로 주주에게 출자를 반환한 것과 같은 결과를 가져와 회사의 재산적인 기초를 위태롭게 하므로 상법 제341조에서 이를 금지하고 있고 이에 반하는 자기주식의 취득행위는 무효로 되지만, 자기주식의 취득이라 하더라도 그것이 무상 취득한 경우에는 위와 같은 폐단이 발생할 여지가 없어 비록 예외적으로 자기주식취득이 인정되는 상법 제341조의 각호에 해당하지 않더라도 이를 허용함이 마땅하다. III. 대법원 판결(대법원 1996년 6월 25일 선고, 96다12726 판결) 1. 상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권이 발행된 경우의 기명주식 양도의 절차를 밟지 아니하였다고하여 주식양도의 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 1995년 5월 23일 선고, 94다36421 판결, 1995년 3월 24일 선고, 94다47728 판결, 1991년 8월 13일 선고 91다14093 판결등 참조). 같은 취지에서 원고 X가 보유하던 주식중 5천주가 소외 P 등에게 적법하게 양수되었다고 본 원심의 판단은 주식양도에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 회사는 원칙적으로 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하는 것이지만(상법 제341조 참조), 회사가 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수가 없는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용할 수 있는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 상법 제341조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. IV. 評 釋 이 판례의 첫번째 요지는 그 이유와 결론이 모두 타당하다고 본다. 그러나 두번째의 판단은 그 결론에는 찬성하나 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 즉 이 판례의 경우 被告會社의 自己株式取得의 근거를 無償取得으로 볼 수 있는가 하는 점이다. 회사는 원칙적으로 自己株式을 취득하지 못한다(商 341조). 이와 같이 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것은 이론적인 이유에서라기보다는 이를 허용하는 경우에 생기는 부작용을 방지하기 위한 政策的인 이유에 그 근거가 있는 것이다. 이 판례에서 大法院과 原審에 의하면 자기주식의 취득을 금지하는 이유는 이를 인정하면 실질적으로 주주에게 出資를 반환하는 것이 되어 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하여(原審), 會社債權者와 株主의 이익을 해할 수 있기 때문이라고 하였다. 자기주식의 취득금지의 이유는 물론 會社의 資本充實을 기하는 데에 그 목적이 있다. 즉 회사가 자본금에 의하여 자기주식을 취득한다면 그와 같은 우려가 있다고 할 것이다. 그러나 회사가 배당가능한 이익으로 자기주식을 취득하는 때에는 회사채권자의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 회사채권자를 위한 최소한도의 담보액은 회사의 자본액이라고 할 수 있기 때문이다. 그리하여 證券去來法에서는 上場法人은 配當可能한 利益으로 발행주식총수의 10%의 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있다(證去 189조의2). 기타 자기주식의 취득을 인정하면 회사에 의한 株價의 조작에 의하여 투기행위를 할 우려가 있다. 예컨대 회사가 合倂이나 新株發行을 유리하게 하기 위하여 사전에 자기주식을 고가로 매입하게 되면 이후 주가의 하락으로 투자자의 이익을 해하게 된다. 또한 주가상승에 영향을 미치는 정보를 미리 알고 이것이 공시되기 전에 자기주식을 매입하고 주가가 상승한 후에 이를 매도하는 등의 투기행위를 할 염려가 있다. 오늘날 上場法人의 경우에는 발행주식의 10% 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있는데 이는 소위 M&A로부터 회사의 방어수단을 제한적으로 인정한 것이라고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 반드시 M&A의 방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라 회사지배와 주가의 유지 또는 주가의 조정을 위하여 자기주식의 취득이 광범위하게 이루어지고 있다는 점에서 자기주식의 취득은 항상 악용의 소지가 있다고 할 것이다. 이 밖에도 자기주식의 취득을 인정하게 되면 기회의 불평등과 대가의 불공정으로 인하여 株主平等의 原則에 반하게 되고 자기주식은 議決權이 없으므로(商 369조 2항) 기타 주주의 영향력이 커진다는 결과가 초래된다. 이러한 여러가지의 부작용을 우려하여 정책적으로 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것이다. 자기주식의 취득이라고 하는 것은 회사가 自己名義와 計算으로 자기주식을 취득하는 경우뿐만 아니라 회사가 그 명의는 제3자 또는 假設人의 명의를 사용하더라도 회사의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 회사가 자기주식을 제3자로 하여금 회사로부터 전도금·대여금·보증금·담보의 제공을 받아 취득케 하는 것은 자기주식의 취득이라고 할 수 있는 것이다. 그러나 商法은 자기주식의 취득을 인정할 필요가 있고 그로 인한 폐단이 예상되지 않는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용하고 있다(商 341조). 즉 주식을 소각하기 위한 때, 合倂 또는 營業 全部의 양수의 경우, 권리의 실행을 위하여 필요한 때, 端株處理의 경우, 주주가 株式買受請求權을 행사하는 때 등이다. 또한 기타 해석에 의하여 자기주식의 無償取得이 인정된다는 것이 判例와 通說의 입장이다. 여기서는 그중 본 판례의 검토에 필요한 경우에 대하여만 약술한다. 첫째로 회사는 減資의 절차나 定款에 의하여 利益消却을 하는 경우에 주식을 소각할 수 있다. 회사는 주식의 소각을 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 그 주식의 失效節次를 밟아서 주식 그 자체를 소멸시켜야 한다. 즉 주식의 소각이란 특정한 주식을 절대적으로 소멸시키는 회사의 행위로서 人的會社의 退社制度와 유사한 것이다. 그러므로 주식을 무상으로 취득하여 매각 등의 처분을 하는 것은 소각을 위한 자기주식의 취득이라고 할 수 없는 것이다. 대상판례의 제1심에서 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각한 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 위 株式讓受는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 회사의 자기주식의 취득이 허용되는 경우에 해당된다고 한 것은 株式消却의 法理를 오해한 것으로 본다. 만약에 회사가 자기주식을 취득하여 이를 소각하였다면 그 주식을 절대적으로 무가치하게 만드는 것이 되는데 회사채무의 이행을 위해서 讓受한 주식을 사실관계로 보아 분명하지 않으나 소각하였다는 것은 있을 수 없는 일이므로 주식을 처분한 것을 소각을 위하여 취득한 것이라고 판단한 것이 아닌가 생각된다. 大法院은 피고회사의 자기주식의 취득을 무상취득이라고 보았고 이는 原審의 경우에도 같다. 즉 무상취득은 상법 제341조의 각호에 해당하지는 않으나 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하는 등의 폐단이 발생할 여지가 없기 때문이라는 이유를 들고 있다. 이는 타당한 근거로 볼 수도 있다. 회사는 자기주식을 贈與 또는 遺贈에 의하여 無償으로 취득하는 것은 가능한 것이다. 특히 獨逸 株式法에서는 무상취득을 자기주식취득이 가능한 예외적인 경우로 法定하고 있다(同法 71조 1항 4호). 예컨대 주주들이 회사의 회생을 위하여 소유주식의 일부를 회사의 자유로운 처분에 맡겨 소각에 의한 자본감소를 가능하게 하여 이익배당을 가능토록 하고자 자기주식을 취득하는 경우는 회사와 주주의 이익을 해하지 않고 오히려 재무구조가 개선될 수 있기 때문에 무상취득은 인정된다고 할 것이다. 그러나 대상판례의 경우에 피고회사가 원고로부터 자기주식을 무상으로 취득하였는가 하는 점에는 의문이 있다. 無償取得이란 회사가 반대급부를 전혀 하지 않고 아무런 부담없이 주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 負擔있는 贈與나 遺贈에 의한 자기주식의 취득은 무상취득이라고 할 수 없다. 이 판례의 경우에 원고 X는 그가 개인적인 債務의 辨濟를 위해서 발행한 約束어음이 부도처리된 후 어음소지인들이 피고회사를 상대로 어음金請求訴訟을 제기하여 그 해결방안으로 대표이사직을 사임하면서 보유주식을 피고회사에 양도한 것으로 보인다. 즉 이는 회사에 막대한 손해를 초래하는 어음발행에 대한 책임을 회사에 지우는 것으로서 原告는 피고회사의 債務者라고 할 수 있는데 그 채무자로부터 채무의 일부변제를 위해서 취득한 주식을 증여와 동시하여 無償取得으로 볼 수 있는가 한 점이 문제가 된다. 왜냐하면 이 경우에 자기주식의 취득은 원고가 채무의 일부변제를 위하여 처분을 가능토록 하게 하기 위하여 양도한 것이라고 할 수 있기 때문이다. 이 판례의 경우에 자기주식취득의 근거는 상법 제341조 제3호의「회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때」에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 물론 강제집행이나 소송상의 화해 또는 대물변제에 의한 자기주식의 취득은 채무자가 채무변제에 필요한 다른 재산이 없는 경우에만 인정된다는 것이 판례의 입장이고(大判 1977년 3월 8일 76다1292) 이 판례의 사실관계를 보아 다른 재산이 있었는지는 명확하게 알 수는 없으나, 무상취득이라고 하기 보다는 商法 제341조 3호에 의하여 권리의 실행을 위해서 자기주식을 취득한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 獨逸 株式法 71조 제1항 제1호에 의하면 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있으며, 또한 스위스 채무법 제695조 제2항 제2호에서도 회사채권의 확보를 위해서 자기주식을 취득할 수 있다고 법정하고 있다. 독일에서는 반드시 직접적인 손해가 생기는 경우뿐만 아니라 간접적인 손해의 경우에도 자기주식을 취득할 수 있다고 한다. 그리하여 회사는 채무자로부터 단지 자기주식의 취득을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있는 경우가 여기에 속한다고 하는 것이 통설이다(Lutter in Kolner Kommentar. §71, Rdn. 14). 또한 美國에서도 많은 州의 會社法에서 채무가 확실한 경우에는 제한없이 대물변제로서 채무자로부터 자기주식의 취득을 인정하고 있다(뉴욕·캘리포니아·오하이오·美國模範會社法 등). 大法院은 상법 제341조 제3호에 의한 자기주식의 취득은 채무자에게 회사의 株式 이외에 재산이 없는 때에만 인정된다는 입장이지만, 이 대상판례의 경우는 原告인 X는 다른 재산이 있는지는 알 수 없을 뿐만 아니라 재산이 있다 하여도 채무의 변제를 위하여 부족하거나 換價를 위하여 상당한 기간이 소요되는 경우에는 자기주식의 취득을 인정하여야 된다고 본다. 회사의 自己株式取得이 가능한 예외적인 경우가 확대되고 있는 것이 입법의 추세일 뿐만 아니라 우리 證券去來法에 의한 上場法人은 商法에 의하여 예외적인 취득이 인정되는 사유가 없는 경우에도 이익배당이 가능한 범위내에서는 언제든지 임의로 10%의 자기주식의 취득을 인정하고 있는 점등에 비추어 상법 제341조 제3호의 해석을 엄격하고 좁게 할 필요는 없다고 본다. 이 판례의 사실관계에 비추어 피고회사는 자본금이 5천만원인 회사인데 2천6백여만원의 어음금을 지급하여야 한다면 피고회사의 자기주식의 취득은 회사의 존립을 위태롭게 하는 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 취득이라고 할 것이다. 그러므로 피고회사의 채무자로부터의 자기주식취득은 무상취득이라고 하기 보다 권리의 실행을 위해서 취득한 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.
1997-02-03
임홍근
총회결의부존재확인판결의 효력
法律新聞 2335호 법률신문사 總會決議不存在確認判決의 效力 일자:1992.8.18 번호:91다14369 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件槪要 원고회사(세방통산주식회사)는 스텐레스 제품 제조, 판매업을 영위하는 법인으로서, 소외 이종열이 소외 한상목과 함께 대표이사로 재직하여 오다가 1987년1월13일 대표이사를 사임하고 위 한상목만이 대표이사로 남아 있던 중 위 한상목도 1987년2월24일 대표이사를 사임하고 같은 날 소외 김광순이 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 1987년2월26일경 원고회사에 약 23억원의 부도가 발생하였다. 위 부도발생시 원고회사의 발행주식총수는 40만주로서 그 중 위 이종열이 14만8천주, 위 한상목이 9만4천4백주, 소외 홍정기가 7만8천8백주, 위 김광순이 6만3천2백주, 소외 이덕기가 1만5천6백주를 각 소유하고 있었다. 그런데 위 이종렬은 1987년5월16일 아무런 소집권한도 없이 당시 원고회사의 주주인 소외 김광순, 한상목, 홍정기, 이덕기에게는 아무런 소집통지도 아니한 채 소외 한신국, 김봉찬, 김정한 등을 서울 시청 부근 옥호불상 다방에 불러 놓고 같은 날짜로 당시 원고회사의 대표이사로 재직중이던 소외 김광순을 대표이사직 및 이사직에서 해임하고 소외 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회 의사록과 소외 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록을 각 작성하고 이를 이용하여 같은 달 19일 대표이사변경 등 임원개편의 등기를 마친 후, 같은 달 20일 위와 같이 원고회사의 대표이사로 등기된 위 한신국을 대동하고 소외 권욱상, 이원인을 만나 위 한신국이 원고회사 대표이사 자격으로 이 사건 부 부동산의 매수로 인한 권리 및 동산 등 원고회사의 재산일체를 총 금 10억3천만원에 위 권욱상 등에게 양도하기로 하되 그 형식은 원고회사의 영업용재산을 개별적으로 양도하기로 하는 방법을 취하기로 합의가 되어 위 권욱상 등이 설립한 피고회사(주식회사 진양) 앞으로 이 사건 동산이 양도되고 이 사건 부동산도 소유권이전등기가 경료되었다. 그후 위 김광순이 위 김광순을 원고회사 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 한신국, 김봉찬을 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의에 대하여 그 부존재확인의 소를 제기한 결과 1988년6월2일 그 부존재확인판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다. 이에 원고(김광순)는 원고회사를 대표할 권한이 없는 소외 이종열, 한신국 등이 원고회사의 대표이사 자격으로 이 사건 부동산과 동산을 임의로 처분하여 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 동산을 피고회사가 점유하고 있으므로 원인무효인 피고회사 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 인천지방법원 제4민사부는 「…소외 한신국은 원고회사를 대표할 아무런 권한이 없다 할 것이므로 소외 한신국이 원고회사를 대표하여 소외 권욱상 등과의 사이에 체결한 이 사건 동산 및 부동산 등에 대한 1987년5월20일자 양도계약 및 이를 기초로 하여 그 이행방법으로서 위 한신국이 역시 원고회사의 대표이사로서 소외(은행 및) 위 권욱상등과의 사이에 체결한 이 사건 부동산에 관한 같은 달 30일자…계약은 모두 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 특단의 사정이 없는 한 원고회사에 대하여 효력이 없다 할 것이다…」라고 판결하였다(仁川地判 1990년5월10일, 89가합9261 동산인도등). (2) 제2심인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 김광순을 원고회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고, 위 한신국등을 원고회사의 이사로 선임한다는 내용의 위 1987년5월16일자 원고회사의 임시주주총회결의가 존재하지 아니한다는 내용의 부존재확인판결이 확정되었으나 상법 제380조, 제190조에 의하면 주주총회결의 부존재확인의 소의 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 이러한 하자를 이유로 위 판결확정이전에 체결된 계약을 무효라고 할 수 없는 것이며, 위 주주총회에 위와 같은 하자가 있고 또 한신국을 원고회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 이사회 결의에 하자가 있지만 위 권욱상 등은 위 한신국이 원고회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 위 사건 부동산과 동산에 관하여 위와 같은 계약을 체결하였음이 위와 같은 이상 대주주가 관여하여 위와 같은 주주 총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 한신국을 대표이사로 등기까지 한 원고회사로서는 위 한신국이 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동 소외인이 원고회사를 대표하여 위 권욱상등과 체결한 위 1987년5월20일자 이 사건 부동산과 동산에 관한 양도계약…효력을 부인할 수 없는 것이므로…위 1987년5월20일자의 계약이 원고회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고회사에 대하여 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없어 받아들일 수 없다…」고 하고 있다(서울高判 1991년4월12일 90나29441 동산인도등). (3) 대법원 제1부는 「…상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있음은 더 말할 나위도 없다. 그런데 상법 제380조는 같은 법 제190조의 규정이 준용되는 주주총회결의부존재확인청구의 소를 포괄적으로 모든 형태의 결의부존재확인청구의 소로 규정하지 아니하고 「총회의 소집절차 또는 결의 방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소」라고 제한적으로 규정하고 있다. 이는 적어도 외형상 당해회사의 내부의사결정인 주주총회결의가 있었으나 그 소집절차와 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우만을 위 규정의 대상으로 한 취지로서, 회사와 아무런 관련이 없거나 회사의 운영지배에 관여하지 않는 자가 주주총회의 의사록을 위조 또는 허위작성하여 주주총회결의가 존재하는 것처럼 외관을 현출시킨 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 회사의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 회사의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계를 긋는 취지에서 위와 같이 규정하는 것이라고 해석한다. 그러므로 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의 방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다…」라고 하고 있다(大判 1992년8월18일 91다14369 동산인도등). III. 評 釋 (1) 問題의 提起 株主總會決議의 效力을 둘러싼 訴訟事件 중에서는 決議不存在確認의 訴가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 商法에서 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였다. 判例는 외형적·형식적으로도 總會의 決議로서 인정할 수 없는 決議不存在의 訴라고 하는 定型을 인정한 후(大判 1962년12월27일 62다473), 1982년9월14일 全員合議體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 判決(大判 1982년9월14일 80다2425)이 나오기까지 많은 논의가 있었다. 문제는 이 事件의 大法院判決에서 대별하는 것과 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)와 表見決議(Scheinbeschusse)로 나누어 商法 제380조에서규정하는 事由는 表見決議에 한정할 이유가 있는가이다. (2) 決議不存在의 原因에 관하여 「總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로 하여」라고 한 것은 그 경우가 決議不存在의 전형적인 예이기 때문이며, 이 判決과 같이 表見決議보다 더 하자의 정도가 큰 非決議를 商法의 규율밖에 놓은 것이 되어 立法趣旨에 반한다{鄭東潤, 不存在로 確認된 株主總會決議에 기한 去來行爲의 效力(松淵 梁承圭敎授華甲紀念論文 現代商法의 課題와 展望, 1994년 47면)}. 決議가 不存在한 경우와 決議에 取消原因이 있는 경우의 한계는 매우 미묘하며, 決議의 不存在는 決議節次上의 瑕疵의 정도가 현저한 경우라고 할 것이다. 즉 決議의 節次上의 瑕疵는 決議取消의 原因의 하나이지만, 決議取消의 대상이 되는 것은 節次上의 瑕疵는 있더라도 외형적으로는 성립한 決議이다. 이에 대하여 외형적으로도 總會의 決議라고 인정할 수 있는 것이 존재하지 않는 경우(즉 非決議)에는 決議不存在의 문제가 된다(北澤正啓, 會社法 [新版]1982년 313면) (3) 判決의 效力에 관하여 이 大法院判決은 商法 제380조에서 「준용」되는 190조 단서의 규정해석을 놓고 해석상의 오류를 범하고 있다고 생각한다. 첫째로 判決의 不遡及效를 주된 효력이라는 인식에 동의할 수 없다. 여기서 判決의 不遡及效를 규정한 것은 물론 旣存狀態를 존중한다는 취지이다. 그러나 決議不存在確認判決의 主文에 「株主總會決議의 不存在함을 確認한다」고 하는 것을 判決의 不遡及效만을 설명하는 것은 매우 비논리적인 解釋論이라 아니할 수 없다. 決議不存在確認의 訴에서 原告가 勝訴할 때에는 그 決議는 소급하여 무효인 것이 本源的 效力이요, 그 判決의 不遡及效는 부수적 효력에 불과하다고 하여야 한다. 그리고 제190조 단서의 규정도 제380조에서 「준용」되기 때문에, 營業讓渡·理事監事의 선임·利益配當·定款變更·資本減少·合倂·解散등과 같이 決議를 그 效力發生要件으로 하는 행위에는 적용되지 아니한다고 해석할 것이다. 다만 代表理事가 한 행위의 상대방은 表見代理에 관한 民法의 규정 등 第三者保護에 관한 法則에 의하여 보호된다고 해석한다. (4) 結 語 이상에서 본 바와 같이, 決議不存在의 事由를 이른바 非決議와 表見決議로 2分하는 방법에는 동의할 수 없으며, 오히려 이 事件과 같이 非決議의 경우가 不存在事由가 된다고 생각되고 또 商法 제190조 단서의 규정을 不存在確認判決의 주된 效力으로 보는 인식에 반대한다. 法解釋上 判決의 先導的 役割을 기대하면서 줄이는 바이다. 
1994-08-15
김기수
소위 계속적 보증의 해지권
法律新聞 第2261號 法律新聞社 소위 繼續的 保證의 解止權 金基洙 〈漢陽大 法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 92年 11月24日 宣告 92다10890判決 Ⅰ,事件의 槪要 1, 원고 X(상고인,신용보증기금)가 소외 A(주식회사 만진)의 부탁으로 소외B(한국외환은행)에 대하여 위 A가 B로 부터 수출지원금융을 받는 「繼續的 去來上의 債務」를 원금 10억원과 이에 대한 利子, 損害賠償등 채무를 최고한도로 하여 信用保證을 약속하였다. 그리고 피고Y1(당시A의 理事장성기)Y2(당시A의 理事박진학)등은 A 회사의 理事이던 직위에 있었기 때문에 Y등은 B 및 X의 내부규정에 따라 B에 대하여 X와 공동으로 A의 連帶保證人이 되었고 또한 X에 대해서도 A의 連帶保證人이 되었다. 그러므로 X가 위 수출지원 금융채무를 이행함으로 인해 위 A가 원고 X에 대하여 부담하게 될 求償債務에 관하여 피고 Y등은 위 B의 連帶保證人으로서 당연하게 그 保證責任이 있었던 것이다. 본건에서 원고 X가 A의 1984년 6월2일부터 1985년 6월21일까지 B로부터 수출지원금을 받는 위 繼續的債務를 身元保證하였고, 다시 원고 X가 1985년 7월12일에도 A를 위하여 B에 대하여 기간만 그 날로부터 1986년 7월11일까지로 변경된 동일한 내용의 身元保證을 하였고 (이 때에는 Y등은 X와 保證契約을 체결하지 아니하였고 피고들의 後任理事가 피고들 대신 원고와 保證契約을 체결하였다). 또한 Y 등은 위 B에 대해서도 상기처럼 X와 공동으로 위 A의 連帶保證이 되었던 것이다. 그런데 X와 B에 대하여 共同保證人이 된 Y1,Y2는 A 회사의 理事인 직위를 사임하고 퇴사하여 Y1은 1984년 12월15일,Y2는 1985년 4월4일 원고에게 이를 이유로 한 위 각 保證契約解止의 意思表示를 X와 B에게 통고한 것이었다. 여기서 Y1,Y2등의 保證契約解止 通告는 원고 X와 같이 B에 대하여 위 繼續的債務의 信用保證有限期限(1985년 6월21일) 이전 (Y의 경우 1985년 4월4일)인 사실은 유의할 필요가 있다. 2,<원심>에서 A는 B에 대한 수출지원금융채무를 이행하지 아니함으로 원고 X가 그 信用保證債務를 소외B에게 이행하였다. 그러므로 원고X는 위 B에 대하여 자기가 부담한 債務의 求償權을 행사할 수 있게 되었다. 그 求償債務에 관하여 A의 共同連帶保證人이 되었던 피고Y등에게 保證責任을 소구하게 되었다. 피고Y등은 원고X의 주장에 대하여 위 은행 B 및 원고X에 대한 위 連帶保證을 하게 된 사실을 인정하나 Y 등이 위 은행과 맺은 각 保證契約은 위 회사가 위 은행B로부터 수출지원금융을 받는 「繼續的去來關係」로 인하여 발생되는 「繼續的 保證」에 해당하고 위 保證契約成立당시의 A의 理事였던 지위에 있기 때문에 保證契約을 체결하였으나 그 후 A가 理事職에서 사임한 것이므로 위 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 Y 등이 위 保證契約解止를 주장하였고, 이와 같은 Y등의 주장은 받아들였다. <상고심>에서 X가 본건 피고Y등의 繼續的保證은 「保證契約上 保證限度額 및 保證期間이 限定」등 保證限度가 제한되어 위 保證契約체결당시 Y 등이 이미 예견한 것이므로 비단 Y등이 A 회사에 理事인 지위에서 사임한 것만으로는 保證契約成立당시의 사정이 현저하게 변경되어 Y등 保證人保護에 크게 영향이 있다고는 볼 수 없다고 주장하였다. 그리고 본건 원고X가 信用保證債務를 이행함으로 인하여 A의 連帶 保證人 피고 Y등이 원고X에 대하여 부담하게 된 求償義務는 그 基本保證限度額이 10억원으로 정하여 있고 ,그 保證期間이 1년으로 제한되어 있으므로 그 求償義務의 保證은 繼續的 保證契約이라고 볼 수 없다고 주장하여 계속적 保證에서 인정하는 그 保證人의 解止權은 용인될 수 없다고 상고한 것이다. Ⅱ,判決要旨 1,회사의 理事라는 지위에서 부득이 회사와 은행 등과 사이에 繼續的去來로 인한 회사의 債務에 대하여 保證人이 된 자가 그 후 퇴사하여 理事의 지위를 떠난 때에는 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 保證契約을 解止할 수 있고 保證契約上 保證 限度額과 保證基間이 제한되어 있다 하더라도 그러한 제한만으로는 사정변경이 있는 경우의 保證人保護를위하여 불충분하고 保證期間의 제한이 특히 퇴사후에도 保證債務를 부담한 것이 라고 특약한 취지로 인정되지 않는 한 위와 같은 解止權의 발생에 영향이 없다. 2, 繼續的 保證契約을 이행함에 따른 主債務者의 불확정한 求償債務를 保證하는 것도 繼續的 保證契約으로 취급함이 상당하다. Ⅲ,判 釋 1,槪念의 包括性 ⒜<用語의 실제> 현재 학설 判例는 繼續的保證이란 개념에 대하여 무비판적으로 다의하게 사용하고 있다.학설상 대체로 當座貸越 어음 割引등 繼續的 金融(與信) 契約 이를 포함한 모든 信用保證을 비롯한 繼續的 共給(賣買)契約 病院 治療費支給 雇傭 契約(身元保證)등 계속적 去來로부터 생기는 불확정 혹은 확정을 가리지 않는 일체「장래채무」보증에 관한 의미로 삼는다. 또한 매우 制限的으로 각종 根保證또는 信用保證에 한정하는 경우도 있다( 김용한 채권총론 396면, 장경학 채권총론 409면)어느 학설에서나「繼續的契約」의 保證이란 점과「장래 債務」의 保證이란 두 개의 연개적 요소에 의하여 개념지워지는 것임을 쉽게 알 수 있다. 위와 같이 學說상 입장은 判例에 역시 그대로 받아들이고 있음을 알 수 있다.근간 判例 역시 이와 같은 입장이다.예컨데「繼續的 商去來關係」(대판 1991년 12월24일선고 91다 9091판결),「繼續的 代理店 去來契約」(대판1992년5월26일선고92다2332판결),「繼續的 病院治療費 支給關係」(대판1992년7월14일선고92다8668판결),「輸出支등 繼續的 銀行金融信用「未來」關係」(대판1992년11월24일선고92다10890판결)등 繼續的契約과「장래債務」에 관한 각종 保證등은 일괄하여 같은 뜻으로 繼續的保證이라 하고 있다.「繼續的」 ⒝契約의 종류 本件은 「輸出支援」에 따른 「信用額과 期限이 한정」된 繼續的「信用保證」에 해당된다. 생각컨대 1952년 이후 일본학설(西村信雄의 주장,繼續的保證硏究有裵閣)判例(最例1962년11월9일 民集16卷)에 의하여 전래와 繼續的保證의 개념은 지금까지 무비판적으로 수용하여 왔다. 根保證등 각종 은행거래에 따른 信用保證전반을 포함하여 혼용하여 왔다.그 결과 각종 繼續的保證의 特異姓이 전혀 고려되지 않고 根保證理論에 의하여 保證人보호(責任축소)를 劃一化하여 왔다.이로 인하여 특히 1959년 身元保證法이 제정되었다. 그 후 繼續的保證의 槪念은 주로 根保證·信用保證을 포괄하게 되었다.주로 企業의 實務上계속적 보증이 중심이 되었기 때문이다.根保證法理에 의하여 다른 여타의 계속적 보증을 흡수적용함으로써 ,결과적으로 根保證상 요구되는 保證責任의 制限理論을 信用保證등 다른 繼續的保證에서 무비판적으로 수용 적용하는 결과를 가져왔던 것이다. 그런데 根保證은 불확정 장래 債務에 관한 保證을 목적으로 하는데 ,信用保證은 기업경영의 운영보안 내지 장래확정 債務(제한된 채무범위)에 관한 保證을 경제적 목적으로 하는 것이다.특히 本件 信用保證은 국가의 支湲시책인 수출자금지원을 목적으로 하는 信用保證인 점에서 特質이 있다. 本件信用保證에 관한 구체적 내용을 검토하여 보면 Y(保證人)책임 제한을 결정하여야 될 것이며 종래 根保證理論으로 포괄하여 해석하는 것은 설득력이 약하다고 본다. 2,Y등 (信用保證人)의 解止權 ⒜<소재> 종래 繼續的보호인의 解止權에 관하여 根保證 理論은 判例學說이 인용하여 왔다.보증 責任범위(액)와 기간의 정함이 있는 限定根保證과 그렇지 않는 包括根保證으로 나누고 특히 후자에서 보증인 책임의 제한이 문제되었다.여기서 保證人의 책임을 제한하는 방법은 ① 책임범위의 합리적조절 ② 일정범위의 解止權인정 ③ 보증채무의 상속 등이 있고 위 ② 점에 관한 것임. ⒝<制度變更의 原則에 의거한 解止權> 일찍 判例學說은 期間의 정함이 없는 계속적 보증 즉 根保證에 있어 保證人의 지위(여기서Y이사의 사임)가 예기치 못한 사정에서 변경이 생긴 때에는 豫告期間 없이 그 保證契約을 解止할 수 있다고 보는 것이 종래의 확고한 입장이다(大判 91년 12월24일선고 91다 9091판결, 1992년 5월26일 선고 92다2332 판결,김용한 채권총론 401면,장경학 채권총론 412면) 위 判示學說이 지적한 繼續的保證의 종류는 장래 未確定債務性向인 根保證에 해당한다.이에대하여 本件繼續的 保證의 특질은 수출지원의 경제적 목적 性向을 갖는 장래 確定債務를 보증(責任의 보충)하는 信用保證에 해당된다.또한 신용보증기관(특수 法人體)과의 연대보증에 의하여 ,保證責任의 안정과 債權者보호를 동시에 도모하고 있는 특수 信用保證이다. 그리고 Y 등이 X,B등 에 제출한 연대보증책임은 B은행(한국외환은행)「차입신청서(무역금융용)」에서 채무자(신청인) 신청내용(금액,기한,이자등) 보증인(직업,직위,차주와의 관계등 )기재사항에서 장래확정(제한)채무보증인 점을 알 수 있다.또한 X,Y등 B에 대한 A채무의 보증방법은 「은행여신거래기본약관」의 적용을 1차적으로 받는 것인바 동제14조(면책조항)②에서 은행은 책임없는 사유로 말미암아(이사직위변경등 사정변경)발생한 손해에 대하여도 은행이 면책된다.그런 경우 本件判示에 따라 Y등의 信用保證契約 解止權을 인정하면 결국 X(신용보증기관)만이 단독 保證責任이 된다.本件判示처럼 ,Y가 理事의 직위를 떠난때에 보증계약을 解止할 수 있다는 것인 데 이는 종래 根保證人보호의 「모형적이론」을 그대로 그 구체적내용이 전혀 다른 本件 信用保證에 적용한 결과라고 한다. 종래의 여러 繼續的 保證■型을 包括化한 理論, 判例에 의하여 保證人責任의 內容을 필연적으로 ■하는 방법은 결코 바람직 하지 못하다. 本件처럼 특히 信用보증기관과의 공동연대보증인 경우 그 보증기관의 債權보호를 위하여 上記양식처럼 保證限度額과 기간이 제한된 經濟的 目的의 信用保證에있어 保證人Y를 각별하게 할 필요가 과연 있을 것인가, 연구할 과제라고 하겠다.
1993-11-01
임홍근
이사의 경업금지의 범위
法律新聞 2238호 법률신문사 理事의 競業禁止의 範圍 일자:1993.4.9 번호:92다53583 林泓根 成均館大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 피고 우림콘크리트공업주식회사(이하 피고회사라고 한다)는 1971년 6월 17일 콘크리트 제조판매업, 토목건축자재판매업 등을 목적으로 설립되어 1985년 8월 5일 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사로서 각 이사 겸 대표이사인 원고 서립규와 피고 문재경이 그 발행주식 20만주를 실질적으로 반씩 소유하고 있는 2인회사이나 주주명부상으로는 원고가 5만2백90주, 위 피고가 6만6백90주를 소유하고 있는 것으로 하고 그 나머지 주식은 소외 김무현등 수인에게 위장분산시켜놓고 있다. 피고 문재경은 1990년 3월 5일 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업 일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외회사라고 한다)를 설립하여 소외회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 다음 소외회사의 본점소재지로 되어 있는 충남 예산군 봉산면 화전리 산 25의 1 등의 임야를 공장부지로 사용하기 위하여 매수하는 등 그 영업 준비작업을 추진하여 오다가 원고로부터 위와같은 사실에 대한 항의를 받고 같은해 4월 3일 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 같은달 12일 소외회사의 전 주식을 위 피고의 누이동생인 문현숙의 남편인 정기철의 동생으로서 콘크리트제품의 생산및 판매분야에 있어 전혀 경험이 없는 소외 정기진에게 양도하였다. 위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다. 원고는 피고회사의 총발행주식 20만주중 5만8천5백90주를 소유하고 있는 주주로서 1990년 3월 6일 위 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수인 과반수에 미달하여 임시주주총회는 유회되었다. 이에 원고는 피고 문재경을 피고 우림콘크리트공업주식회사의 이사직으로부터 해임한다는 취지의 청구를 하였다. II. 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제14부는 「위 인정사실에 의하면, 피고 문재경은 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 피고회사의 임시주주총회에 피고 문재경의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1월내에 피고회사와 위 피고를 상대로하여 위 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용…」하고 있다(1992년 3월 31일, 91가합17608). 피고 문재경이 항소한 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「그렇다면, 피고는 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 위 우암콘크리트공업주식회사의 임시주주총회에서 피고의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 우회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1개월내에 위 회사와 피고를 상대로 하여 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바,…」피고의 항소를 기각하고 있다(1992년 10월 30일, 92나24952). 다시 피고 문재경이 상고한 대법원의 판결에서는 「…이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다. 이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와같이 피고가 원심 피고회사의 주주총회의 승인이 없이 동 회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외회사를 설립하고 소외회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 「법령에 위반한 중대한 사실」이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다」(당원 1990년 11월 2일자, 90마745 결정참조)(1993년 4월 9일, 92다53583)라고 하여 상고를 기각하였다. III. 評 釋 (1) 문제의 제기 商法 제385조 제2항에 의하면, 「理事가 그 職務에 關하여 不正行爲 또는 法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음에도 불구하고 株主總會에서 그 解任을 否決한 때에는 發行株式의 總數의 1백分의 5以上에 該當하는 柱式을 가진 株主는 總會의 決議가 있은 날로부터 1月內에 그 理事의 解任을 法院에 請求할 수 있다」고 규정한다. 이 사건은 바로 이 규정에 근거해서 이사해임 청구의 소를 제기한 것인데, 各法院은 원고가 원심피고회사 우림콘크리트공업주식회사의 총발행주식의 1백분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유있다고 판단하고 있다. 문제는 商法 제385조 제2항의 「法令이나 定款에 違反한 重大한 事實」로서 商法 제397조 제1항이 규정하는 理事의 競業禁止에 영업준비 작업까지 포함할 수 있다는 法院의 判斷이다. (2) 理事의 競業禁止의 範圍 商法 제397조 제1항에 의하면, 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하거나 同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되지 못한다」고 규정한다. 이것이 商法이 규정하는 理事의 競業禁止(Wettbewerbsverbot)이고 보통 競業避止義務라고 하는 것이다. 그 취지는 大法院判例에 의하면, 「이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다 하도록 하려는 데에 있다」. (가) 「會社의 營業部類에 屬한 去來」라 함은 會社의 營業目的인 사업을 기준으로 하지만, 그것보다는 넓게 目的事業과 同種 또는 類似商品 또는 用役(Service)를 대상으로 하는 거래로서 會社와 경쟁이 생기는 것이다. 그러나 다른 한편 그 기준으로 되는 會社의 營業目的인 사업은 定款規定의 會社의 目的인 사업전부가 아니라, 그중에서 會社가 실제로 행하고 있는 사업이다. 그렇지만 會社가 이미 준비에 착수하고 있거나 일시적으로 休止하고 있는 사업도 포함된다. 이에 대하여 會社가 준비를 전혀하고 있지 아니한 사업이나 완전히 폐지한 사업은 비록 定款에 기재되어 있더라도 제외된다. 이 사건에서 원심피고 우림콘크리트공업주식회사는 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사이고, 피고 문재경이 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사를 설립하여 그 회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 것은 商法 제397조 제1항의 규정의 후단에 들어맞는다. 大法院判決이 돗보이는 대목은 「경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다」고 判示한 것이다. (나) 商法 제397조 제1항의 규정의 후단의 「同種營業을 目的으로 하는 다른會社의 無限責任 社員이나 理事가 되지 못한다」는 규정은 일본商法 제264조 제1항에는 없다. 그러므로 일본에서는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른 會社의 理事 또는 代表理事가 되는 것은 그 자체는 상관없다는 해석론이 나온다. 다만 현실적으로는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른會社의 理事 또는 代表理事로 되면서 그 會社를 위하여 競業去來를 하지 아니한다는 것은 생각할 수 없으므로(北澤正啓, 會社法(新版), 375면), 우리商法은 現實論을 취한 셈이다. 그런데 이 경우는 엄밀히 말해서 競業禁止는 아니고 兼業禁止라고 해야 할 것이다. 따라서 우리 商法 제397조 제1항의 구성은 眞正한 競業禁止+兼業禁止라는 풀이가 된다. (다) 제1심판결에서 事實摘示에서 본바와 같이, 「위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다」는 사실에 대한 法的 評價는 어떠한가. 眞正한 競業禁止를 규정한 商法 제397조 제1항 전단의 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하지 못한다」는 것이므로 여기서 문제는 自己 또는 第三者의 計算이란 어떤 뜻인가이다. 이것은 自己 또는 第三者가 그 去來에서 생긴 經濟的 效果의 主體가 된다는 뜻이고, 누구의 名義이든 상관없다. 따라서 이 事件에 있어서 피고 문재경의 計算으로 또는 第三者인 소외회사인 한국하이콘주식회사의 計算으로 株主總會의 承認없이 원판결피고 우림콘크리트공업주식회사의 영업부류에 속하는 去來를 한 것이니 이 또한 眞正한 競業禁止의 違反이라 할 것이다. 이 眞正한 競業禁止에 위반한 경우에야 이른바 商法 제397조 제2항의 介入權行使가 문제될 수 있다. 그런데 이 事件에서는 商法 제397조 제1항 전단의 적용을 하지 않고 동조 제1항 후단의 적용으로 商法 제385조 제2항의 理事가 「…法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음…」을 論據하고 있다. 아마도 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬하는 去來를 하였음을 立證하는 것이 「…同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되…」었음을 立證하는 것이 수월하였기 때문이 아닌가 생각된다. (3) 結 語 大法院判示事項에 전적으로 찬성하며, 욕심같아서는 商法 제397조 제1항 전단의 眞正한 競業禁止에 대한 法律判斷으로 判決이 나왔으면 하는 아쉬움이 있다. 
1993-08-09
1
2
banner
주목 받은 판결큐레이션
1
“인터넷 댓글 전부로 보면 비방목적 인정 안돼”
판결기사
2024-03-09 15:03
태그 클라우드
공직선거법명예훼손공정거래손해배상중국업무상재해횡령조세사기노동
등록사항정정의 대위신청과 관련된 법적 문제
서보형 한국국토정보공사 변호사
footer-logo
1950년 창간 법조 유일의 정론지
논단·칼럼
Voice Of Law
지면보기
굿모닝LAW747
LawTop
footer-logo
법인명
(주)법률신문사
대표
이수형
사업자등록번호
214-81-99775
등록번호
서울 아00027
등록연월일
2005년 8월 24일
제호
법률신문
발행인
이수형
편집인
차병직 , 이수형
편집국장
신동진
발행소(주소)
서울특별시 서초구 서초대로 396, 14층
발행일자
1999년 12월 1일
전화번호
02-3472-0601
청소년보호책임자
김순신
개인정보보호책임자
김순신
인터넷 법률신문의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받으며 무단 전재, 복사, 배포를 금합니다. 인터넷 법률신문은 인터넷신문윤리강령 및 그 실천요강을 준수합니다.