- 대법원 2016. 11. 9. 선고 2012두3767 판결 - Ⅰ. 대상 판결 친일 반민족행위 진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)는 2009년 6월 29일 망 방응모의 행위를 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘반민족규명법’이라 한다) 제2조 제13호, 제14호, 제17호의 친일 반민족행위에 해당한다고 결정하였다. 서울고등법원은 2011년 12월 1일 제13호, 제14호 부분은 적법하나, 제17호 결정 부분은 위법하다고 판결하였다. 대법원은 제14호 결정 부분을 파기·환송하고, 나머지 부분에 대해 상고기각하는 판결을 선고하였다. 그 요지는 다음과 같다. 가. 13호 부분 : 망인이 자신이 운영하던 잡지 ‘조광’에 일제의 침략전쟁에 적극적으로 동조하고 내선일체를 강조하는 문예물과 논문을 게재하고, ‘임전대책협력회’에 발기인으로 참가하여 직접 전쟁협력을 선전하며 전시채권을 가두에서 판매한 행위는 문화기관이나 단체를 통하여 일본 제국주의의 내선융화 또는 황민화운동을 ‘적극 주도’함으로써 일본 제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 ‘적극 협력’한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 13호 결정 부분은 적법하다. 나. 14호 부분 : 비록 망인이 조선항공공업의 발기인으로 참여하여 그 주식 1%를 보유하면서 감사역으로 선임되었다 하더라도, 조선항공공업을 ‘운영’하였다고 보기에는 충분하지 아니하다. 따라서 원심은 제14호에서 정한 군수품 제조업체의 ‘운영’에 관한 법리를 오해하였다. 다. 17호 부분 : 상고이유서를 제출기간 내에 제출하지 않아 상고기각함 Ⅱ. 친일파 청산 역사 1. 친일파의 활약 우리 역사에서 친일파란? 일본의 침략 및 강점 시기에 한국인으로서 일제의 침략과 통치에 적극 협력하여 우리 민족에게 중대한 해악을 끼친 자들, 즉 ‘민족 반역자 집단’을 의미한다. 조선 멸망 당시 일진회, 을사오적, 정미칠적, 경술구적(이완용·윤덕영·민병석·고영희·박제순·조중응·이병무·조민희·이재면), 병합 시 일제로부터 작위와 은사금을 받은 황족 3명(공족)과 조선 귀족들 68명(후작·백작·자작·남작) 등이 대표적이다. 일제 강점기에 한국인으로 일본 제국의회 의원이 된 자는 박영효 등 총11명이 있었다. 중추원 부의장이던 이완용, 박영효, 이진호, 박중양을 비롯하여 중추원 고문 또는 참의로 활동한 자들이 대략 305명가량 된다. 조선총독부 국장에 오른 한국인은 2명(이진호와 엄창섭)이었다. 군인으로 중장까지 오른 이병무, 조동윤, 조성근, 홍사익 등을 비롯하여 일본군 장교가 된 자들이 다수 있었다. 해방 때까지 한국인이 오른 일본 경찰 최고위직인 경시에 올랐던 인물은 21명뿐인데, 그중 해방 당시 경시로 재직하던 인물은 8명으로 알려졌다. 일제하 부장판사까지 올랐던 한국인은 2명(조진만, 김준평)이었다. 그 외 친일파 기업인과 예술가를 비롯하여 밀정 등으로 친일의 주구가 된 자들이 많았다. 2. 친일파 청산의 좌절 1948년 9월 제헌 국회는 ‘악질적인 반민족행위’를 처벌하기 위해 ‘반민족행위 처벌법’(반민법)을 제정하였고, ‘반민족행위 특별조사위원회’(반민특위)를 구성하였다. 반민특위는 1949년 1월 악질 기업가였던 박흥식의 체포를 시작으로 밀정이었던 이종형을 비롯하여 최린, 박중양, 김연수 등을 체포하였다. 그해 2월에는 최남선과 이광수, 배정자 등을, 3월에는 엄창섭 등을 각 체포하였다. 그러나 반민특위가 1949년 1월 일제 고등계 경시 출신인 서울시경 수사과장 노덕술을 체포하자, 대통령 이승만이 노덕술의 석방을 종용하는 등 이승만 정부는 공산주의 세력을 제압한다는 명분 아래 반민특위 활동을 방해하였다. 1949년 3～8월에는 남북통일 협상 등 북한의 주장과 비슷한 주장을 했다는 이유로 사건을 조작하여 국회 부의장 김약수 등 반민법을 주도한 총 13명의 소장파 국회의원을 구속하는 사건이 일어났다(국회 프락치 조작 사건). 1949년 6월에 친일 경찰인 서울시경 사찰과장 최운하를 체포하자, 그달 6일 내무부차관 장경근의 지휘로 경찰들이 반민특위 사무실을 습격하여 특별경찰대를 무장해제시키고 강제연행하였다(6·6 사건). 그해 7월에는 공소시효를 ‘1950년 6월 20일에서 1949년 8월 31일까지’로 단축하는 법 개정이 이루어졌다. 김상덕 반민특위 위원장이 사임한 뒤 이인이 위원장에 임명되어 강제해산에 앞장섰다. 이어 10월에는 반민특위와 특별검찰부·특별재판부를 모두 해체했다. 1951년 2월에는 반민법 폐지법률이 공포되었다. 반민특위는 1949년 8월 31일까지 총 221명을 기소하였다. 하지만 광복 후 한국군의 상층부를 장악하고 있던 일본군 장교 출신들을 전혀 조사하지 못하였다. 재판에서도 대부분 무죄 또는 집행유예로 풀려났고, 유죄판결을 받은 자들도 형이 면제됨으로써 제대로 처벌받은 사람은 한 명도 없었다. 1949년 6월 6일에 반민특위를 무장해제시키고, 그달 26일에 김구를 암살하면서 이때 이미 친일파들은 자신들을 위협하는 세력을 모두 제거하고 정국의 주도권을 완전히 장악한 것으로 보인다. 3. 노무현 정부의 친일 청산 해방 후에도 친일파들은 이승만과 미군정의 후원으로 인적청산을 피할 수 있었고, ‘반공주의’를 면죄부로 이용하면서 군대·경찰 등 권력기관을 비롯하여 교육·문화 분야에까지 실권자가 되었다. 봉천·신경 군관학교 등을 졸업하고 만주에서 활약했던 친일파들은 1961년 5·16 쿠데타의 주도세력으로 등장한 후 박정희의 도움으로 대부분 고위직에 올랐다. 유신체제가 한창인 1973년부터 1978년까지는 행정부(박정희), 입법부(정일권), 사법부(민복기) 등 3부 수장 모두 친일파가 차지하는 상황이 되었다(자세한 내용은 졸고, ‘방응모 사건의 법률적·역사적 고찰’, 법원 코트넷 지식광장, 2017. 4. 게시 등 참조). 친일파 청산이 전혀 이루어지지 못하던 중 2004년 3월 22일 반민족규명법이 제정되었다. 2005년 5월 발족한 진상규명위원회는 2009년 11월까지 총 1005명의 친일 반민족 행위자 명단을 확정하였다. 이들은 법률이 정한 엄격한 요건을 충족한 ‘특A급 친일파’로 분류된다. 한편 민간단체인 민족문제연구소는 2009년 11월에 ‘A급 친일파’ 4776명의 목록을 정리한 ‘친일 인명사전’을 출간하였다. 2005년 12월 29일에는 ‘친일 반민족 행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’이 제정되었다. 이러한 개혁입법은 훼손된 민족정기와 사회 정의를 회복하기 위한 최소한의 발판을 마련하는 작업이었다. Ⅲ. 대상 판결의 평가 방응모 재판은, 그가 우리 사회에 끼친 영향 등을 고려하면 친일파 단죄 등에 있어서 법률적·역사적 의미가 매우 크다. 비교적 간단한 쟁점임에도 대법원의 재판 기간만 4년 이상 걸려 신속의 이념에 반하는 흠은 있지만, 대법원의 판단은 적정해 보인다. 하급심 법원의 법률 해석 및 판단에 있어서 다소 혼선이 있었던 것은 사실이다. 그러나 이는 ① 국회에서 법률 요건을 간단명료하게 입법하지 않고, ‘적극 주도’, ‘적극 협력’ 등 불명확한 용어를 사용하여 친일 반민족행위의 요건들을 추가하였고, 그렇게 만들어진 법률 요건에 대해 법원은 엄격하게 해석하지 않을 수 없는 점, ② 법에서 정한 친일 반민족행위에 해당하려면 반민족행위의 내용과 방법이 상당한 정도로 증명되어야 하는데, 진상규명위원회의 활동기간이 이미 만료되어 소송수행 과정이 부실했던 것으로 보이는 점, ③ 친일파 잔재를 청산하려는 사람과 이를 완강하게 거부하는 자들 사이의 적당한 타협으로 인한 입법상의 한계도 있어 보이는 점, ④ 그 외 판사 개개인의 지식·경험·가치관 차이 등 사정 때문으로 보인다. 다만 제17호 부분에 있어서 “방응모가 오랫동안 국민총력 조선연맹 등 단체의 간부 지위에 있었음을 인정하면서도, 간부로서 일제의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력하였다고 인정하기에 부족하고, 구체적인 협력행위에 관한 아무런 자료가 없다”고 판시한 제2심판결에 대하여 피고가 상고하였는데도, 상고이유서를 제때 제출하지 않아 대법원의 판단도 받아보지 못한 채 상고기각된 점은 큰 아쉬움을 남긴다. 동아일보 사장이었던 김성수의 경우, ‘제11호 및 제17호의 친일 반민족행위에도 해당한다’고 본 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두346 판결과 비교해보면 더욱 그러하다. 피고 소송수행자인 행정자치부 공무원들의 불성실을 지적하지 않을 수 없다. 해방된 지 70년이 넘었다. 선대의 친일 행위를 자손들이라도 먼저 사죄하고 반성한다면, 국민들이 용서하지 않을 리 없다. 그런데 반성은 않고 거짓으로 변명한다면, 국민들의 용서를 받기는 어려울 것이다. 따라서 법적인 단죄를 피했다고 해서 자만하기보다는, 뼈저리게 반성하면서 국민과 나라를 위해 희생·봉사하는 것이 속죄하는 방법일 것이다. 아직도 못다 한 친일파 청산은 훼손된 민족정기와 가치관을 바로 세우는 일이다. 허용구 부장판사(대구지법)

[사실관계] 원고(건설회사)는 피고(사찰)가 1988년5월17일 소외인 A에게 사건 토지를 임대보증금 3,000만원, 임대기간 19년으로 정하여 임대하여 A가 위 토지를 사용하고 있는 사실을 알면서도, 피고 사찰 주변이 국민관광단지로 지정되자 그 일대에 스포츠타운 및 오피스텔을 건축하고자 피고에게 요청하여 사건 토지를 임대하게 되었다. 피고는 선행 임차인인 A를 상대로 사건 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였으나 1992년6월25일 패소한 후 원고는 그와 같은 사실을 알면서도 1992년12월10일경 당초 의도했던 대로 사건 토지 위에 스포츠타운 등을 건축하기 위한 공사에 착수하여 대지조성 및 지하굴토작업을 상당부분 진행하였다. 그런데 피고는 1992년11월9일 A에게 사건 토지를 3억5,000만원에 매도하였고 결국 1994년10월18일 A명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 원고는 A 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후 이를 알면서도 스포츠타운 등의 공사를 계속하다가 A로부터 토지인도 및 시설물 철거를 요구받게 되어 결국 1995년4월25일경 공사를 중단하였다. 이에 원고는 피고에게 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 전액에 대하여 배상책임을 묻는다. 원심은 원고의 청구를 인정하였다. [대법원의 판단] 1. 손해배상의 범위에 대하여: 원고가 피고의 채무불이행으로 입게 된 손해는 이 사건 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 상당액이다. 2. 과실상계에 대하여 : 원고는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하더라도 이행불능이 될 가능성이 높다는 사실을 처음부터 충분히 예견하고 있었음에도 손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서 스포츠타운 등 공사를 위한 비용을 지출하였다고 할 것이므로, 원고에게도 피고의 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 할 것이고, 이와 같은 과실이 인정되는 이상 법원으로서는 직권으로 손해배상의 책임 및 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다. [評釋] I. 債務不履行의 可能性과 信賴投資의 賠償문제 사안에서 원고는 피고의 계약이행 즉 임대차의 목적토지를 지장없이 사용·수익케 할 것으로 믿고 계약의 진행중에 목적토지에 대해 비용을 투자하였다. 이러한 투자비용 이른바 ‘신뢰투자’는 손해배상의 범위에 들어가는가가 문제된다. 이에 대해 대법원은 ‘채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다’(大判 2002년6월11일, 2002다2539)며 이를 인정하고 있다. 그런데 아직 진행중인 계약관계에서 채무불이행으로 귀결될 가능성이 있는 경우에도 채권자의 신뢰투자는 보호되는가? 참고로 개정독일민법은 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 채권자의 지출비용의 배상을 인정하는 규정(동법 제284조)을 신설하였는데 요건으로 비용지출의 ‘정당성’(Billigkeit)을 요구하고 있다. 정당성이 인정되는 기준은 채권자가 비용지출시 채무자가 급부를 이행하리라는데 대해 의심을 할 만한 사정이 있었는가이다. 예컨대 채무자의 이행의 곤란성이 예견된다거나 계약의 유효성이 다투어지고 있다거나 하는 경우에는 채권자에게 문제들이 해결될때까지 비용의 지출을 중단할 것이 요구된다고 한다. 대상판결에서는 ‘이행불능이 될 가능성을 충분히 예견할 수 있었음에도’라고 표현하여 이행불능의 가능성을 예견한 상태에서 이루어진 채권자의 지출은 배상범위에서 제외되어야 한다고 밝히고 있다. 이 경우 채권자의 지출에는 정당성이 없다고 보아야 할 것이다. 결국 이 사안에서 도출해낼 수 있는 법리는 채권자가 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 신뢰투자에 대하여는 비용의 지출시에 채권자가 채무불이행이 일어날 가능성을 알지 못한 경우에 한하여 배상범위에 들어간다는 것이다. 이것은 종래 판례가 해온 채권자의 지출이 ‘통상적인 지출비용의 범위내에 속하는가’ 라는 지출비용의 통상성의 판단에 있어 하나의 새로운 기준을 제시하였다고 볼 수 있을 것이다. II. 債權者의 損害輕減義務의 법리 사안에서 대법원은 원고를 ‘손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서’ 비용을 지출했으며 이는 원고에게도 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 비난하고 이를 손해배상의 범위를 정하는데 마땅히 참작하여야 할 것이라고 설시하고 있다. 여기에서 채권자는 일반적으로 채무자의 불이행으로 인한 손해를 회피하거나 경감할 조치를 취할 의무를 지는가가 이론적으로 문제될 수 있다. 비교법적으로도 이러한 채권자의 손해경감의무는 영미법에서는 이른바 손해경감(mitigation)의 법리로 발전하였으며 유엔매매법(제77조)이나 최근의 유럽계약법(Art. 9:505)등에서 규정되어 있고 독일민법도 채권자의 손해경감의무(Schadensminderungspflicht)를 정하고 있다(동법 제254조 제2항). 이미 우리 판례도 다양한 유형에서 채권자에게 채무자의 불이행으로 인한 손해의 확대를 방지할 의무를 채권자에게 부과하고 있으며 이를 다하지 못한 경우 채무자의 손해배상의 범위를 제한하고 있다. 예컨대 매도인이나 수급인이 하자있는 물건이나 완성물을 인도한 경우에 매수인이나 도급인이 하자를 발견하지 못했거나 하자를 보수하고 그 비용을 청구하는 등의 조치를 취하지 아니하여 하자가 확산된 경우 등에 매수인의 이러한 과실을 참작하여 손해배상범위를 제한한 다수의 사례들이 있다(大判 1993년11월23일, 92다38980, 大判 1990년3월9일, 88다카31886). 또는 도급인이 수급인의 공사중단시 즉시 해제하고 제3자와의 잔여공사계약을 체결하는 것이 가능함에도 이를 지체한 경우에 지체기간에 상응하여 지체상금을 인정하지 않기도 하였다(大判 1999년10월12일, 99다14846 등). 또는 채무자의 불이행시에 채권자는 잔여재료나 유휴노동력을 적절히 처분 또는 활용하여 손해를 줄여야 하며 채권자가 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득은 손해액을 산정함에 있어 공제되어야 한다고 하였다(大判 2002년5월10일, 2000다37296). 사안에서도 법원은 채권자에게 손해의 확대에 대하여 책임을 물어 손해배상을 감액하여야 한다는 결론을 이끌어내고 있는데, 이를 위해 기존의 판례들과 같이 과실상계의 법리를 적용하고 있다. 그러나 채무불이행으로 인한 손해의 확대에 기여한 채권자의 행태를 일괄하여 채권자의 과실로서 파악하는 것은 이에 관한 실제적인 법리의 발전을 저해하는 면이 있다. 첫째로 채권자의 손해경감은 이미 발생한 불이행에 대해 그로 인한 손해를 감소시키는 합리적 조치를 취할 것을 요구하는데 비해, 과실상계의 법리는 채무불이행의 발생 자체에 채권자의 부주의가 기여하는 점에 초점이 맞추어져 있다. 따라서 이미 발생한 손해의 확대에 관하여는 채권자의 과실의 법리보다는 손해배상의 범위의 제한의 문제로 다루는 것이 더 적절하다고 생각된다. 더구나 사안처럼 채무불이행의 가능성이 문제되는 경우에 채권자의 행위에 대한 판단으로 나아가게 되면 채권자의 과실개념을 적용하는 것이 더욱 부적절해진다. 행위주체에게 어떠한 행위의무가 부과되지 않고 단지 자신에게 돌아올 손익을 계산하여 손해를 회피하는 방향으로 움직이게 하는 원리를 과실개념으로 파악하는 것은 문제의 본질을 오히려 흐리기 쉽다고 생각한다. 둘째로 과실상계의 법리를 제한없이 계약상의 채무불이행의 경우에 적용하는 것은 부적절한 경우가 많다. 채무불이행의 경우에 과실상계이론을 적용하여 법원이 적절하게 채무자의 손해배상액을 감액하는 것은 법원에게 계약당사자간에 합의된 위험의 분배를 변경하는 권한을 허용하고 계약책임의 예측가능성을 해하는 면이 있다. 계약상의 채무의 이행여부의 판단은 원칙적으로 결과의 달성여부 또는 계약상 요구되는 주의의무를 채무자가 다하였는지 등 채무자의 행태를 기준으로 판단되어야 할 것인데, 채권자측의 행태를 이와 동가치의 의미를 갖는 과실로서 파악하여 법원이 그것을 불이행책임의 여부와 금액을 정하는데 채무자의 항변도 필요없이 임의로 반영할 수 있다는 것은 계약책임에 있어 불확실성을 증가시키는 면이 크다고 할 수 있다. 그러면 우리 민법상 채권자의 손해경감의무의 법리를 인정한다면 이는 어디에 근거지울수 있는 것인가가 문제된다. 그것은 제393조의 손해배상의 범위를 정하는 또 하나의 기준으로서 의미를 가질 것이다. 즉 통설은 제393조를 상당인과관계설에 입각하여 해석하면서 인과관계의 상당성의 판단기준으로서 개연성 이외에 규범목적이라든가 하는 것들을 수용함으로써 상당성의 내용을 풍성하게 할 것을 제안한다(이은영, 채권총론 289면). 바로 이러한 상당성의 내용을 구성하는 또 하나의 요소로서 채권자에게 손해를 경감하기 위하여 적절한 조치를 취할 것이 요구될 수 있었는가 즉 손해의 회피가능성이 또 하나의 요소로서 추가될 수 있다. 이런 점에서 최근의 한 판례에서 ‘원고가 주장하는 영업손실 상당의 손해는 원고가 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러하지 아니한 탓에 발생한 것으로도 볼 수 있어 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있다고 보기 어렵다’(大判 2002년5월24일, 2000다42540)고 한 것은 흥미롭다. 결국 채무불이행에 있어 과실상계가 적용되는 경우는 불이행 자체의 발생에 대하여 채권자가 공동의 원인제공자인 경우에 한하는 것이 바람직하고 채무불이행의 발생후에 채권자가 불이행의 결과를 악화시키거나 또는 손해를 경감시킬 수 있는 적극·소극의 합리적 조치를 취하지 않는 경우는 이를 ‘회피할 수 있었던 손해’로 보아 인과관계의 상당성이 부인되어 제393조 상의 손해배상의 범위안에 들지 않는다고 구성하는 것이 좀 더 명쾌한 이론구성이 되었을 것이다.

I. 序 說1. 事件槪要 1993년 11월 23일에 주식회사 신성과 김영숙외 2인은 봉은사와 인접한 5필지의 토지위에 대지면적 3천26.9㎡, 건축면적 1천5백94㎡, 연면적 3만4천2백2㎡, 건물높이 약 80m에 이르는 운봉빌딩과 운봉스포츠센터 등 2동의 건물을 건축하기로 하는 건물도급계약을 체결하고, 위 건축공사를 시행하다가 봉은사가 금1억원을 공탁할 것을 조건으로 운봉빌딩중 지상 15층 건축물 높이 72.3m를 초과하는 부분에 대한 건축공사를 해서는 안된다는 가처분결정 (서울민사지법 1994.6.1, 94카합32562)에 의하여 공사를 중단하였다. 그러던 중, 주식회사 신성 등이 예정한 19층 높이의 건물을 완공하게 될 경우에는 봉은사에 인접하여 사찰내부 전체를 가까이에서 내려다 볼 수 있어, 그로 인하여 사생활을 침해하고, 신청인 사찰의 경관과 문화재의 문화적 가치 및 기능을 파괴하며 불교도량으로서의 환경과 종교활동을 현저하게 해할 우려가 있고, 조망을 저해하고, 위압감을 주는 등 봉은사의 환경권을 침해하며, 이러한 침해는 회복하기 어려운 손해가 될 것임으로 4층이상의 건축을 금지해 달라고 청구하였다. 2. 判決要旨 (1) 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이다. (2) 인접대지에 어떤 건물을 신축함으로써 그와 같은 이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지등의 소유자는 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다. (3) 운봉빌딩이 당초의 예정에 따라 신청인 사찰과 불과 6m의 거리를 둔 채 신청인 사찰 경내 전체를 내려볼 수 있도록 높이 87.5m의 고층으로 신축하게 되면 신청인 사찰의 일조가 침해되는 외에도 위 건물이 신청인 사찰의 전체 경관과 조화되지 아니하여 신청인 사찰의 경관이 훼손되는 결과로 될 뿐만 아니라 사찰 경내의 시계 차단으로 조망이 침해되고, 그 한편으로 위 사찰에서 수행하는 승려나 불공 등을 위하여 출입하는 신도들에게도 그들의 일상생활이나 종교활동등이 감시되는 듯한 불쾌감과 위압감을 불러일으킴으로써 결국 신청인 사찰이 종래 유지하여 온 조용하고 쾌적한 종교적 환경이 크게 침해될 우려가 있고, 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 할 것이므로, 신청인이 위 운봉빌딩에 관하여 피신청인에 대하여 신청인 사찰의 사찰로서의 환경 침해를 방지하기 위하여 필요한 한도 내에서 그 건축공사의 금지를 청구할 수 있다고 판단한 조처는 정당하다. 3. 판결의 주요쟁점 이 판결과 관련한 법률적 쟁점은 첫째 環境權의 本質은 무엇인가 하는 점이다. 즉 環境權의 法的意味와 그 包攝範圍 등이 문제가 된다. 둘째로 環境이나 生活利益을 침해하는 때에 救濟手段으로 인정되는 損害賠償請求權이나 留止請求權의 行使要件으로서 受忍限度의 범위의 문제이다. 셋째로는 環境利益의 侵害時에 침해에 대한 禁止請求를 인정한다면 그러한 留止請求權의 法的根據를 어디에서 찾을 것인가 하는 점이다. 여기서는 지면 관계상 마지막 문제에 대해서만 논구하고자 한다. II. 環境利益의 侵害와 留止請求權1. 留止請求權의 意義 留止請求權이라 함은 환경상의 利益侵害를 이유로 그 침해행위의 중지 또는 예방 등을 법원에 청구할 수 있는 권리이다. 이 권리는 일정한 作爲 또는 不作爲를 請求하는 것을 주된 내용으로 하는데, 前者는 소위 改善命令을 구하는 것으로 防止의 設備 또는 防止施設의 撒去 등이 주된 것이며, 後者는 대체로 禁止命令을 청구하는 것으로 시설물의 設置禁止나 惡臭, 汚水物排出 등의 禁止가 주된 것이다. 이에 대해 명문으로 규정하고 있는 독일민법과는 달리 우리 民法典에서는 규정을 두지 않고 있지만 學說과 判例는 이를 인정하는데 異見이 없다. 2. 留止請求權의 根據 이러한 留止請求權을 인정하는 법적 근거로는 被害者가 지배하고 있는 토지나 건물에 대한 物權을 침해하는 것으로 보고 그러한 침해에 대해 物權的請求權에 의해 侵害의 中斷 내지 豫防을 청구하는 것으로 보는 물권적 청구권설이 있다. 이 견해는 독일의 Klausing이 주장한 것으로 (Klausing, Immissionsrecht und Industrialisierung, in:JW 1937, S.68) 독일 민법 제906조나 우리 대법원이 따르고 있다(大判 1997. 10. 28, 95다15599; 同 1974. 12. 24, 68다1489). 이외에도 生活妨害는 상린자들의 人格을 침해하는 요소가 강하며, 이러한 인격권은 물권과 같은 절대권으로서 이러한 인격권이 留止請求權의 근거가 된다는 인격권설과 (加藤一郞, 公害法の生成と展開, 152면 이하; 柳元奎, 제217조, 民法注解 (V)298면). 우리 헌법 제35조1항에서 「모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리」를 규정하고 있는데, 이러한 환경권에서 근거를 찾는 環境權設이 있다. 더 나아가 생활방해에 대한 사법적 구제의 근거로서 生活利益의 침해에 의하여 不法行爲를 구성하는 경우에는 그 효과로서 손해배상뿐만 아니라 妨害排除까지 청구할 수 있다는 不法行爲設이 있다. (伊藤高義, 差止請求權, 現代損害賠償法講座 5, 396面) 이상의 견해들을 검토해 보면, 物權的請求權說은 생활방해가 실질적으로는 그 거주자의 인격적 이익 내지 환경적 이익에 대한 침해의 요소도 많은데 이 점을 간과하고 있으며, 人格權設이나 環境權說은 아직 사법상의 권리로서 일반적으로 승인된 개념이라고는 할 수 없으며, 생활방해에 대한 규정이 物權編에 속해 있는 법체계와 관련해 볼 때에도 이것을 留止請求權의 근거로 삼기는 어렵다고 생각한다. 더 나아가 不法行爲說은 영미법과 프랑스와는 달리 생활방해를 물권편에 독자적인 규정을 두고 相隣關係的 接近方法을 취하고 있는 우리 법체계에서는 수용할 수 없을 것이다. 또한 우리 나라에서 불법행위로 인한 구제는 원칙적으로 金錢賠償이며, 名譽毁損에 대해서만 적당한 처분을 인정하고 있기 때문에 생활방해로 인한 침해에 대한 구제로서 유지청구권을 인정하기에는 무리가 있다고 생각한다. 따라서 留止請求權의 법적근거를 物權的請求權說에서 찾는 것이 인격권적 성질을 간과하는 등의 약점이 없지 않지만 상대적으로 무난한 견해라고 생각된다. 3. 留止請求權의 行使要件 (1) 독일 민법 제1004조 1항에서 표현하고있는 바와 같이 「계속하여 침해될 우려」가 있는 때에 留止請求權이 허용된다. 소위 이러한 반복적인 위험은 원고의 주관적인 관념에 기하는 것이 아니라 객관적인 것이어야만 한다(Staudinger-Karl-heinz Gursky, 1004 BGB, 12, Aufl., 1989, Rn.153). 따라서 이것은 침해의 반복이 확실하거나 혹은 최소한 명백한 가능성이 있어야 한다는 결론을 인정할 만한 정황이 있어야만 한다. 그러므로 침해가 반복적으로 발생할 수 있다는 抽象的이고 理論的인 가능성만으로는 불충분하다.(Vgl.RGZ 63, 379 OLG Hamburg OLGE 31, 329) (2) 留止請求權이 인정되기 위해서는 受忍의 限度를 넘어야 할 것이다. 이러한 사회통념상 受忍限度의 超過與否는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 公共性과 社會的 價値, 가해행위의 態樣, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(大判 1995.9.15, 95다23378). 그러나 생활방해에 의한 침해가 受忍限度를 넘었다고 해서 곧 바로 留止請求權이 인정될 수 있는 것은 아니다. 유지를 허용함으로써 생기는 加害者와 被害者行爲들을 종합적으로 比較衡量하여 그 허용여부가 판단되어야 할 것이다. III. 對象判決에 대한 評價 우선 봉은사의 文化的 宗敎的인 가치를 環境權으로서 認定할 수 있는가의 여부와 관계없이 19층에 달하는 빌딩중 일부층의 건축을 금지하는 판결은 타당하다고 생각한다. 留止請求權의 行使要件에서 살펴본 바와 같이 侵害의 정도가 受忍限度를 넘고, 그러한 侵害가 앞으로도 계속적 반복적으로 발생할 위험이 있는 경우에는 정당한 청구권자가 당해 침해자에게 금지를 청구할 수 있기 때문이다. 본 판결에서는 受忍限度의 超過與否가 핵심적인 쟁점이 될 것이다. 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 모든 사정을종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 원심이 이러한 판단에 따라 16층이상은 受忍限度를 넘는 것으로 판단하였다. 즉 16층이상의 건축은 文化財保護등 環境利益을 위하여 受忍限度를 넘는 것으로 평가하고 있다. (이러한 판단이 과연 문화재등 환경이익을 보호하는데 필요한 수인한도로서 적당한 것인가에 대해서는 의문을 제기할 수 있으나 이곳에서는 論하지 않는다.) 이것은 環境利益의 침해와 관련하여 전향적인 태도로서 주목해야 할 부분이다. 따라서 이러한 수인한도의 판단기준을 논외로 한다면, 여기서 문제되는 것은 이러한 留止請求權의 근거를 어디에서 찾느냐 하는 것이다. 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 대상이나 내용등이 구체적으로 정립되어야 인정되는 것이므로(大判 1995.5.23, 94마2218) 私法上의 權利로서 인정하는 명문의 규정이 없는 현재로서는 환경권에 의한 妨害排除請求權을 행사할 수 없음은 당연하다. 그러므로 文化環境權이나 宗敎的 環境權이라는 권리로서 妨害排除를 할 수는 없을 것이다. 따라서 본 판결에서 마치 宗敎的 環境權을 통해 留止請求權을 인정할 수 있는 듯한 表現은 불필요한 오해를 살 수 있다고 생각한다. 生活妨害에 대한 留止請求權의 근거를 그 행사요건만 충족된다면 민법 제214조에 의한 소유권에 의한 妨害排除請求權에서 보다는 곧 바로 민법 제217조에서 그 근거를 찾아야 할 것이다. 왜냐하면 제217조의 「적당한 處分」은 生活妨害를 막는 모든 조치로서 민법 제214조에서 규정한 妨害排除請求權보다 具體化하고 補充 擴大된 것이라고 할 수 있으므로 앞으로 발생할 수 있는 다양한 형태의 침해에 대해 구제가 용이할 것이다. 또한 판례처럼 제214조에 의한 物權的 請求權에서 留止請求權의 근거를 찾는 경우에는 다양하게 발생하는 生活妨害의 人格權 및 環境權的인 要素와 調和를 이루지 못하며, 생활이익의 침해에 대한 구제도 소홀해 질 수 있기 때문이다.

法律新聞 1221호 법률신문사 非營利法人의 不動産賃貸收入 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 8면 ============ ◇事 實 非營利法人인 宗敎團體가 不動産을 賃貸하여 얻은 賃貸收入에 對하여 處分廳은 비록 그 收入이 宗敎團體의 固有目的事業에 支出使用되었다 하드라도 課稅대상이 된다고 하여 法人稅를 賦課하였는 바 이에 不服한 事例 ◇判決의 要旨 이에 對하여 判例는 宗敎團體의 不動産賃貸行爲는 法人의 固有目的事業도 아니고 法人稅法 第一條 一號의 課稅所得 및 營業稅法上의 營利를 目的으로 하는 不動産賃貸營業에 該當하여 課稅대상이 되고 위 不動産賃貸가 관광事業振興이라는 國策의 指示에 의한 것이고 그 收入은 佛敎財産管理法에 따라 法人收入으로 計算하여 寺刹의 固有目的의 事業支拂에 使用된다고 하더라도 特段의 事情이 없는 限 不動産賃貸營業으로서 課稅대상이 된다고 判示 하였다. (非營利法人의 收入源) 營利追求를 企業活動의 목적으로 하는 自由資本主義社會에서 營利를 追求하지 않고 社會的寄與를 목적으로 하는 公益法人에 대하여는 課稅上으로도 특별한 配慮가 요망된다 하겠다. 現行稅法上으로 본다하더라도 民法第三十二條의 公益法人, 特別法에 의하여 설립된 法人, 그리고 民法第三十二條의 規定에 의한 法人과 類似한 設立目的을 가진 法人의 固有活動自體에 대하여는 諸稅法과 地方稅法을 막론하고 非課稅 또는 免稅의 혜택을 주고 있는 것을 볼 수 있는바 이는 너무나도 當然한 것이라고 보아진다. 왜냐하면 非營利的인 公益法人의 固有의 활동자체는 영리적이 아니고 非營利내지는 公益的이라는 點과 이런 활동으로 인하여 多少의 利益이 생긴다고 하더라도 이는 결국 다시 公益活動에 還收된다는 點을 감안할 때 이에다 課稅한다는 것은 社會政策的인 면에서나 社會的 衡平의 原則에 어긋나기 때문이다. 그러나 問題는 公益法人의 공익적인 固有의 활동자체의 收入이 아니라 公益的인 활동을 위한 收入源으로서 한 一般的인 收入事業에 대하여 課稅上 어떻게 禮遇할 것인가의 點이다. 그 收入이 공익활동에 使用된다는 結果面을 重視하면 이것 역시 免稅혜택을 주는 것이 옳다는 見解가 나올 수 있다. 그러나 그 一般的인 수입활동이 다른 企業과 경쟁관계에 있다는 수입활동자체를 重視한다면 이를 免稅한다면 均等한 條件下에서 一般的競爭이라는 經濟秩序面에서 문제가 생긴다는 見解도 있을 수 있다. 바람직한 것은 이 두가지 相反된 要素를 妥當하게 調和하는데에서 回答을 求하여야 할 것이라는 생각을 가지고 이 붓을 드는 바이다. (評 釋) 이件의 課稅論에 關하여는 異見이 있는바 우선 非課稅論부터 살펴보기로 하자. 첫째 非營利法人인 原告가 不動産을 賃貸하여 收入을 얻은 것은 사실이나 同賃貸料收入은 佛敎財團管理法의 定하는 바에 따라 文化公報部에서 原告法人收入으로 계상하여 豫算의 承認을 받고 同收入은 불교의 傳法, 布敎불교문화재의 保護 사찰의 維持管理等에 極限하여 支出消費하고 同決算도 다시 관할청인 文化公報部의 承認을 받도록 되어 있으므로 위 임대행위 자체가 營業稅法第1條가 定하는 營業에 該當하지 않는다는 것이다. 營業稅法施行令第1條에 영업세법"第1條에 영업"이라함은 영리를 目的으로 繼續的으로 同種의 行爲를 하는 것을 말한다고 規定하고 있는바 本件의 경우는 영리를 목적으로 한 것이 아니기 때문에 영업세법상의 영업은 아니라는 것이다. 둘째 法人稅法第1條를 보면 「內國法人으로서 民法第32條또는 사립학교법 第10條의 規定에 依하여 設立된 法人과 其他 特別法에 의하여 設立된 法人으로서 民法第32條의 規定에 의한 法人과 유사한 設立目的을 가진 법인에 對하여는 그 法人의 定款 또는 規則上의 사업목적에 불구하고 다음 각 호에 揭記하는 收益事業 또는 收入에서 생긴 所得에 대하여서만 法人稅를 부과한다고 規定하여 課稅해야 할 所得을 制限的으로 規定하고 있는 것을 볼 수 있고 그 第1號에 課稅할 業種을 列記하고 그 列記된 事業種目을 다시 制限하여 同法施行令 第2條1項엔 이 法에서 定하는 사업의 범위는 營業稅法施行令第五條乃至 第二十條의 規定에 依한 事業으로 한다고 規定하고 있다 換言하면 法人稅法第一條에 規定하는 課稅할 業種이라 하더라도 그것이 營業稅法上의 營業에 該當되지 않는다면 課稅할 수 없는 非課稅所得이 된다는 것이다. 따라서 本件의 경우 단순히 賃貸料收入이 있었다는 것만으로 法人稅法第一條製一號에 의하여 법인세를 賦課할 수 있다는 법해석은 부당하다고 주장한다. 그러면 다음으로 課稅論의 견해를 살펴보자. 첫째, 本件 賃貸行爲는 그 법인의 固有目的사업이 아닌 목적외의 사업으로서 단지 목적사업수행을 위한 資金源이 될 뿐으로 이러한 收益사업은 영업세법상 營利를 목적으로 하는 영업에 해당한다는 것이다. 資金源이 된다는 것이 收益的槪念이 있는 것이고 수익을 얻으려면 일정한 이익의 追求, 즉 營利가 도모되지 않으면 안된다는 것이다. 물론 公益法人의 固有目的 事業自體는 허가상 이미 확인이 되어 있기 때문에 고유목적 사업상의 設立條件 및 設立許可때부터 非營利的인 사업인 것이 客觀的으로나 主務官廳의 일정한 수입과 고유목적사업외의 수입과는 구별해서 생각해야 한다는 것이다. 둘째, 영업세법이나 동법시행령상의 영업의 定義는 영리를 목적으로 계속적으로 同種의 행위를 한 것을 말한다고 規定하고 있는 바 이 경우 "營利의 목적"이라 함은 그 행위에서 얻은 이익을 事後에 어떻게 支出使用하느냐의 문제가 아니라 그 행위자체가 이익을 도모했다는 것이다. 따라서 本件 賃貸行爲가 거기서 얻어지는 이익금이 事後에 公익목적에 지출사용되었다 하더라도 그 임대행위자체는 이익을 도모하는 행위로서 영리행위임을 免치 못한다는 것이다. 셋째, 法人稅法第1條를 보면 公益法人에 課稅할 소득으로서 制限的으로 列記하고 있는 것을 보며는 그 一號는 영업세법상의 營業에 해당하는 사업이라고 또 다시 制限하고 있으나 同 四號는 그 이외에도 對價를 얻는 계속적인 行爲로 인하여 생기는 수입까지도 課稅所得으로 규정하고 있는 것으로 보아 本件 公益法人의 고유목적사업외의 收益에 대하여 法人稅를 課稅함은 세법상 너무나도 당연하다는 것이다. 살피건대 本件에 관한 非課稅論은 立法論으로는 몰라도 現行 稅法의 해석과 적용면에서는 合當한 것 같지가 않다. 現行稅法上으로는 非營利公益法人의 고유목적사업 아닌 수익사업에 대하여 영업세와 법인세가 課稅된다고 해석할 수밖에 없고 따라서 課稅論이 說示하고 있는 이유가 타당하다고 보아진다. 물론 立法論的으로는 公益法人의 收益事業에 대하여 課稅上 어떻게 처우해야 하느냐 하는 것은 여러가지 見解가 있을 수 있다. 公益事業을 장려하고 공익사업은 特定의 營利를 목적으로 하는 것이 아니고 不特定多數人의 사회적이익을 도모한다는 점을 고려할 때 公益事業으로 支出使用되는 수입은 그것이 公益法人의 고유목적사업에 의하건 고유목적사업이외의 수익사업에 의하건 非課稅 내지는 減免의 혜택을 주는 것이 바람직하고 社會的正義의 관점에서도 분명히 합당하다. 그러나 그렇게 할 경우 여기에는 實質面과 절차면에서 부작용이 예상된다. 실질적의 부작용은 同一한 業種이 한쪽은 公益法人의 收益事業으로 수행되기 때문에 非課稅 또는 減免稅의 혜택을 받고 行해지고 다른 쪽은 一般的 營利事業으로 수행되기 때문에 課稅가 된다고 한다면 상호균형을 상실하여 自由經濟의 原理인 일반적경쟁을 통한 발전이라는 經濟의 원리가 파괴되어 經濟的 질서를 害칠 우려가 있다. 製品도 써-비스料도 公益法人의 收益事業에서 製品되고 提供되는 것과 其他의 것과는 價格面에서 二重價格이 생길 수 있고 統一的인 物價라고 하는 槪念이 없어진다. 뿐만 아니라 長期的으로 보면 高價한 製品과 써-비스料를 製造하고 提供할 수밖에 없는 一般기업은 結局 存立의 바탕을 잃고 破産 消滅되고 말 運命에 놓여진다 豫想되는 實質的인 副作用이 이러하려니와 節次面에서 본다 하더라도 모든 企業이 自由競爭下에서의 生存을 위하여 公益法人의 收益事業으로 僞裝될 公算이 큰 것을 否認할 수 없다. 小貪大失의 愚를 免할 수 없다할 것이다. 그러므로 立法論的으로 公益法人의 모든 收益事業에 對하여 一律的으로 非課稅할 경우 그 豫想되는 副作用은 심대한 바가 있다는 것을 알 수 있고 公益法人의 收益事業에 對하여 一律的으로 非課稅하는 制度가 지닌 長點을 認定하면서도 섣불리 이런 制度를 採用할 수 없는 理由가 바로 여기에 있다하겠다. 따라서 本件에 對한 大法院의 判例는 現行稅法을 그대로 判斷한 것으로 妥當한 것이라 하겠다. (끝)