1. 사실관계 A는 B의 딸이며 @@생명보험의 보험모집인으로 근무한 일이 있다. B는 1997년경 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태였는데, A와 B는 이를 숨기고 1999년 ##생명보험의 보험 2건에 A가 보험계약자, B가 피보험자로 가입하였다. 면책기간을 도과한 이후인 2002년 12월 6일부터 2012년 1월 6일까지 A는 B의 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 ##생명으로부터 보험금 총 1억1805만원을 수령하였다. 2. 사건의 경과 가. 1심법원의 판단(유죄) 1심법원은 A, B가 사기죄의 공동정범이며 보험금을 청구하여 지급받은 행위가 각각의 사기죄로 실체적 경합범 관계라고 보았다. 나. 2심법원의 판단(면소) 2심법원은 공소시효의 완성을 이유로 A, B에게 면소를 선고하였다. 근거는, 기망행위로 말미암아 보험계약이 성립하고 최초의 보험료를 지급하였다면 법률적으로나 경제적으로 보험계약에 따른 재산상의 이익을 취득하였다고 보아야 하므로 사기죄는 기수이며, 해지기간이 경과하였거나 민법상 법정추인이 이루어졌다고 볼 수 있는 시기도 사기죄의 기수시기로 볼 수 있다는 점이었다. 다. 대법원의 판단(파기환송) 대법원은 2015년 1월 15일 사망한 B에 대해서는 공소를 기각하였으며, A에 대해서는 다음의 판결요지를 들어 사건을 파기환송하였다. 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한다 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 보험계약에서 정한 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이다. 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결 등 참조). 피고인이 위와 같은 고의의 기망행위로 보험계약을 체결하고 위 보험사고가 발생하였다는 이유로 보험회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받았을 때 사기죄는 기수에 이른다. 3. 평석 가. 보험과 사기죄 2016년에 제정된 보험사기방지 특별법은 보험사기행위를 정의하고(제2조) 보험사기죄에 대한 처벌규정(제8조) 및 상습범(제9조), 미수범(제10조) 및 이득액에 따른 가중처벌규정도 있다(제11조). 그런데 이 법률의 적용대상이라도 이득액가중을 제외하면 형법의 사기죄와 법정형에서 큰 차이가 없으며, 법률의 문언상 보험계약의 체결만으로 보험사기미수죄가 성립한다고 볼 수는 없으며 보험금을 청구해야 한다. 그리고 대상판결이 다루고 있는 사건은 보험사기방지 특별법이 제정되기 이전에 일어난 일이다. 그러므로 대상판결을 이해하기 위해서는 형법의 사기죄에 대한 검토가 필요하다. 나. 사기죄에 관한 쟁점 (1) 고지의무 불이행이 바로 기망행위에 해당하는지 대상판결이 적시하고 있는 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결은 보험계약에서의 고지의무와 사기죄에 대한 법리를 제시하면서 상법상 고지의무 위반과 형법상 부작위에 의한 기망행위를 구별하였다. 어떠한 행위를 사기죄의 부작위에 의한 기망으로 인정하기 위해서는 행위자에게 착오에 빠진 상대방의 상태를 교정할 보증인지위가 있어야 하는데, 상법 제651조의 고지의무는 그 근거가 될 수 있으며, 대상판결에서는 A, B에게 사기죄의 기망행위 및 그에 대한 인식을 인정할 수 있다. (2) 사기죄의 실행의 착수와 기수시기 실행의 착수시기에 관한 일반적 설명인 절충설에 따르면 사기죄에서의 실행의 착수시기는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때이며 단순히 기망을 위한 수단을 준비하는 정도로는 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다. 사기죄의 보호의 정도를 대법원처럼 위험범으로 보면, 기망에 의해 재산상의 손해와는 구별되는 재산감소적인 처분행위가 있고 그로 인해 행위자나 제3자가 재물이나 재산상의 이익만 얻기만 하면 사기죄가 성립한다고 보아 재산과 함께 재산처분의 자유도 사기죄의 보호법익이라고 해석하게 되는 문제가 발생한다. 그러므로 사기죄는 손해가 발생해야 기수이며, 이때의 손해는 부분적으로 발생해도 기수 인정에 문제가 없다. 다음으로 보험사기에서의 실행의 착수와 기수시기의 문제이다. 보험사기에서의 실행의 착수시기에 관한 통설은 보험금 지급을 청구한 때 실행의 착수가 있다고 한다. 보험금 편취를 목적으로 보험에 가입해도 청약 당시에는 정상적인 보험가입이며 그 후에 고의로 유발하거나 위장한 보험사고는 해당행위에 대한 방화죄나 살인죄, 상해죄 등의 구성요건의 적용 여부를 판단하면 된다. 행위자가 자신에게 보험금 지급청구권이 없음을 충분히 인식하면서도 보험금 지급을 청구하였다면 사기죄에서의 기망행위로 볼 수 있으며, 보험금을 과다청구한 경우에도 과다청구를 통해 상대방을 기망하였으므로 청구시에 실행의 착수가 있다. 다만, 대상판결에서는 고지의무를 이행하지 않은 행위가 이미 부작위에 의한 기망행위이므로 중요한 사항을 묵비한 계약체결시에 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 보험금편취사례와 보험계약기망사례 모두 보험금 수령시에 기수가 된다는 설명이 다수설이나 보험사기에서는 보험증권을 교부받을 때에 기수가 되지만 보험증권 취득 후 보험사기의사가 생겨 방화·살인 등을 한 경우에는 보험금 수령시에 기수가 된다고 설명하는 견해도 있다. 보험증권을 교부받을 때 기수라는 설명은 보험증권을 사기죄의 재물로 보거나 보험증권에 기재된 피보험자의 지위를 재산상의 이익으로 보는 관점에서 출발한다고 보인다. 그러나 보험금을 지급받기 위해서는 보험사고가 발생하거나 사고를 유발해야 하며, 보험증권의 교부만으로는 보험계약자나 피보험자에게 직접적으로 공여되는 재산상 이익이 없다. 그리고 보험계약도 계약이며, 계약체결과 계약이행 사이에 시간의 간극이 있을 수는 있으나 사기죄에서의 손해산정에서는 일괄적인 행위로 보아야 하며 적어도 피기망자의 채무이행의 행위가 있어야 비로소 재산상의 위험에 의한 손해의 발생이 가능하다고 해석해야 한다. 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우 보험회사의 책임이 개시되는 시기가 사기죄의 기수로 보험가입자가 최초의 보험료를 납부하고 제1회 보험료 영수증을 교부받았을 때라는 견해를 대상판결의 2심판결이 따르고 있다고 보이나 사기죄를 침해범으로 보면 기수시기도 보험금을 취득할 때로 해석해야 한다. (3) 죄수론의 문제 14개의 경합범을 인정한 대상판결의 1심판결은 보험금의 청구시가 실행의 착수이고 수령시가 기수라는 다수설의 설명을 따랐다고 보인다. 그러나 경합범이 되려면 여러 개의 범죄가 여러 개의 행위에 의해 성립해야 하는데, 이 사안에서 보험금청구는 여러 번 있었으나 보험금청구의 기반이 되는 보험계약 체결은 보험 1, 보험 2에 관하여 각 1회가 있었을 뿐이다. 보험계약 체결시의 고지의무가 보험금 수령시 새롭게 다시 발생할 수 없으며, 보험금청구를 기망행위로 본다고 하더라도 이미 보험계약을 통해 착오에 빠진 상대방의 상태를 청구시마다 교정해 주어야 하는 의무 및 그에 기반한 보증인지위가 새롭게 발생한다고 볼 수도 없다. 다른 한편으로, A, B의 행위 전체가 포괄일죄라고 생각할 수도 있겠으나 보험계약 당시의 고지의무 위반이 단일한 기망행위라고 보면 연금사기와 마찬가지로 하나의 행위의 효과가 계속 발현되어 피해자의 손해와 행위자의 이익이 누적된다는 평가가 적절하다고 생각한다. 피해자에게 재산상 손해가 발생하여 바로 사기죄의 기수가 되는 사안과 달리, 단일한 기망행위에 기반하여 계속적, 반복적으로 손해가 발생하는 경우도 있으며 이때에는 개별적 손해의 총합이 전체 손해가 된다. 4. 맺으며 대상판결의 입장에 찬동하면서 기망행위의 의미에 관하여 조금 더 생각해 보겠다. 고지의무 위반이 사기죄에서의 기망행위에 해당한다고 하더라도 보험금의 지급은 보험금의 청구를 통해서 이루어진다. 사기죄에서의 기망행위는 행위자가 사기죄의 실행행위로서 피기망자를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하도록 유발하는 행위라고 한다면 이 행위는 하나일 수도 있으나 여러 단계로 나누어져 있을 수도 있다. 대상판결에서의 보험금 청구도 보험계약의 체결 과정에 존재했던 부작위에 의한 기망행위와 연결되며, 계약의 이행을 촉구하는 행위이므로 고지의무 불이행과 함께 기망행위로 묶을 수 있는데 ‘일련의 기망행위’란 이러한 의미로 이해해야 할 것이다. 최준혁 교수 (인하대 로스쿨)

- 대법원 2015.10.15.선고 2015도8169판결 - 1. 사실관계 가. 범죄사실 (절도) ① 피고인은 2014. 5. 20. 14:00경 서울 은평구 불광동 롯데캐슬아파트 105동 1502호에서 그 곳 옷장방 액세서리 함에 놓여 있던 피해자 ○○○ 소유의 시가 2000만 원 상당의 다이아몬드 반지 1개를 꺼내 가지고 가 이를 절취하였다. ② 피고인은 2014. 6. 1. 18:00경에서 19:40경 사이 서울 서대문구 연희로 ○○-○, 201호(연희동, ○○○○○빌)에 피해자 심○○이 부재중 베란다 창문으로 침입하여 그 집 작은방까지 들어가 화장대에 들어있던 시가 780만원 상당의 까르띠에 시계 1개, 시가 340만원 상당의 쇼메 반지 1개, 70만원 상당의 팔찌 1개, 현금 10만원 등을 가지고 나와 합계 1200만원 상당의 재물을 절취하였다. 나. 범죄사실(주거침입) ① 피고인은 2014. 6. 3. 13:00~13:30경 서대문구 연희로25길 ○-○○, 301호(연희동)에 있는 피해자 길○○의 집에 재물을 훔치기 위해 화장실 창문을 통해 들어갔으나 마침 베이비시터인 정○○가 집안으로 들어와 발각되자 베란다를 통해 도망갔다.②피고인은 2014. 6. 7. 13:25경 서대문구 연희로27길 ○○, 402호(연희동,○○○○빌)에 있는 피해자 허○○의 집에 재물을 훔치기 위해 현관으로 침입했으나 마침 집안에 있던 허○○에게 발각되자 현관문을 통해 도망갔다. 이로써 피고인은 피해자들의 주거에 침입하였다. 2. 1심의 판단 (주거침입 무죄) 검사는 범죄사실(주거침입) 1.) 2014. 6. 3. 범행과 2.) 2014. 6. 7. 범행에 관해 이를 주거침입죄로 기소했는데 1심 역시 절도죄의 미수로 보지 않고 주거침입으로 인정하고 '다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와는 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다'라고 판단했다. 3. 원심의 판단 (주거침입 유죄) 원심은 1심과 달리 기소된 ②범죄사실(주거침입)인 주거침입범행에 대해 유죄라고 했는데 그 이유는 다음과 같다. "야간이 아닌 이 사건과 같이 주간에 주거에 침입할 경우 형법 제332조, 제329조는, 형법 제330조, 제331조 제1항과 달리 주거에 침입하는 행위에 대하여 어떠한 규정도 되어 있지 않으므로, 피고인의 상습절도죄와 주거침입죄는 별도로 성립하여 경합범관계에 있다고 볼 것이다." 또한 그 이유를 "결국 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있지 않으므로, 별개로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다"라고 했다. 4. 대법원의 판단 (상고 기각) 1.) 상고이유를 판단한다 "형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도 범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다." 2.) 대상판결에서 참조한 84도1573 전원합의체판결의【판결요지】 "특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보여 지는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다." 5. 대상 판결에 대한 문제점 1.) 먼저 문제되는 것은 피고인이 '집에 재물을 훔치기 위해-침입했으나-발각되자 현관문을 통해 도망갔다' 라는 행위는 으레 절도죄의 미수범(형법 제342조)으로 처벌해야 할 것인데 어떻게 그 범행을 절도죄의 미수로 의율하지 아니하고 이에 관해 절도죄에 흡수되는 주거침입죄만 문제되는 것인지 알 수 없다. 도망가는 범인을 추격하면서 "도둑놈 잡아라!"라고는 하지만 "주거침입한 놈 잡아라!"라고하지는 않을 것이다. 2.) 다음으로 문제되는 것은 집에 재물을 훔치기 위해 침입하는 행위는 절도죄에 흡수되는 이른바 '흡수관계'로 절도죄 하나로만 처벌하고 주거침입은 별도의 죄로 처벌하지 않는다. '흡수관계'란 어떤 범죄구성요건을 적용하면, 그것이 다른 범죄구성요건에 해당하는 행위를 당연히 수반한다고 생각되는 까닭에 후자의 적용은 하지 않는 관계인 법조경합의 한 경우를 말한다. 예컨대 살인의 경우 상해와 의류손상 등이 있더라도 살인죄에 의하여 상해죄나 재물손괴죄는 흡수되는 관계와 같다. 형법 제330조(야간주거침입절도죄)의 법정형이 형법 제329조(절도)의 법정형 보다 높은 것은 주거침입을 그 죄의 구성요건으로 했기 때문은 아니라고 본다. 야간의 주거는 사람이 현존하는 곳이라고 보는 것이므로 물건을 훔치기 위해 야간에 그 곳에 침입하는 것은(이른바 밤손님) 위험성이 대단히 크기 때문이라고 할 것이다. 따라서 주거침입절도죄의 경우 야간의 주거침입은 가중처벌 하게 되는데 주간의 주거침입인 경우는 흡수된다며 처벌하지 않는 것은 부당하다고 말할 것이 아니다. 3.) 또 문제되는 것은 '상습범'의 이해에 관한 문제이다. 상습범이란 일정한 행위를 상습적으로 행함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 상습이란 반복된 행위에 의하여 얻어진 행위자의 습벽(習癖-버릇)으로 인하여 죄를 범하는 것을 말한다. 예건대 도벽(盜癖). 형법상의 누범은 전에 받은 형의 체험이 무시되어 책임이 커진다는 의미가 포함되어 있으나, 상습범은 동종의 범죄를 반복·실행하는 행위의 위험성에 착안한 개념이다. 즉 누범은 범죄 수를 바탕으로 하는 개념이고, 상습범은 범죄의 수보다도 행위의 상습적 버릇을 바탕으로 하는 개념이다. 그러므로 형법에서 '상습으로 절도죄를 범한 자'라고는 해도 '상습절도죄를 범한 자'라고는 하지는 않는다. 형법에 절도죄(형법 제329조) 외에 '상습절도죄'라는 죄목이나 따로 규정한 법정형은 없다. 따라서 주거침입절도에 있어서 주거침입은 절도죄에 흡수된다고 할 때 그 범행이 상습범인지의 여부에 따라 다르게 되는 것은 아니다. 6. 맺는 말 일반의 절도죄 보다 구성요건이 다른 야간주거침입절도죄는 위험성이 크기 때문에 그 법정형이 높은 것은 수긍되는 바이고, 일반의 절도죄 이거나 야간주거침입절도죄 이거나 간에 그것이 상습범인 경우 행위의 위험성 때문에 가중처벌 한다는 것도 이해되는 바이다. 그리고 주거침입절도죄는 흡수관계로 절도죄 하나로 처별 하는 것이므로, 그 주거침입이 야간이거나 주간이거나 간에, 그 범행이 상습범이거나 아니거나 간에, 또는 절도가 기수이거나 미주에 그치거나 간에, 절도범의 주거침입행위는 절도죄에 흡수된다는 것이 죄수론(罪數論)에서의 '흡수관계의 법리'라고 본다.

Ⅰ.사안의 개요 (1) 인천지방법원 부천지원은 1998년 3월 6일 피고인 甲에 대해서 동 피고인이 피해자 G로부터 신공항구조물공사 동업자금 등 명목으로 돈을 편취하였다는 단순사기죄의 공소사실로 유죄판결을 선고하였으며 그 유죄판결은 확정되었다. (2) 서울지방검찰청 검사는 피고인 甲을 동 피고인이 1996.12.30부터 1998.1.17까지 사이에 피해자 A, B, C, D, E, F 등으로부터 신공항구조물공사 동업자금 또는 토지분양대금 등 명목으로 합계 1억원 남짓의 금원을 상습으로 편취하였다는 상습사기죄의 공소사실로 서울지방법원에 공소를 제기하였다. (3) 서울지방법원은 2001년 5월 25일 피고인 甲에 대하여 면소판결을 선고하면서 이미 확정된 유죄판결(인천지방법원 부천지원이 선고한 유죄판결)의 범죄사실(단순사기죄의 범죄사실)과 서울지방법원에 공소제기된 범죄사실(상습사기죄의 범죄사실)은 포괄일죄의 관계에 있으며 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)에 의한 일사부재리의 효력은 그 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 상습사기죄의 공소사실에 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 선고하였다. (4) 위 면소판결에 대해서 검사가 항소를 제기하였으나 서울지방법원 항소부는 제1심의 면소판결이 정당하다는 이유로 검사의 항소를 기각하자 검사는 위 항소기각판결에 대하여 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)에 의한 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니하므로 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각한 원심판결(항소심판결)은 파기되어야 한다고 주장하였다. (5) 대법원 전원합의체판결의 다수의견은 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원(서울중앙지방법원 항소부)으로 환송하였다. 이 다수의견에 대해서는 대법관 윤재식의 반대의견과 대법관 이용우의 별개의견이 있다. Ⅱ.대법원판례(다수의견) 포괄일죄인 상습사기죄의 범죄사실(공소사실)로 유죄판결이 선고되어 확정된 때에 한하여 그 확정판결에 의한 일사부재리의 효력은 확정판결이 있는 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실에 미치는 것이며 단순사기죄의 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 경우에는 그 확정판결에 의한 일사부재리의 효력은 그 유죄판결이 선고되기 이전에 행하여진 범죄사실(상습사기죄의 범죄사실)에 미치지 아니한다. 따라서 상습사기죄의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 하며 면소판결을 선고하여서는 안된다. 대법원판례(다수의견)의 앞부분은 종전의 대법원판례와 동일한 견해이나 뒷부분은 처음 나온 대법원판례이다. Ⅲ. 반대의견과 별개의견 (1)반대의견 윤재식 대법관은 단순사기죄의 범죄사실(공소사실)로 유죄판결이 선고되어 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전의 수개 사기범죄사실이 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기된 경우에는 단순사기죄의 공소사실에 대한 확정판결(유죄판결)의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실에 미친다고 해석하여야 하며 따라서 법원은 상습사기죄의 공소사실에 대해서 유죄판결을 선고하여서는 안되고 면소판결을 선고하여야 한다는 반대의견을 표명하면서 공소불가분의 원칙(형소법 247조 2항), 일사부재리의 원칙(헌법 13조 1항), 피고인의 이익 등을 논거로 내세우고 있다. (2)별개의견 이용우 대법관은 상습사기죄는 실체법상 수죄에 해당하므로 상습사기죄를 포괄일죄에 해당시키는 다수의견은 부당하며 또한 원심(항소심)의 면소판결의 시정을 구하는 검사의 상고이유는 이유있으므로 면소판결을 선고한 원심판결은 파기되어야 한다는 별개의견을 내놓고 있다. Ⅳ.학설 (1) 수개의 범죄사실이 상습범, 연속범과 같은 포괄일죄로 공소제기되어 유죄판결이 선고되고 그 유죄판결이 확정된후에 유죄판결이 확정된 범죄사실과 포괄일죄(상습범, 연속범)의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기된 경우에는 포괄일죄의 범죄사실에 대한 확정판결의 일사부재리의 효력이 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실에 미치므로 법원은 그 범죄사실(공소사실)에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다는 것이 통설이며 타당하다. 이 통설에 대해서는 반대설이 없다. 이와같이 유죄판결이 선고되지 아니한 범죄사실에 대해서 일사부재리의 효력이 미치는 이론적 근거는 ①포괄일죄의 일부에 대한 공소제기의 효력은 공소불가분의 원칙(형소법 247조 2항)에 의해서 포괄일죄의 전부에 미친다는 점 ②포괄일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우에도 포괄일죄의 전부가 심판의 잠재적 대상으로 된다는 점 ③포괄일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우에는 일죄의 전부로 공소장의 변경(공소사실의 추가)이 허용된다는 점(형소법 제298조제1항) 등이다. 통설에 의하면 포괄일죄(상습범?연속범)의 일부에 대한 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실이 포괄일죄의 주요부분에 해당하는 경우에도 법원은 그 공소사실(포괄일죄의 나머지 범죄사실)에 대해서 면소판결을 하여야 하며 유죄판결은 허용되지 아니한다. 예컨대 사기죄의 전과자가 2개월 동안 피해자 20명을 상대로 사기죄를 범한 후 맨 나중에 범한 사기죄(상습사기죄)로 공소제기되어 유죄판결을 선고받고 그 유죄판결이 확정된 경우엔, 나머지 범죄사실(19개의 사기범죄사실)로 처벌하는 것이 허용되지 아니하며 만약 19개의 범죄사실이 상습사기죄로 공소제기된 경우에는 법원은 형사소송법 제326조제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다. 이 경우는 有罪者 不罰의 결과를 초래한다. (2) 유죄판결이 확정된 후 그 범죄사실과 경합범(형법 제37조)의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기되고 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다. 이 경우 유죄의 확정판결의 일사부재리의 효력은 그 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실에 미치지 않기 때문이다. 그 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실이 유죄판결이 확정된 범죄사실보다 먼저 행하여진 범죄사실인 경우에도 마찬가지이다. (3) 단순사기죄의 공소사실에 대하여 유죄판결이 선고되어 그 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전에 행하여진 수개의 사기범죄사실이 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기된 경우에는 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니한다고 해석하여야 한다. 단순사기죄의 공소사실에 관한 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력은 단순사기죄의 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실에 대해서만 미치는 데(통설) 상습사기죄의 범죄사실과 단순사기죄의 범죄사실은 동일한 범죄사실이 아니고 별개의 범죄사실이기 때문이다. ⅴ. 판례평석 1. 다수의견의 지지 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전에 행하여진 수개의 사기범죄사실을 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기한 경우에는 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실(범죄사실)에 미치지 아니한다는 대법원판례(전원합의체판결의 다수의견)는 타당하다고 본다. 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실은 범죄의 일시·장소·방법, 범죄의 상대방(피해자), 피해액수(편취액수) 등이 다르므로 별개의 범죄사실이기 때문이다. 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 단순사기죄의 공소사실과 단일성 및 동일성이 인정되는 범위내이다(통설). 2. 반대의견에 대한 비판 (1) 반대의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조제2항을 논거로 내세우고 있으나 단순사기죄로 고소제기한 경우에는 공소불가분의 원칙이 적용되지 아니한다. 일죄의 일부만을 공소제기한 경우가 아니기 때문이다. (2) 반대의견은 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조제1항 후단을 논거로 내세우고 있으나 헌법 제13조제1항 후단은 동일한 범죄인 경우에 한하여 적용되는데 이 사건의 경우 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실은 동일한 범죄가 아니고 별개의 범죄이다. (3) 반대의견은 다수의견에 의하면 피고인에게 불이익한 결과를 가져온다는 점을 지적하고 있으나 유죄판결이 확정된 범죄사실과 별개의 범죄사실(예컨대 경합범의 관계에 있는 범죄사실)로 처벌하여야 함은 당연하다. (4) 반대의견은 「검사의 부주의로 포괄일죄의 관계에 있는 범행중 일부만을 단순범으로 공소제기하거나 검사가 상습범으로 공소제기 하였음에도 전소에서 법원이 단순범으로 잘못 인정한 경우를 상정해 보면 법원 및 검사의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 것이 되어 도저히 찬성하기 어렵다」고 설명하고 있으나 검사가 포괄일죄의 일부만을 공소제기 하는 주된 원인은 피고인이 범죄사실을 은폐하기 때문이므로 반대의견의 이론구성에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 3. 별개의견에 대한 비판 상습범은 포괄일죄이며 포괄일죄는 단순일죄(單純一罪)에 해당한다는 것이 우리나라 형법학계의 통설이다. 그러나 상습범은 수개의 범죄행위로 구성되는 것이 보통이므로 상습범은 단순일죄가 아니고 실질적으로 수죄에 해당한다고 해석하여야 한다(백형구 형사소송법강의 제8정판 210면). 따라서 공소장에 상습범의 범죄사실을 기재함에 있어서는 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 특정하여야 하며(백형구 강의 212면) 상습범의 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 상습범을 구성하는 각개의 범죄행위에 관하여 보강증거가 있어야 하고(백형구 강의 213면) 공소시효의 완성 여부도 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 기준으로 판단하여야 한다(백형구 강의 211면). 그러나 현행법상 상습범은 수죄가 아니고 1죄이다. 즉 상습범은 법률상 일죄이며 포괄적 1죄이다(통설). 따라서 상습범이 실체법상 수죄에 해당한다는 별개의견에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 상습범을 실체법상 수죄로 보게 되면 상습범의 일부에 대해서 유죄판결이 선고되어 확정된 후에도 그 상습범의 다른 부분에 대한 유죄판결이 허용된다는 불합리한 결론에 도달하기 때문이다. 즉 상습범의 공소사실에 대해서 유죄판결이 선고되어 확정된 후 그 공소사실(범죄사실)과 상습범의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기된 경우에는 법원은 형사소송법 제326조제1호에 의해서 그 공소사실에 대해서 면소판결을 선고하여야 한다는 통설이 타당하기 때문이다. 현행형법상 상습범은 포괄일죄이나 실질적으로 수죄에 해당한다는 이론구성이 합리적이라고 본다. 윤재식 대법관이 지적한 바와 같이 상습범에 관해서는 길고 체계적인 연구가 부족한 것이 사실이므로 상습범과 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 관해서 학계와 법조계의 깊이 있는 논의가 요청된다. 헌법 제13조제1항 후단이 규정하고 있는 일사부재리의 원칙이 지니고 있는 인권보장적 기능을 경시하여서는 안된다.

法律新聞 1856호 법률신문사 包括一罪와 二重處罰 일자:1989.2.14 번호:85도1435 白亨球 辯護士·法博 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 1. 事件의 內容 (1)피고인 박성구는 1982년5월10일 서울지방법원 議政府支院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 1次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反」의 罪名으로 公訴提起된후 1984년4월16일 大田地方法院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 2次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에관한法律違反」의罪名으로 公訴提起되었다(第2次公訴事實은 第1次 公訴事實과는 別個의 犯罪事實로서 第1次 公訴提起後에 이루어진犯行이다). 大田地方法院은 議政府支院으로부터 위 事件(제1차 공소사실)을 移送받아 두 사건을 合審理中 檢事는 제2차 공소사실인 상습절도나 범행사실을장물알선의 公訴事實로公訴狀變更許可申請을 하였으며 대전지방법원은 이를 許可하였다. (2)1심법원인 대전지방법원은 장물알선의 공소사실에 대하여 二重起訴에 해당한다는이유로 刑事訴訟法제327조제3호에 의하여公訴審却의 判決을 선고하였다. 즉 상습죄에 있어서 公訴提起의 效力은 公訴가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며 公訴提起의 效力이 미치는 時的限界는 事實審理의 可能性이 있는 최후의 시점인 判決宣告時를 기준으로 삼아야 할 것이므로 檢事가 일단상습죄로 공소제기한 후 공소제기의 효력이 미치는 위기준시까지의 犯行의 일부를 別個 獨立의 상습죄로 공소제기한 경우 비록 그공소사실이 먼저 공소제기한 상습절도의 범행이후에 이루어진 절도 범행을 내용으로 한것일지라도 公訴가 提起된 同一事件에 대한二重起訴에 해당되어 허용될수 없다할 것인데 이 사건에 있어 제2차 공소사실인 常習竊盜는 제1차 공소사실인 常習竊盜犯罪事實의 일부이므로 제1차공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 까지 미치며 제2차 공소사실인 常習竊盜의 공소사실과 公訴狀變更에의한 장물알선의 공소사실은 동일성이 인정되므로 제2차 공소제기는 二重起訴에 해당한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. (3)위 公訴棄却判決에 대하여 檢事가 抗訴를 提起하였으나 抗訴法院인 서울高等法院은 제2차 공소제기가 이중기소에 해당하며公訴狀의 변경에 의하여 이중기소의 瑕疵가 치유되지 아니한다는 이유로 檢事의 抗訴를 棄却하였다. (4)위 抗訴棄却判決에 대하여 檢事가 上告를 提起하자 大法院은 檢事의 上告理由를 받아들여 原審判決(檢事抗訴棄却判決)과 제1심의 公訴棄却判決을 破棄하고 사건을 原審法院으로 還送하면서判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 大法院判例의 要旨 包括一罪의 일부가각각 별도로 公訴提起되어 二重起訴의 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 事實의 訴訟係屬狀態가 발생하면 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라는것이 大法院判例의 要旨이다(法院公報 제845호 439면에서 인용). 大法院判決은 제2차공소사실이 常習竊盜에서 장물알선으로 변경되었으므로 장물알선의 公訴事實만이 현실적인 審判對象으로 되었다는 점과, 제1차 공소사실인 常習特竊盜殊정의 公訴事實과 제2차 공소사실인 장물알선의 공소사실은 包括一罪의관계에 있지도 아니하며, 또 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두 서로 다르기 때문에 그 두 공소사실간에는 동일성이 없다는 점을 이중기소가 아니라는 이론적 근거를 내세우고있으며 包括一罪의 일부가 각각 별도로 공소제기된 경우 後訴는前訴에 대하여 이중기소에 해당한다는 점을이론적 전제로 삼고 있다. 三. 判例評釋 大法院判例는 3가지 문제점을 내포하고 있다. ①包括一罪(常習犯)에 있어서 공소제기의 효력이 미치는 物的·時的 限界 ②包括一罪(常習犯)와 二重起訴와의 關係 ③公訴狀變更과 二重起訴와의 관계가 그것이다. 1. 公訴提起의 效力範圍 刑事訴訟法 제247조2항은「犯罪事實의일부에 대한 公訴는 그 效力이 全部에 미친다」고 규정하여 公訴不可分의 原則을 公訴提起의 效力에 관한 基本原則으로 채택하고있으며, 「犯罪事實의 一部」라 함은 一罪의一部를 의미하고 그一罪에는 常習犯, 連續犯, 結合犯과 같은 包括一罪가 포함되므로 包括一罪의 일부에대한 公訴提起의 效力은 그全部에 대해서 미친다. 예컨대 常習犯을 구성하는 犯罪事實의 일부에 대해서만 公訴를提起한 경우에도 그 公訴提起의 效力은 常習犯을 구성하는 범죄사실의 全部에 미친다. 따라서 包括一罪의경우에는 公訴狀에 公訴事實로 적시되지 아니한 犯罪事實도 審判의 잠재적 대상으로 되며 그 범죄사실은 公訴狀變更節次(刑訴法 제298조)에 의하여 公訴事實로 追加할수 있다. 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우에는 判決宣告時까지의범죄사실에 대해서 公訴提起의 效力이 미친다. 判決宣告時까지의 범죄사실에 대해서는 事實審理가 가능하기 때문이다. 常習犯, 連續犯의 경우에 判決宣告時까지의 犯罪事實에 대해서 旣判力(一事不再理의效力)이 미치는 이유는 여기에 있다. 따라서包括一罪의 公訴事實에대한 公判審理中 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實이 발견된 경우에는 公訴狀變更節次에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다. 이 경우 그 범죄사실에대한 別訴(追加起訴)는 허용되지 아니한다. 二重起訴에 해당하기 때문이다. 包括一罪의 일부에대해서는 別訴가 허용되지 아니하고 公訴狀變更이 허용되는것은 당초의 公訴事實(包括一罪)과 그 包括一罪의 일부에 해당하는 범죄사실은 공소사실의 단일성이 인정된다는 점에 그 이론적 근거가 있다. 예컨대 常習犯의 일부에 해당하는 범죄사실에 대해서 別訴가 금지되고 公訴狀變更이 허용되는 것은 常習犯이 法律上 一罪이며一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그全部에 미친다는 점에그이론적 근거가 있다. 2. 包括一罪와 二重起訴 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우, 그 一部에대한 公訴提起의 效力은 그 全部에 미치므로 包括一罪로 公訴提起한후 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 별도로 獨立하여 公訴提起하는 것은 二重起訴禁止의 原則에 위배된다. 따라서 이경우에는 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 公訴狀變更節次에 의하여公訴事實로 추가하여야한다. 여기서 문제가 되는 것은 包括一罪(예컨대 常習罪)의 일부에 대해서 公訴提起가 있은 후, 그 公訴事實과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實에 대해서 別度의 公訴提起가 있는 경우 法院은 後訴에대해서 어떠한 裁判을하여야 할것인가 여부이다. 本件 大法院判決의1審判決과 抗訴審判決은 제2차 기소가 제1차 기소에 대해서 二重起訴에 해당한다는 이유로 刑事訴訟法 제327조제3호에 의하여公訴棄却의 判決을 선고하였으며, 제2차 공소사실인 常習竊盜의 犯罪事實은 제1차 공소사실인 상습절도의 범죄사실과 包括一罪의관계에 있으므로 제1차 공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 대해서도 미친다는점을 判決理由로 설시하고 있다. 즉 공소제기의 효력이 미치는 범위내에서는 동일사건에 대한 二重起訴가 허용되지아니한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. 그러나 이사건의 경우 제1차 공소사실인 절도사실과 제2차 공소사실인 절도사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의종류, 가액등이 相違하므로 동일사건이 아니라는 점, 제1차 공소제기후에 저지른 제2차 범죄사실에 대해서는공소장변경절차에 의하여 공소사실로 추가하여야 한다는 점, 追加起訴와 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가는 절차상의 차이에 불과한다는 점, 제2차 공소사실에 대하여 이중기소라는 이유로 公訴棄却判決을하고 공소장변경절차에 의하여 동일한 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다는 것은 訴訟經濟에 反한다는 점, 동일사건이 동일법원에 이중으로 기소된 경우와 包括一罪의 일부가 추가기소된 경우는 이를 구별하여야 한다는 점등을 종합할때, 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 범죄사실이별도로 공소제기된 경우에는 이중기소라는 이유로 공소를 기각할것이 아니라 그 追加起訴(別訴)를 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 실체적 審判을 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 상습범의 일부가 추가기소된 경우뿐아니라 連續犯 또는 結合犯의일부가 추가기소된 경우에도 타당하다. 예컨대 收賂罪의 包括一罪로公訴提起된후 공소제기후에 행하여진 收賂범행사실이 추가기소된경우에는 추가기소를 公訴狀의 변경에의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 實體的 審理, 實體的 裁判을 하여야 한다. 包括一罪와 追加起訴의 訴訟關係에관한 위와같은 解釋論은 우리나라나 日本에서「새로운 學說」에 해당한다. 이 事件에 대한 1審判決과 抗訴審判決의解釋論을 公訟棄却說, 필자의 해석론을 公訴狀變更擬制說이라고 불러도 무방하지 않을까생각한다. 3. 公訴狀變更과 二重起訴 이는 추가기소된 공소사실을 공소장변경절차에 의하여 包括一罪의 罪名과 다른 罪名의 범죄사실로 변경한 경우에도 包括一罪의公訴提起에 대하여 二重起訴에 해당하는가의문제이다. 이사건의 경우 제2차 공소사실인 상습절도의 犯罪事實, 罪名, 適用法條가 1審法院에서 公訴狀變更節次에의하여 장물알선의 범죄사실, 죄명, 적용법조로 변경되었으므로 장물알선의 공소사실이 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 公訴事實에대하여 二重起訴에 해당하는가 여부가 문제된다. 이점에 관하여 大法院判決은 이중기소에 해당하지 아니한다는 견해를 취하고있으며 그判決理由로서 장물알선의 범죄사실은 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과는 包括一罪의 관계에 있지아니하고 또 범죄의일시, 장소, 피의자 등이 모두 서로 달라 위두사건의 公訴事實간에는 동일성이 없음이 명백하므로 장물알선의 공소사실은 第1審宣告時에는 제1차 공소사실인 常習竊盜事件에 대하여 二重起訴된 관계에 있지아니하게 되었다 할것이며 起訴當時에 二重起訴된 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 사실의 訴訟係屬狀態가 있게될때까지 그 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라 할것이라고 설시하고 있다. 大法院判決은 제2차 起訴가 그 기소당시에는 제1차 起訴에 대해서 二重起訴에 해당한다는 견해를 취하고 있으므로 우선 이점에 대해서 고찰할 필요가 있다. 제1차 공소사실인常習特殊竊盜의 범죄사실과 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의 종류등이 相違하므로그공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 아니하나 제2차 공소사실은 제1차 공소사실에 대하여 包括一罪(常習犯)의 관계에 있으며 包括一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그 전부에 미치고 공소제기의 效力이 미치는 범위내에서는 二重起訴가 금지되므로 이사건의 경우 제2차起訴는 제1차 起訴에대하여 二重起訴에 해당한다고 해석하여야 한다. 따라서 기소당시에 二重起訴의 違法이 있었다는 大法院判決의견해는 타당하다고 본다. 제2차 공소사실을공소장변경절차에 의하여 常習竊盜에서 장물알선으로 변경함으로써 장물알선의 起訴는 제1차 起訴(常習特殊竊盜罪의 起訴)에 대해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 것이 大法院判決의 태도이나 제2차 공소사실인 常習竊盜의 事實과 변경된 공소사실인 장물알선의 범죄사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되며 제1차 공소사실에 관한 公訴提起의效力은 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄에까지 미친다는점을 고려할때 公訴狀의 변경에 의해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 大法院判決의 理論構成에 대해서는 의문이제기된다. 제1차 공소사실에대한 공소제기의 효력이 제2차 공소사실인 상습절도의 범죄사실에미친다면 그 공소사실과 동일성이 인정되는 장물알선의 범죄사실에대해서도 제1차 공소제기의 효력이 미친다고 해석하는것이 논리적이다. 公訴狀의 변경은公訴事實의 單一性·同一性이 인정되는 범위에서만 허용되므로 公訴狀이 변경되는 경우에도 公訴提起의 效力이 미치는 범위에는 영향이 없다. 大法院判決은 장물알선의 공소사실과 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 공소사실사이에는 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두달라서 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적 근거로 내세우고 있으나, 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과 제2차의 당초 공소사실인 상습절도의범죄사실도 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 다르므로 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 公訴事實의同一性이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적근거로 삼는 경우에는제2차 공소사실인 상습절도의 공소사실도 제1차 공소사실인 상습절도의 공소사실에 대하여 二重起訴가 아니라는 結論에 도달한다. 이는 明白히 不當한結論이다. 4. 結 論 장물알선의 公訴事實에 대해서 公訴棄却의 判決을 하여서는 안되고 實體的 審判을 하여야 한다는 大法院判決의 태도는 타당하다. 그러나 公訴狀變更에의해서 장물알선의 公訴事實이 二重起訴의 관계에서 벗어났다는 判決理由에 대해서는 그 論理的 合理性을 인정하기 어렵다. 따라서 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實이 追加起訴된 경우에는公訴狀變更節次에 의하여 公訴事實이 추가된 경우로 擬制되며 (公訴狀變更擬制說의 立場) 追加起訴된 常習竊盜의공소사실과 公訴狀變更節次에 의하여 변경된장물알선의 공소사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 장물알선의 공소사실에 대하여 實體的 審判을하여야 한다는 理論構成이 合理的이 아닐까생각한다. 이러한 解釋論은 장물알선의 公訴事實에 대해서 實體的審判을 하여야하는 理論的 根據를 二重起訴가 아니라는 점에서 구하지 아니하고 公訴狀變更에 의한「公訴事實의 追加」로 擬制된다는점에서 구하고 있으므로 大法院判決의 理論構成과는 크게 다르다.