I. 서 론 작년 11월 헌법재판소는 상호신용금고의 예금채권자에게 예탁금의 한도 안에서 상호신용금고의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 구 상호신용금고법 제37조의2(상호저축은행법 제37조의2)는 위헌이라고 결정하였다(다수의견6, 반대의견2). 즉 상호저축은행(구 상호신용금고)의 예금채권자에 대하여만 우선변제권을 인정하는 예금자 우선변제제도는 위헌이라는 것이다. 이러한 예금자 우선변제제도는 부실한 상호저축은행이 파산하는 경우 예금보험공사 등이 투입한 공적자금을 효율적으로 회수할 수 있도록 하는 역할을 하였는데, 종래의 이러한 방식의 공적자금회수는 본 위헌결정으로 인하여 앞으로 어려워질 것으로 예상된다. 이하에서는 본 결정의 의미와 그로 인한 문제점 등에 대해서 살펴보고자 한다. II. 헌법재판소 2003 11. 30. 2003헌가 14,15(병합) 1. 사 안 파산자 A상호신용금고는 부실한 운영으로 인하여 1997. 7. 23.부터 금융감독위원회의 경영관리를 받아오다가 1999. 3. 29. 파산선고를 받았다. 한편 B상호신용금고는 부실상호신용금고의 영업·계약을 양수하여 이를 정리하기 위한 목적으로 예금자보호법 제36조의3에 의하여 예금보험공사가 전액출자하여 설립된 정리금융기관으로서, A가 파산하기 전인 1998. 11. 30.부터 예금자보호법에 따라 A의 예금채권자들의 채권을 매입하기 시작하였다. A의 파산절차에서 B는 위와 같이 매입한 예금 및 이자채권 약 49억원을 우선파산채권으로 신고하였고, 한편 상호저축은행중앙회(C)는 A에 대한 기존 대여금 등 약 344억을 일반파산채권으로 신고하였는데, A의 파산관재인은 B가 신고한 채권의 우선권을 부인하였다. 그러자 B는 A의 파산관재인을 상대로 하여 서울지방법원에 파산채권확정 청구의 소를 제기하였고, B의 일반채권자인 C는 B를 위하여 보조참가를 하였다. 1심법원이 구 상호신용금고법 제37조의2에 따라 B의 청구를 모두 인용하여 우선채권으로 확정한다고 판결하자, C는 이에 불복하여 항소를 제기하였다. C는 항소심 재판 계속중, 재판의 전제가 된 구 상호신용금고법 제37조의2가 헌법에 위반된다고 주장하며 법원에 위헌제청을 신청하였고 이에 서울고등법원이 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다 (2건의 사건이 병합되었는바 사안은 거의 동일하다.). 2. 심판대상 법률조항 구 상호신용금고법(1999. 2. 1. 법률 제5738호로 개정되기 전의 것) 제37조의2 (예금자등의 우선변제권) 예금 등을 예탁한 자는 예탁금액의 한도안에서 상호신용금고의 총재산(공탁한 재산을 포함한다)에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 권리를 가진다. 3. 헌법재판소의 결정의 요지 상호신용금고의 예금채권자에게 예탁금의 한도 안에서 상호신용금고의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 구 상호신용금고법 제37조의2는 다른 일반채권자를 합리적 이유 없이 차별하고 그 재산권을 침해하는 것으로, 일반 금융기관의 예금과 달리 상호신용금고의 예금채권만을 우선변제권으로써 특별히 보호해야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 결국 위 법률규정은 헌법 제11조 제1항과 제23조 제1항에 위반된다. III. 예금자우선변제제도 1. 의 의 예금자우선변제제도 즉 예금채권에 대한 우선변제권(Depositor Preference)은 금융기관이 파산할 경우 예금자(금융상품계약자)가 다른 일반채권자에 우선하여 파산재단으로부터 변제받을 수 있도록 하는 예금자보호장치를 말한다. 예금자보호법상 예금보험제도와 함께 예금자를 보호하는 장치로서, 우리나라에서는 구 상호신용금고법 제37조의2(상호저축은행법 제37조의2)에서 상호저축은행 예금자의 우선변제권과, 보험업법 제33조에서 보험계약자의 우선변제권을 규정하고 있다. 다만 부실한 보험회사의 구조조정과정에서는 기존 보험회사가 부실한 피인수보험회사의 보험계약을 전부 인수해왔기 때문에 보험업법 제33조가 적용된 예가 없었다. 본래 이러한 우선변제권은 예금자의 예금채권을 보호하는 것을 주된 목적으로 규정된 것이나, 최근에는 부실금융기관의 정리과정에서 투입된 공적자금을 회수하는 기능을 담당하고 있다. 즉 예금보험공사는 부실한 상호저축은행의 예금채권을 매입하는 방식으로 예금자보호법상 보험금을 예금자들에게 지급하거나, 또는 예금보험공사가 출자하여 설립한 정리금융기관(예금자보호법 제36조의3)이 같은 방식으로 예금채권을 매입하거나 금융감독위원회의 계약이전결정(금융산업의구조개선에관한법률 제14조의2)을 받아 예금채권을 인수한 후, 예금보험공사 또는 정리금융기관은 부실 상호저축은행의 파산절차에서 예금채권을 파산채권으로 신고하고 배당을 받게 된다. 이때 예금보험공사 또는 정리금융기관이 가진 예금채권은 구 상호신용금고법 제37조의2에 따라 우선변제를 받게 되므로 일반채권자에 비하여 상대적으로 두텁게 보호를 받을 수 있었던 것이다. 2. 외국의 경우 예금자보호장치로서 예금자우선변제권과 예금보험제도를 도입하고 있는지 여부는 나라마다 차이가 있다. 예컨대 일본의 경우에는 예금보험제도를 두고 있으나 예금자우선변제권은 인정하지 않고 있고, 독일의 경우에는 양자 모두를 운영하고 있다. 반면 호주의 경우에는 예금자우선변제권을 인정하고 있으나 예금보험제도를 실시하고 있지는 않다(다만 최근에 예금보험제도를 도입하려는 움직임이 있다고 한다). 한편 미국은 종래의 예금보험제도를 보완하고자 1993년 ‘Omnibus Budget Reconciliation Act’를 제정하여 예금자우선변제권을 인정하기 시작했다. 미국의 예금자우선변제권은 예금자보호에 주목적이 있는 것이 아니라, 예금보험금의 지급으로 인하여 누적된 미국 연방예금보험공사(Federal Deposit Insurance Corporation)의 손실, 즉 재정적자의 감소를 주목적으로 도입된 것으로 평가받고 있다(미국의 예금자우선변제권에 관한 자세한 논의는, J. A. Marino and R. L. Bennett, “The Consequences of National Depositor Preference”, FDIC Banking Review, Vol.12 No.2, 1999). 그밖에도 많은 나라에서 예금보험제도의 시행여부와 무관하게 예금자우선변제권을 인정하고 있다. 다만 외국에서는 예금자우선변제권이 대체로 은행(금융기관)전반의 예금채권에서 인정되는데 반해, 우리나라의 경우에는 상호저축은행과 보험회사에 대해서만 특별히 인정해 왔다는 차이가 있다. IV. 검 토 1. 헌법재판소 결정의 문제점 대상결정에서는 상호신용금고의 건전한 경영과 부실방지를 위한 제도적 장치가 보완되고 업무 역시 일반 금융기관과 다를 바 없게 된 점과 은행예금과 동일하게 예금자보호법의 적용을 받게 된 점 등에 비추어 볼 때 일반 금융기관과 달리 상호신용금고의 예금채권만을 특별히 보호해야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다고 판단하고 있다. 하지만 이러한 판단은 우리나라의 금융현실을 다소 오해한 면이 없지 않은 것으로 생각된다. 대상결정은 제도적 보완 등으로 상호저축은행(상호신용금고)이 일반 은행과 다를 바 없게 되었다고 보고 있으나, 현실적으로 상호저축은행은 여전히 일반 은행의 수준에 미치지 못하고 있다. IMF 위기 이후 우리나라에서 일반 은행이 파산한 경우는 없는 반면, 상호저축은행은 최근까지도 부실경영으로 인해 영업이 정지되고 파산하는 예가 지속적으로 발생하고 있다. 본 사건 역시 2개의 부실 상호저축은행 파산절차에서 문제된 것인바, 이것 외에도 현재 수건의 부실 상호저축은행 파산절차가 진행되고 있다. 이는 아직까지 상호저축은행이 경영의 건전성과 자산내실화에 있어서 일반 은행과 많은 차이가 있음을 반증하는 것이다. 특히 우리나라는 IMF 당시 일반 은행의 구조조정과정에서 부실은행의 예금계약이 모두 인수은행으로 이전되는 등 예금채권이 보험업과 마찬가지로 사실상 전부 보호되어온 반면, 상호저축은행의 경우에는 그러한 보호를 받지 못하는 등 그 처리과정에 있어서도 현실적인 차이가 있었던 것이 사실이다. 우리나라 금융현실상 일반 은행과 상호저축은행 사이에는 여전히 많은 차이가 존재하고 있음을 부인할 수 없다. 대상결정에 의하면 결국, 부실 상호저축은행의 파산과정에서 예금채권자는 다른 일반채권자와 동일한 순위에서 배당을 받게 된다. 통상 상호저축은행의 일반채권자는 대부분 다른 금융기관으로서, 본건 사안에서는 상호신용금고연합회가 일반채권의 대부분을 가지고 있었다. 결국 예금채권자들은 상호신용금고연합회와 동일한 순위에서 안분비례에 따른 배당을 받게 될 것인바, 이는 “상호신용금고의 예금자를 보호하기 위하여 조직되고 기능하는 상호신용금고연합회의 이익을 위해 거꾸로 예금자의 이익을 해하는 모순된 결과를 초래하게 된다(대상결정의 반대의견).” 뿐만 아니라 이는 예금채권과 일반채권의 성격차이에 비추어 타당하지 못한 결론이라고 생각된다. 상호저축은행에 대한 예금채권과 일반채권은 모두 채권이라는 점에서는 동일하지만, 일반채권자는 채무자인 상호저축은행의 예금자우선변제에 따른 변제능력과 회수가능성, 담보 등을 충분히 고려하여 금전을 대여한 것인 반면, 예금채권자는 상호저축은행에 대한 금융당국의 인가, 감시·감독을 신뢰하고 금전을 (대여한다기보다) 예치한다는 점에서 그 성격과 보호의 필요성이 다르다고 보아야 한다. 또한 대상결정에 의하면, 부실 상호저축은행의 파산과정에서 예금보험공사(정리금융기관)는 다른 일반채권자와 동일한 순위에서 배당을 받게 된다. 예금보험공사나 정리금융기관이 취득한 예금채권은 예금자에게 사실상 예금보험금을 지급하고 취득한 권리로서, 예금보험공사로 하여금 부실 상호저축은행에 투입한 공적자금을 회수할 수 있게 하는 수단이 된다. 예금자우선변제권을 인정하지 않게 되면 예금보험공사의 공적자금회수를 어렵게 만들고, 결국 상호저축은행의 도산이 반복되면 이로 인하여 예금보험공사를 부실화하게 할 수 있다. 결국 그로 인한 재정손실을 국민에게 전가시키는 셈이 된다. 2. 결 론 헌법재판소의 결정(다수의견)은 우리나라의 금융현실을 다소 오해하고 있지 않은가 하는 의문이 있다. 여전히 상호저축은행은 그 건전성과 안정성에서 일반 은행과는 많은 차이를 갖고 있는 것이 현실이며, 과거의 경험에 비추어 보더라도 예금자보호의 현실적 필요성이 현저히 다르다. 또한 예금채권과 일반채권은 그 성격이 다를 뿐 아니라 보호의 필요정도가 다르다고 할 수 있다. 외국에서는 예금보험제도의 보완과 예금보험기구의 부실화방지를 위하여 예금자우선변제권을 인정하는 추세에 있다. 우리나라에서도 상호저축은행뿐 아니라 일반 은행의 예금채권에 대한 예금자우선변제권의 도입을 검토할 필요가 있다고 판단된다.

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다.