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김기섭 변호사 (내외합동법률사무소)
변호사의 성공사례금에 대한 과세시기와 관련된 법률관계
1. 쟁점과 사안 변호사가 다수의 당사자(어촌계 회원)들로부터 한국수자원공사를 상대로 하는 관행어업권침해로 인한 손해배상청구 소송사건을 위임받으면서 그 소송사건을 ‘제1심판결 확정시까지’ 수임하여 대리하되 인지대, 감정비 등 제반 소송비용은 변호사가 부담하고, 변호사 보수에 관하여는 판결 승소금액의 10%를 착수금으로, 20%를 성공사례금으로 지급받기로 약정한 후, 위 소송사건의 전 심급(대법원 환송전 및 환송후 모두 포함)을 통하여 소송대리를 수행하면서 소송사무를 처리해 오고 있는 사안에서, 제1심판결의 가집행선고에 따라 위 공사가 지급한 금원 중 일부를 변호사가 수령하여 보관한 것을 현실적으로 수입된 변호사의 확정적인 사업소득으로 볼 수 있는지가 쟁점이 되었다. 2. 판례요지 (1) 소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의란 과세상 소득이 실현된 때가 아닌, 권리가 발생한 때에 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 것으로 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 원칙이기는 하나, 그와 같은 권리확정주의에서 ‘확정’의 개념은 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리·지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다. (2) 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에는 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 그 보수금 소득이 실현된 것으로 보아야 한다. 3. 판례평석 가. 문제제기 일반적으로는 보수에 대한 권리가 확정된 후에 그 보수상당액이 지급되는 바 대법원은 권리가 확정된 시점을 과세시기로 삼고 있다. 그런데 변호사가 사건을 수임하고 그 사건의 판결이 확정되기 전에 성공보수를 미리 지급받은 경우에는 보수에 대한 권리가 확정되기 전에 이미 보수가 지급된 것으로, 이 경우 그 성공보수에 대한 소득세 과세시기를 언제로 할 것인지가 문제된다. 대상판결은 권리확정주의를 일관하여 당해 사건의 판결확정시를 과세시기로 삼는 입장인 바, 이러한 판례가 타당한지를 검토하기 위해서는 먼저, 미리 지급받은 성공보수의 과세시기 결정에 관하여 현실적으로 적용가능한 방법이 무엇인지를 살펴보고, 그 중에서 보다 타당한 방법이 무엇인지를 검토할 필요가 있다. 나. 성공보수의 과세시기를 정하는 각 방법들의 가능성 검토 (1) 판결확정시를 기준으로 하는 방법 대법원은 권리확정주의를 위 판례요지 (1)과 같이 정의하면서 이를 근거로 하여 판결확정시를 변호사의 성공보수에 대한 과세시기로 삼고 있다. (2) 성공보수 지급시를 과세시기로 하는 방법 (가) 근거 이 방법은 권리주장의 원칙이나 현금주의를 이론적 근거로 삼을 수 있다. 또한 실정법적 근거로, 소득세법 시행령 제48조 제8호는 인적용역의 제공에 있어서 “용역대가를 지급받기로 한 날 또는 용역의 제공을 완료한 날 중 빠른 날”을 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기로 하고 있는 바, 변호사가 성공보수를 미리 지급받은 경우 그 성공보수를 실제로 지급받은 날은 용역제공을 완료한 날보다 빠를 것이므로, 위 조항을 유추하여 성공보수를 지급받은 시기를 과세시기로 삼을 수 있을 것으로 생각된다. (나) 문제점과 해결책 이 방법에 의할 때에는 패소확정의 경우 이미 납부한 소득세의 처리가 문제된다. 이에 대한 해결책으로 다음 두 가지를 생각해 볼 수 있다. ㉠ 필요경비산입 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 하고(소득세법 제19조 제2항) 사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 1.‘당해연도의 총수입금액에 대응하는 비용’으로서 2.‘일반적으로 용인되는 통상적인 것’의 합계액으로 하는 바(소득세법 제27조 제1항), 성공보수를 판결 확정 전에 미리 받았다가 패소가 확정되어 이를 반환하는 것은 변호사 업계에서 일반적으로 발생할 수 있는 일이고 반환하는 액수가 이미 지급받은 성공보수금액에 상응한다면 이는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인’ 범위에 해당된다고 볼 수 있을 것이다. 한편 모든 비용이 특정 수익에 직접적으로 대응되는 것은 아닌 바, 특정수익에 직접 대응하지 않는 비용도 필요경비로 인정하여 줄 필요가 있을 것이다. (“기간대응” 또는 “간접대응”-일본법은 직접대응과 간접대응의 구별을 명시하여 간접대응 비용은 발생시기에 바로 인식한다.) 그렇다면 반환한 성공보수도, 비록 그것이 반환한 해의 총수입금액에 직접적으로 대응하는 것은 아니더라도 그 해에 지출되는 금액인 이상 간접적으로 ‘당해년도의 총수입금액에 대응하는’것으로 보아 필요경비에 산입할 수 있을 것으로 생각된다. ㉡ 후발적 경정청구 성공보수를 미리 지급받고 이를 소득에 포함하여 세금을 낸 후, 패소판결이 확정되어 성공보수를 반환하였다면, 이는 최초의 신고에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때에 해당할 것이다. 따라서 후발적 경정청구가 가능할 것으로 생각된다.(국세기본법 제45조의2 제2항 제1호) (3) 성공보수지급시와 판결확정시에 각각 일부씩 과세하는 방법 이 방법은 소득세법 제8조 제5호 단서의 작업진행률 기준에서 그 근거를 찾을 수 있으나, “작업진행률”이란 당해과세기간말까지 발생한 용역의 필요경비 총누적액을 용역의 필요경비 총예정액으로 나눈 값인 바(소득세법 시행규칙 제20조 제3항 본문), 성공보수의 경우에 당해 연도에 변호사에게 발생한 총필요경비 중에서 그 성공보수에 관련된 수임사건의 필요경비를 산출하기는 매우 어려울 것이고 또한 그 수임사건의 필요경비 총예정액을 산출하기도 마찬가지로 어려울 것이므로 당해사건의 필요경비를 산출하기가 극히 곤란하다는 점에서 현실적으로 적용가능한 방법이라 보기 어렵다. 다. 각 방법들의 타당성 검토 적용가능한 두 방법-성공보수지급시 기준과 판결확정시 기준-중 어느 쪽이 더 타당한지는 일률적으로 말하기 어렵다. (1) 당해 사건이 승소로 확정되는 경우, 판결확정시를 과세시기로 한다면 소득에 대한 과세가 연기됨으로써 변호사는 이자와 관련한 이득을 얻게 된다.(소득세율이 20%로 일정하고 이자율은 10%, 변호사가 성공보수 1000원을 2007년에 받고 2008년에 판결이 승소로 확정된 경우를 생각해 본다. 성공보수 지급시를 과세시기로 할 경우, 이 변호사는 1000원을 받고 그 해에 200원을 소득세로 납부하여 800원의 세후수입을 얻을 것이다. 이 800원을 예금하여 다음해에는 80원의 이자소득이 발생하고 이에 대하여 16원의 소득세를 납부하면 결국 2008년말 이 변호사의 수중에는 864원이 남는다. 승소판결확정시를 과세시기로 할 경우, 이 변호사는 1000원을 성공보수로 받아 다음해에 100원의 이자소득이 발생하고 이에 대하여 20원의 소득세를 납부하므로 세후이자는 80원이고, 판결확정으로 1000원에 대하여 200원의 소득세를 납부하므로, 결국 2008년말 이 변호사의 수중에는 880원이 남는다.) 판결확정이 늦어질수록 변호사의 이득은 더 커진다. 이는 변호사 개인의 입장에서는 환영할 만한 일일 수 있으나, 소득 있는 곳에 과세 있다는 소득세법의 원칙에는 부합하지 않는 면이 있다고 생각된다. 판결이 승소로 확정되는 이상, 이 변호사는 성공보수를 지급받아 이를 반환하는 일 없이 계속 보유하며 이로부터 수익을 얻을 수 있고, 이 점은 판결이 (성공보수를 지급받은 해와) 같은 해에 확정되든 그 이후에 확정되든 마찬가지이다. 즉 (승소확정의 경우) 실질적으로 성공보수 수입은 판결확정시기와 무관하게 발생한 셈이 된다. 그렇다면 판결확정시가 아닌 성공보수지급시를 과세시기로 삼는 것이 타당하다고 할 수 있을 것이다. (2) 당해사건이 패소로 확정될 경우에는 판결확정시 기준에 의하는 것이 별다른 조치를 요하지 않는다는 점에서 더 편리하다. 그러나 성공보수지급시 기준에 의할 때에도 이미 납부한 소득세에 관한 구제가 가능하므로, 결론적으로는 성공보수지급시를 기준으로 하는 방법이 더 타당하다고 생각된다.
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