Ⅰ. 사건경과와 논점 소송사기란 민사소송에서 “법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결 등을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것”을 말한다. 이는 피기망자와 피해자가 다른 ‘삼각사기’(Dreieckbetrug)의 대표적인 예이다. 대상판결에서 피고인들은 한국전쟁 당시 등기부와 지적공부가 멸실돼 무주 부동산이 된 국유지를 가로채기로 공모하고, 일당 한 명을 원고로 내세워 허위로 위조한 매도문서를 법원에 제출하고 위 토지가 원고의 피상속인의 소유이고 국가 명의의 소유권보존등기는 원인무효라고 주장하면서 국가를 상대로 소유권보전등기말소의 소송을 제기하였고 대법원에서 승소확정판결을 받았다. 대상판결의 1심과 원심은 이러한 피고인들의 행위가 소송사기 기수에 해당한다고 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기)의 유죄를 인정하였고, 대법원은 대상판결을 통해서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 이는 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결을 변경한 것이다. 대상판결은 몇 가지 점에서 소송사기와 관련한 몇 가지 중요한 쟁점을 포함하고 있다. 첫째는 소유권보존등기말소 소송에서 원고가 승소한 경우 원고(피고인)는 그로 인해 어떠한 “재물이나 재산상 이익”을 취득하는 것인지 여부이다. 둘째는 부동산소유권 보존등기말소청구를 통한 소송사기의 경우 그 실행의 착수시기와 기수시기의 문제이다. 이하에서는 이상의 쟁점을 중심으로 대상판결을 분석하기로 한다. II. ‘재물이나 재산상 이익’의 취득 존재 여부 대상판결과 같이 소송사기의 피고인이 원고가 되어 피고 명의의 소유권보존등기말소소송을 제기하여 승소확정판결을 받는 경우, 원고(피고인)는 부동산등기법 제29조에 따라 등기명의인의 등기 말소를 신청하고, 이것이 이루어지면 승소확정판결문을 가지고 부동산등기법 제130조 제2호에 따라 소유권보존등기를 신청하는 절차를 밟을 수 있다. 그렇지만 확정판결의 주문에는 피고인(원고)에게 부동산등기법 제130조 제2호에 따른 소유권보존등기를 신청할 수 있는 지위를 부여하는 내용이 들어 있지 않다. 변경판결과 대상판결의 반대의견은 바로 이 점을 주목하고 있다. 변경판결인 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결은 “피고인이 그 자신이 아닌 타인명의로 등기명의인들을 상대로 그들 명의의 소유권보존등기 및 이전등기의 말소등기소송을 제기한 경우, 가사 그 타인이 승소한다고 가정하더라도 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 그 타인이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없을 것이니 위와 같은 말소등기청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.”고 판시하고 있는 바, 소유권보전등기말소소송의 승소만으로는 재물이나 재산상의 편취가 없다는 입장을 취하고 있다. 대상판결의 반대의견도 이 점에 대하여 동의를 표하고 있다. 그렇지만 소송사기에서 원고(피고인)가 법원의 판결을 통하여 “재물 또는 재산상의 이익을 취득할 수 있는 지위”를 얻게 된다. 대상판결의 경우 원고(피고인)은 승소판결을 통하여 자기명의의 소유권보존등기를 신청할 ‘지위’, 즉 “타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상의 이익을 얻을 수 있는 지위”를 얻게 되었고, 이것이 판결주문에 표시되어 있지 않다고 할지라도 이를 통하여 원고(피고인)은 피해자로부터 사실상 재물이나 재산상 이익을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 형법상 “재물 또는 재산상의 이익” 개념은 사법(私法)적인 의미가 아니라 사실적인 의미를 갖는다는 것을 생각할 때 이러한 해석은 허용되는 확장해석이다. III. 실행의 착수시기 사기죄의 실행의 착수시기는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때이다. 변경판결은 타인이 소유권보존등기 및 이전등기의 말소등기소송에서 승소한다고 하여도 재물이나 재산상의 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없으며, 따라서 사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 이에 대상판결의 다수의견은 법원을 기망하여 “타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상의 이익을 얻을 수 있는 지위”를 얻게 되면 사기죄의 기수가 성립한다고 보고 있는 바, 당연히 소송사기의 실행의 착수를 있었음을 전제한다. 그리고 반대의견은 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻어낸 경우 ‘재산상 이익’을 취득하였다고 평가할 수 없지만, 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있고, 이 확정판결에 의하여 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 되므로 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점으로 볼 수 있다고 하고 있다. 생각건대, 피고인은 말소등기의 확정판결을 부동산등기법 제130조 제2호의 소유권을 증명하는 판결로 이용하여 최종적으로 자신의 명의로 소유권보존등기를 할 것을 목표로 하면서 말소등기를 구하는 소를 제기한 것인 바, 피고인의 범행계획에 의하면 소 제기 시점에서 범죄적 의사가 당해 구성요건의 보호법익을 위태롭게 할만 행위 속에 명백히 드러났으므로 바로 이 때를 소송사기죄의 실행의 착수로 보아야 할 것이다. IⅤ. 기수시기 1. 다수의견과 반대의견의 차이 그런데 소송사기의 기수시기와 관련하여 대상판결의 다수의견과 반대의견은 나뉘게 된다. 반대의견은 사기죄의 기수를 부정하고 미수만을 인정하는데, 그 근거로는 첫째, 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결문은 별도의 등기신청절차를 통하여 부동산등기법 제130조 제2호의 서류로 삼아 소유권보존등기를 신청할 수 있지만, 이는 확정판결 자체의 효력이 아니므로 이러한 지위를 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득한 것이라고 볼 수는 없다는 점을 들고 있다. 다음으로 반대의견은, 다수의견에 따를 경우 자기 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 부동산을 편취할 범의가 있는 자가 상대방 소유권보존등기의 말소를 명하는 승소확정판결을 얻은 후 더 이상 범행이 불가능해진 경우 또는 스스로 범행을 포기한 경우에도 미수가 아니라 기수로 처벌해야 하므로 이는 지나치게 가혹하다는 점 등을 제시하고 있다. 그렇지만 다수의견은 말소등기청구의 승소판결확정을 통해 자신의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있는 ‘지위’를 얻게 되면 이미 재산상 이익을 취득하여 기수가 된 것으로 파악한다. 명시적 언급은 없지만, 이후에 별도로 등기신청절차를 거쳐서 피고인 명의의 소유권보존등기를 얻는 것은 넓은 의미의 재물편취를 위한 행위로 파악하는 듯 하다(대법원 1970.12.22. 선고 70도2313 판결 참조). 2. 평가―반대의견 비판 반대의견의 지적처럼, 소유권이전등기청구나 금전지급청구를 명하는 승소확정판결과는 달리, 말소등기청구의 승소확정판결 자체는 등기말소의 효과만을 가진다. 그러나 말소등기의 승소확정판결을 가지고 등기소에 가서 등기를 신청할 경우 등기소는 별다른 사유가 없는 한 피고인 명의의 보존등기를 경료하여 주어야 할 것이고, 판결 자체로서 갖는 효력, 즉 기판력, 집행력 및 형성력은 아니지만 이것 역시 넓은 의미에서 실질적인 판결의 효력이라 볼 수 있을 것이다. 그리고 판결의 내용이 실질적으로 실현되는 과정을 살펴보면 이전등기청구를 명하는 확정판결의 경우에도 등기소에 등기의 이전을 신청해야 등기부상의 등기명의가 이전되고(부동산등기법 제29조), 집행권원을 부여하는 확정판결의 경우에도 집행법원에 집행을 청구해야 현실적으로 금원을 취득할 수 있다. 이러한 맥락에서 볼 때 소유권이전등기청구나 금전지급청구를 통한 소송사기와 말소등기청구를 통한 소송사기의 기수시기를 다르게 보려는 반대의견은 타당하지 않다. 그리고 반대의견이 주목하는 피고인이 상대방 소유권보존등기의 말소를 명하는 승소확정판결을 얻은 후 더 이상 범행이 불가능해진 경우 또는 스스로 범행을 포기한 경우와, 이전등기청구 승소확정판결을 받아 내고 등기소에 이전등기신청을 하지 않은 상태에서 범행이 불가능해지거나 스스로 범행을 포기한 경우, 또는 금전지급청구 소송에서 승소확정판결을 받아내고 집행법원에 집행을 신청하지 않은 상태에서 범행이 불가능해지거나 스스로 범행을 포기한 경우 사이에 차이를 두어야 할 이유를 발견하기 어렵다. 이상의 사정은 양형에서 고려하면 될 것이고, 말소등기청구에 의한 소송사기의 경우에만 특별히 그 미수를 인정할 필요는 없다. Ⅴ. 결 보존등기와 이전등기의 말소를 청구한 소송사기에 관해서 실행의 착수조차 인정하지 않고 무죄를 선고한 기존의 83도1566판결은, 피고인의 범행계획이 자신의 명의로 소유권을 등기하는 것이고 말소등기를 청구하는 소를 제기하는 것은 이를 위한 직접적인 행위라는 사실에 비추어 볼 때 지나친 처벌의 공백을 만든 판결이었다. 이 점에서 대상판결의 다수의견과 반대의견 모두 피고인의 말소등기청구의 소제기를 소송사기의 실행의 착수로 본 것은 타당하다. 그리고 대상판결의 반대의견이 이전등기청구소송이나 금전지급청구소송과 말소등기청구소송의 판결의 내용의 차이를 주목하며 당해 사건에서 사기죄의 기수를 부정하였지만, 부동산 편취의 의사로 허위로 부동산소유권 보존등기말소청구를 하여 승소확정판결을 받은 경우 아직 자신의 명의로 부동산 보존등기를 경료하지 못하였다고 하더라도 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 이미 취득한 것이라고 보아야 한다. 이 점에서 승소확정판결이 확정된 때에 소송사기가 기수가 되었다고 본 대상판결의 다수의견이 타당하다.

法律新聞 1422호 법률신문사 訴訟詐欺 일자:1973.11.27 번호:73도1301 鄭盛根 慶熙大 法大敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 一, 判決要旨 被告人은 被害者 公訴外 甲을 상대로 이 事件 건물에 관한 所有權移轉登記節次履行 청구소송을 제기하여 勝訴로 확정되자 이 判決의 執行을 모면할 양으로 매매를 가장하여 위 甲으로부터 公訴外 乙명의로 所有權移轉登記를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 위 登記名義者 乙의 이름으로 被害者를 상대로 家屋明渡請求訴訟을 제기하고 法院으로부터 勝訴判決을 받아 明渡執行을 완료하였다면 詐欺罪의 旣遂가 된다. 二, 判決理由 「피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 제1심판결에 적시된 바와 같이 피고인은 피해자김영원이가 이미 원심공동피고인 김동운을 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정되자 이 판결집행을 모면하게 하기 위하여 김동운이가 실제로 이 사건 건물을 피고인의 제수인 공소의 박길상에게 매도한 사실이 없는데도 불구하고 매매가 있었던 것처럼 가장하여 위 박길상 명의로 소유권 이전등기를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 등기명의자 박길상의 이름으로 위 김영원을 상대하여 가옥명도 청구소송을 제기한 것이니 이 때에 벌써 사기의 착수가 있었던 것이라 할 것이고 또 피고인이 그 판시와 같은 승소판결을 받아 명도집행을 완료하므로서 사기의 기수가 되었다고 할 것이므로 위 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같은 사기의 착수와 기수에 관한 법리의 오해가 있었다고 할 수 없고 또 위 공소의 박길상 명의의 등기가 허위내용의 등기로서 쉽게 말소될 수 있는 것이라 하고 또는 위 가옥명도 청구소송에서 당시 피고였던 피해자 김영원이가 적극적으로 이를 다툰 사실이 없다고 하여 이로서 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 성립에 어떠한 소장을 가져올 수도 없는 것이라고 할 것이다. 그리고 이와 같은 허위동기로서는 이 사건 건물에 관한 물권이 명의자 박길상에게 이전된다고 할수 없고 또 위 피해자 김영원이가 비록 아직 이 건물에 대한 소유권 이전등기를 하지 못하여 소유권자체는 취득하지 못한 것이라 하더라도 피고인은 위와 같은 허위내용을 청구원인으로 하였던 승소판결에 기하여 명도집행을 하므로서 재산상의 이익을 취득한 것이니 원심이 피고인을 사기죄로 다스린 데에 소론과 같은 물건변동에 관한 법리의 오해나 그 밖에 어떠한 위법이 있다고 할수 없다…」 三, 評 釋 本判決은 이른바 訴訟詐欺에 관해서 당연히 詐欺罪에 해당한다는 점을 전제로 하고 訴訟詐欺罪의 着手時期와 旣遂時期에 관한 大法院의 태도를 밝힌 것이라 할수 있다. 訴訟詐欺란 民事訴訟에서 法院에 대하여 虛僞의 주장을 하거나 혹은 虛僞證據를 제출하여法院을 欺罔하고 자기에게 有利한 判決을 받아 이에 의하여 相對方으로부터 財物이나 財産上의 利益을 취득하는 것을 말하는데, 이러한 訴訟詐欺도 詐欺罪로 되는가에 관해서는 通說은 肯定說을 취하고 있으나 有力한 否定說도 있다. 大法院은 日本 大審院(明治·44·5·5, 刑錄·17·768面)이래의 詐欺罪肯定의 態度를 이어받아 一貫하여 肯定的 立場을(1960·6·15, 4292,刑上633, 1969·2·4, 68도1635) 취하고 있는데, 訴訟詐欺가 詐欺罪로 되는 根據에 관해서는 明白한 태도를 밝히지 않고 있다. 訴訟詐欺가 詐欺罪에 해당하는가에 관해서는 두가지 점에서 문제가 제기된다. 즉 첫째로 訴訟詐欺는 詐欺罪로서의 定型性이 있는가. 둘째로 詐欺罪의 성립을 肯定한다면 法院을 利用하여 不法한 利得을 取得하는 「交付行爲」 또는 「處分行爲」에 의한 것으로 볼 수 있는가 라는 점이다. 詐欺罪는 사람을 欺罔하여 錯誤에 빠뜨리고 그 錯誤에 基因한 交付 또는 處分行爲에 의하여 財物 또는 財産上의 利益을 취득하는 行爲이므로 訴訟詐欺는 이러한 詐欺罪의 定型性이 없다는 이유로 否定하는 有力說이 있다. 즉 形式的 眞實主義를 취하고 있는 民事訴訟에 있어서는 法官은 錯誤에 빠졌는가 아닌가를 묻지 않고 當事者의 주장에 구속되어 裁判을 하여야 하는 것이므로 이와 같은 訴訟制度를 이용하는 것은 詐欺의 手段인 欺罔을 사용한 것이라 할 수 없고 따라서 詐欺罪는 성립할 수 없다고 한다(團藤, 各論, 495面). 確實히 形式的 眞實主義를 强調하게 되면 法院은 欺罔된 것이라고 할 수 없을 것이다. 이에 대해서 肯定說에서는 法院이 當事者의 詐欺的 訴訟行爲에 羈束되고 이에 의하여 裁判上의 意思를 決定하지 않으면 안 된다는 범위에서는 欺罔에 의하여 錯誤가 성립되는 경우와 동일한 價値關係에 있으므로 詐欺罪의 規定을 이러한 경우에도 適用할 수 있다(牧野, 各下, 678面이하)고 한다. 그러나 欺罔하지 않는 경우를 欺罔에 의하여 錯誤가 생긴 경우와 동일한 價値關係에 있다고 하여 欺罔의 개념에 포함시키는 것은 被告人에게 不利益한 일종의 類推를 인정하는 것이 아닌가라는 의문을 갖게 한다. 다음으로 둘째의 문제에 관해서 肯定說에서는 被害者인 敗訴者가 할 수없이 裁判에 服從하여 財物 또는 財産上의 利益을 제공하는 것은 敗訴者가 欺罔에 의한 錯誤에 빠져서 財物 또는 財産上의 利益을 제공한 것과 同一視하여야 할 관계에 있다고 해석하고, 특히 被害者의 意思와 관계없이 强制執行에 의하여 取得한 경우에는 任意의 交付는 없으나 財物의 所持를 移轉한 것이 違法이 아니므로 任意의 交付와 同一視하여야 할 事態가 성립한다(牧野, 各下, 680面이하)거나 交付에 準하는 경우라고 하고 詐欺罪를 인정한다(小野, 講義, 各·256面, 藤木, 講義 各, 307面, 鄭榮錫, 各論, 337面, 黃山德, 各論, 285面이하). 그러나 敗訴者가 할 수 없이 裁判에 服從하여 財物을 제공하는 것을 欺罔에 의한 錯誤에의하여 제공한 것과 同一視하거나 任意의 交付는 없으나 違法한 것이 아니기 때문에 任意의 交付와 同一視할 수 있다는 것은 무리한 해석이 아닐 수 없다. 그래서 일반적으로 勝訴判決을 받아 財物을 취득하는 것을 利得罪로서 이해하려는 견해가 생기게 되었다. 즉 法院을 欺罔하여 勝訴判決을 받고 이에 의하여 상대방으로부터 財物을 取得하는 경우에는 勝訴判決을 받은 時點에서 利得罪가 성립하고 敗訴者의 任意의 交付를 論할 필요가 없게 된다는 것이다(平場, 總合判例叢書 刑(15)134面). 이 見解에 의하면 法院이 判決을 내리는 행위가 財産的處分行爲로 되고, 敗訴者의 財産을 처분할 수 있는 地位에 있는 法院의 任意處分에 의하여 財産上의 利益을 取得한 것으로 되어 前述과 같은 무리한 해석을 어느 정도 피할 수 있게 된다. 그러나 이와같이 해석하게 되면 被害者가 法院이라고 하게 되어 訴訟詐欺의 實體에 즉응한 것이라고 할 수 있을지 의문이다. 결국 訴訟詐欺를 詐欺罪로서 肯定하기 위해서는 被欺罔者는 法院이고 財物의 交付者는 敗訴者라는 전제하에서 새로운 理論構成이 이루어져야 할 것이다. 그런데 被欺罔者와 財産處分行爲者가 다른 경우에는 被欺罔者에게 被害者를 위하여 그의 財産을 처분할 수 있는 權限이나 地位에 있어야 한다. 訴訟詐欺에 관해서 大法院이 詐欺罪로서 인정한 判示를 보면 法院이 一般的인 處分權限을 가진 것을 전제로 하고 「허무증거를 법원에 제시하였다면 피고인은 법원을 기망하여 재산상의 이익을 취득하기 위한 사기범행의실행에 착수한 것(1960년6월15일, 4292 刑上633)이라 하거나 本判決과 같이 「피해자를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하고 법원으로부터 승소판결을 받아 명도집행을 완료하였다면 사기죄의 기수가 된다」고 하여 詐欺罪의 성립을 인정하고 있다. 최근 日本의 最高裁判所는 無效인 證據 혹은 虛僞의 證據를 사용하여 法院을 欺罔한 事案에 대해서 詐欺罪의 성립을 否定하였다. (最高裁判決, 昭45年3月26日, 刑集24·3, 55面). 즉 被害者와 전혀 관계없는 者와의 和解調書를 利用하여 執行文을 부여받아 强制執行을 行한 경우에 債務名義의 法的效力은 被害者에게 미치지 않고 따라서 法院은 被害者의 財産을 處分할 權限이 없다고 하였다. 이러한 態度는 被欺罔者와 財産上의 被害者가 同一人이 아닌 경우에는 被欺罔者가 被害者를 위해서 그의 財産을 처분할 수 있는 權能 또는 地位에 있어야 한다는 것을 전제로 하여 個個의 事案을 愼重하게 검토하고 詐欺罪의 成否를 論하려는 것이라 하겠다. 특히 訴訟詐欺는 詐欺罪의 定型性에 관해서 疑問이 없지 않은 점을 고려할 때에 大法院의 判例와 같이 이러한 점에 대한 구체적인 判斷없이 일률적으로 安易하게 詐欺罪를 인정하려는 태도는 止揚되어야 하지 않을까.