1. 사실관계 피고인은 1988년 5월 20일 오후 5시경부터 동일 오후 11시경까지 사이에 술에 취해 인천시 송림동 소재 포장주점에 찾아와 하등 이유 없이 동 주점 손님들에게 "이 새끼들 나를 몰라보느냐, 누구든지 싸움을 해보자"고 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구 치는 등 약 6시간 동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 범죄사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해), 제24호(불안감조성), 제25호(음주소란 등) 위반으로 같은 달 21일 인천지방법원에서 구류 5일의 처분을 받았으며 위 즉결심판은 확정되었다. 위 즉결심판이 확정된 후 당시 그 주점에서 피고인과 시비를 벌인 피해자 박영춘이 사망하자 인천지방검찰청 검사는 「피고인은 1988년 5월 20일 오후 5시경 에 인천시 송림동 소재 박윤봉 경영의 포장주점에서 술주정을 하던 중 그곳의 손임인 피해자 박영춘(남, 29세)과 시비를 벌여 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 멱살잡이를 하다가 위 포장주점 밖으로 끌고나와 주먹과 발로 피해자의 복부 등을 수회 때리고 차 피해자로 하여금 그 이튿날 오후 7시 30분경 외상성 장간막 파열로 인한 출혈로 사망케 한 것이다」라는 범죄사실(공소사실)로 공소를 제기하였다. 제1심법원(인천지방법원)이 형이 확정된 경범죄처벌법 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실(공소사실)은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정되어 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하자 검사가 위 면소판결에 대하여 항소를 제기하였으며 항소법원(서울고등법원)이 1심판결과 같은 이유로 검사의 항소를 기각하자 검사는 위 항소기각판결에 대하여 상고를 제기하였으며, 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 대법원판례 피고인이 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등)를 위반하였다는 범죄사실과 피해자 박영춘에 대한 상해치사의 범죄 사실은 「동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 술에 취하여 그 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 이 사건 공소사실에 대하여는 이미 확정판결이 있었다고 보아야 한다」는 것이 대법원판례의 견해이다. 즉 피고인이 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호를 위반한 범죄사실과 그 주점안에 있던 피해자 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 기본적 사실동일설의 입장에서 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되므로 동일사건에 대하여 확정판결이 있는 때의 면소판결의 사유에 해당한다는 것이 대법원판례의 견해이다. 3. 즉결심판의 일사부재리의 효력 즉결심판이 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있다(즉결심판에 관한 절차법 제16조). 따라서 유죄의 즉결심판이 확정되면 일사부재리의 효력이 발생한다. 확정된 즉결심판의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 즉결심판의 대상인 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 미친다. 따라서 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되는가 여부가 문제해결의 열쇠에 해당한다. 4. 공소사실의 동일성의 판단기준 공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 관해서는 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 사회적혐의동일설, 형벌관심동일설, 지도형상유사설, 종합평가설 등이 일본에서 대립되고 있으며 그 중 우리나라 학자들이 지지하고 있는 학설은 다음과 같다. 기본적 사실동일설은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 지엽적인 점에서 동일하지 않더라도 공소사실의 동일성이 인정된다는 견해로서 일본 최고재판소 판례가 취하고 있는 견해이며 우리나라에서의 다수설이다(이재상, 신동운, 송광섭, 진계호, 신양균 등). 그러나 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실(공소사실)과 그 절도죄의 장물을 보관한 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 절도와 장물보관은 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 다르기 때문이다. 따라서 이 견해에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 구성요건공통설은 비교되는 두 사실이 구성요건적으로 상당한 정도 부합되는 때에는 죄질이 동일하지 않더라도 두 사실은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정된다는 견해이다. 우리나라에서 이 견해를 지지하는 학자들이 있다(김기두, 정영석, 권오병). 그러나 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실, 수뢰죄의 범죄사실과 공갈죄의 범죄사실, 절도죄의 범죄사실과 점유이탈물횡령죄의 범죄사실 사이에 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 위 각 범죄사실 사이에는 구성요건적 공통성이 인정되지 않기 때문이다. 따라서 이 견해는 타당한 학설이라고 할 수 없다. 소인공통설은 소인의 주요부분이 공통된 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하여야 한다는 견해로서 우리나라에서 이 학설을 지지하는 학자들이 있다(강구진, 차용석). 그러나 우리나라의 현행 형사소송법은 소인제도를 채택하고 있지 않다고 해석하여야 하므로(소인부정설) 소인의 개념을 전제로 한 소인공통설을 지지할 수 없다. 뿐만 아니라 이 학설에 대해서는 문제를 가지고 문제에 답하고 있다는 비판이 가능하다(백형구, 이재상, 임동규, 이은모). 소인이란 공소장에 기재된 범죄사실, 즉 공소사실을 의미하기 때문이다. 범죄행위동일설은 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 기준으로 공소사실의 동일성 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(백형구). 범죄행위동일설에서의 범죄는 헌법 제13조 제1항의 범죄와 동일한 의미이다. 헌법 제13조 제1항의 동일한 범죄에서의 범죄는 구성요건에 해당하는 위법·유책의 행위를 의미하는 것이 아니고 구성요건적 평가 이전의 역사적·사회적 행위로서의 범죄행위를 의미한다고 해석하여야 한다는 것이 범죄행위동일설의 이론구성이다. 범죄행위동일설에 의하면 기본적 사실동일설의 이론적 약점이 해소된다. 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실 사이에는 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 상이하나 동일인이 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관하는 일련의 행위는 1개의 범죄행위이고 그 재물의 보관행위는 그 재물의 절취행위에 수반되는 범죄행위이므로(절도죄가 성립하는 경우 장물운반행위·장물보관행위가 불가벌적 사후행위(不可罰的 事後行爲)로 되는 이유는 여기에 있다) 재물의 절취행위와 그 재물(장물)의 보관행위 사이에는 범죄행위의 동일성이 인정된다. 경합범의 관계에 있는 두 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되지 아니한 것은 두 범죄사실 사이에 기본적 사실관계가 다르기 때문이 아니라 두 범죄사실이 별개(別個)의 범죄행위에 해당하기 때문이라는 이론구성이 합리적이라고 본다. 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 관해서는 기본적 사실관계의 동일 여부가 문제로 되지 않기 때문이다. 즉 공소사실의 동일성은 1개의 범죄행위인 경우에 한해서 문제되기 때문이다. 따라서 공소사실의 동일성의 판단기준에 관해서는 범죄행위동일설(犯罪行爲同一說)이 이론적으로 가장 합리적이라고 본다. 5. 판례평석 (1) 공소사실의 동일성 대법원판례는 피고인의 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등) 위반의 범죄사실과 피해가 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 범죄사실의 동일성이 인정된다는 견해를 취하고 있다. 그러나 피고인이 술집에서 술에 취하여 소란을 피우고 그 술집에 있는 손님들에게 불안감을 조성하고 6시간 동안 그 술집의 업무를 방해한 범죄사실과 그 술집에 있던 손님 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 범죄의 피해자, 행위태양, 범행방법, 범죄의 결과 등이 전혀 다르므로 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하지 않다. 따라서 기본적 사실동일설에 의하더라도 양 범죄사실은 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 범죄행위동일설에 의하면 위 양 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 양 범죄사실은 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 해당하기 때문이다. 즉 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등) 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실은 별개(別個)의 범죄사실이므로 양 범죄사실은 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 것이 범죄행위동일설에 의한 이론구성이다. (2) 법원의 판결 대법원판례는 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실에 대한 즉결심판(구류 5일)이 확정되었으며 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 상해치사의 범죄사실에 미치므로 법원은 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 하여야 한다는 견해를 취하고 있다. 그러나 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실은 경합범의 관계에 있는 별개(別個)의 범죄사실로서 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니하므로 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실에 대한 즉결심판(확정판결)의 일사부재리의 효력은 상해치사의 공소사실에 미치지 아니한다고 해석하여야 한다. 따라서 상해치사의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다고 본다. 상해치사죄 공소사실에 대한 면소판결과 유죄판결 사이에는 현저한 차이가 있다.

I. 사실관계 요지 피고인 甲은 2003년 12월 새벽 공범 乙과 함께 부산의 한 술집에 들어가 진열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소되었다. II. 판결이유 [다수의견] “피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다.” [별개의견]“절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다.” [반대의견]“준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.” III. 판례평석 1. 준강도죄는 절도범이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립한다(형법 제335조). 이 죄는 절도에 폭행·협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 위법성이 다르며 오히려 강취강도와 비슷한 점이 인정된다. 그러나 이 죄의 폭행·협박은 타인의 재물에 대한 점유를 획득하기 위한 수단이 아니라 이미 획득한 점유의 保持 내지 防禦에 기여한다는 점에서 강취강도와 다른 특성을 갖고 있다. 절도범인이 실제로 발각되었거나 발각되었다고 잘못 생각함으로써 폭행·협박으로 나아갈 수 있는 특별한 위험상황이 존재하고 이 상황에서 도출될 수 있는 행위자의 위험성과 행위의 불법성이 준강도를 강도에 준하여 취급하게 할 수 있는 형사정책적 근거가 된다. 2. 준강도의 행위주체는 정범성을 지닌 절도범인이라는 데에 이견이 없다. 따라서 절도죄의 공동정범은 주체가 될 수 있지만 절도죄의 교사범이나 방조범은 주체가 될 수 없다. 정범은 단순절도이건, 야간주거침입절도이건, 특수절도이건, 상습절도이건 불문한다. 그리고 본조의 절도는 기수·미수범을 불문한다(다수설·대법원 1990.2.27 선고, 89도2532 판결). 3. 그런데 절도가 미수인 경우 준강도도 미수가 될 것인지 아니면 기수가 성립할 것인지가 문제된다. 지난 1995년 형법개정시 준강도죄의 미수범을 처벌하는 규정이 신설되었으나(제342조) 준강도죄의 미수·기수의 구별기준에 관하여는 명확한 기준이 설정되지 않아 현재 학설이 대립하고 있다. 이번 대법원 판결은 이 문제에 대한 종래의 견해를 변경하면서 그 기준을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다. 학설을 살펴보면 다음과 같다. (1) 竊取行爲標準說은 재물절취의 기수·미수 여부에 따라 구별해야 한다는 견해로서 폭행·협박이 가해졌더라도 절도가 미수이면 준강도도 미수가 된다고 한다. 주된 이유로는 준강도도 재산범인 이상 강도와 마찬가지로 재물성취의 성부에 따라 기·미수를 구별해야 한다는 점, 만약 폭행·협박을 기준으로 삼게되면 절도의 미수범이 폭행·협박을 한 경우 준강도의 기수로서 강도죄의 기수에 준해 처벌받게 되는 반면, 강도범이 폭행·협박을 하였으나 재물의 강취에 성공하지 못한 경우에는 강도죄의 미수로 처벌을 받게 되어 형의 불균형이 생긴다는 점을 든다. (2) 暴行·脅迫行爲標準說은 폭행·협박의 기수·미수 여부에 따라 결정해야 한다는 견해로서 그동안 판례의 입장이기도 하다(대법원 1964.11.24 선고, 64도504 판결; 1969.10.23 선고, 69도1353 판결). 이 견해는 절도가 기수이더라도 폭행·협박이 기수에 이르지 못하면 준강도의 미수가 성립한다고 한다. 그 논거로는 준강도는 강도죄와 행위구조가 다르다는 점, 본죄의 구성요건행위가 폭행·협박이기 때문에 기수·미수의 기준도 당연히 폭행·협박에서 찾아야 한다는 점, 절취행위표준설을 취하게 되면 절도의 미수단계에서 폭행·협박을 한 경우 항상 준강도의 미수만 성립하게 되어 부당하다는 점을 든다. (3) 綜合說은 준강도죄는 절취행위와 폭행·협박이 결합되어 있는 범죄이기 때문에 절취행위의 기수·미수와 폭행·협박의 기수·미수 양자를 모두 기준으로 삼아 판단해야 한다는 입장이다. 여기서 폭행·협박의 미수란 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 한다(임웅, 개정판 형법각론, 325면; 오영근, 형법각론, 425면 참조). 종합설에 따르면 절도가 기수이더라도 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우라던가, 상대방의 반항을 억압하는 폭행·협박이 행해졌더라도 절도가 미수에 그친 경우에는 모두 준강도죄의 미수가 성립한다. 따라서 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다. (4) 判例 중의 다수의견은 ‘절취행위표준설’을 따르면서 “이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도의 미수로 볼 수 없다고 한 종전 대법원 64도504, 69도1353 판결 등은 변경하기로 한다”라고 하여 입장변경을 분명히 하였다. 반면 별개의견은 절취행위의 기수 여부와 폭행·협박행위의 기수 여부를 모두 고려하여 판단해야 한다는 입장에서 ‘종합설’을 따르고 있다. 그리고 반대의견은 준강도죄의 구성요건행위인 폭행·협박행위의 종료 여부에 따라 전체 준강도죄의 기수·미수를 구별해야 한다고 하여 ‘폭력·협박행위표준설’을 따르고 있다. 4. 이상의 견해들을 검토해 보자. (1) 우선 준강도가 강도와 불법적 유사성을 갖고 재산범죄의 속성을 본질로 하는 한 재물취득의 성부를 기수판단에 있어서 고려하지 않는 것은 불가하다고 해야 한다. 강도죄와 형의 균형을 맞추기 위해서도 재물취득의 성부는 반드시 고려되어야 한다. 강도의 경우 재물취득에 성공하지 못하면 미수로 처벌됨에 반해 강도에 준해 처벌되는 준강도는 재물의 취득에 실패했음에도 불구하고 기수로 처벌된다면 쉽게 납득할 수 없는 형의 불균형이 발생하기 때문이다. 따라서 재물취득의 성부는 준강도의 기수·미수 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야 할 기준이고, 이런 점에서 폭행·협박만을 기준으로 삼는 견해에는 찬동할 수 없다. (2) 한편 준강도죄의 구성요건행위가 폭행·협박임에도 기수·미수의 구별기준을 재물취득의 성부에서 찾는 것은 모순이라는 지적이 있다. 이러한 지적은 분명 설득력이 있다. 따라서 ‘폭행·협박행위표준설’이나 ‘종합설’이 폭행·협박 자체의 기수·미수 여부를 판단기준으로 고려하는 것은 잘못된 착상이 아니다. 그러나 양 견해가 주장하는 폭행·협박의 기수·미수의 개념을 살펴보면 이 견해는 더 이상 유지될 수 없음을 어렵지 않게 알 수 있다. 구체적으로 ‘종합설’은 폭행·협박의 기수를 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압된 경우 그리고 미수는 폭행·협박을 하였으나 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 말하고 있다(임웅, 앞의 책, 325면; 오영근, 앞의 책, 425면 참조). 그런데 협박죄의 미수는 협박행위에도 불구하고 상대방이 공포심을 갖지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않은 경우에 성립하는 것으로 이해할 수 있고 형법에도 미수범 처벌규정(제286조)을 두고 있으므로 이러한 개념정의에 따르더라도 큰 문제는 없다. 그러나 폭행죄는 단순거동범·형식범의 성질을 갖기 때문에 물리력의 행사가 있는 이상 즉시 기수가 성립하고 미수범의 성립은 생각할 수 없다. 당연히 형법도 폭행에 대해서는 미수범처벌 규정을 두고 있지 않다. 그런데도 종합설이 준강도죄의 성립과 관련하여 폭행의 미수를 고집한다면 이는 형법에 없는 새로운 개념을 신설하는 것이 된다. 그리고 종합설이 폭행·협박으로 상대방의 반항이 억압된 경우(항거불능의 상태가 야기된 경우)에만 기수로 하겠다는 주장도 설득력이 없다. 강도죄와는 달리 준강도에서의 폭행·협박은 재물강취의 수단이 아니기 때문에 반드시 폭행·협박으로 인한 피해자의 반항억압과 그에 기초한 재물취득의 성취라는 인과고리를 필요로 하지 않는다. 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度 폭행·협박이 행해지고 그로 인해 재물점유의 保持나 防禦에 성공했으면 족하지 이러한 결과가 반드시 상대방의 반항이 억압됨으로 인해 야기된 것임을 요구하지는 않는다는 것이다. 예컨대 절도범인이 高强度의 폭행·협박을 하였으나 피해자가 끝까지 반항하는 경우에도 결국 피해자의 추격을 뿌리치고 재물을 취득한 채 도주에 성공하였다면 준강도죄의 기수로 보는 것이 타당한 것이다. 판례도 역시 “준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하여 같은 입장을 보이고 있다(대법원 1981.3.24 선고, 81도409 판결). 이러한 이유 때문에 이번 판결 중의 반대의견은 폭행·협박의 기수·미수 구별을 반항의 억압 여부가 아니라 폭행·협박행위의 종료 여부로 판단하고 있다. 그러나 이 견해를 따르더라도 역시 폭행은 물리력의 행사(이 사건에서 손을 깨무는 것)와 동시에 기수가 되기 때문에 미수의 성립은 생각하기 어렵다. 협박은 다른 사안의 경우(예컨대 편지에 의한 협박)에는 이론상 행위의 미종료를 생각할 수 있으나 절도현장에서의 급박한 상황에서 상대방에게 해악을 고지하는 협박행위에 행위의 미종료를 상상하기는 사실상 어렵다 할 것이다. (3) 결론적으로 준강도에서는 절도범인에 의한 高强度의 폭행·협박이 있으면 구성요건 행위자체는 항상 기수가 되고 사실상 기수·미수의 구별문제는 발생하지 않는 것으로 보는 것이 옳다. 다시 말해 준강도에 있어서의 폭행·협박은 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度인가 여부에 따라서 준강도의 성립을 좌우하는 성립요건으로는 의미가 있어서도, 준강도의 기수·미수를 구별하는 기준으로서는 아무 의미가 없다는 것이다. 이러한 점들을 고려하면 이번 대법원 판결(다수의견)이 재물취득의 성부를 기준으로 준강도의 기수·미수 여부를 판단하면서 절도가 미수인 경우 준강도의 미수성립을 인정한 것은 타당한 결정이었다고 평가할 수 있다.

최근에 발표된 통계중에 놀라운 것은 우리 국민들 1인당 연간 음주량이 소주 59병, 맥주 86병, 위스키 1.3병으로 세계 2위를 기록하고 있다는 것이다. 이러한 엄청난 술 소비량은 마시는 사람의 잘못도 있지만 계속 마시도록 부추기는 술집도 책임이 있다. 술이 술을 먹는다는 말처럼 일단 술에 취하면 자제력을 잃고 계속 마시게 되므로 술집 주인은 이미 취한 고객에게 더 이상 술을 팔지 않아야 할 의무가 있다고 보아야 한다고 생각한다. 미국에서는 오래전부터 술집이 술에 취한 고객에게 계속 술을 팔아서 귀가중인 고객이 교통사고를 내거나 폭력 등 범죄를 저질러 제 3자가 피해를 본 경우에 술집 주인에게 손해배상책임을 인정하고 있다. 이와 같은 소송을 Dramshop 소송이라고 하는데, Dramshop은 살롱, 바 등 술집을 점잖게 지칭하는 용어이다. 미국 대부분의 도시들은 조례로서 술취한 고객에게 술을 계속해서 파는 행위와 미성년자에게 술을 파는 행위를 금지하고 있는데 이와 같은 조례를 Dramshop Act라고 한다. 이러한 Dramshop Act가 제정되어 있는 경우에는 술집주인에게 당연히 소송을 제기할 수 있으며, 설사 이와 같은 법규가 제정되어 있지 않다고 하더라고 술집 주인에게 손해배상청구를 할 수 있다는 것이 판례이다.(Ono v. Applegate, 612 P.2d 533) Dramshop 소송은 술집에서 술을 계속 마셔 취한 고객이 제 3자에게 끼친 손해에 대하여만 인정한다는 것이 미국의 다수설이지만, 상당수의 법원이 고객 자신이 다친 경우에도 술집 주인에게 손해배상책임을 인정해야 한다는 판결을 내리고 있다(Soronen v. Olde Mylford Inn, 218 A.2d 630). 우리나라에서 많은 사람들이 술집을 나선 후 교통사고를 당하거나, 강도를 당하거나, 넘어져서 부상을 당하고 있는데, 우리나라에서도 술집 주인에게 미국식 Dramshop 소송이 제기되고 이것이 우리법원에 의해서 받아들여 진다면 기록적인 술 소비량과 인명피해를 줄이는데 크게 기여할 것으로 생각된다. 술집 종업원들도 고객들이 권하는 술을 거절하지 못하고 마시게 되는데, 이들이 귀가중 교통사고를 낸 경우에 피해자들이 술집 주인을 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지가 문제된다. 판례는 술집 종업원이 미성년자이고 술집주인이 종업원들이 고객이 권하는 술을 마시는 것을 사실상 방관한 경우에는 Dramshop Act에 따른 손해배상책임을 져야 한다고 판시하고 있다. 토플리스 바에서 무용수로 일하는 미성년자 여종업원이 고객이 주는 술을 마신후 귀가중 가로수를 들이 받고 사망한 경우에 비록 Dramshop Act가 적용되지 않지만, 술집주인에게 고용자로서의 감독의무위반 또는 안전한 직장환경을 제공할 의무위반으로 손해배상청구를 할 수 있다는 판결도 눈여겨 볼만 하다.(Madejski v. Kotmar Ltd) 경찰관도 술집주인을 상대로 소송을 제기할 수 있느냐와 관련하여 술집에서 취객이 난동을 부려 출동한 경찰관이 취객이 휘두른 주먹이나 흉기, 또는 던진 술병에 맞아 부상당한 경우에는 경찰관은 술집주인을 상대로 Dramshop 소송을 제기하지 못한다는 것이 미국의 판례이다. 그 논거는 경찰관이나 소방관은 직무의 본질상 위험에 노출될 수 밖에 없고, 이들이 이와 같은 위험과 맞닥뜨리는데 대하여 월급을 받고 훈련도 받기 때문에 이러한 위험으로 야기된 손해에 대하여 배상청구할 수 없다는 것이다.(Hubbard v. Boelt, 28 Cal.3d 480) 이를 Fireman’s Rule이라고 하는데, 이 원칙은 취객진압과정에 있는 경찰관에게만 적용되는 것을 유의하여야 한다. 즉, 고속도로상에서 딱지를 떼고 있는 경찰관을 만취한 운전자가 충격한 경우에 경찰관은 술집주인을 상대로 Dramshop 소송을 제기할 수 있다는 것이 미국의 판례이다.(Haris-Fields v. Syze, 60 NW2d 611)

〈事件表示〉 서울高法 第一民事部1979.10.8判決, 78르75, 親生子關係不存在確認請求事件(判例月報118號67面所載) 原審 서울 家族法院1978.4.26 宣告77드3527 參照條文=民法847條·民法865條 대법원판결은 「法律上夫婦關係가 계속중에 처가 胞胎한 子는 夫의 子로 推定된다고 民法844條1項에 규정하고 있으므로 이러한 子의 親生을 부인하려면 民法847조1항의 규정에 의하여 推定判決을 받아야하며 부부가 사실상 이혼하여 여러해에 걸쳐 별거생활을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다」(大判 1968.2.27 67므34, 金疇洙 註釋判例家族法402面 참조)고 판시함으로써 부부사이에 同居의 사실이 缺如되어 처가 夫의 子를 胞胎하는 것이 불가능한 사실이 客觀的으로 명백한경우에도 몰一的으로 夫의 親生子로 推定된다고하여 (無制限說), 夫가 除斥期間內에 親生否認의 訴를 제기하지 못한 경우에는 진실에 反하는 親子關係를 永久化시키는걸과를 가져 왔기 때문에 비판을 받아왔다. 그런데 이 서울고법판결은 전술의 대법원판결에 좇지않고 「制限的」에 加擔함으로써 타당한 판시를 하였다는 점에서 意義가 있다. 事 實 請求人 (X)은 請求外A (X의 妻)와 1939.7.13자로 혼인시고를 마치고 평안북도 안주에서 동거하다가 1950년6·25사변중 1·4후퇴 당시에 서로헤어져 따로 따로 남하였다. A는 남하후 술집을 경영하면서 다른 男子와 관계를맺고 그 사이에 1957.9.25 被請求人 (5)를 낳았다. 그런데 X와 A는 1958년경 우연히 다시 만나 동거하게 되고 X는 1961.10.4에 戶籍申告를 함에 있어서 Y를 X와 A사이에 낳은 親生子인양 입적시켰으며 그후 X와 A는 1962.10.5에 협의이혼을하였다. 그리하여 X는 Y를상대로 親生子關係不存在確認의 訴를 서울가정법원에 제기하였으나, 동법원은 Y는 民法844조의 규정에 의하여 X의 청구는 이유없다고 기각하였다. 그래서 X는 서울 高法에 항소한 것이다. 判 旨 생각건대, 民法 제844조는 처가 혼인중에 胞胎한 子를 夫의 子로 推定한다고 규정하고 있으나, 처와 부 사이에 동거의 사실이 결여되어부에의한 胞胎가 불가능함이 객관적으로 명백히인정되는 경우에는 비록처와 부 사이에 형식상혼인관계가 존속한다고 하더라도 위 규정이 적용되지 아니한다고 解함이 상당하고, 이러한 경우에는 부는 親生否認의 訴에 의하지 아니하고, 親生子關係不存在의 확인을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 부인 청구인과 처인 청구외 A가전란으로 인하여 8년이상서로의 생사를 모른채살아왔고, 위양인 사이에동첩의 사실이 전혀 결여되어 위 A가 請求人의 子를 포태한다는 겻은객관적으로 불가능함이 명백하므로 위 A가 위별거기간동안에 다른 남자와 관계하여 출산한 피청구인은 請求人의 子로서 추정되지 못한다고할것이니, 피청구인과 청구인 사이에 親生子關係가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구인의 이사건 심판청구는 이유있다 할 것이다. 評 釋 1, 처가 출산한 자가 어느남자의 子인가는 반드시 명백하다고는 말할수 없다. 설사 부부가 혼인중에 있더라도 처작부이외의 남자와 관계하여 그사이에 생긴 子의 경우도 있을 수 있다. 그렇다고 법률상 부부사이의 자에 대해서 부의자라는 것을 입증하라면, 그것은 매우 까다로운 문제가 된다. 그래서, 民法은 婚姻中에 포태한 子는 夫의 子로 推定하고 또한 妻가 婚姻成立후 2백日부터 婚姻終了후 3백日까지사이에 解産한 子를 婚姻中에 胞胎한 것으로 推定함과 동시에 (民法844條) 위 推定을 깨뜨기기 위해서는 반드시 民法所定의 親生否認의 訴에 의하도록 하고 (民法846) 親生否認의 訴는 夫만이 (다만, 夫가 禁治産者인 경우 〈民法848條〉, 夫가 子의 出生前 또는 否認期間內에 死亡한 경우에 限하여 〈民法851條〉特例가 있다.) 제기할수있으며(民法846條·848條2項), 그 제기는 夫가 子의 出生을 안 날로부터 1年內에 限한다. (民法847條) 따라서 夫婦의 一方이 外國에 滯留하는등 別居가 客觀的으로 명백한때에 妻가 子로 포태한 경우에 民法은 例外規定을 두고있지않기 때문에, 이러한 경우에도 推定規定이 적용된다는 해석이 나온다. 그러나, 親生子의 推定을 받는 위 期間중에 妻가 解産한 子라도 그 胞胎당시의 事情으로 夫의 子가 아닌 것이 客觀的으로 명백한 경우에도 劃一的으로 親生子의 推定을 하는 것은 매우 不當한 결과를 생기게 하는일이 많다. 二. 大法院判決은 종래부터 夫婦가 事實上 離婚하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 親生子의 推定을 받기 때문에, 夫는 要件이 엄격한 親生否認의 訴를 제기하여야 한다고 判示하고 있다. 이것은 바로 前者와 같은 해석이며, 따라서 後者와 같은 모순을 내포하게 되는데 문제점이있다. 大法院判決의 要旨를 소개하면 다음과 같다. 「法律上 他人의 親生子로 確定되는 者에 대해서는 그 父로부터 親生否認의 訴에서의 判決이 確定되기 前에는 아무도 認知를 할 수 없는 것이고, 또 法律上 夫婦關係가 계속 중에 妻가 胞胎한 子는 夫의 子로 推定된다 함이 民法 제844조 제1항에서 規定하고 있는 바이고, 이러한 子의 親生을 否認하려면 民法제847조 제1항의 規定에 의하여 確定判決을 받는 도리 밖에 없으며, 夫婦가 事實上 離婦하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다 할 것이다.」(大判1968.2.27, 67므34, 金疇洙·註釋判例家族法) 오늘날까지 大法院은 이 立場을 固守하고 있다. 그러나 위 大法院判決의 原審인 大邱高法判決은 「事實上 離婚하여 여러해에 걸쳐 完全別居生活을 하던 중에 原告를 胞胎出産한 것과 같은 경우에는 論旨가 주장하는 바 推定하는 規定의 적용이 배제되는 것이다」 (前揭大判의 上告理由書에서 引用)라고 判示함으로써 夫婦가 事實上 離婚狀態에 있을 때에는 民法 제844조의 親生子 推定의 적용을 배제하고 있다. 三, 學說에는 大法院判決과 같은 無制限, 즉 「夫婦의 同居의 有無나 夫의 子를 포태할 可能性의 有無를 묻지않고, 妻가 子를 포태한경우에 적용되며, 따라서 夫婦가 同居하여 正常的인 夫婦生活을 영위함을 필요로하지 않는다」는 說과 大邱高判과 같은 制限說, 즉 「夫婦가 同居하여 妻가 夫의 子를 포태할수 있는 상태하에서 子를 포태한 경우에만 적용되며 따라서 妻가 婚姻中에 포태하였더라도 夫가 海外에 滯留하거나 在獄등으로 말미암아 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態下에서 胞胎하게 된 子는 夫의 親生子로 推定을 받을 수 없다」는 說이 있다. 그런데, 制限說이 通說이다. 그러나 어떤 事實이 夫에 의한 胞胎不能의 경우인가에 대해서는 學說이 一致하지 않고 있다. 그 중에서 비교적엄격한 見解에 의하면 妻의 婚姻中 胞胎한 子로서 親生子의 推定을 받지 않는 것은 夫의 海外滯留, 長期隔離(예컨대 古獄), 生死不明등 夫婦間에 접근이 없었던 것이 아주 명백한 事情下에서 포태된 子에 限하는 것을 原則으로 하며 기껏해야 事實上의 離婚후에 포태된 것이 명백한 子등에 擴大되는데 그친다(谷口知平·親子法의 硏究48面) 그러나 通說을 채용하는 사람의 大部分은 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態가 인정되는 限, 이러한 상태하에서 胞胎된 子에게는 親生子推定의 적용이 없는 것으로 해석하고 있다. 그뿐만 아니라, 夫가 生殖不能으로 受胎不能性이 완전히 존재하지 않은 경우에는 , 夫婦同居의 事實이 있더라도 夫의 子일수는 절대로 없으므로, 親生子의 推定의 적용은 없다는 見解도 있다 (中川善之助·親族法364面) 그러나, 父子의 血緣의 眞實을 명백히하려는 人情을 無視할수 없는 反面에, 民法에 있어서의 親生子 推定과 否認의 制度趣旨가 家庭의 平和保護에 있는 것을 생각할 때에, 夫婦의 이른바 個人的인 內部事情에 들어가서 檢査함으로써 비로소 夫의 子일수 없는 것이 명백히 될 경우에까지 親生子 推定의 除外範圍를 擴大시키는 것은 곤란하다. 그래서, 妻가 夫에 의하여 胞胎하는 것이 不可能한 事實이란 同서의 缺如라고 하는 外觀的으로 명백한 事實에 固定하여야 하며, 이에 反하여 夫가 生殖不能일 때 血液型의 檢査의 결과 父子關係가 있을수 없다고 證明되는 경우에는 推定이 미친다는 見解가 이에 對立하고 있다(我妻榮·親族法221面) 四, 이상에 본판서 례와 學說에 입각하여 본 판결을 볼 때에 이 판결은 이른바 制限說에 입각함으로써 無制限說인 대법원판결과 반대되는 입장을 취하고 있다. 만약 이 판결이 제한설에 입각하지 않고 대법원판결과 같은 입장에 서서 판결을 하였다면 결과가 어떻게 되었을까를 생각하여 보자. 無制限說에 입각한다면 親生否認을 제기하여야 하는데 (民法846조), 이 訴는 子인 Y 또는 그 親權者인 母(Y가 미성년자인경우)를 상대로 그 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 한다 (民法847조1항). 그렇다면 이 사건에서는 X가 Y의 출생을 안 날로부터 1년이상이 경과 되었으므로 X는 Y를 상대로 親生否認의 訴를 제기할 수 없게 된다. 그렇게 됨으로써 Y는 X의 子가 아님이 객관적으로 명백함에도 불구하고 X·Y사이에 親子關係가 영구화됨으로써 진실에 反하는 결과를 가져 오게 된다. 그래서 서울 高法은 Y가 X의 子가 아니라는 명백한 사실을 놓고 여기에 형식적으로 民法844조의 推定을 받는다고 함으로써 진실하지않은 父子關係를 영구화시킬 수는 없다고 보아서 制限說에 입각하여 Y는 X의 親生子推定을 받지 않는다고 해석함으로써 출소기간의 제한이 없는 親生子關係不存在確認의 訴로써 다룰 수 있다고 판시한 것이다. 따라서 이 판결은 구체적 타당성을 구현한 것으로도 매우 타당한 판결이라고 아니할 수 없다.

法律新聞 第1195號 法律新聞社 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 인한 離婚請求權의 消滅 金疇洙 (成均館大교수 法學博士) ============ 8면 ============ 〈事 實〉 請求人(夫)과 그 아내인 被請求人이 一五年前에 結婚하여 그동안 四男을 두었으나 結婚시초부터 性格差異로 서로 和合하지 못한 데다가 被請求人은 (1) 請求人이 事業關係로 자주 빠등 술집에 드나들게되어 자연히 歸家時間이 늦어지게 마련인데 一九六二年九月에 밤늦게 歸家하였다는 理由로 다투던중 請求人을 螢光燈으로 毆打하여 大腿部에 傷處를 입혔고, (2) 一九六二年三月경에는 生活費를 충분히 대주는 않는다는 理由로 釜山市中央洞 네거리에서 請求人의 멱살을잡고 辱說을 하며 그부근 全國酸素工業協會事務室까지 쫓아가서 衆人面前에서 행패를 부렸고 (3) 그 해 秋夕날을 前後해서는 아이들을 데리고 請求人 勤務處인 起亞産業株式會社 釜山工場 事務室을 占據하고 이틀간이나 籠城한 事實이 있어서 (4) 이런 關係로 不和關係가 거듭되어 請求人은 一九六二年 五月경부터 被請求人과 別居하기 시작하였고 마침내 被請求人은 一九六八年 一○月경에 慰藉料로 金五○○万원만 주면 離婚하겠다고 제의까지 했다가 突變 拒否하였으며 (5) 請求人은 그 달三○日경에 서울 三原아파트 五一三號室을 三○○여만원에 買受入住하자 被請求人은 이 房을 占據한 까닭에 請求人은 부득이 거기에서 退去하게 되었고 (6) 請求人은 別居中에도 被請求人에게 生活費로서 釜山에서는 月 八万원 서울에서는 月 二○만원정도를 支給하여 왔는데도 불구하고 被請求人은 一九六七年六月一九日경에 釜山所在 請求人所有家垈를 任意賣渡하고 서울에서 自己名義로 不動産을 샀다가 다시 이를 賣却處分하였으며 (7) 一九六○年二月一六日경에는 請求人이 日本商人들과 商談하는 자리에 被請求人이 돌연히 나타나 請求人을 집으로 가자고 하는등 행패를 부렸다. 서울 高等法院判決은 위와 같은 여러사실을 인정하고 그렇다면 請求人이 事業上 술집을 드나드는것을 트집잡는 被請求人의 난폭한 性格에서 오는 暴行侮辱과 請求人의 體面을 손상케한 行爲 또는 財産의 不法處分내지 隱匿과같은 이른바 아내로서는 있을수없는 심히부당한 대우가 축적되어 파탄상태에 빠졌다고 아니할수 없다하여 청구인의 이혼청구를 認容하였다. 이에 대하여 大法院判決은 서울高法判決을 파기환송하면서 다음과같은 요지의 判示를 하였다. 「…그 原因이 오로지 相對方인 被請求人에게만 있는지의 여부를 確定하지 않고 곧 그파탄책임이 被請求人에게 있다는것을 전제로한 本件請求人의 이혼청구를 認容한 것은 論理에 비약이 있다고 않을수 없고… 被請求人의 暴行侮辱 財産占據處分등 여러해에 걸친 一連의 行爲의 原因은 모두 請求人이 남편으로서의 義務를 다하지 못한데서 나온것이 엿보임에도 불구하고 原審이 그責任을 전부被請求人에게 돌려서 그이혼청구를 認容한 것은 이혼사유를 制限한 民法 八四○條의 立法趣旨에도 反한다고 않을수 없다」 〈判決要旨〉 「請求人과 被請求人은 혼인후 性格差異로 和合하지 못하였을 뿐만 아니라 一九六一年九月경부터는 釜山市所在夜光이라는 땐스홀에서 임만수(흥영엄마라고 通稱)와 자주접촉하고 同女의 宿所에도 出人하였고 1962年5月경부터 1964年十一月경까지 피청구인과 자식들을 버리고 家出하였을 뿐만 아니라, 1964年5月부터는 부산시 所在 太白빠의 女給 강영자와 性關係를 맺은事實이 있는등 婚姻후부터 女子關係가 복잡하여 피청구인과 더욱 불화가 造成되어 현재에 이르고 있으며, 위와같을 不和로 請求人은 1967年3月頃부터 1969年2月경까지 다시 家出하였었고 1969年3月경에는 피청구인 住居地에서 居住하다가 家出하여 이래 돌아오지 않고 있는 事實, 피청구인의 청구인에 대한 前示 인정한 바와 같은 行爲 및 그 間의 청구인과 피청구인간의 不和의 原因이 청구인의 복잡한 女子關係와 家出關係에 있는 事實등을 인정할 수 있다. 然而 위에서 인정한 피청구인의 행위는 어느 것이나 1962年 이전의 行爲로서 모두 그 行爲가 있음을 알고 六個月, 行爲가 있고 2年이 경과된 후에 이 事件訴訟이 제기되었음이 명백한 이 事件에 있어서는 위 事由만을 들어 民法 第840條第1項第六號所定의 婚姻을 계속하기 여러운 重大한 事由를 주장할수 없는 것이라 할 것이며, 더나아가 가사 위 認定事實에 청구인 주장의 모든 事由가 事實로 인정되고 청구인과 피청구인이 현재 別居하고 있는 事實까지를 일괄하여 離婚事由로 주장한다고 하더라도 家庭파탄의 原因이 청구인이 남편으로서의 義務를 다하지 않은데 있음이 앞에서 본바와 같은 이상 歸責者인 청구인으로서는 이事件 離婚을 求할수 없는 것이라할 것이다.」 〈硏 究〉 一, 事件은 서울高法判決이 請求人(夫)의 離婚請求를 認容한데 대하여, 大法院判決이 有責配偶者의 離婚請求이기때문에 「審理未盡이 아니면 理由不備의 違法이 있다고 않을수 없으므로…原判決을 破棄還送」한것을, 서울 高法이 「被請求人의 行爲는 어느것이나 一九六二年 이전의 行爲로서 모두 그行爲가 있음을 알고 六個月, 行爲가 있고 二年이 경과한후에 이事件訴訟이 제기되었음이 명백한 이事件에 있어서는 위事由만을 들어 民法 第八四○條 제六호 所定의 結婚을 계속하기 어려운 重大한 事由로 주장할수없다「고 判示하고, 나아가서 「가사 위 認定事實에 請求人주장의 모든事由가 事實로 인정되고 請求人과 被請求人이 현재 別居하고 있는 事實까지를 一括하여 주장한다고 하더라도 家庭破綻의 原因이 請求人이 남편으로서 義務를 다하지 않은데 있으므로」유責配偶者로서는 離婚請求權이 없다고 判示하고 있다. 뒷部分은 「有責配偶者의 離婚請求權」의 문제인데, 이에 관하여서는, 大法院判例가 「有責配偶者의 離婚請求」는 排斥한다는 立場을 確固히 堅持하고 있고 學說도 대체로 이를 支持하고 있으며, 이 문제에 관하여서는 詳論한 論文이 있으므로 여기서는 省略하기로 한다. (金疇洙 婚姻法硏究二七九面以下, 金疇洙 親族相續法(全訂版) 一六八面以下) 따라서 여기서는 앞部分의 民法 第八四二條의 規定을 적용한 부분에 대해서만 검토하기로 한다. 二, 이判決이 적용하고 있는 民法 第八四二條의 規定은 民法 第八四○條 第六號의 事由에 대한 除斥期間을 規定한것이므로, 우선 第八四○條第六號의 性格을 검토할 필요가 있다. 第八四○條 第六號의 性格에 관해서는 이에 大法院 判決이 다음과 같이 判示하고 있다. 「原判決이 인정한 것과 같은 위의 事實關係下에 있어서는 被申請人이 申請人과 離婚을 할 意思가 없다하여도, 특별한 事情이 없는 限, 申請人과 被申請人은 다시 원만한 夫婦生活로 되돌아 가기 어려운 상태로 해석되며, 그 되돌아가기 어려운 상태가 被請求人이 婦責事由로 인한 것이라 보기 어려움은 原判斷과 같으나, 그렇다고 하여 請求人의 婦責事由로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서, 그렇다면 위 認定事實關係는 民法 第八四○條 第六號所定事由에 해당하며, 請求人은 離婚을 청구할 수 있다고 해석함이 상당한 것임에도 불구하고 이와 反對되는 見解에 입각한 原判決 判斷에는 法令 誤解의 違法이 있다할 것이다.」 (大判 一九七○.二.二四.六九므 一三, 判例硏究 金疇洙 法曹一九券 八號五六面以下 참조) 오늘날 具體的離婚原因의 열거를 체념하고 抽象的·槪抗的인 離婚原因을 規定하는 것은 世界의 立法 추세이다. 이리하여 民法도 이 추세와 現實의 切實性을 고려하여 第八四○條 第六號에 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때」라고 규정함으로써 破綻主義規定를 채택하게 된것이다. 요컨대, 客觀的으로 파탄된 家庭에 대해서는 그 理由가 무엇이든, 즉 配偶者一方에서 有責事由가 있든 없든 離婚을 주라는것이 民法 第八四○條 第六號의 취지인것이다(다만 有責配偶者의 離婚請求는 排斥된다는 것은 前述한 바와 같다.) 따라서, 現在時点에서 婚姻關係가 客觀的으로 破綻되었는가의 여부가 主要한 것이기 때문에, 有責行爲가 아닌 限 除斥期間은 문제될수 없다고 본다. 三, 다음으로는 第八四二條의 規定을 검토하여 보기로 한다. 裁判上離婚請求權이 除斥期間의 경과에 의하여 소멸되는 경우로서는, 「配偶者의 不貞한 行爲」에 관한 규정 (八四一條後段)과 第八四二條뿐이다. 이와같이 民法을 明文上으로는 裁判上이혼원인 가운데에서 「不貞한 行爲」와 「其他 重大한 事由」에 관해서만 이혼청구권의 除斥期間에 관한 規定을 두고 있으며 그이외의 民法 第八四○條 第二호내지 第五호는 除斥期間의 規定이 없다. 그러나 民法은 파탄주의를 채용하고 있으므로 이혼원인의 各號는 「其他 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由」의 獨立例示的인 이혼원인으로서 이혼소송물은 「其他重大한 사유」一個뿐이라고 보아야 하기 때문에 第八四○條 第三號내지 第四호에 의한 이혼청구에는 第八四二條의 除斥期間이 類推適用된다고 해석하여야 할것이다. 그런데 파탄주의를 채택하고 있는 民法下에서 과연 이혼청구권의 소멸에 관한 除斥期間이 필요한가 하는 것이다. 「파탄된 혼인에는 이혼을 주라」는 파탄주의를 관철한다면 파탄된 혼인을 除斥期間이 경과하였다는 이유로 그것을 계속하게 할 正當性은 전혀 없는 것이다 그러므로 立法論으로서는 第八四二條의 規定은 파탄주의규정에 배치되기 때문에 削除하는 것이 바람직 하다. 따라서 이判決의 경우를 볼때에 굳이 第八四二條의 規定을 적용할 것없이 청구인의 이혼청구를 有責配偶者의 이혼청구에서 배척하였으면 충분하였을 것이다.