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- 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 -
권리승계형 참가승계에 관한 소송관계
1. 사안의 개요와 소송의 경과 A는 X토지에서 관광지조성사업을 추진하면서 피고와 공사도급계약을 체결하였고 피고는 X토지 지상에 Y건물을 설치하였다. A는 원고에게 X토지를 양도하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 피고에 대하여 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 제1심 소송계속 중 원고는 원고 승계참가인 B에게 X토지를 양도하고 소유권이전등기를 마쳐준 후 소송탈퇴하였고, B는 승계참가를 신청한 후 다시 X토지를 원고 재승계참가인 C에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. C는 승계참가를 신청하였고, B는 C의 권리승계 여부를 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다. 제1심 법원은 C의 청구에 대하여 인용하면서 B의 청구에 대해서는 판단하지 않았다. 한편, 항소심 법원은 C의 청구 부분에 대하여는 제1심 법원의 판단을 유지하였고, B의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고 제1심 판결이 B의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 하면서 B의 항소를 각하하였다. 2. 연구대상판결의 요지 대법원은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조(이하 민사소송법의 조항을 인용할 때는 조항만을 표시함)에 따라 소송에 참가한 경우, 피승계인이 승계참가인의 승계 여부에 대하여 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 피승계인이 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 피승계인과 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 제67조가 적용된다는 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(이하 “2019년 전원합의체판결”)을 근거로 하여, B의 항소를 각하한 원심의 판단이 위법하다고 하면서 이 부분에 관한 원심 판결을 파기하고 제437조에 따라 자판하여 B의 청구를 기각하였다. 3. 문제의 제기 연구대상판결(이하 “대상판결”)에서 원심 판결을 파기하지 않았더라도 B의 청구에 대한 판단과 C의 청구에 대한 판단이 내용상 모순·저촉되는 결과가 발생할 여지는 없었다. 대상판결의 사안과는 달리 2019년 전원합의체판결의 사안에서는 피승계인의 청구에 대한 제1심 판결과 승계참가인의 청구에 대한 항소심 판결이 서로 내용상 모순·저촉되는 상황이었다. 대상판결과 같이 판결이 모순·저촉되지 않은 상황을 포함한 모든 권리승계형 참가승계에 2019년 전원합의체판결의 법리를 일반화하여 적용할 수 있는지, 2019년 전원합의체판결의 법리를 일반화하는 것이 어떠한 근거로 정당화될 수 있는지 논의한다. 4. 2019년 전원합의체판결 이전의 대법원 판례 2019년 전원합의체 판결 이전의 대법원 1965. 3. 16. 선고 64다1691, 1692 판결은 참가승계를 독립적인 소송승계참가로 보지 않고 독립당사자참가와 동일하다고 보았다가, 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1578 판결 이후 대법원은 참가승계는 독립당사자참가와는 소송구조상 차이가 있다고 하면서 피승계인의 청구와 승계참가인의 청구를 통상의 공동소송으로 보았다. 5. 학설 2019년 전원합의체 판결이 선고된 이후 현재 시점에서 이 쟁점에 관하여 대립되는 견해는 다음과 같다. 피승계인이 승계의 효력을 다투어 피승계인이 권리자이냐 승계참가인이 권리자이냐의 양립되지 않는 권리자의 문제가 쟁점이 되면 권리자 합일확정이 요구되는 독립당사자참가소송의 형태가 되므로 제79조를 적용하여야 하고 피승계인이 승계의 효력을 다투지 않는 경우에는 피승계인과 승계참가인 간에는 통상의 공동소송이 된다는 견해, 2002년 민사소송법 개정 이후 독립당사자참가에서 편면참가가 가능하고 예비적 공동소송이 가능하게 됨으로써 피승계인이 권리승계여부를 다투지 않는 승계참가인과 피승계인의 관계를 통상의 공동소송으로 볼 필요가 없게 되었으므로 계쟁목적물의 양수인은 양도인과 관계없이 독립당사자참가소송의 편면참가에 의하여 피고에게 계쟁목적물에 관한 권리를 청구할 수 있게 되어 제79조 제2항이나 제70조 제1항에 의하여 필수적 공동소송에 관한 특별규정인 제67조가 준용되고 참가승계는 예비적 공동소송이나 독립당사자참가 중 한 가지 형태라는 견해, 피승계인이 승계의 효력을 다투는지 여부를 불문하고 원고, 피고, 승계참가인 사이에 삼면소송관계가 성립되어 제67조가 준용되므로 이들 사이의 소송관계는 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송이 된다는 견해, 제81조를 소송승계론에 입각하여 설명하는 기존의 전통적인 견해에 대하여 비판하면서 제81조는 독립당사자참가가 소송물의 양도를 이유로 하는 경우에 소 제기로 인한 시효중단 등의 효력발생시기에 관한 일반원칙에 대한 예외를 규정하는 의미가 있을 뿐이고 권리승계형 승계참가를 포함한 참가승계는 제79조에서 규정한 독립당사자참가의 일종이라는 견해 등이 있다. 6. 검토 제81조는 독립당사자참가소송 또는 예비적 공동소송과는 별개의 조문으로 규정되어 있고, 학설상 소송승계론에 입각하여 권리승계형 참가승계를 해석하고 있으므로 권리승계형 참가승계는 독립당사자참가소송 또는 예비적 공동소송과는 전혀 다른 독자적인 소송형태이다. 그런데 권리승계형 참가승계를 규정한 제81조에 필수적 공동소송에 관한 제67조를 적용할 수 있다는 내용이 존재한다고 볼 수 있는지 여부에 대하여는 논란의 여지가 있을 수 있다. 즉, 제81조는 그 문언해석상 승계참가의 절차를 독립당사자참가신청의 절차에 의하도록 하는 참가승계의 절차와 방식에 관한 규정일 뿐이고, 제79조 제2항에서 제67조를 준용하도록 규정하고 있다고 하여도 권리승계형 참가승계를 규정한 제81조에는 제79조 제2항을 준용하는 명시적인 규정이 없으므로 제67조가 권리승계형 참가승계에 적용될 수 없다는 반론이 있을 수 있다. 이러한 논리에 의하면 권리승계형 참가소송은 독립당사자참가소송이나 예비적 공동소송과는 다른 독자적인 소송형태이고, 제81조에 제79조 제2항 또는 제67조를 준용한다는 명시적인 규정이 없으므로 권리승계형 참가승계에 제67조를 준용하는 것은 법률의 해석범주를 일탈하였다는 결론에 이를 수 있다. 참고로 참가승계를 규정한 일본민사소송법 제51조는 필수적 공동소송에 관하여 규정한 일본민사소송법 제40조를 준용하는 독립당사자참가에 관한 일본민사소송법 제47조를 명시적으로 준용한다. 그러나 어떠한 소송절차의 본질이나 특성을 고려하지 않고 민사소송법의 규정을 문언 그대로 엄격하게 해석하는 것은 법해석론상 무리가 있을 수 있다. 가령 제82조 제1항은 인수승계에 관하여 규정하고 있고 같은 조 제3항은 피승계인의 소송탈퇴와 탈퇴한 피승계인에 대한 판결의 효력에 관하여 규정하고 있는데, 참가승계를 규정한 제81조에는 제82조 제3항과 같은 규정이 없음에도 불구하고 통설과 판례는 참가승계의 경우에도 피승계인의 소송탈퇴가 가능하고 탈퇴한 피승계인에게 판결의 효력이 미친다고 설명한다. 이러한 해석이 가능한 것은 변론종결 전 권리승계가 있는 경우, 승계인이 제81조에 따라 승계참가를 하는 것과 피승계인이 승계인으로 하여금 제82조에 따라 소송을 인수하게 하는 것은 누가 주도적으로 승계절차를 취하는가, 어떤 형식의 절차를 취하는가의 차이만 있을 뿐이고 권리승계에 의한 소송승계라는 점에서는 본질적인 차이가 없기 때문이다. 따라서 제81조를 ‘제79조의 규정에 따라 승계참가인이 피승계인에 대하여 소송에 참가한다.’라는 내용으로 해석하여 단지 독립당사자참가신청의 절차와 방식에만 한정한 독립당사자참가에 관한 규정이 승계참가에 적용되는 것이 아니라 제79조 제2항에서 준용하는 필수적 공동소송에 관한 제67조 또한 승계참가에 적용되는 것으로 해석할 수 있다. 한편, 독일민사소송법 제265조는 소송계속 중 소송물을 양도할 수 있고 종전의 당사자가 여전히 승계인을 위하여 소송을 수행할 권한을 가지게 되고 그 판결의 효력도 승계인에게 미치도록 하는 내용으로 규정되어 있는데, 이는 당사자항정주의를 취한 것이다. 비교법적인 관점에서 볼 때 피승계인이 소송에 잔류하고 있는 상황은 결국 피승계인과 승계참가인 사이에는 서로 모순·저촉되는 내용의 판결이 나와서는 안 되는 일종의 당위성이 존재하는 것으로 보인다. 이러한 당위성이라는 개념은 권리승계형 참가승계라는 독자적 소송형태에서 합일확정의 필요성을 도출하는 근거가 될 수 있고, 이는 권리승계형 참가승계에 전면적으로 제67조를 준용하는 것을 정당화할 수 있다고 본다. 권리승계형 참가승계에 있어서 피승계인과 승계참가인이 같은 소송에서 병존하고 있는 경우에 제67조를 적용하여야 한다는 2019년 전원합의체판결의 판례법리는 피승계인의 승계참가인의 권리승계 여부에 대한 다툼여부를 불문하고 모든 권리승계형 참가승계에 대하여 일반화하여 적용되어야 할 것이다. 대상판결의 결론과 그 근거는 타당하다. 김창규 변호사(서울회)
필수적공동소송
합일확정
소취하
승계참가
소송탈퇴
김창규 변호사(서울회)
2023-09-03
민사일반
- 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결 -
소멸시효 중단사유로서의 압류·추심명령 및 추심소송
[사실관계] 소외 회사는 피고를 상대로 임대료지급 청구의 소를 제기하여 일부승소 판결을 선고받았다. 원고는 위 사건 소송계속 중 소외 회사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 위 임대료채권에 관해 압류 및 추심명령을 받았고 위 사건 항소심에서는 소외 회사에게 당사자적격이 없음을 확인하는 화해권고결정이 내려져 2017년 5월 16일 확정되었다. 그 후 원고는 2017년 8월 11일 위 추심명령을 근거로 제3채무자인 피고를 상대로 추심의 소를 제기하였다. 피고는 소멸시효가 완성되었다고 항변하였고 원고는 선행사건 화해권고결정 확정시로부터 6개월 이내에 소를 제기하여 민법 제170조에 따라 선행사건 소 제기 시부터 소멸시효가 중단되었다는 등으로 재항변하였다. [법원의 판단] 제1심은 원고의 청구를 기각하였으나, 항소심은 원고의 시효중단 재항변을 받아들여 원고의 청구를 인용하였다. 대법원은 "압류 및 추심명령이 있더라도 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다"고 하면서 "채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하 판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다"고 하여 "원심의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있지만" 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 결론은 정당하다고 판시하였다. [평석] 1. 압류 및 추심명령을 받고 또 이를 기초로 추심의 소를 제기한 경우 소멸시효 중단과 관련하여 다음과 같은 점이 문제된다. 우선 (1) 압류 및 추심명령이 있는 경우 추심채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 소멸시효가 중단될 수 있는지 및 중단된다면 민법 제168조의 어느 중단사유에 해당하는지 문제된다. 다음으로 (2) 추심채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 피압류채권의 이행에 관한 소('이행소송')를 제기하였다가 각하, 기각 또는 취하된 후 다시 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소('추심소송')를 제기하는 경우 또는 반대로 추심소송이 각하 등으로 종결된 후 이행소송이 제기되는 경우 양 소송의 관계가 문제된다. 2. 먼저 위 (1)에 관하여는 이미 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결을 통해 정리된 바 있다. 압류 및 추심명령은 민사집행법상 금전채권에 대한 강제집행 방법으로 일종의 '권리의 행사'에 해당하므로 이를 통해 소멸시효 중단효가 생길 수 있다는 점에 대하여는 이론의 여지가 없다. 특히 압류 및 추심명령은 추심채권자가 추심채무자에 대하여 갖는 집행채권의 만족을 위한 강제집행 방법이기 때문에 집행채권과 관련하여서는 문언 그대로 민법 제168조 2호 '압류'로서 확정적인 시효중단의 효력이 발생한다. 반면 채무자가 다시 제3채무자에 대하여 갖는 피압류채권에 대하여도 시효중단 효력이 있는지에 관해서는 논란이 있다. 다수설과 위 2003다16238 판결은 집행채권에 관하여는 민법 제168조 제2호의 압류로서 확정적인 중단 효력이 생긴다고 할 수는 없고 다만 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 단지 '최고'로서의 효력은 인정된다고 본다. 다만 추심채권자가 법원을 통하여 집행행위에 나아갔으므로 권리 위에 잠자는 자로 보기 어렵고 압류 및 추심명령에 잠정적 소멸시효 중단사유인 최고보다는 좀 더 강력한 효과를 부여해야 한다는 주장도 꾸준히 제기되고 있다. 압류 및 추심명령은 어디까지나 집행채권에 대한 권리행사로 피압류채권은 권리행사의 대상물에 불과하다. 피압류채권을 현실화하기 위하여는 다시 추심소송을 통한 집행권원 확보 등 추가적 권리행사절차가 요구되므로 피압류채권에 대해서까지 '압류'로서 확정적인 중단 효력을 인정할 수는 없다. 따라서 추심채권자로서는 보다 빠른 시일 내에 추심소송 등 적극적인 집행에 착수할 필요가 있다. 3. 대상판결은 위 2003다16238 판결과 같이 압류 및 추심명령이 피압류채권에 대하여는 '압류'로서의 확정적인 시효중단 효력은 없다는 전제에서 위 (2)에 대하여 즉 먼저 추심채무자의 이행소송이 각하 등으로 종결된 후 그로부터 6개월 내에 추심채권자의 추심소송이 제기되는 경우에 이행소송의 시효중단 효과가 민법 제170조에 의해 추심소송에도 유지되는지에 대하여 판단한 것이다. 재판상의 청구에 관하여 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 소급하여 시효중단의 효력이 소멸하나(민법 제170조 제1항) 이 경우에 6월내에 재판상의 청구 등을 한 때에는 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단 효력이 유지된다(동조 제2항). 그런데 압류 및 추심명령이 있는 경우 추심채무자가 제기한 이행소송과 추심채권자가 제기한 추심소송 사이에서도 위 제2조의 관계가 인정될 수 있을지 문제된다. 원심과 대상판결 모두 결론적으로는 이행소송의 소멸시효 중단 효과가 추심소송에도 지속된다고 보았으나 이유 구성은 서로 다르다. 원심은 시효중단이 당사자 및 그 승계인간에 효력이 있다는 민법 제169조를 들면서 원고가 추심채권자로서 소외 회사의 권리승계인에 해당하여 소외 회사의 소제기 효과가 원고에게도 미친다고 보았다. 이에 반하여 대상판결은 "압류 및 추심명령이 있더라도 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다"고 하여 원고가 소외 회사의 권리승계인에 해당하는 것은 아니라는 취지로 설시하면서 "채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심 하는 추심채권자에게도 미친다"고 하였다. 대상판결은 추심채권자에게 시효중단 효력이 유지되는 이유에 관하여 상세한 논거를 제시하고 있지는 않았으나 추심소송의 일반적인 법적 성질에 근거하여 이와 같은 결론을 내린 것으로 생각된다. 채권자의 추심할 권능은 추심명령에 의하여 창설적으로 취득하는 것이고 채무자로부터 승계하는 것은 아니므로 추심채권자를 추심의무자의 승계인으로 볼 수는 없다. 추심소송은 채권자대위소송과 마찬가지로 제3자인 추심채권자가 타인인 추심채무자의 권리를 행사하는 것이므로(법정소송담당설) 추심소송의 대상은 결국 추심채무자의 권리 자체이고 실체법상 권리의무의 당사자는 추심채무자와 제3채무자로 고정된 채 단지 당사자적격자만이 추심채무자에서 추심채권자로 변경된 것에 불과하게 된다. 따라서 채권의 성질과 특성, 상태가 모두 유지된 채 추심채권자는 추심채무자를 대신하여 추심권능을 갖게 되는 것이므로 추심채권자가 추심채무자가 한 소멸시효 중단행위의 효과도 적용받는다고 보는 것이 타당하다. 4. 대상판결은 추심채무자의 이행소송이 먼저 있은 후 추심소송이 나중에 제기된 사안인데 반대로 추심소송이 먼저 있은 후 이행소송이 나중에 제기되는 경우에도 민법 제170조 제2항이 적용될 수 있는지도 문제된다. 채권의 원래의 성질과 상태가 그대로 유지되는 추심명령의 특성상 소제기 순서 전후를 불문하고 이행소송과 추심소송 사이에서는 민법 제170조 제2항을 적용하여야 할 것이다. 따라서 대상판결 사안에는 물론 추심소송이 각하, 기각 또는 취하된 후 이행소송이 있는 경우에도 양 소송의 관계는 서로 제170조에 규정된 재판상 청구에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 5. 대상판결은 이행소송과 추심소송 사이에서 민법 제170조에 관해 판단한 최초로 사례로 향후 추심소송과 소멸시효 중단에 관한 실무지침으로 작용할 수 있을 것이다. 최근 수십 년간 국내에서는 소멸시효 중단사유를 비롯한 제도 전반에 관한 개정 논의가 계속되고 있고 독일이나 일본 등에서도 소멸시효 제도에 대한 대대적인 개정이 이루어졌다. 그러나 대상판결에서 문제된 쟁점은 이러한 개정 논의에서 다소 빗겨나 있는 것이어서 설령 향후 소멸시효 중단사유 등이 대폭 개정되더라도 대상판결은 여전히 실천적 의미를 가질 수 있을 것이다. 신지혜 교수(한국외대 로스쿨·변호사)
채권자
시효중단
채무자
신지혜 교수(한국외대 로스쿨·변호사)
2020-08-27
민사일반
- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 -
시효중단을 위한 '새로운 방식의 확인소송'에 대하여
Ⅰ. 서론 대법원은 2018년 10월 18일 선고 2015다232316 전원합의체 판결(이하 '대상판결'이라 함)에서 전소 판결로 확정된 채권의 시효중단을 위한 후소로서 그 확정된 채권에 관한 이행의 소와 청구권 확인의 소 이외에 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 확인의 소도 허용하였다(이 판결에 대한 자세한 내용은 이미 여러 평석에서 소개되고 있으므로 생략하기로 한다). 이러한 대상판결에 대하여 실무적으로 기존 이행의 소의 문제점을 해결할 수 있고 이론상 확인의 이익도 인정된다면서 이를 인정하는 입장도 보이지만(강현중, 2019년 2월 18일자 법률신문; 이충상, 2019년 12월 16일자 법률신문), 확인의 대상이 단지 지금 소를 제기한 사실 자체가 되므로 위와 같은 확인의 소는 권리보호자격이 없어 부적법하다는 등 소송법적 측면에서의 비판도 제기되고 있다(호문혁, 2019년 3월 21일자 법률신문). 본고에서는 주로 논의되고 있는 소송법적 문제 외에 실체법적 측면에서 소위 '새로운 방식의 확인소송'으로 전소 판결에 의하여 확정된 채권에 관한 재판상 청구가 인정될 수 있는지 그리고 정책적 측면에서 기존의 이행소송이 실제로 심각한 문제를 갖고 있고 '새로운 방식의 확인소송'으로만 그 해결이 가능한지 등을 중심으로 대상판결의 정당성을 검토해 보기로 한다. Ⅱ. 시효중단 사유인 '재판상 청구'의 실질 존재 여부 재판상 청구에 시효중단의 효과를 인정하는 이론적 근거에 대하여는 권리관계의 존부가 공권적으로 확정되어 사실상태의 계속이 법적으로 부정되어야 한다는 권리확정설도 있으나 채무자의 소멸시효 이익을 채권자의 권리보다 더 넓게 보호할 필요성은 없으므로 사실 상태가 계속된다고 볼 수 없는 다른 사정이 발생하거나 권리자가 권리 위에 잠자는 자가 아님을 표명한 경우 등에는 시효중단의 효력을 인정하는 권리행사설이 타당하고, 이는 판례의 입장이기도 하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결 참조). 이에 따라 대법원은 시효중단의 효과를 가지는 재판상 청구는 원고로서 소를 제기하는 것 외에도 응소행위(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등), 근저당권설정등기청구와 같은 후속 법률관계에 관한 청구(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결, 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상748 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 등), 보수금채권의 행사에 선행하는 파면처분무효확인청구 등 기본적 법률관계에 관한 청구(1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 참조) 등의 경우까지 시효중단 사유인 재판상 청구의 범위를 넓히고 있다. 그러나 어느 경우든 어떠한 실체적 권리의 존부와 관련된 다툼을 해결하기 위하여 법원에 법적 판단을 요청하는 행위가 존재하고 이에 대한 법원의 판단으로 그 실체적 권리의 존부 또는 실현 여부가 결정된다는 점은 공통된다. 이렇게 '재판상 청구'는 최소한 법원에 대하여 실체적 권리와 관련된 법적 판단을 요청하는 것을 본질적 요소로 하는 것이고 현행 민법도 재판상 청구는 소송이 기각되는 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 하여(민법 제170조 제1항) '재판상 청구'가 법원의 실질적인 판단을 구하는 것임을 전제로 하고 있다. 그런데 새로운 방식의 확인소송의 경우는 소를 제기하는 것 자체로 후소 제기 사실이 명백하여 법원에 대하여 어떠한 채권의 존부와 관련된 판단을 구하는 행위 자체가 존재하지 않는다. 따라서 권리행사설의 입장에서도 새로운 방식의 확인소송에서 시효중단 사유인 '재판상 청구'를 인정하는 것은 그 해석의 한계를 초과하는 것이라고 할 수 있다. 또한 현행 민법은 법원의 판단을 전제로 하지 않고 단순히 채무자에게 채무이행을 구하는 의사의 통지에 불과한 '최고'와 법원의 판단을 필요로 하는 '재판상 청구'를 엄격히 구분하고 있다. 채무자가 다툴 수도 없는 사실에 대한 확인을 구하는 소를 제기하는 것은 아무리 자신의 권리를 주장하는 것이라고 하더라도 법원의 실질적 판단이 요구되지 않으므로 사실상 법원을 통한 '최고'에 불과하다. 비록 판결로 확정된 채권이라고 하더라도 '최고'에 불과한 행위를 '재판상 청구'로 인정하는 것은 위와 같은 현행 민법의 입법 취지를 잠탈하는 것이 된다. 따라서 '새로운 방식의 확인소송'이 시효중단을 위하여 인정된 소송형태라고 하더라도 '재판상 청구'로서의 실질이 없으므로 이에 따른 시효중단의 효과를 인정할 수는 없다. Ⅲ. '새로운 방식의 확인소송'의 필요 여부 대상판결의 다수의견에 따르면 '새로운 방식의 확인소송'에서는 심리범위가 전소 판결이 확정된 사실과 그 시효중단을 위하여 후소가 제기된 사실에 국한되고 전소 변론종결 후의 사정(청구이의사유)은 제외되어 심리부담이 줄어든다. 또 동일한 청구권에 대해 집행권원이 추가로 발생하지 않으므로 이중집행의 위험도 없고 소제기 시기가 제한되지 않으며 소송비용 부담도 최소화 할 수 있다고 한다. 그러나 기존의 이행소송에서도 전소 변론종결 후의 사정 이외에 그 확정된 권리의 요건이 구비되었는지 여부에 관하여 다시 심리하는 것은 아니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결 등 참조). 다만 채무자에게는 청구이의사유의 존재를 주장 및 증명해야 하는 부담이 있지만 한편으로는 향후 입증곤란의 문제를 피할 수 있어 채무자에게 무조건 불리하다고 할 수 없다. 오히려 채무자가 일찍이 변제 등으로 채무를 소멸시켰음에도 불구하고 채권자가 새로운 방식의 확인소송을 통하여 상당히 오랜 기간 동안 시효기간을 연장한다면 채무자에게는 청구이의사유를 주장할 기회를 갖지 못하고 증거 보전의 부담만 무한정 커지는 문제가 발생한다. 이중집행의 위험 또한 대상판결의 소수의견이 적절히 지적하고 있듯이 시효중단을 위한 재소(再訴)가 있다는 것은 오랫동안 채무자가 무자력 상태에 있었다는 것이므로 그 위험이 현실화될 가능성이 희박하고 청구권 확인소송을 허용함으로써 그러한 위험을 방지할 수도 있으므로 크게 문제된다고 보기 힘들다. 소제기 시점과 관련하여 새로운 방식의 확인소송에서도 기존의 이행소송과 마찬가지로 10년의 경과가 최대한 임박시점에 소를 제기하는 것이 아니면 권리보호이익이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 소제기 시기의 제한이 없다고 하더라도 채권자 입장에서는 굳이 소를 일찍 제기할 실익도 거의 없다. 다만 대상판결이 선고된 이후 '민사소송 등 인지규칙'이 개정되어 새로운 방식의 확인소송의 소가는 전소판결에서 인정된 권리가액의 10분의 1로 하고 그 권리의 가액이 3억원을 초과하는 경우에는 이를 3억원으로 보게 되었으므로 새로운 방식의 확인소송이 소송비용의 부담의 측면에서는 유리한 것처럼 보인다. 그러나 지금도 피고가 원고의 주장을 다투지만 않는다면 일반 민사소송의 10분의 1의 인지액으로 지급명령(민사소송 등 인지법 제7조 제2항)이나 조정(민사조정규칙 제3조) 등을 이용하여 소송비용의 부담을 줄일 수 있고 이것으로 부족하다면 관련 법령의 개정 등의 방법을 고려할 수 있음에도 법리적으로 문제가 있는 소송형태를 굳이 도입할 필요까지 있는지는 의문이다. Ⅳ. 결론 우리 민법상 소멸시효 제도는 일정 기간의 경과로 무조건 채권이 소멸된다고 보지 않고 시효중단도 인정하여 채권자와 채무자의 이익이 서로 균형을 이루도록 하고 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 참조). 그러므로 시효중단 사유 중 하나인 재판상 청구를 인정하는데 있어서도 이러한 이익형량의 정신이 고려되어야 한다. 그러나 대상판결의 다수의견은 우리나라 소멸시효 제도가 권리자의 권리 보호와 의무자의 계속되는 사실 상태에 따른 법적 안정성이라는 서로 대립되는 이익이 적절하게 균형을 갖추도록 설계되어 있는 것임을 간과하고 채권자와 법원의 부담만을 중시하였다. 판결로 확정된 채권이라고 하여 다른 채권들의 경우와 달리 채권자의 시효중단을 통한 권리 보호의 이익이 채무자의 소멸시효 이익보다 훨씬 더 중시된다고 보아야 할 아무런 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 새로운 방식의 확인소송이 허용되면 채권자는 간이한 방법으로 시효를 중단시킬 수 있고 사실상 소멸시효기간이 무한정으로 늘어나는 혜택을 입게 된다. 이러한 결과는 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간을 일반 채권의 소멸시효기간과 동일하게 10년으로 정한 입법자의 의도와도 맞지 않다. 판결로 확정된 채권을 더 보호하여야 할 필요성이 있다면 소멸시효기간을 훨씬 더 장기로 규정하였을 것이기 때문이다. 따라서 대상판결의 다수의견이 새로운 방식의 확인소송을 허용한 것은 채무자의 소멸시효 이익과 채권자의 시효중단의 이익의 균형을 상실시키고, 법원의 심리 편의를 도모한 것으로서 마땅히 재고되어야 한다. ※ 이 글은 필자가 2019년 4월 경북대학교 법학연구원 발행 '법학논고'에 게재한 논문의 내용을 요약하고 일부 보완한 것이다. 원종배 교수 (영남대 로스쿨)
전원합의체
대여금
지연손해금
소멸시효
원종배 교수 (영남대 로스쿨)
2020-01-13
민사일반
- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체판결 -
시효중단을 위한 '새로운 방식의 확인소송'
Ⅰ. 대법원 판결의 요지 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위하여 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 '새로운 방식의 확인소송'도 선택적으로 허용된다. Ⅱ. '권리관계'가 아닌 '사실'이 확인의 대상으로 될 수 있는지 원칙적으로 확인의 대상은 '권리관계(권리 또는 법률관계)'이어야 하고 '사실'은 확인의 대상이 아닌데, '이 사건 소의 제기가 있었음'은 '사실'이고 '사실'을 어떻게 수식하거나 포장하여도 '권리관계'로 변경되지 않는다. 대상판결은 위 확인소송의 소송물이 "시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계"라고 강변하지만, 위 확인소송의 대상은 '무슨 소의 제기가 있었음'이라는 '사실'이고 '시효중단의 법률관계'는 위 '사실'이 있을 때에 발생하는 '법률효과'일 뿐이다{同旨 : 호문혁, 권영준. 대법원이 '이 사건 소의 제기가 있었음'을 '법률관계'라고 강변한 것에서 필자는 '대로남불(대법원이 하면 로맨스, 남이 하면 불륜)'을 느낀다}. 그러나 필자는, 사실의 확인 중에서 확인의 이익이 인정되는 예가 많지는 않을 것이지만 확인의 이익이 인정되는 경우에 있어서만큼은, 민사소송법 제250조 '확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다'를 유추적용하여 사실을 확인의 대상으로 할 수 있고, 새로운 방식의 확인소송이 그런 경우의 하나라고 생각한다. 민사소송법 제250조는 '사실의 확인의 소는 증서진부 확인의 소이어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있지 않기 때문에(이 점에서 민사소송법 제251조가 '장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있는 것과 다르다) 위와 같은 유추적용이 가능하다. 주주총회결의 부존재(특히 결의가 아예 없었는데 회의록만 작성되어 있는 경우에)의 확인은 사실의 확인인데도 상법 제380조가 1984년 4월 10일 개정되어 주주총회결의 부존재확인의 소를 규정하기 전에 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다878 판결 등과 학설이 주주총회결의 부존재 확인소송을 인정한 것, 현재 법률의 근거 없이 종중결의부존재 확인의 소(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등)와 주식병합 부존재확인의 소(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다15520 판결)가 인정되고 있는 것도 필자의 견해를 뒷받침한다. 근본적으로, 확인소송의 소송물에 관한 ① 사실의 확인은 허용되지 않는다, ② 과거의 권리관계의 확인은 허용되지 않는다, ③ 무엇이 아니라는 소극적 확인이 아니라 무엇이라는 적극적 확인을 구하지 않으면 안 된다는 3개의 도그마가 만고불변이 아니다(同旨 : 일본의 新堂幸司, 高橋宏志). '역전앞', '처갓집'은 중복표현이라서 문법위반이었으나, 그런 중복표현도 상당수의 국민이 사용하니까 허용하는 쪽으로 문법을 수정한 것과 같은 맥락에서, 새로운 방식의 확인소송이 장점은 많고 단점은 적으니까 위 도그마를 수정하여 허용함이 타당하다. 일본의 학설은 한정된 요건 아래에서 사실의 확인의 소가 증서진부 확인의 소 외에도 허용되는 경우가 있다는 것이 다수설로 되어가고 있다. 우리나라도 옛 도그마 내지 고전문법에 언제까지고 매여 있을 것이 아니다. 확인소송의 적법 여부에 있어서 확인의 대상이 무엇이냐가 아니라 확인의 이익의 유무가 결정적으로 중요하다고 생각한다. Ⅲ. 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 이익 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하거나 상당히 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대해야 한다고 필자는 1990년대부터 피력해 왔고, 판례상 확인의 이익이 지난 수십 년간 조금씩은 확대되어 왔다. 확인의 이익과 관련하여, 일본 최고재판소는 위 '가장(最も)'이라는 단어를 1972년 11월 9일 선고의 판결에서는 부적절하게 일반론으로 넣었다가 2004년 12월 24일 선고의 판결과 2005년 11월 8일 선고의 판결에서는 넣지 않았고 그 후 일본의 하급심판결에서도 넣지 않고 있다. 그런데도 우리나라에서는 아직도 주로 확인의 이익을 부정할 때 '가장'을 넣고 있는데, 이는 바람직하지 않다. 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있는 이상에는, 대상판결의 다수의견에 대한 보충의견처럼 굳이 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 종래의 이행소송보다 더 유효·적절한 수단인지는 따질 것 없이 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 인정할 수 있다. 한편, '유효·적절한 수단' 내지 '상당히 유효·적절한 수단'의 의미가 너무 추상적이라는 비판이 있을 수 있으나, 인과관계에 관한 상당인과관계설이 '상당'이 너무 추상적이라는 이유로 배척당하지 않는 것에 비추어 볼 때 판례의 축적으로 위 비판을 극복할 수 있다고 생각한다. 예를 들면, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결이 주주권확인을 구하는 것은 가장 유효·적절한 수단이 아니라는 등의 이유로 확인의 이익을 부정하였으나 '가장'을 넣지 않고 유효·적절한 수단이라는 이유로 주주권 확인의 이익을 긍정하는 것이 타당하다. Ⅳ. 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 부존재라는 요건 새로운 방식의 확인소송에서 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. 재산명시절차를 참고하여, '채무자의 재산이 있음'을 채무자의 항변사유로 하는 것이다. 위 소극적 요건을 설정하고 심리하면, 채무자가 다툴 여지가 전혀 없는 것이 아니고 다툴 필요가 전혀 없는 것이 아니며, 단순한 '소 제기 사실의 확인'을 받는 것이 아니라 '제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법이 없어서 소가 제기된 사실의 확인'을 받는 것이기 때문에, 그런 확인은 소송의 대상으로 볼 수 있고 단순한 '증명서' 신청 사항이 아니게 되어 대상판결의 제1소수의견과 호문혁 서울대 명예교수의 예리한 비판들을 상당히 피할 수 있게 되지 않을까 한다. Ⅴ. 후소로 확인소송을 허용할 것인지의 직권 판시의 부적절성 대상사건에서 시효중단을 위한 후소로 확인소송이 허용될 것인지는 제1, 2, 3심을 통틀어 전혀 쟁점이 아니었음에도 불구하고 대법원이 직권으로 판시하였는바, 이는 쟁점이 아닌 것에 대한 판시이니까 아무런 법적 효력이 없는 방론(obiter dicta)에 불과한데, 방론에서 그런 판시를 하는 것이 불가능하지는 않지만, 방론에서 다수의견과 제1소수의견과 제2소수의견으로 나뉘어 상세하고 격렬하게 논쟁을 벌인 것이 적절하지 않다. 방론에서 그런 판시를 하기 전에 대법관회의의 의결로 민사소송규칙과 민사소송 등 인지규칙을 개정하는 것이 바람직하였다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌바370 등 결정 등이 헌법 제108조 등을 한정적 열거로 보지 않고 예시적으로 보는 것을 참조). Ⅵ. 결론 필자는 시효중단을 위한 후소로 ① 이행소송, ② 새로운 방식의 확인소송, ③ 확정된 채권 자체의 확인소송(평석대상판결의 제2소수의견, 독일 BGH 2018. 2. 22. 판결, 일본 佐賀地方裁判所 1994. 8. 26. 판결이 인정함)의 셋 다 가능하며 채권자의 상황과 필요에 따라 채권자가 그 중 하나를 선택할 수 있다고 보고, 위 ②와 ③을 원고의 선택지로 추가한다고 하여 채무자에게 별 불이익이 없고 법원의 부담을 가중시키지 않는다고 본다. 대상판결이 선고되고 그 직후에 민사소송 등 인지규칙의 개정에 따라 새로운 방식의 확인소송의 인지대가 최대 14만 원에 불과하게 되어 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 주권자이며 사법수요자(司法需要者)인 국민이 새로운 방식의 확인소송으로 간편하고 저렴하게 할 수 있게 된 것을 결과적으로 환영한다. 금년에 새로운 방식의 확인소송이 많이 제기되고 있다고 일선 법관들이 말한다. 다만, 대법원이 '무슨 소의 제기가 있었음'을 권리관계라고 강변하지 말고 그것은 '사실'이지만 예외적으로 민사소송법 제250조의 유추적용에 의하여 확인의 대상으로 될 수 있다는 입론을 하고, 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대할 필요가 있으며 이런 입장에서 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 긍정하고, 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. ※ 이 글은 필자가 2019년 11월 30일 한국민사소송법학회에서 발표한 내용에 토론결과를 추가한 후 압축한 것이다. 이충상 교수 (경북대 로스쿨)
소멸시효
지연손해금
대여금
전원합의체
이충상 교수 (경북대 로스쿨)
2019-12-16
민사일반
- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 -
‘재판상 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’
1. 사실 및 논점 (1) 원고는 수원지방법원 2003가합15269호로 피고를 상대로 원고가 피고에게 1997년 2월 말경 6,000만 원, 1997년 4월 초경 1억 원을 각 대여하였다고 주장하며 대여금 1억 6,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구를 하여, 2004년 11월 11일 원고 전부승소 판결을 선고받고 2004년 12월 7일 그 판결이 확정되었다. 원고는 2014년 11월 4일 위 대여금 채권의 시효중단을 위한 후 소로서 피고를 상대로 1억 6,000만 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 이행의 소를 제기하여 원심은 원고의 청구를 인용하였다. (2) 대법원은, 원심판결에 대한 피고의 상고를 기각하면서 직권으로 소멸시효 중단을 위한 후 소의 형태에 관하여 살펴보았는데 이것이 논점이다. 2. 대법원판결이유의 요지 (1) 다수의견의 요지 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 그 채권의 시효중단을 위한 후 소를 제기하는 경우, 후 소의 형태로서 항상 전소와 동일한 이행청구만 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당한다고 볼 수 없다. 왜냐하면 시효중단을 위해서 오로지 전소와 소송목적이 동일한 이행소송만 제기되어야 한다면 채권자가 실제로 의도하지도 않은 청구권의 존부에 관한 실체 심리가 진행됨으로써 채무자는 전소 판결에 대한 청구이의사유를 조기에 제출하지 아니할 수 없어 법원은 이에 관하여 불필요한 심리를 하여야 하며, 채무자는 중복된 이행판결로 말미암은 이중집행의 위험에 노출되고, 실질적인 채권의 관리·보전비용을 추가로 부담하게 된다. 채권자 또한 자신이 제기한 후 소의 적법성이 10년의 경과가 임박하였는지 여부라는 불명확한 기준에 의해 좌우되는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 위와 같은 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후 소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’을 허용할 필요가 있다. 채권자는 위 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있는 편익이 생긴다. (2) 소수의견의 요지 시효중단을 위한 재소(再訴)로서 이행소송과 함께 해석을 통하여 다른 형태의 소송을 허용하고자 한다면, ‘청구권 확인소송’으로 충분하다. 입법을 통하여 새로운 방식의 확인소송을 도입하는 것은 가능하겠지만, 이를 법률의 해석을 통하여 받아들일 수는 없다. 청구권 확인소송은 전소 판결의 소송목적이자 전소 판결에 의하여 확정된 채권 그 자체를 대상으로 확인을 구하는 소송이다. 청구권 확인소송과 비교하여 새로운 방식의 확인소송이 큰 이점이 있다고 보기는 어렵다. 법리적 측면에서도 청구권 확인소송을 허용하는 데 별다른 문제가 없는 반면, 새로운 방식의 확인소송에는 확인의 이익을 비롯하여 법리적으로 극복하기 어려운 문제가 적지 않다. 3. 논점의 전개 (1) 상고심의 심리범위 대법원이 판단한 ‘새로운 방식의 확인소송’은 상고이유에 대한 것이 아니고 직권으로 판단한 것이므로 상고심의 심리범위에 속하는지 문제된다. 그러나 상고심에서도 직권심리사항에 관해서 사실심리가 가능한 이상(제434조) 소멸시효 중단을 위한 후소의 형태가 중복된 소제기의 금지원칙(제259조)의 적용범위 문제라고 한다면 직권심리가 가능하다할 것이다. 따라서 위 대전판은 상고기각의 결론을 달리하여 원심판결을 파기·환송할 수도 있었을 것이다. (2) 시효중단사유로서의 재판상의 청구 민법 제170조 제1항은 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에 시효중단의 효력이 없다고 규정할 뿐 청구인용판결의 경우에는 그 종류를 물어서 시효중단의 효력을 부정하지 아니하므로 이행소송 이외에도 확인소송이 청구인용판결로 되었다면 당연히 시효중단의 효력이 있다. 문제는 재판상 청구가 있었다는 점에 대하여만 확인을 구하는 새로운 방식의 확인소송을 허용할 수 있느냐이다. (3) 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 이익 재판상청구가 있으면 소멸시효가 중단된다는 점은 민법 제168조 제1호와 민법 제170조 제1항의 사유이므로 재판상 청구가 있었다는 점에 대하여만 확인을 구하는 것은 위 민법규정의 확인을 구하는 것에 다름이 없으므로 원칙적으로는 확인의 이익이 없다고 할 것이다. 판례는 민법 제211조에 관한 것이기는 하지만, 원고가 소유자인 피고에게 소유권을 인정하면서도 어떤 물건에 관하여 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다고 하는 소극적 확인주장은, 법적 3단 논법의 대전제인 물권법정주의(민 제185조)의 적용을 받는 민법 제211조라는 법규에 대한 확인을 구하는 것이므로 그 확인을 구할 소의 이익이 없다(대판 2012. 6. 28. 2010다81049 참조)고 하였다. (4) 청구권확인소송의 문제점 채권자가 전소로 이행청구를 하여 승소 확정판결을 받은 후 재차의 이행청구소송이나 확인소송이 허용되는 이유는 판결로 확정된 채권의 시효중단을 위해서이다. 따라서 시효중단 목적이 없는 중복된 이행청구소송이나 청구권확인소송은 2중 제소 금지원칙에 위반되어 부적법한 것이다. 따라서 청구권확인소송은 시효중단을 위한 범위에서만 확인의 이익이 있으므로 그렇지 않은 청구권확인소송은 허용되기 어렵다. (5) 시효중단을 위한 확인소송 원고가 이미 확정력 있는 집행권원을 가지고 있는 경우, 그 집행권원의 범위에 관하여 다툼이 없는 한 새로운 소를 제기하는 것은 원칙적으로 부적법하다. 또한 소제기를 반복하는 것보다 더 간단한 시효중단 방법이 있을 경우, 예컨대 임의경매신청 등으로 소멸시효를 중단시킬 수 있는 경우(대판 1991.12.10. 선고 91다17092 참조) 등에는 동일한 소송목적에 대한 소의 반복 제기를 허용해서는 안 될 것이다. 그러나 소멸시효의 완성이 임박하고, 소제기보다 간편한 민사집행의 방법이 없는 경우에는 시효중단을 위한 확인소송을 허용하여야 하며, 그 경우의 확인소송은 확인의 이익이 부존재하는 부적법한 확인소송도 허용하여야 할 것이다. 독일 연방통상대법원(BGH) 판례에 따르면, 부적법한 확인하는 소라고 하더라도 실질적 권리자에 의해서 제기되는 한(BGH NJW 2010, 2270 Rn. 38; BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 13.2.), 소멸시효는 원칙적으로 중단된다(BGH NJW-RR 2013, 992 Rn. 28; NJW 2004, 3772; BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 13.2.)고 하였다. 다만 채권이 단지 도산절차에서의 신청에 의해서만 회수될 수 있을 때에는, 확인하는 소로 소멸시효를 중단할 수 없다고 한다( BGH NJW-RR 2013, 992 Rn. 28; BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 13.2.). 4. 결론 (1) 결국 우리 대법원 판결의‘새로운 방식의 확인소송’은 독일 판례상 ‘시효중단을 위한 확인소송’과 같다고 평가할 수 있으므로 입법사항이 아니라고 할 것이다. 확인소송의 기능은 분쟁의 예방에 있는데 시효중단을 위한 확인소송이나 새로운 방식의 확인소송은 소멸시효에 관한 분쟁해결 기능이 있다고 할 것이므로 법률관계의 분쟁에 관한 확인소송이 아니어서 부적법하다고 하더라도 시효중단을 위한 것이라면 당연히 허용할 필요가 있다. (2) 다만 법률상 확인소송으로서는 부적법하므로 이를 허용하기 위해서는 소멸시효완성의 임박성이나 소제기보다 간단한 민사집행 방법이 부존재하다는 보충성의 원칙이 있어야 할 것이다. 그렇지 않고 시효중단을 위한 재소를 허용하여 영구적으로 소멸하지 않는 채권의 존재를 인정하게 되면, 대전판 2018.7.1., 2018다22008의 반대의견이 지적하는 바와 같이, 각종 채권추심기관의 난립과 횡행을 부추겨 충분한 변제능력이 없는 경제적 약자가 견뎌야 할 채무의 무게가 더욱 무거워지는 사회적 문제가 따르게 때문이다. 대상판결은 시효완성의 임박성이 있는 시점에 시효중단을 위해서 ‘새로운 방식의 확인소송’을 허용하고 있다는 점에서 타당하지만 소제기를 반복하는 것보다 더 간단한 시효중단 방법이 있는 지 등 민사집행 방법의 부존재 요건을 살피도록 설시하였더라면 하는 아쉬움이 있다. 강현중 원장 (사법정책연구원)
대여금
지연손해금
소멸시효
강현중 원장 (사법정책연구원)
2019-02-18
박재혁 변호사(법무법인 영포)
가압류에 의한 시효중단과 그 소멸시효기간
1. 문제의 제기 1) 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행보전을 위하여 잠정적으로 채무자의 재산에 대한 처분권을 제한 또는 박탈하여 그것을 확보하는 임시의 재판이다. 2) 이처럼 가압류는 널리 강제집행의 일환으로써 집행권원을 취득하기에 앞서 채무자의 재산을 확보하는 보전처분에 불과한 것이므로 그 자체로써 당연히 실체법적인 권리관계의 변동을 가져오는 것은 아니다. 다만 우리 민법 제168조 제2호는 소멸시효의 중단사유로써 「압류 또는 가압류, 가처분」을 규정하고 있으므로, 그 범위 내에서 실체법적인 효과를 가진다. 3) 소멸시효가 중단된 경우 종전 시효기간은 산입되지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효기간이 진행하는바, 가압류의 경우 어느 시점에 중단사유가 종료한 것으로 볼 것인지가 문제된다. 2. 대상판결 및 관련판결의 요지 1) 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결). 2) 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결). 3) 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결). 3. 견해의 대립 1) 계속설 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 한 시효중단이 계속된다는 견해로서, ①가압류의 효력이 계속되고 있는 이상 채권자의 권리행사는 계속되는 것으로 보아야 하고, ②가압류만 해 놓고 방치하고 있는 경우, 채무자는 제소명령신청권, 이의신청권, 사정변경에 의한 취소신청권 등을 행사할 수 있으므로 채무자가 이러한 수단을 취하지 않은 이상 시효중단이 계속된다고 보더라도 부당하지 않다는 점을 논거로 한다(이균용, '가압류와 시효중단효력의 계속여부', 대법원판례해설 34호(2000. 상반기), 김진수, '가압류와 시효중단의 계속', 판례연구 12집, 부산판례연구회(2001. 6)). 일본 최고재판소의 확립된 입장이라고 하나, 그 거듭된 판시에도 불구하고 여전히 비계속설의 입장에 선 하급심판결이 선고되고 있고, 일본 학설 역시 반대하는 입장이 적지 않다고 한다. 2) 비계속설 가압류의 집행행위가 종료한 때 중단사유가 종료되고 그 때부터 소멸시효가 다시 진행한다고 보는 견해로서, 부동산 가압류의 경우 등기부에 가압류등기가 된 때를 재진행의 시점으로 본다. ①가압류는 권리의 구체적인 확정절차가 아닐 뿐더러, 채권자의 소명에 의하여 비교적 쉽게 발령되는 잠정적인 재판에 불과하고, ②가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력을 그 집행보전의 효력이 존속하는 동안 지속된다고 보면, 판결의 확정으로 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하는 재판상 청구보다도 훨씬 강력한 중단효력을 인정하는 결과가 되어 균형에 어긋난다는 점을 논거로 한다(양창수, '부동산가압류의 시효중단효의 종료시기', 민법연구 제6권(2001)). 4. 검토의견 1) 우리 민법은 소멸시효 중단사유로 재판상 청구, 압류 또는 가압류 가처분, 승인 등을 규정하고 있다. 압류 또는 가압류 가처분은 채권자의 취하 또는 법률규정을 따르지 아니함으로 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없고, 시효의 이익을 받을 자에게 대하여 하지 아니한 때에는 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다. 보전재판은 통상 서면심리 또는 심문절차에 의하나, 변론을 거치는 경우에도 재판의 형식은 결정으로 하고, 그 결정은 당사자에게 송달함으로써 고지하여야 한다(민사집행규칙 제203조의 4). 다만, 보전처분을 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다. 2) 압류 가압류 가처분으로 인한 시효중단의 발생시기에 관하여, 통설은 집행의 신청시라고 보고 있으나, 압류의 효력은 압류결정이 채무자에게 송달된 때 또는 경매개시결정의 기입등기가 된 때 발생하므로 시효중단의 효력도 그 때부터 생긴다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 같은 취지에서, 소멸시효 중단사유로서의 가압류란 가압류가 적법하게 집행된 것을 의미한다고 할 것이다. 즉, ①부동산가압류의 경우 가압류재판에 관한 사항이 등기부에 기입됨으로써 ②채권가압류의 경우 '제3채무자는 채무자에게 지급을 하여서는 아니 된다'는 재판의 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 ③동산가압류의 경우 집행관이 가압류할 동산을 점유(또는 봉인)함으로써 적법하게 집행됨으로써 각 가압류가 집행되고, 또한 그 결정이 채무자에게 송달되어야 그 때 비로소 소멸시효가 중단되는 것으로 볼 것이다. 특히, 채권가압류의 경우, 일본판례는 가압류명령이 채무자에게만 송달되면 제3채무자에게 송달되지 않거나 가압류의 대상인 채권이 존재하지 않더라도 시효중단 효력이 생긴다고 하나, 제3채무자에게 가압류결정이 송달되지 않으면 가압류를 집행할 수 없고 채권가압류가 된 것으로 볼 수 없으므로, 시효중단 효력도 인정할 수 없다고 하지 않을 수 없다(민법주해[Ⅲ], 총칙(3), 527면 ; 주석민법 제4판 총칙(3), 640면). 앞의 2011다10044 판결은 "집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다."고 판시하고 있고, 통설 역시 압류할 물건이 없어 집행불능된 때에는 시효중단 효력이 유지된다고 설명하고 있으나, 민법 제175조의 해석상 집행불능된 경우는 시효중단의 효력을 부정하는 것이 옳다고 생각된다. 3) 가압류에 의한 시효중단효력은 가압류가 취하 또는 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다. 이는 일단 적법하게 집행된 가압류라 할지라도 그 가압류가 취소된 때에는 시효중단의 효력이 소급하여 소멸한다는 것을 의미한다. 가압류 취소시점으로부터 새로이 소멸시효기간이 재진행하는 것이 아니다. 재판상의 청구는 이와 다르다. 즉 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우 시효중단의 효력이 없으나, 6월내에 다시 재판상의 청구 등을 하면 최초의 재판상 청구로 소멸시효는 중단된다. 4) 가압류신청서에는 청구채권을 표시하고 가압류의 이유를 소명하여야 한다. 즉 가압류로써 보전하고자 하는 청구채권의 액수 및 그 발생원인을 명시하여야 한다. 가압류에 의한 시효중단 효력은 그 청구채권의 액수의 범위 내에서 인정되므로, 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 시효중단의 효력은 가압류채권자가 주장한 피보전채권의 범위에 한하여 미친다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결). 또한 그 소멸시효기간은 가압류채권자가 피보전권리로 주장한 채권의 성질에 의하여 정해지지 않을 수 없다. 그러므로 가압류채권자가 가압류를 집행하였다 하더라도 그것이 이미 소멸시효 완성된 권리를 피보전권리로 하여 집행된 가압류에는 소멸시효 중단효력이 생기지 않는다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). 5) 계속설의 첫 번째 논거인 권리행사의 계속의 점을 본다. 가압류는 2주의 집행기간 내에 집행을 마치면 가압류 자체의 집행은 종료된다. 즉, 재판상 청구, 압류가 각 재판절차의 진행, 매각절차의 진행을 예정하고 있고, 그 절차의 진행 중에는 권리행사가 계속되고 있는 것으로 볼 수 있는 반면, 가압류는 가압류에 내재된 후속 절차가 예정되어 있지 않다. 가압류결정은 잠정적인 재판에 불과하고, 그 권리범위는 본안소송에서 가려져야 한다는 의미에서 본안소송을 후속절차로서 요구한다. 본안소송이 제기되는 경우 그 소 제기 자체가 독자적인 시효중단사유가 되는 것이므로, 시효중단에 관한 한, 가압류는 본안의 재판상 청구가 있기까지 청구채권의 시효소멸을 막는 의미를 가질 뿐이다. 이러한 의미에서 흡수설의 타당성을 인정할 수 있다(계속설의 입장에 선다 하더라도, 피보전채권에 관한 본안판결이 확정된 후에는 가압류의 시효중단 효력은 위 확정판결에 흡수되어 본안판결 확정시로부터 소멸시효가 다시 진행한다는 견해 ; 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결은 이를 배척한다) 6) 다음으로 가압류채무자는 제소명령신청권, 이의신청권, 사정변경에 의한 취소신청권 등을 가진다는 점에 관하여 본다. 이들 권리는 민사집행법상 가압류를 취소 변경시키기 위한 집행법상의 대응수단일 뿐이어서, 이러한 사정은 실체법상의 효력인 가압류의 소멸시효 중단효 논의와 직접적인 관련성을 인정하기 어렵다. 예컨대 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 그러한 형식적인 사유만으로 가압류는 취소되어야 하는 것이나, 민사집행법 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전 규정에 의하는 것이므로 종전에 집행된 가압류의 경우 최대 10년간 본안 소송을 제기하지 아니하더라도 사정변경에 의한 가압류 취소사유가 되지 않는다. 또한 3년 미만의 단기소멸시효에 걸리는 권리를 피보전권리로 한 가압류의 경우에는 현행법에 의하더라도 가압류 자체의 소멸시효 중단효는 실체법적으로 그 범위가 가려져야 한다(예컨대 1년의 소멸시효에 걸리는 배서인에 대한 소구권 ; 2006다68902 판결). 5. 결론 1) 우리 민법은 가압류, 가처분을 재판상 청구 또는 압류와는 구별되는 독자적인 소멸시효 중단사유로 규정하고 있고, 소멸시효 중단에 관한 한 시효중단이 앞당겨지는 범위 내에서 본안소송 이상의 것을 얻을 수 있다. 그러나 보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로, 본안판결의 강제집행의 범위를 넘을 수 없고 본안소송에서 확정되는 권리의 범위를 넘을 수 없다. 이는 보전처분의 본질적인 한계이다. 계속설에 의하면 보전재판으로써 본안소송에서 인정되는 이상의 것을 얻을 수 있다는 결론이 되는바, 이는 논리가 역전된 것이다. 소멸시효 중단의 원칙적인 모습은 재판상 청구라 하지 않을 수 없고, 소멸시효가 임박한 경우 그 소멸시효를 중단시키기 위해서는 본안소송을 제기하여야 할 것이다. 2) 민법 개정시안은 보전처분을 소멸시효 정지사유로 정하고, 그 결정이 있는 때부터 1년 안에는 시효가 완성되지 아니한다고 규정하여 완성유예의 효력만을 부여하는 것으로 하고 있다(김성수, '시효 및 제척기간에 관한 민법개정시안', 민사법학 50호, 188면).
2011-10-27
배병일
피고 채권자 의 응소와 시효중단
法律新聞 2289호 법률신문사 被告(債權者)의 應訴와 時效中斷 일자:1993.12.21 번호:92다47861 裵炳日 嶺南大學校副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 事實關係 原告는 1976년3월12일 남편인 訴外 丙을 통하여 被告로부터 금4백70만원을 차용하면서 변제기는 1976년12월11일 이자 월4푼으로 정하여 이중 3개월분의 이자 금1백50만4천원을 합산한 금6백20만4천원을 변제하기로 약정하되 다시 금6백20만4천원에 대하여는 월1할4푼의 비율에의한 이자를 별도로 계산하기로 하고 위 債務를 擔保하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 債務者를 原告, 根抵當權者를 被告, 債權最高額을 금4백70만원으로하는 根抵當權設定登記를 마쳐 주었다. 그후 原告는 1981년8월20일, 被告를 상대로 根抵當權設定登記抹消請求訴訟을 제기하여 被擔保債權인 위 貸與 金 債權이 存在하지 않음을 이유로 위 根抵當權設定登記가 原因無效의 登記라고 主張하였고 이에 대하여 被告는 1981년9월24일 위 법원 제1차 변론기일에서 原告請求棄却의 判決을 구하여 위 貸與金 債權이 적법하게 성립되었고 따라서 이를 被擔保債權으로 하는 根抵當權設定登記 또한 유효한 것이라는 내용의 답변서를 제출, 진술한 것을 비롯하여 1981년10월3일 제2차 변론기일, 같은해 10월22일 제3차 변론기일, 같은해 12월3일 제6차 변론기일에서 동일한 내용의 답변서를 각 제출, 진술하면서 적극적으로 應訴를 하였다. 그후 1981년12월17일 위 법원에서 原告敗訴의 判決이 선고되고 이에 原告가 항소하였으나 1982년6월25일 항소棄却의 判決이 선고되고 다시 原告가 대법원에 상고하였으나 1982년12월14일 상고허가신청이 棄却되어 原告敗訴의 判決이 확정되었다. 그런데 그후 原告는 被告에 대하여 위 債務가 存在하지 않고 따라서 根抵當權設定登記를 抹消해달라고 請求하였다. 이에 대하여 被告는 原告가 被告를 상대로 제기한 根抵當權設定登記 抹消請求訴訟에 應訴하여 原告敗訴의 判決이 선고되고 1982년12월14일 대법원에서 위 判決이 확정되었으므로 위 貸與金 債權은 被告의 應訴로 消滅時效가 中斷되었다가 위 재판이 확정된 1982년12월14일부터 새로이 進行되어 아직 그 時效가 완성되지 아니하였다고 時效中斷의 항변을 하였다. 第1審判決要旨(春川地法 原州支院 1992년5월6일, 91가단3191) 다른 사정이 없는 한 위 貸與元利金 債務는 1976년12월12일부터 10년후임이 역수상 명백한 1986년12월12일을 도과함으로써 時效消滅되었다고 할 것이고 나아가 이를 擔保하기 위한 위 根抵當權도 그 被擔保債務消滅로 인하여 적법한 原因을 결여하게 되었다 할 것이니 被告는 原告에게 이를 抹消하여 줄 의무가 있다. 相對方이 제기한 根抵當權設定登記 抹消請求訴訟에서 原告 主張사실을 부인하고 그 貸與金 債務 및 根抵當權 設定登記가 적법하게 성립된 것이라고 主張하는 것만으로는 被告 스스로 權利를 행사하는 행동이 아니어서 時效中斷事由인 裁判上의 請求에 해당한다고는 볼 수 없고 위 訴訟이 原告의 敗訴로 확정되었다 하더라도 마찬가지이다. 第2審判決要旨(春川地法 1992년9월25일, 92나2176) 被告의 위와 같은 내용의 답변서에 의한 主張은 裁判上의 請求에 準하는 것으로 위 貸與金 債權은 消滅時效의 進行이 中斷되었다가 위 재판이 확정된 1982년12월14일부터 새로이 時效가 進行된다 할것이며 위 재판 확정시로부터 아직 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백하므로 위 貸與金 債權이 時效로 消滅하였음을 전제로 한 原告의 請求는 이유없다 할 것이다. 大法院 判決要旨(全員合議體 1993년12월21일, 92다47861)-법률신문, 1994년1월20일, 8면. 民法 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 時效中斷事由의 하나로 규정하고 있는 裁判上의 請求라 함은 통상적으로는 權利者가 原告로서 時效를 主張하는 者를 被告로 하여 訴訟物인 權利를 訴의 형식으로 主張하는 경우를 가르키지만, 이와 반대로 時效를 主張하는 者가 原告가 되어 訴를 제기한 데 대하여 被告로서 應訴하여 그 訴訟에서 적극적으로 權利를 主張하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 원래 時效는 법률이 權利위에 잠자는 者의 保護를 거부하고 사회생활상 영속되는 事實狀態를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로 위와같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 事實狀態와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 事實狀態를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 進行한 時效期間의 效力을 아예 상실케 하려는 데에 곧 時效中斷을 인정하는 취지가 있는 바(당원 1979년7월10일, 79다569 참조)權利者가 時效를 主張하는 者로부터 提訴당하여 직접 應訴行爲로서 相對方의 請求를 적극적으로 다투면서 자신의 權利를 主張하는 것은 자신의 權利위에 잠자는 者가 아님을 표명하는 것에 다름아닐 뿐만 아니라 계속된 事實狀態와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로 이를 民法이 時效中斷事由로서 규정한 裁判上의 請求에 準하는 것으로 보더라도 전혀 時效制度의 본지에 반한다고 말할 수 없다할 것이다. 評 釋 1. 問題의 提起 本 事案은 民法 제170조에 규정하고 있는 裁判上의 請求에 의한 消滅時效의 中斷에 관한 것이다. 여기에서는 民法 第170條上의 裁判上의 請求라는 것이 民事訴訟에 있어서 訴의 提起를 의미하는 것이지만 抗辯에서 나타나는 것처럼 訴의 形式을 갖추지 아니한 權利의 主張(應訴)의 경우에도 時效中斷의 效力을 인정하여야 하는가하는 것이 논점이다. 즉 裁判上의 請求라는 槪念을 訴訟物로서의 訴의 提起만을 의미하느냐 아니면 裁判上의 權利의 主張이라는 것으로 넓게 이해하느냐 하는 것이다. 먼저 時效의 中斷이란 消滅時效가 進行하는 도중에 時效中斷事由가 발생하면 그 때에 이르기까지의 時效期間의 經過는 進行하지 않았던 것으로 되는 것을 말한다(民法 제168-178조). 이와 구별되는 것으로 時效의 停止라는 것이 있는데, 이것은 일단 進行한 期間은 有效한 것으로 보고 다만 停止事由가 있은 때로부터 일정한 期間內에는 消滅時效가 完成하지 아니하는 것을 말한다(民法 제179-182조). 時效中斷의 事由로 民法은 請求, 押留 또는 假押留, 假處分, 承認등을 들고 있다(民法 제168조). 民法 이외에 特別法上의 時效中斷事由로는 和議節次參加, 社會整理 節次參加, 訴訟告知, 納入告知등이 있다. 또한 消滅時效의 中斷에 관한 規定은 取得時效에도 準用된다(民法 제247조 제2항). 2. 裁判上의 請求와 時效中斷 裁判上의 請求에 時效中斷의 效力이 인정되는 根據에 관하여는 權利確定說(請求權確定說)과 權利行使說(權利主張說)의 對立이 있다. 前者의 見解는 中斷의 效力이 인정되려면 權利關係의 存否가 公權的으로 確定되고 계속된 事實狀態가 法的으로 否定되어야 하므로 中斷事由로서의 裁判上 請求는 그 請求된 權利가 判決의 주문에서 판단되어 旣判力이 발생하는 訴訟物이어야 한다는 것이다(兼子一. 民事訴訟法體系, 1백78면; 日本注釋 民法5, 65면). 後者의 見解는 時效中斷의 本質은 權利者가 어떤 方法이나 형식에 의하더라도 그 權利를 主張함으로써 權利위에 잠자지 않는 者임을 표명하고 또한 時效의 기초인 事實狀態를 파괴하는 데 있다고 봄으로, 時效中斷事由인 裁判上 請求는 權利者가 訴訟이라는 형식을 통하여 그 權利를 主張하면 족하고 반드시 그 權利가 訴訟物이 되어 旣判力을 발생할 것을 요하지 않는다고 한다(我妻榮, 確認訴訟과 時效의 中斷, 民法硏究 2, 2백63면; 李時潤, 民事訴訟法, 3백69면; 金洪奎, 民事訴訟法, 4백99면). 兩者의 對立에는 차이가 없다고 하는 見解도 있으나(姜玹中, 民事訴訟法, 3백35면), 兩者의 對立은 실제로 裁判上請求에 해당하는지의 여부 및 時效中斷의 範圍등에 있어서 前者는 좁게 해석하는데 대하여 後者는 넓게 해석한다. 즉 時效中斷의 效力이 미치는 物的範圍는 權利確定說에 의하면 裁判上請求에 의하여 時效가 中斷되는 範圍는 원칙적으로 旣判力이 발생하는 訴訟物에 국한된다(姜玹中, 前揭書, 3백35면; 宋相現, 民事訴訟法, 3백21면). 權利行使說에 의하면 時效中斷의 範圍를 반드시 旣判力의 範圍와 일치시킬 필요는 없고 訴訟物인 權利關係의 存否를 판단함에 전제가 되는 攻擊方法으로 主張한 權利도 포함한다(金洪奎, 前揭書, 5백면: 鄭東潤, 民事訴訟法, 2백52면: 李時潤, 前揭書, 3백70면). 그리고 時效中斷의 效力이 언제부터 效力이 발생하는가라는 문제에서도 차이가 난다(日本 註釋民法5, 78면; 註釋民法總則(하), 6백95면). 우리나라 判例(大判 1979년7월10일, 79다569)는 權利行使說의 입장에 있다. 時效中斷事由로서의 裁判上 請求는 時效의 목적인 權利를 相對方에게 主張하는 民事訴訟이 가장 전형적인 경우이다. 刑事訴訟은 被告人에 대한 國家刑罰權의 行使를 그 목적으로 하므로 원칙적으로 時效中斷事由가 되지 못한다. 行政訴訟도 위법한 行政處分의 取消 또는 변경을 구하는 것으로서 私權을 裁判上 행사하는 것이 아니라는 이유로 時效中斷事由가 되지 못한다. 그러나 無效인 課稅處分에 기하여 租稅를 납부한 자가 그 課稅處分의 無效確認을 구하는 의미에서 取消訴訟을 제기하여 勝訴判決을 받은 경우에 관하여는 다툼이 있다. 3. 應訴와 時效中斷 위에서 본 바와 달리 時效를 主張하는 者가 原告가 되어 訴를 제기한 데 대하여 相對方이 應訴하여 자기의 權利를 主張하여 勝訴한 경우에도 時效中斷事由인 裁判上請求에 해당하는가. 독일의 경우 民法上裁判에 의하여 時效가 中斷되기 위하여는 원칙적으로 權利者가 소를 제기하여야 하고 (BGB 제209조제1항), 다만 相對方이 訴訟上相計의 抗辯을 主張할 때에만 예외적으로 訴의 제기와 동일시하도록 규정되어 있다(BGB 제209조제2항3호). 따라서 이 경우를 제외하고는 應訴行爲에는 時效中斷의 效力이 없다는 것이 학설判例의 태도이다. 日本의 경우 判例의 초기에는 應訴行爲는 時效의 목적인 權利를 行使하는 것이 아니고 相對方의 請求에 대한 防禦에 불과하다는 이유로 時效中斷의 效力을 인정하지 않았다(日本 大審院 1922년4월14일; 동1931년12월19일). 그러나 그후 判例는 學說의 강한 批判(我妻榮, 前揭論文, 2백17면이하)을 수용하는 형태로 判例變更을 하였다. 즉 債務者가 제기한 債務不存在確認訴訟에서 피고(債權者)가 자기 債權의 존재를 主張하여 勝訴한 경우에는 時效中斷의 效力이 생긴다고 하였다(日本 大審院 1939년3월22일). 그 이유로 ① 權利위에 잠자는 者가 아님을 표명한 점에 時效中斷의 根據가 있다면, 應訴行爲는 권리위에 잠자는 것이 아니므로 이를 裁判上의 請求에 準하는 것이라 해석하여도 時效制度의 本旨에 반하는 것이 아니고, ② 一方에서 權利關係의 存否가 訴訟上 다투어지고 있는 사이에 다른 一方에서 當該權利의 時效消滅을 인정하는 것은 條理에도 합치하지 않고, ③ 消極的 確認請求에 관하여 棄却判決이 確定되는 것의 결과는 積極的 確認請求에 관한 原告勝訴判決이 確定된 것과 同一한 결과가 된다는 것을 들고 있다. ①②는 權利行使說이, ③은 權利確定說이 각각 주장하는 것이기 때문에 이 판결은 어느 입장으로부터도 支持를 받아 리딩케이스로 확립되었다. 다만 이때의 判例는 被告로서의 權利主張에 裁判上 請求에 準하는 中斷事由가 인정되는 것은 그 權利가 訴訟物로서 旣判力에 의하여 確定된 경우에 한한다(일본 最高裁, 1959년2월20일). 그후 債務者가 제기한 請求異議訴訟의 경우(日本 大審院 1942년1월28일), 所有權移轉登記抹消請求의 訴에서 被告가 자기의 所有權을 主張하여 인정된 경우(日本 最高裁 1968년11월13일 이 判例는 訴訟物이 되지 않는 權利主張에도 裁判上의 請求에 準하는 時效中斷의 效力이 있다고 하였다.), 抵當設定登記 抹消請求訴訟에서 債權者의 應訴의 경우(日本 最高裁 1969년11월27일)에도 時效中斷이 인정된다고 한다. 우리나라의 경우에는 종전의 判例는 權利行使說의 입장에 서 있으면서도 被告가 應訴하여 勝訴한 경우에 時效中斷의 效力을 인정하지 않았다(특히 대판 1979년7월10일, 79다569, 그 외에도 應訴의 경우 時效中斷을 인정하지 않은 것으로 取得時效의 경우는 대판 1978년4월11일, 76다2476, 消滅時效의 경우로는 대판 1966년9월20일, 66다1032; 동 1971년3월23일, 71다37; 동 1974년11월22일, 74다416; 동 1979년6월12일, 79다573이 있다.). 이에 대하여 대부분의 學說은 被告가 應訴하여 勝訴한 경우 時效中斷의 效力을 인정하고 있었다(郭潤直, 民法總則, 5백70면; 金相容, 民法總則, 8백25면; 金疇洙, 民法總則, 4백75면; 張庚鶴, 民法總則, 7백22면; 高翔龍, 民法總則, 7백46면; 金容漢, 民法總則論, 4백65면; 李時潤, 前揭書, 3백69면; 宋相現, 民事訴訟法, 3백21면; 姜玹中, 前揭書, 3백35면; 金洪奎, 前揭書, 4백99면). 구체적으로 金容漢 敎授는 ① 債務者에 의해 제기된 債務不存在確認訴訟에 있어서 被告인 債權者가 債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우, ② 請求異議訴訟에 있어서 被告인 債權者가 債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우에 時效中斷의 效力을 인정하자고 하는데 대하여, 高翔龍 敎授는 더 나아가 ③ 債務者인 抵當權設定者가 債務의 不存在를 이유로 하여 抵當權設定登記抹消의 소를 제기한 경우에 있어서 抵當權者인 被告가 被擔保債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우에도 時效中斷의 效力을 인정하자고 한다. 생각컨대 時效를 主張하는 原告에 대하여 被告가 자기의 權利를 主張하면서 應訴한 후 勝訴한 경우에는 그 應訴를 民法 第170條上의 裁判上의 請求에 準하는 것으로 인정하여 時效가 中斷된다고 할 것이다. 그리고 應訴로 인하여 時效中斷의 效果가 발생하는 경우 그 發生時點에 대하여는 訴提起時라는 見解(方順元, 民事訴訟法, 3백56면)와 현실적으로 자기의 權利에 대한 存在를 主張하여 應訴를 한 때라는 見解(高翔龍, 7백47면; 金容漢, 4백66면; 姜玹中, 前揭書, 3백35면; 李時潤, 前揭書, 3백69면; 金洪奎, 前揭書, 5백면; 註釋 民法總則(下), 7백2면; 日本大審院 1939년3월22일)가 있다. 後者가 타당하다고 할 것이다. 4. 敗訴한 應訴와 時效中斷 應訴에 의한 時效中斷의 效力이 應訴者가 敗訴한 경우에도 인정하는가. 判例는 부정하고 있다. 즉 原告請求의 棄却을 구하는 被告의 應訴行爲를 裁判上 請求에 준하는 權利의 主張으로 본다고 하더라도-被告敗訴判決이 선고되고 그 判決이 그대로 확정되었다면 被告의 위 應訴行爲에 時效中斷의 效力은 생길 수 없는 것이며-라고 한다(대판 1988년2월23일, 85누688). 學說은 이 경우 時效中斷의 效力이 당초부터 생기지 아니하지만 그로부터 6월이내에 다른 강력한 時效中斷의 方法을 취함으로써 최초의 裁判上의 請求에 준하는 權利主張시에 時效中斷된 것으로 간주될 수 있다는 見解(李範柱, 租稅時效의 中斷에 관한 약간의 問題, 特別法硏究 2, 3백56면), 이 경우에는 暫定的이라도 應訴行爲에 時效中斷의 效力을 인정할 여지가 없다는 견해(韓相鎬, 課稅處分取消訴訟에서 被告의 應訴行爲와 消滅時效의 中斷, 大法院判例解說 9, 3백62면)와 BGB 제209조제2항3호와 BGB제215조제2항의 해석과 民法 제170조 제2항의 규정을 아울러 고찰한다면 被告가 應訴하여 主張한 權利가 存在하지 않는다는 이유 이외의 다른 事由로 敗訴한 경우에는 民法 제170조 제2항을 유추적용하여 6월내에 다른 강력한 時效中斷措置를 취하면 應訴時에 소급하여 時效中斷의 效力이 발생하는 것으로 보는 것이 타당하다는 見解(尹眞秀, 民法注解 3, 5백1면)가 있다. 생각컨대 日本 民法과는 달리 獨逸 民法 제212조를 본받아 신설된 民法 제170조 제2항의 규정을 고려하면 應訴者가 敗訴한 경우는 당초부터 時效中斷의 效力이 생기지 아니하지만 그로부터 6월이내에 다른 강력한 時效中斷의 방법을 취하면 時效의 最初의 權利主張時에 中斷된 것으로 보아야 할 것이다. 5. 結 論 判旨에 찬성한다. 大法院의 判旨는 權利의 存否가 訴訟物로써 다투어진 경우만을 말하는 듯하나, 權利의 存否가 訴訟物이건 아니건 불문하고 被告의 應訴에 時效中斷의 效力을 인정하여야 할 것이다. 이번 大法院의 判決은 學說의 대부분이 인정하고 있는 것을 全員合議體 判決을 통하여 從前의 判例를 변경한 것으로 그 意義는 매우 크다고 할 것이다. 
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