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조용식변호사
약정금, 기탁금 반환청구사건
반사회적 법률행위에 대해서는 효력을 부인할 뿐 아니라 국가가 그 이행에 조력하지 아니하고 있다. 우리 민법 103조에서는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위를 무효로 하고 있고, 일본 민법 90조에서는 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 법률행위를 무효로 하고 있어, 양국 공히 반사회적(이하 편의상 ‘공서위반’이라 함) 법률행위에 대해서는 그 효력을 인정하지 않고 있다. 그런데, 공서위반 법률행위에 대한 평가는 한 국가의 사회질서가 급격히 바뀌지 않는 한 쉽사리 바뀌지 않는 것이어서 그 판단 기준시가 문제로 되는 경우는 극히 예외적이기 때문에 별로 논의가 없었다. 법률행위는 그 성립과 동시에 성질과 효력이 정해지는 것이므로 원칙적으로 행위시를 기준으로 하여 공서위반 유무를 판단한다는 것이 일본의 통설이었다. 한편, 이와 관련된 일본의 최근판례가 있어 이를 소개한다. 이 건은, 증권회사가 1985년에 고객과의 사이에서 손실·이익보증계약을 체결한 경우에 고객이 위 계약의 이행으로서 금전지급을 청구하는 것이 인정되는지 여부가 다투어진 소송이다. 법률행위가 공서에 반하는지 여부는 법률행위 시점을 기준으로 판단해야 하므로 재판당시 공서에 반할지라도 행위시 정당하면 유효 X사는 증권회사에서 거액의 금전을 운용하는 기업이고, Y사는 증권회사이다. X사는 A신탁은행에 30억엔의 자금을 신탁하여 운용하는 특정금전신탁계약에 가입하고 위 금액을 위탁하였는데, 위탁자는 증권거래법(이하, ‘증거법’이라 함)상 증권회사의 고객이 되어야 했다. Y증권은 X사가 Euro시장에서 발행하는 사채의 주간사증권회사의 지위를 획득하려고 교섭하면서 X사에 대하여 이 건 특정금전신탁계약에 대하여 1985년에 연 8%의, 1990년에 연 8.5%의 확정이자를 보증하였다. X사는 Y증권에 대하여 주위적으로 위 약정에 의한 손실보전 및 이익보증의 청구를 하였고, 예비적으로 Y증권이 행한 손실보증약속에 의한 권유가 위법한 것이므로 불법행위에 의한 손해배상을 청구하였다. 이 건 상고에서 문제가 된 것은 주위적 청구이다. 1심 판결은 이 건 손실·이익보증계약을 체결한 1985년의 시점에서는 손실·이익보증계약은 공서에 반하지 않았고, 이 건 보증약속은 일단 유효하게 성립하였지만, 대장성이 손실보전을 엄하게 삼가도록 통보를 낸 1989년 12월 시점에 손실보증계약이 사회적 타당성을 결여하는 행위라고 하는 공서가 형성되었으므로 계약은 당초에 소급하여 무효가 되었다고 판단하고 청구를 기각하였다. 이에 대하여 항소심판결은 1990년의 손실·이익보증계약은 공서에 반하지만, 1985년의 것은 공서에 반하지 않는다고 하였다. 그리고 증거법의 손실보전금지규정에 상관없이 1985의 계약에 의한 청구는 허용된다는 이유로 주위적 청구를 인용하였다. 한편, Y증권의 상고수리신청이유의 주된 이유는 1985년의 손실·이익보증계약은 현재의 공서에 비추어 보면 무효이고, 증거법 42조의 2 제1항 3호에서 손실보전금지규정이 있는데도 위 계약의 이행을 인정하는 것은 법령에 위반된다는 것이다. X사는 증거법의 손실보전금지규정을 사법상 유효한 채권의 이행을 사후적으로 허용하지 않는 것으로 해석한다면 헌법29조의 사유재산권보호조항(우리헌법 23조와 유사)에 위반된다고 주장하였다. 이에 대해 최고재판소는 “공서 판단의 기준시는 계약을 체결하였을 때이고, 1985년의 시점에서는 손실·이익보증계약은 공서에 위반되고 있지 않았다”고 하며 항소심 판결의 판단을 일부 시인하면서도, “X사와 Y증권 사이의 위 손실·이익보증계약이 사법상 유효한 계약에 의한 것이라고 하더라도 1991년의 증거법 개정으로 도입된 증거법 42조의 2 제1항 1호의 금지규정은 그 때 및 그 후의 개정법의 부칙의 문언 및 개정의 경위에 비추어 보면 법 개정 전의 사법상 유효한 계약에 의한 청구에 대해서도 소급적으로 적용되는 되는 것으로 보아야 하므로 손실·이익보증계약의 이행을 요구할 수는 없다 할 것이고, 동 규정은 헌법29조에 위반되지 않는다”는 이유로 X사의 주위적 청구를 기각하고, 원심이 예비적 청구인 불법행위에 의거한 손해배상청구에 대하여 전혀 판단하지 않았다는 이유로 그 심리를 진행시키기 위해 원심으로 파기환송하였다. 종래 일본판결에서도 손실보증약속에 의한 권유가 경우에 따라서는 불법행위가 되어 손해배상청구를 인정하고 있는데, 이와 관련하여 민법상 불법원인 급여 규정의 유추적용여부가 문제되는데, 원고가 배상청구를 하기 위해서는 피고의 현저한 불법성을 인정해야하는지, 아니면 피고의 더 큰 불법성을 인정하는 것으로 족하는지 여부가 아직까지 해결되지 않은 논점으로 남아 있다. 한편, 위 판결을 극단적으로 적용하면 재판당시 공서에 반하는 법률행위일지라도 행위시의 기준에 비추어 유효한 경우에는 법원은 현재의 공서위반 법률행위의 실현에 조력하는 결과에 이를 가능성도 배제할 수 없을 것이나, 그와 같은 경우에는 권리남용 또는 신의칙에 의하여 일정한 범위내에서 권리 행사를 제한함으로써 부당한 결론을 방지할 수 있을 것이다. 위 판결 역시 행위당시를 기준으로 하여 공서위반 여부를 판단하여야 한다는 일본통설의 견해를 받아들여 유효한 계약으로 인정하면서도 결국 X사의 주위적 청구를 기각하였다는 점에서 많은 시사점을 제시하고 있다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉
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