[사실관계] 연예인인 원고들은 각각 2005년 3월경 S연예기획사와 전속계약을 체결하여 2006년 3월 1일부터 5년간 연예활동과 관련한 교섭 및 계약 체결 등에 관한 권리를 위임하기로 하였다. 특히 이 전속계약에는 원고들의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 원칙적으로 S가 수수한 후 사후정산을 거쳐 일정 비율을 원고들에게 지급하는 방식에 의한다는 점이 명시되어 있었다. 이후 원고들은 여러 방송사의 프로그램들에 출연하였고, 이에 따라 출연료채권이 발생하였다. S는 원고들의 출연으로 인한 출연료채권이 자신에게 귀속한다는 전제 하에, 2010년 6월경 피고 1에게 출연료채권을 비롯한 각 방송사에 대한 일체의 채권을 양도하고 확정일자 있는 양도통지를 마쳤다. 한편, S의 채권자인 피고 2, 3은 2010년 6월 및 7월경 위 각 출연료채권에 대하여 채권압류 및 추심명령 또는 채권가압류결정을 받아 그 무렵 각 명령과 결정이 각 방송사에 도달하였고, 피고 대한민국은 2010년 8월경 S에 대한 국세채권에 기초하여 위 채권 중 일부를 압류하여 그 무렵 압류통지가 해당 방송사에 도달하였다. 원고들은 2010년 10월경 각 방송사에 전속계약 해지를 알리면서 S가 아닌 자신에게 출연료채권을 지급할 것을 요청하였으나, 각 방송사는 2010년 12월경부터 2011년 11월경까지 진정한 권리자를 알 수 없다는 이유로 각 미지급 출연료를 혼합공탁하였다. 이에 원고들은 각 출연료채권에 대한 공탁금출급청구권이 각 원고들에게 있다는 확인을 구하였다. [법원의 판단] 1심과 2심 법원은 원고들이 이 사건 출연계약의 당사자라거나 계약주체라고 인정할 증거가 부족하다고 하면서, 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 대상판결은 다음과 같은 이유로, 2심 판결을 파기환송하였다. "원고들이 방송 3사의 각 프로그램에 출연한 데 대하여 방송 3사는 출연료를 지급할 의무가 발생하였다. 이때 그 출연료지급채무의 상대방, 즉 출연료채권의 귀속 주체는 방송 3사와 사이에 체결된 방송프로그램 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이다. (…) 출연계약의 특성, 이 사건 출연계약 체결 당시 연예인으로서 원고들이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 및 출연계약서가 작성되지 아니한 사정 등을 고려하면, 방송 3사는 연예인인 원고들을 출연계약의 상대방으로 하여 직접 프로그램 출연계약을 체결한다는 의사로써 행위하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 업무처리의 편의를 위해 전속기획사에게 계약의 체결을 대행하게 하거나 출연금을 수령하게 하였을지라도, 어디까지나 출연계약의 당사자는 원고들 본인인 것으로 인식하였고, 전속기획사는 방송 3사와 사이에 원고들을 위하여 출연계약의 체결 및 출연금의 수령 행위를 대리 또는 대행한 것으로 볼 수 있다." [평석] 1. 문제의 제기 엔터테인먼트 산업이 전문화, 다각화되면서 다양한 계약이 활용되고 있다. 특히 연예인과 관련된 계약들은 엔터테인먼트 업계에서 가장 중요한 주체인 연예인들을 어떻게 활용할 것인지, 또 어떻게 보호할 것인지에 대한 고민을 담고 있다. 이러한 연예인 관련 계약들은 민법이 정한 전형계약이 아니므로, 기존에는 이들 계약을 해석하기 위하여 가장 유사한 전형계약이 무엇인지를 규명하는 데에 학설의 초점이 맞추어져 있었다. 그러나 연예인 관련 계약을 제대로 이해하려면, 전형계약의 틀에 무리하게 끼워 맞추기보다는 관련 산업의 특징과 현황을 파악하는 노력이 선행되어야 한다. 대상판결은 엔터테인먼트 산업에서 빈번하게 문제가 되는 출연계약과 전속계약의 해석 문제를 다루고 있는바, 이를 중심으로 살펴보기로 한다. 2. 출연계약의 당사자 확정의 문제 대상판결은 원고들이 방송 프로그램에 출연하여 발생한 출연료채권의 귀속 주체는 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이라고 전제하고, 처분문서로서 출연계약서가 존재하지 않는 상황에서 계약의 당사자를 확정하는 것을 계약 해석의 원칙에서 접근한다. 즉, 기존의 학설과 같이 출연계약을 연예인이 직접 체결하였는지, 전속계약에 근거하여 연예기획사가 체결하였는지를 도식적으로 나누는 것이 아니라, 출연계약의 내용, 출연계약 체결의 동기와 경위, 출연계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 계약의 당사자를 합리적으로 정하여야 한다는 것이다. 우선 이 사건 계약의 체결 경위를 살펴보면, 원고들은 유명 연예인들로 전속매니지먼트계약을 통하여 자신의 연예업무 수행을 포괄적으로 연예기획사에 위탁하였다. 이 전속매니지먼트계약에 따라 연예기획사는 방송사들과 원고들의 프로그램 출연계약을 교섭하고 체결하였으며, 그 출연료를 수수해왔던 것이다. 방송국에서는 매니지먼트사, 오디션, 외주제작사, 공채 등 여러 경로를 통하여 연예인들과 출연계약을 체결하는데, 관행적으로 다수의 연예인들과 일상적인 출연계약을 매번 서면으로 체결하지 않고 출연할 프로그램과 시간 등을 협의한 다음 합의된 출연료를 지급하기도 한다. 서면계약을 체결하지 않더라도 협의된 연예인 아닌 다른 연예인이 출연하도록 하는 것은 생각하기 어렵다. 방송 출연계약상 연예인의 출연의무는 비대체적인 일신전속성을 가지므로, 연예인이 임의로 다른 연예인이나 제3자에게 자신의 출연을 대행하도록 할 수는 없는 것이다. 이는 연예인이 직접 출연계약을 체결한 경우뿐만 아니라, 연예기획사가 전속계약에 따라 연예인을 대신하여 출연계약을 체결한 경우에도 동일하다. 대상판결은 특히 원고들과 같이 인지도가 매우 높고 그 재능이나 인지도에 비추어 타인이 대신 출연하는 것으로는 계약 체결 당시 의도하였던 것과 동일한 효과를 거둘 수 없는 연예인의 경우, 원고들이 부담하는 출연의무는 부대체적 작위채무라고 하였는데, 이를 원고들과 같은 유명 연예인으로만 한정하여 해석할 것은 아니다. 연예인 출연계약에서는 개별 연예인의 개성과 기예가 중시되고, 실제 임의로 제3자가 급부를 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 연예인의 출연의무는 부대체적 작위채무가 되는 것이 원칙이라고 이해하여도 좋을 것이다. 이러한 부대체적 출연의무를 부담하는 주체가 연예인이 아니라 연예기획사가 된다면, 연예기획사가 사업자에 대하여 연예인을 출연시킬 의무를 부담한다는 취지인데, 출연의무의 특성상 연예인의 자율과 개성이 존중되어야 한다는 점에서 그 자체로 부자연스럽다. 연예인 측의 채무불이행 책임과 그 구제 수단을 어떻게 이해할 것인지, 연예인의 강제노동을 인정하는 것은 아닌지 등 불필요한 문제를 야기할 수도 있다. 따라서 연예인 출연계약의 당사자는 연예인으로 보는 것이 타당하고, 연예기획사는 전속매니지먼트계약에 따른 포괄적인 위임에 따라 계약에 대한 협상 및 체결 권한을 가지는 것이 된다. 3. 연예인 출연계약에 따른 출연료 지급채권의 귀속 연예인 출연계약의 당사자를 연예기획사가 아니라 연예인이라고 하면, 출연의무 이행에 따른 출연료 지급채권은 연예인에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연에 대한 출연료를 직접 수수하는 것도 일반적인 연예인 전속매니지먼트계약의 내용에 따른 것으로, 연예인의 출연료 등을 수령하고 관리할 연예기획사의 의무의 일환으로 이해할 수 있다. 따라서 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연료를 수령한다고 하여 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 보는 것은 타당하지 않다. 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 하려면, 연예인으로부터 채권을 양도받았거나 사업자와 연예인간에 출연계약이 연예기획사를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약의 형태로 체결되었고 연예기획사가 그에 따른 수익의 의사표시를 하였다는 등의 추가적인 사정이 필요하다. 이러한 사정이 있었는지 여부는 의사표시 해석의 문제로 환원될 것이지만, 특별한 정함이 없다면, 일반적으로 전속매니지먼트계약을 체결한 당사자들의 의사는 개별 출연계약을 연예기획사에 위임함으로써 연예인의 출연료채권을 연예기획사에 귀속시키려는 것이 아니라, 출연료의 수령, 정산 등의 관리 업무도 연예기획사에 위임하려는 것으로 보아야 할 것이다. 4. 결론 대상판결은 연예인 관련 엔터테인먼트계약을 해석하고 관련 분쟁을 해결함에 있어서 민법상 전형계약의 틀에 얽매이거나 도식적인 법리 구성에 안주하지 않고, 계약의 내용, 체결의 동기와 경위, 계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 합리적이고 유연한 해석 방안을 마련하였다는 데에 의의가 있다. 이러한 법원의 태도는 향후 비전형계약을 해결하는 데에도 영향을 줄 수 있을 것이다. 급변하는 현대 사회에서는 과거에 예상하지 못하였던 새로운 유형의 다양한 계약들이 등장하고 있다. 이들 계약들을 분석하기 위하여 기존의 계약법에서의 전형계약들을 꺼내어 그 유사성을 따져 보는 것은 유용성과 적정성 면에서 한계가 있다. 이들 계약을 제대로 이해하기 위해서는 계약이 체결되는 산업과 업계의 관행, 계약 당사자들이 계약을 체결하는 동기와 계약의 목적 등을 고려하여 그 실질에 다가서는 노력이 필요할 것이다. 장보은 교수 (한국외대 로스쿨)

1. 사실관계 가. 피고는 자신의 군(郡)에 대한 홍보와 안내, 주민들의 의견청취를 목적으로 인터넷에 홈페이지를 개설해 운영하여 왔다. 나. 2001. 4. 23. 12:14경 최원탁 명의로 위 홈페이지의 ‘방명록란’에 ‘원고씨에게 묻고 싶다’는 제목으로 원고의 공직생활 중 성추행사건, 의성군 부군수 재직시 금품수수, 감사명목의 금품수수에 관한 내용의 글이 게시되었다. 이에 원고는 2001. 4. 24. 03:24경 위 ‘방명록란’에 ‘고맙습니다’라는 제목으로 위 최원탁이 질문한 성추행의혹 및 금품수수 의혹이 사실이 아님을 해명하는 내용의 글을 게시하였다. 다. 2001. 4. 24. 20:56 경 성동춘 명의로 위 홈페이지의 ‘칭찬합시다란’에 ‘원고씨의 성추행에 대한 진실을 말한다’는 제목으로 원고의 성추행 및 금품수수가 사실이라는 취지의 글이 게시되었고, 같은 날 21:25 경 이재용 명의로 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘원고씨 성추행관련신문보도’라는 제목으로 원고의 성추행 및 금품수수사실과 관련한 1992. 10. 24.자 경북일보, 1992. 10. 25.자 매일신문, 한겨레신문의 보도내용이 게시되었다. 라. 이에 원고는 2001. 4. 27. 00:58경 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘무책임한 명예훼손에 경악’이라는 제목으로 위 성동춘 명의의 글에 대하여 허위의 사실을 일방적으로 게재한 이상 그 책임을 면하기 어려울 것이라는 내용의 경고의 글을 올렸다. 마. 피고의 전산관리자는 2001. 4. 23. 오후경 위 홈페이지에 위 최원탁 명의의 글이 게시된 사실을 발견하고 그 날 이러한 사실을 총무과장에게 보고하였다. 바. 2001. 5. 7. 14:30경 답답해 명의로 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘청도군의 자질문제’라는 제목으로 개인 사생활에 대한 명예훼손적인 글에 대한 삭제를 요구하는 내용의 글이 게시되었고, 2001. 5. 8. 11:01 경 대박 명의로 위 ‘칭찬합시다’란에 ‘원고씨성추행관련신문보도’라는 제목으로 위 이재용 명의의 글을 비난하는 글이 게시되었으며, 그 무렵 청사인 명의로 위 ‘방명록란’에 ‘최원탁님 보세요’라는 제목으로 위 최원탁 명의의 글을 비난하는 글이 게시되었다. 사. 원고는 2001. 6. 9.경 피고 앞으로 위 최원탁, 성동춘 명의의 글들을 삭제해 줄 것을 내용증명으로 요구하였고, 피고는 같은 달 12. 이를 수령하고 피고의 전산관리자는 군수의 결재를 받아 같은 달 13. 09:40경 원고가 요구하는 위 최원탁, 성동춘 명의의 글을 비롯하여 그와 관련되어 있는 모든 게시물을 삭제하였다. - 판 결 요 지 - 인터넷 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수 없다. 2. 소송의 경과 가. 제1심(대구지방법원 2002. 6. 25. 선고 2001가단62531 판결) - 원고 청구 일부 인용 전자게시판을 설치, 운영하는 자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 게시된 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 살피건대 위 인정사실에 의하면 피고의 홈페이지에 게재된 위 최원탁, 성동춘 명의의 글등은 타인의 명예를 훼손하는 글이라 할 것이며, 위 최원탁 명의의 글이 게시된 당일 군의 전산관리자가 이러한 사실을 군의 총무과장에게 전달한 점, 위 최원탁, 성동춘 명의의 글들과 관련하여 이를 비난하거나 그 삭제를 요구하는 위 홈페이지 사용자의 글이 게시된 점 등에 비추어 볼때 피고로서는 원고의 내용증명에 의한 명시적인 삭제요구 이전에 이미 원고에 대한 이러한 명예훼손적인 글들이 게시판에 게시된 것을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 보여진다. 그럼에도 불구하고 피고는 이를 즉시 삭제하거나 원고와 위 글들의 처리에 대한 의논을 하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고 약 52일 가량 이를 그대로 방치하여 둔 것이라 할 것이다. 따라서 원고는 이로 인하여 상당한 정신적 고통을 입었다 할 것이므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위와 같은 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다. 나. 제2심(대구지방법원 2002. 11. 13. 선고 2002나9163 판결) - 원고 항소 일부인용 손해배상책임의 발생에 관하여는 제1심의 판결을 그대로 원용하고, 손해배상의 범위에 있어서만 제1심 판결보다 원고의 청구를 더 많이 인용했다. - 연 구 요 지 - 온라인서비스제공자의 책임에 관한 대법원의 구체적 판단준칙을 최초로 설정해 주었다는 점에서 매우 큰 의미를 가지고 있다 하지만 삭제의무의 근거가 법령에 의한 것인지, 아니면 조리에 의한 것인지 밝히지 않은 것은 논리구성에 문제가 있다 하겠다 3. 대상판결 - 원심 파기환송 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모·영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적·경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수는 없다. 따라서 비영리 군정(郡政) 홍보사이트의 게시판에 익명의 이용자가 임의로 게시한 게시물에 관하여 게시된 것을 알게될 때마다 원고가 반론까지 게시하였다가 그 후 원고가 그 게시물의 삭제를 공식 요청하자 즉시 피고측 담당자가 그를 삭제하기에 이르렀던 이 사건에서, 원심으로서는 앞서 본 관련 사항들을 모두 심리한 다음 거기서 밝혀진 사정을 종합적으로 고려하여 피고에게 그 게시물에 대한 삭제의무가 있는지를 판단하여야 할 것이다. 4. 평석 (1) 문제의 제기 대상판결은 인터넷상의 전자게시판을 통하여 이루어지는 명예훼손 사례에서 직접적인 명예훼손 행위자 이외에 온라인서비스 제공자의 책임에 대하여 정면으로 설시하고 있다. 최근 인터넷상의 명예훼손사례는 폭증하고 있으나 이에 대한 법원의 태도를 가늠할 수 있는 판결이 부족한 터에 참으로 반가운 판결이지 않을 수 없다. 그 동안 학계에서는 미국 등 외국에서 진행되고 있는 인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임에 관한 이론의 소개가 활발하였다. 그러나 외국의 판례이론은 비교적 정립되어 있고 부족한 부분은 입법에 의하여 문제를 해결하고 있는 데, 우리 법제는 온라인서비스제공자의 책임에 관한 이론의 정립이나 입법이 아직 본격적이지 못한 상태이다. 이하에서는 인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임에 관한 외국의 법제도를 검토하고 우리 법제에서의 수용가능성과 이 문제에 관한 대상판결의 법리의 합리성을 상론하기로 한다. (2) 인터넷의 발달과 명예훼손 법제의 변화 가. 명예훼손 환경의 변화 우리 사회가 점점 성숙해지고 고도화되면서 종래에는 재산권에 관한 분쟁이 우리 법제의 중심과제이었으나, 이제는 인격권에 관한 관심이 높아지고 인격권을 둘러싼 분쟁도 주요한 과제의 하나로 등장하였다. 명예훼손은 언어에 의한 인격권 침해의 대표적인 유형인데, 종래 언론보도로 인한 인격권, 사생활 등의 침해가 분쟁의 중심에 위치하면서 최근 10년간 이 분야에 관한 법이론이 발달되고 판례가 집적되기에 이르렀다. 그러나 최근 인터넷의 등장은 우리 사회경제구조를 근본적으로 변화시키고 인터넷 공간 내지 사이버 공간이라는 종전의 법체제가 전혀 경험하지 못한 영역을 제공하였다. 이러한 인터넷이 제기한 새로운 문제 중 하나가 인터넷 공간에서 벌어지는 명예훼손이다. 예컨대 인터넷의 전자게시판을 통하여 정치인이나 연예인에 대한 악의적인 표현을 하는 것은 물론 결별한 애인과의 성관계 사실을 폭로하는 등 공적인물이 아닌 일반 사인에 대한 명예훼손도 무분별하게 자행되고 있다. 인터넷의 발달은 정보의 접근과 표현이 신속하고 경제적이라는 기술적 특성을 기반으로 한 것인데 인터넷을 통한 정보의 교환은 통신의 수단으로부터 표현의 자유를 담보하는 언론의 지위로 진화하였다. 인터넷은 정보의 유통과 표현의 자유를 고양시키는 획기적인 사회적 장치로서의 순기능을 수행하지만, 익명성이라는 또 다른 특성으로 인하여 사용자로 하여금 표현의 자유의 남용에 대한 유혹에 빠지게 만드는 역기능도 파생시켰다. 나. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 논의의 필요성 명예훼손이 이루어지는 인터넷 및 PC통신의 컴퓨터 통신망에 대한 개인의 접근이나 이용은 통상 그 통신망으로의 접속을 매개하는 사업자를 통하여 이루어지며 접속을 매개하는 사업자를 통하여 이루어지며 접속 후에 발생하는 명예훼손은 주로 불특정 다수인이 읽고 쓸 수 있는 전자게시판을 통하여 이루어진다. 그런데 통신망상에서 명예훼손이 일어난 경우 직접 명예훼손행위를 행한 자 이외에 그 행위가 일어난 가상공간을 관리, 운영하거나 가상공간에 접속할 수 있도록 매개해준 통신사업자나 전자게시판 운영자에게 그에 따른 책임을 부담시킬 수 있는지가 문제된다. 인터넷에서 이루어지는 명예훼손은 피해자가 피해사실을 알지 못하는 경우가 많고, 그 익명성 때문에 가해자를 쉽게 확인할 수 없다. 더욱이 피해자가 가해자를 찾아냈다고 하더라도 손해배상을 할 만한 자력이 없는 경우가 많다. 이러한 상황에서 피해자는 인터넷상에서 명예훼손의 공간을 마련해준 온라인서비스제공자에게 책임을 추궁할 필요성을 강하게 느낀다. 왜냐하면 온라인서비스제공자는 가장 용이하게 온라인 상의 명예훼손사실을 포착하고 이를 통제할 수 있는 유일한 지위에 있으며 다수인이 접속하는 전자게시판의 운용으로 인하여 간접적인 경제적 이익을 향유하고 있기 때문이다. 그러나 위와 같은 요청을 충족시키기 위하여 사업자에게 법적인 근거가 없는 무과실책임을 강요할 수는 없으므로 위와 같은 책임을 부담시킬만한 합리적인 법률상의 근거가 있어야 할 것이다. 실제로 온라인서비스제공자가 모든 자료를 모니터링(monitoring)하는 것은 상당히 어려운 일이고 그 자체는 바로 전자게시판 게시물에 대한 검열, 삭제, 내용규제 등 사용자의 표현의 자유나 자유로운 정보의 유통에 영향을 미치는 조치이다. 즉 온라인서비스제공자에 대한 책임의 강화는 그들에 대한 주의의무강화를 의미하여 결국에는 인터넷상에서 자유로운 정보의 유통과 의사의 자유로운 표현이라는 가치를 퇴색시키는 결과로 이어짐으로써 더 큰 가치를 잃을 위험성이 존재한다. 또한 온라인사업자에 대한 책임추궁을 막기 위한 사업자의 과다한 사전통제 작업은 통신망 이용비용의 증가로 어어져 결국 새롭게 발달하는 인터넷 산업의 위축을 가져올 우려도 있다.따라서 가치의 충돌이 다면적인 상황에서 온라인서비스제공자에게 어느 정도의 공동책임을 부여할 것인가는 대단히 어렵고도 중요한 법적 문제로 부각되었다. 5. 대상판결의 의의 온라인서비스제공자의 책임에 관한 종전 판결에서는 온라인서비스제공자가 그 이용자에 의하여 타인의 명예가 훼손된 사실을 알았거나 알 수 있었다면 적절한 조치를 취하지 아니한 것에 대한 책임이 있다고 판시하였으나, 대상판결은 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 걸이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수 없다고 판시한 것이 두 판결의 태도가 다르기 때문인 것으로 보이지는 않는다. 종전 판결은 명예훼손적 게시물의 삭제의무존재 및 사업자에 대한 책임추궁의 가능성을 개방한 것에 불과하였으나, 대상판결은 그 책임추궁을 위한 구체적 기준을 설정해 준 것으로서 대상판결의 기준에 의하더라도 종전판결의 결론은 동일할 것이라고 추정된다. 대상판결은 온라인서비스제공자의 책임에 관한 대법원의 구체적 판단준칙을 최초로 설정해 주었다는 점에서 매우 큰 의미를 가지고 있다. 즉 특히 온라인서비스제공자의 책임은 명예훼손뿐만 아니라 저작권침해, 음란물유통의 규제 등에 있어서도 문제가 되는 것이므로 앞으로 다른 분야의 판결에서도 중요한 선례로서 기능할 것이라고 기대된다. 또한 불법행위법은「價値의 對立」(conflict of value)이 문제되는 경우에는 ‘과실’과 ‘위법성’이라는 범주에 의하여 그 가치의 타당범위를 그때그때의 사안에 맞추어 획정할 중대한 임무를 가지게 된다고 한다. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 논쟁은 이미 언급하였듯이 여러 가지 가치들이 중첩되고 다면적으로 상충되어 해결이 어려웠던 영역이었다. 대상판결은 온라인서비스제공자의 삭제의무의 기준을 설정해 줌으로써 사업자의 위법행위와 적법행위 사이의 경계를 세우고 사업자와 피해자 사이에서 손해를 분담시키는 기능을 수행하였다. 이것은 판례가 종래 고전적인 불법행위법의 영역을 극복하고 현대적인 분쟁영역으로 적용범위를 확대하는 경향의 연장선 위에 있다고 할 것이다. 위와 같이 대상판결은 그 판례적인 가치 및 결론의 타당성에도 불구하고 논리구성에 있어 몇 가지 문제점을 드러내고 있다. 먼저 대상판결은 온라인서비스제공자의 명예훼손적 투고에 대한 삭제의무의 근거를 밝히지 않고 있다. 삭제의무의 근거가 법령에 의한 것인지, 아니면 일본 판결처럼 조리에 의한 것인지 명시하지 못한 아쉬움이 있다. 또한 삭제의무의 존재여부 문제와 삭제의무의 범위 내지 삭제의무위반의 기준 문제를 준별하지 못하고 혼동함으로써 논리의 정교함을 잃고 말았다. 마지막으로 삭제의무의 범위 내지 삭제의무위반 기준의 내용이 추상적이고 광범위하여 구체적 사례에서 수범자들에게 구체적 행위규범으로 작용하기 어렵다. 생각건대 장래 온라인서비스제공자의 명예훼손적 투고에 대한 삭제의무의 근거는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률이 적용되는 한 위 법령으로 삼아야 한다. 그리하여 삭제의무는 원칙적으로 피해자가 온라인서비스제공자에게 삭제요구를 한 경우에 발생하고 그 위반여부는 온라인서비스제공자가 투고된 표현이 명예훼손에 해당하는지 판단함에 있어 객관적으로 충분한 주의의무를 다했는지를 기준으로 삼아야 할 것이다.

I. 사건개요 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 피해자 강모(여, 25세)는 사건 당일인 2000.11.19. 공소외 장○○양, 이○○양과 만났다가 피고인과 사전에 약속이 되어 있던 장양을 따라 이양과 함께 서울 용산구한남동 소재 하얏트호텔 내 지하에 있는 ‘헤리콘 가라오케’주점에 저녁 9시30분경 도착해서 먼저 양주와 맥주 등을 시켜서 폭탄주를 만들어 마시고 노래를 부르고 있던 중 11시30분경 피고인이 늦게 도착하여 합석하게 되었다. 피해자는 이미 폭탄주 6잔 정도를 마신 상태에서 피고인이 도착한 이후 다시 폭탄주를 3∼4잔을 더 만들어 마셨으나 약간 취한 상태였을 뿐 정신을 잃을 정도는 아니었으며, 다른 두 여성 앞에서 키스를 하는 등 피해자와 피고인은 두 여성이 민망하여 자리를 피할 만큼 가까워졌다. 피해자는 02.:40경 피고인과 함께 위 주점을 나와 피고인의 차를 타고 이야기를 나누던 중 조수석에 앉아 있던 피해자와 서로 자연스럽게 포옹하고 성관계를 갖게 되었는데, 이후 피해자가 술을 더 마시러 가자는 피고인의 제의를 거절하고 집에 가겠다면서 차에서 내리려고 하여 이를 만류하는 피고인과 실랑이하는 과정에서 피고인이 피해자의 뺨을 3대 정도 때렸다(이후 피해자는 2000.11. 19. 경찰에 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11.20. 피고인으로부터 2억원을 받은 다음 피고인과 합의하고, 그후 “이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다”는 취지의 합의서를 경찰에 제출하였다). II. 평 석 1. 대법원 판결의 論理構造 이 사건은 유명 연예인이 관련된 강간치상 사건으로서 판결결과에 대하여 세인의 관심이 컸던 사건이다. 피고인은 1심에서 유죄판결을 받은 후 항소심에서 무죄판결을 받았고, 상고심에서는 공소기각의 판결을 받았다. 원심판결(서울고등법원 2001. 11.28. 선고 2001도852 판결)은 피고인이 승용차 뒷좌석에서 피해자를 강간하기 위하여 갑자가 피해자에게 달려들어 뺨을 수회 때리고 피해자의 목을 누르는 등 피해자를 폭행하여 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 채증법칙 위배와 심리미진을 이유로 무죄를 선고하였다(형사소송법 제325조 후단 참조). 즉 원심은 공소제기된 강간치상죄에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 강간부분을 부인하고 동시에 치상의 점에 대해서도 특별한 치료를 요하는 정도의 상해로 보지 않음으로써 무죄를 선고한 것이다. 한편 대법원은 피고인에 대한 강간치상죄의 공소사실에 대하여 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 즉 강간치상죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 내용을 사실상 인용한 것이다. 그러나 대법원은 동시에 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 대한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는 바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립여부만을 심리·판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 원심판결과 강간치상죄를 인정한 1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였다(공소장변경 요부와 관련한 대법원의 이러한 입장은 일관적으로 유지되고 있다. 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결 참조. 그러나 이 판결은 후술하는 바와 같이 대상판결과 그 성격이 다르다). 대법원의 이러한 판단을 요약하면 결과적 가중범이면서 비친고죄인 강간치상죄에서 먼저 중한 결과인 치상의 점을 검토한 다음 이를 부인하고, 나머지 부분인 강간죄는 범죄사실이 인정되지 않지만 친고죄인 점을 들어 소추조건인 고소가 공소제기 전에 취소된 것을 이유로 공소기각판결을 내린 것이다. 여기에는 강간치상죄로 공소제기된 경우에 공소장 변경절차 없이도 강간 성립여부에 대하여 심리·판단할 수 있다는 대법원의 입장이 이론적 토대로 작용하고 있다. 이하에서는 형사소송에서의 몇 가지 관점을 기준으로 하여 이 판결에 대한 검토를 하기로 한다. 2. 結果的 加重犯의 成立要件과 判斷順序 결과적 가중범은 基本犯罪를 범하여 경험칙상 예견가능한 重한 결과가 발생한 경우에 형이 가중되는 범죄를 말한다. 형법은 “결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다”(제15조 제2항)고 하여 결과적 가중범의 형식을 인정하고 있다. 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 첫째 기본범죄가 실현되고, 둘째 기본범죄로 인하여 중한 결과가 발생하여야 한다. 이처럼 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 결합형식으로 인정되고 있다. 그러나 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 우연한 혹은 단순한 결합이 아니라 기본범죄 안에 내재되어 있는 잠재적 위험성의 실현을 근거로 형을 가중하는 범죄형태이다. 이러한 전형적 위험성이 현실화되었다고 하기 위해서는 중한 결과가 기본범죄로부터 직접 초래되었다고 볼 수 있어야 한다(內的 關聯性의 存在). 그러므로 결과적 가중범의 성립여부를 검토하려면 먼저 기본범죄의 성립여부를 검토하고, 이것이 인정된다면 중한 결과의 발생여부를 검토한 다음 기본범죄와 중한 결과의 관련성을 검토하는 것이 유형적 본질에 부합하는 것이다. 이에 따라 대상판례의 경우 먼저 강간죄 성립여부를 검토하여야 할 것이며, 만일 강간죄가 성립하지 않는다면 당연히 강간치상죄에 대하여 무죄판결을 하면 되는 것이다. 그러나 대법원의 판단구조는 기술한 바와 같이 기본범죄인 강간죄 성립여부가 아니라 중한 결과에 해당하는 치상 여부를 먼저 판단하고, 이를 인정하지 않은 다음에 강간죄의 성립여부를 검토하고 있다. 이는 결과적 가중범에서 기본범죄와 중한 결과간의 관계를 내적 관련성의 관점에서 파악하는 것이 아니라 두 죄의 단순한 결합관계로 취급하고 있는 것과 마찬가지이며, 두 죄를 상상적 경합범으로 처리하는 경우와 비교하여 형을 가중하는 결과적 가중범 규정의 정당성에도 맞지 않는다. 3. 被告人의 利益 强姦致傷罪로 기소된 사건에서 중한 결과에 해당하는 치상의 점은 인정할 수 없으나 강간사실은 인정되는 경우에 고소취소로 인하여 유죄판결을 할 수 없다면 공소기각판결을 내리는 것은 불가피하다고 할 것이다. 피고인의 입장에서 보더라도 강간사실은 인정되므로 강간치상죄에 대한 무죄판결을 받지 못하였다고 해서 특별히 불이익한 판결이라고 보기는 어렵다. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 치상의 점은 인정되지 않지만 강간사실은 인정되어서 강간죄에 대한 유죄판결이 가능한 상황에서 고소가 1심 판결 선고 전에 취소되어 불가피하게 공소기각을 선고한 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결은 바로 이러한 경우에 해당한다(강간치상죄로 기소된 사건에서 치상의 점에 관하여 증명이 없는 경우에 법원이 공소장 변경절차 없이 강간죄만을 심리·판단할 수 있다는 것은 대법원의 일관된 입장이다. 그리고 만일 이 경우 제기된 고소가 취소되지 않았다면 법원은 강간죄만에 대한 유죄판결이 가능하다고 보아야 할 것이다). 그러나 대상판결과 같이 유사한 사안에서 중한 결과인 치상은 물론이고 기본범죄인 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 고소취소를 이유로 무죄판결 대신에 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 이익에 심대하게 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고 고소취소를 근거로 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 주장에 대한 외면이라고 보여진다. 4. 結論: 刑事訴訟의 目的 형사재판은 정의와 형평의 기조 아래서의 實體的 眞實의 발견과 適法節次의 준수를 목적으로 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결). 즉 형사소송에서 법원은 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 노력하여야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 적법절차의 준수는 실체적 진실발견과 충돌상태에 있을 때에 실체적 진실발견의 절차적 한계를 설정하는 기능을 하며, 이러한 충돌이 발생하지 않은 상황에서는 실체적 진실발견이 형사소송의 주목적으로 남게 되는 것이다. 그런데 위 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단이 가능할 뿐만 아니라 기본적 범죄사실의 무죄를 인정하면서도 굳이 형식적 소송조건인 고소취소가 있었음을 이유로 공소기각판결을 하고 있다. 이는 실체적 진실발견이라는 형사소송의 목적에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 실체적 사실관계보다 절차적 사실관계를 더 중시한 태도로서 타당하지 않고 피고인의 이익과도 배치된다. 더군다나 비친고죄인 강간치상죄에 대하여 피고인이 기본적 범죄사실인 강간을 부인하는 상황에서는 이에 대한 판단을 내리는 것이 형사재판의 심리.판단의 대상이 되는 것이 당연하다. 그리고 법원은 非親告罪에 해당하는 강간치상죄로 적법하게 공소제기된 사건에 대해서는 심판대상을 강간치상죄 전체에 초점을 맞추어 판단하여야 할 것이다. 비록 기본범죄와 중한 결과로 이루어진 결과적 가중범의 구성요건을 분리하여 치상의 점을 부인하는 방식을 통하여 친고죄인 강간죄를 심판대상으로 삼았더라도 강간사실 조차 부인된다면 공소제기된 강간치상죄 전체에 대한 판단으로 돌아와 전체범죄에 대한 무죄판결을 하는 것이 결과적 가중범의 본질에 부합한다. 결론적으로 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단을 유보한 채 절차적 사실관계만을 앞세워 판단한 것으로서 소극적인 재판권의 행사이고, 피고인에게 불이익한 판결로서 형사소송의 근본목적에도 부응하지 못한다고 볼 수밖에 없다.