- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 - 1. 사실관계 가. 원고들은 A회사에게 회원보증금을 내고 이 사건 골프장에 회원으로 가입한 자들이다. 나. A회사는 이 사건 골프장을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 B은행을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 B은행과 사이에 이 사건 신탁부동산(골프장 부지 및 건물 5동)에 대한 담보신탁계약을 체결하고 B은행에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 다. 그 후 A회사가 대출금채무의 이행을 지체하자 B은행은 이 사건 신탁부동산에 대한 공매절차를 진행하였는데, 위 공매절차에서 낙찰자로 선정된 소외인이 매매계약을 제대로 이행하지 않자 B은행은 피고1과 수의계약 방식으로 매매계약을 체결한 뒤 피고1에게 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 라. 피고1은 피고2 등과 피고3을 우선수익자로 하여 이 사건 골프장 부지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 피고2에게 위 골프장 부지에 관하여 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 마. 원고들은 피고1을 상대로는 입회보증금반환채무의 승계를 주장하면서 그 보증금의 반환을, 피고2와 피고3을 상대로는 위 골프장 부지에 관한 담보신탁계약이 사해행위에 해당함을 이유로 그 취소와 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 2. 이 사건의 쟁점 및 대법원의 판단 이 사건의 쟁점은 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약에 의해 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우 이것이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고만 한다) 제27조 제2항 제4호의 특정승계 사유에 해당하여 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 볼 수 있는지 여부이다. 대상판결은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 절차에 해당한다고 보아 입회보증금반환채무의 승계를 인정하였다. 3. 평석 체육시설법 제27조는 아래와 같은 규정을 두어 체육필수시설의 소유권이 바뀌는 일정한 경우 회원에 대한 권리·의무를 승계한다고 규정하고 있다. 제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병(合倂)에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다. 1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(換價) 3. 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차 체육시설법 제27조 제2항에서 부동산신탁에 따른 공매나 수의계약의 경우에 대한 명확한 규정을 두고 있지 않아 이를 동법 제2항 제4호의 특정승계 사유에 해당한다고 볼 수 있는지에 대하여 견해가 대립하여 왔는데, 대상판결은 이에 대한 명시적인 기준을 제시하였다는 점에서 큰 의미가 있고, 그 결론 역시 타당하다고 보인다. 첫째, 법률규정을 해석하기 위하여는 입법 목적을 살피지 않을 수 없다. 체육시설법은 1994년 1월 7일 법률 제4719호로 전부개정되며 제30조 제1항에서 체육시설업의 승계에 대한 규정을 두었고, 2003년 5월 29일 법률 6907호로 일부개정되며 동조 제2항을 신설하여 자연인의 사망, 법인의 합병, 영업의 양도·양수 외에 ‘필수시설을 인수한 자’도 체육시설업의 등록·신고에 따른 권리·의무를 승계하도록 그 범위를 확정하였으며, 위 규정은 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전부개정되며 제27조로 개정되었는데, 그 기본적인 취지는 체육시설의 회원 등의 권익을 보호하기 위한 것이므로(법률 제6907호 일부개정 이유), 거래의 안전을 해칠 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 부합하게 해석할 필요가 있다. 법제처 역시 2010. 12. 30. 유관기관인 문화체육관광부의 질의에 대하여 ‘부동산담보신탁에 의한 공매절차 역시 체육시설법 제27조 제2항 제4호 소정의 절차에 해당한다’고 유권해석을 하였으며(안건번호 10-0419), 대법원 역시 이러한 취지를 감안하여 체육시설법 제27조 제1항의 영업양도를 폭넓게 인정하여 왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다50113 판결 등 참조). 둘째, 골프장 등 체육시설법상의 체육시설의 조성 과정에서 자금조달의 일환으로 신탁제도가 많이 활용되고, 이에 따라 신탁법에 의한 공매절차를 통하여 체육시설이 처분되고 있는 현실을 감안할 필요가 있다. 회원제 골프장의 경우 통상 골프장을 건설하는 과정에서 회원을 모집하게 되고(체육시설법 제17조), 회원들이 낸 입회금이 골프장 건축에 사용되고 있는데, 부동산신탁이 있다는 이유만으로 회원들이 입회금을 반환 받을 수 있는 기회를 사실상 상실하게 하는 것은 회원들에게 지나치게 가혹하며, 이러한 문제는 체육시설업자가 체육시설 조성에 투입하는 자기자본의 비율을 높임으로써 해결할 문제이지 회원들의 권리를 제한하며 해결할 성질의 문제가 아니다. 셋째, 신탁법상의 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약의 경우를 체육시설법 제27조 제2항 제1 내지 3호의 담보권 실행 등을 위한 경매절차 등과 구분하여야 할 실질적인 차이가 없다. 대상판결의 반대의견은 절차 자체에 대해 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되어야 한다고 주장하나 같은 항에서 명시적으로 이와 같은 요건을 요구하지 않고 있고, 체육시설법 제27조 제2항 제1 내지 3호까지의 절차에서도 이미 임의매각이나 수의계약을 허용하고 있으며, 체육시설에 관한 담보신탁은 위탁자가 자신의 소유권을 수탁자에게 이전하는 방식으로 재원을 조달하고, 채무자인 위탁자가 채무를 이행하지 않는 경우 채무자의 의사와 관계없이 채권자의 의사에 따라 신탁재산의 공매 등과 같은 강제환가절차를 거치게 된다는 점에서 실질적으로 저당권과 유사한 기능을 하고 있다. 넷째, 대상판결에 따라 거래의 안전이 침해될 염려도 없다. 체육필수시설을 부동산담보신탁에 따른 공매나 수의계약에 의해 취득하려는 자는 회원권, 입회금반환채무의 존재를 충분히 예측할 수 있다. 체육시설법 제17조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출, 회원모집결과의 보고 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설을 인수하려는 자는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구나 체육시설에 대한 실사 등을 통하여 필요한 정보를 확인한 뒤에 손익을 미리 계산하여 인수가격을 정할 수 있다. 이에 대법원이 체육시설법 제27조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 체육시설법 제17조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자로 제한하고 있다는 점(대법원 2004다10213 판결, 대법원 99다20513 판결 참조)까지 감안하면, 체육필수시설의 인수자가 예측할 수 없는 손해를 입는다고 보기는 어렵다. 결론적으로 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 그 회원에 대한 권리·의무가 승계된다고 본 대상판결은 타당하다. 다만, 입회보증금에 대한 반환을 염두에 두지 않고 대출을 실행한 금융기관이나 입회보증금반환채무의 승계를 고려하지 않고 체육필수시설을 인수한 자(이 사건의 경우 인수대금은 약 14억원이나 승계되는 입회보증금반환채무는 약 500억원에 달한다), 이미 신탁공매처분된 골프장 회원들의 반발이 있을 것으로 보이고, 이로 인한 후속 분쟁이 잇따를 것으로 보인다. 이러한 문제는 결국 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 지나치게 포괄적으로 규정되어 있다는 점에 기인한다. 부동산담보신탁의 경우 대상판결로 정리가 되었다고 할 수 있으나, 다른 사례를 놓고 동일한 다툼이 일어날 여지는 여전히 있다. 체육필수시설의 인수자에게 회원에 대한 권리·의무를 승계시키는 것은 인수자, 다른 채권자, 담보권자, 우선수익자 등의 이익을 해할 수 있는 문제이므로, 다른 사안에서도 동일한 결론을 유지할 것이라고 볼 수는 없다. 결국 입법을 통하여 이러한 문제를 사전에 근원적으로 해결할 것이 요구된다고 할 수 있다. 체육시설법 제27조 제2항 제4호와 같은 포괄적 규정을 삭제하고, 동항 제1 내지 3호와 같이 회원에 대한 권리·의무를 승계하는 경우를 구체적으로 열거하는 입법 형식을 취하는 것이 바람직하다고 보인다. 조건주 변호사(법무법인 화우)

- 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13297 판결 - 1. 사실관계 원고의 조부는 원고가 주주로 있는 법인에게 부동산을 증여하였고, 법인은 부동산을 증여받은 데 대하여 자산수증이익을 익금에 산입하여 법인세를 납부하였다. 피고는 법인의 부동산 수증에 따른 원고의 주식가치 증가분에 대하여 원고가 이를 조부로부터 증여받은 것으로 보아 원고에게 증여세를 부과하였다. 2. 판결요지 대법원은 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상증세법') 제41조(특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여) 제1항이 자산수증이익에 대하여 법인세를 부담하는 법인과의 거래로 인하여 주주가 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고자 하는 입법의도에 기한 것임이 분명하므로, 동 조항은 결손법인과의 거래로 인한 이익 중 결손금을 초과하는 부분이나 결손금이 없는 법인과의 거래로 인한 이익에 대해서는 주주에게 증여세를 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것으로 보아야 하고, 따라서 이와 같은 이익에 대하여는 상증세법 제2조 제3항을 근거로 주주에게 증여세를 과세할 수 없다고 판단하였다. 3. 검토 대상 판결 사안에서 (i) 법인의 재산 수증 시 주주에 대한 증여세를 법인세와의 관계에서 이중과세라고 볼 수 있는지, (ii) 상증세법 제2조(증여세 과세대상) 제3항 및 제42조(그 밖의 이익의 증여 등) 제1항 제3호가 증여세 부과의 근거조문이 되는지가 소송의 주된 쟁점이 되었다. 가. 이중과세의 문제 법인의 수증 사안에서 법인세 과세대상이 되는 소득(자산수증이익)과 증여세 과세대상이 되는 증여재산(주식가치 증가분)은 그 경제적 원천이 법인의 수증재산이라는 점에서 기본적으로 동일하므로, 법인의 수증 시 주주에 대한 증여세는 법인세와의 관계에서 이중과세라고 봄이 타당할 것이다. 법인이라는 개념이 소득의 계산단위로서 주주의 집합을 의미한다는 점{이창희, 세법강의(2014년판), 495면}을 감안하면, 법인의 재산 수증 시 그 순자산 증가의 효과가 귀속되는 주체가 법인과 주주로 구별되기 때문에 증여세가 법인세와의 관계에서 이중과세가 아니라는 주장은 설득력을 갖기 어렵다. 나아가 소득의 개념을 순자산증가설의 입장에서 파악하면 재산의 무상이전으로서의 증여도 그 본질을 소득으로 볼 수 있기 때문에 증여세는 소득세 및 법인세와 마찬가지로 소득에 대한 과세로서의 성격을 가지고(이동식, 소득세와 증여세의 이중과세조정 문제, 특별법연구 제8권, 529면), 따라서 증여세의 과세취지가 법인세의 그것과 구별된다고 보기 어렵다. 결국 양 조세의 과세취지가 다르기 때문에 증여세 부과가 허용된다는 주장 역시 설득력을 갖기 어렵다. 상증세법 제41조는 동일한 과세물건에 대한 법인세와 증여세의 중복 부과가 허용되지 않는다는 인식에 기초하여 법인이 수증재산에 대하여 법인세 부담을 지지 않는 경우에 한하여 주주에게 증여세를 부과하는 것으로 과세범위를 설정하고 있다. 이러한 규정취지가 증여세 완전포괄주의의 도입으로 인하여 변경되었다고 보기 어려운바, 결손금이 없는 법인의 재산 수증 시 주주에 대한 증여세 부과가 위법하다고 본 대상 판결의 태도는 정당하다고 생각된다. 나. 상증세법 제2조 제3항 상증세법상 개별예시규정에서 정한 개별과세요건을 충족시키지 못한 거래에 대해 상증세법 제2조 제3항을 적용하여 과세할 수 있는지에 대해 선행연구들{박요찬, 상속세 및 증여세법의 완전포괄증여규정과 개별예시규정을 중심으로 한 해석론, 조세법연구 [17-1], 415면; 임승순, 조세법(2013년도판), 847면}은 부정적인 결론을 내린 바 있다. 대법원은 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래 중 증여세 과세범위에서 제외된 거래가 상증세법상 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 판단하였는데, 이러한 판단은 선행연구들의 결론을 받아들인 결과로 이해된다. 한편 상증세법 제2조 제3항은 '기여에 의한 타인의 재산가치 증가'를 증여의 개념에 포함시키고 있는데, 위 증여의 개념에 따른 과세범위를 어디까지로 볼 것인지가 쟁점이 된다. 상증세법상 재산가치 증가분에 대한 증여세 과세를 규정하고 있는 조항인 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여) 등을 살펴보면, 이들 조문에는 부의 무상이전이라는 실질에 증여세를 부과하는 부분도 있고, 증여 이후의 가치증가에 증여세를 부과하는 부분도 있다(이창희, 앞의 책, 1110면). 그런데 사후적 가치변동 부분은 수증자가 증여를 받은 시점 이후의 가치변동이므로 증여의 포괄적 개념으로 보더라도 이를 증여로 보기 어려운 부분이 있으나, 실제로는 증여 당시의 가치가 불확실한 까닭에 부의 무상이전 부분과 사후적 가치변동 부분을 구별하기가 거의 불가능하고, 따라서 둘을 합하여 증여세를 부과하는 것이 낫다는 정책적 판단 하에 사후적 가치변동 부분에 대해서도 증여세를 부과하고 있는 것이다(이창희, 앞의 책, 1110면). 결국 상증세법의 일부 조항들이 증여 이후 재산가치 증가분에 대한 증여세 과세를 규정하고 있기는 하지만 위 재산가치 증가분에 대한 과세는 사실상 소득세의 성질을 가진다. 증여세 완전포괄주의는 당초 증여로 과세되어야 할 부분을 법원이 조세법률주의에 근거한 엄격해석의 원칙에 입각하여 그에 대한 과세를 인정하지 않았던 까닭에 이에 대한 반성으로 도입된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 증여세 완전포괄주의의 도입을 통하여 증여세 과세범위를 넓힐 경우 이는 마땅히 증여로 취급되어야 했으나 조세법률주의에 기하여 증여세 과세가 허용되지 않던 부분을 그 대상으로 하여야 할 것이지 애당초 소득세로서의 성질을 가지나 정책적인 판단 하에 증여세를 부과하였던 부분까지 그 대상에 포함시켜 과세범위를 확장할 것은 아니라고 생각된다. 증여세 완전포괄주의의 도입 취지가 소득세로서의 실질을 가지는 부분에 대한 과세대상의 확대에 있지 않기 때문이다. 결국 상증세법 중 소득세로서의 실질을 지니는 증여세 과세조항에 대해서는 완전포괄주의 도입에도 불구하고 법 문언에 충실하게 과세범위를 설정하는 것이 타당할 것이다. 다. 상증세법 제42조 제1항 제3호 상증세법 제42조 제1항 제3호는 자본거래로 인한 주주의 이익에 대해 적용되는 규정이라고 봄이 타당한 것으로 생각된다. 동 조항의 개정 전 조문인 2000. 12. 29. 개정 상증세법 제42조 제1항은 자본거래를 이용한 신종 변칙증여에 대비하기 위하여 마련되었다. 이후 2004년 법 개정 시 기존 거래유형인 합병, 분할 등에 "사업양수도ㆍ사업교환 및 법인의 조직변경"이 더해졌는데, 현행 상증세법 시행령은 조직변경을 법인이 그 인격의 동일성을 유지하면서 다른 종류의 법인으로 전환되는 것을 의미하는 협의의 조직변경이 아닌, 광의의 조직변경 즉 합병ㆍ분할 등을 포함하는 일반적인 조직재편의 의미로 사용하고 있다(현행 상증세법 시행령 제15조 제6항 제3호 가.목). 조직재편, 즉 기업구조개편은 크게 기업결합과 기업분할로 나눠지는데, 기업결합은 합병뿐만 아니라 자산의 포괄적 양도 및 주식의 포괄적 교환ㆍ이전 등을 통해, 기업분할은 인적ㆍ물적 분할뿐만 아니라 영업양도에 의한 현물출자를 통해서도 이루어질 수 있다. 즉 조직재편은 다양한 방식으로 이루어질 수 있는바, 상증세법이 제42조 제1항 제3호에 '합병', '분할'만을 규정할 경우, 다양한 방식으로 행해지는 조직재편 및 이 과정에서 발생할 수 있는 부의 무상이전에 대처하지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 이에 입법자는 합병, 분할을 포함하여 일반적인 조직재편의 의미를 가지는 '조직변경' 및 그 하위유형으로서 자산의 포괄적 양도 내지 영업양도에 의한 현물출자를 포섭할 수 있는 '사업양수도'를 규정함으로써 기업구조개편 과정에서 발생할 수 있는 다양한 유형의 변칙증여에 대처할 필요가 있었을 것이고, 이를 위해 동 호 후단에 '사업양수도' 및 '법인의 조직변경'을 추가한 것이 아닌가 생각된다. 만약 이와 달리 동 호의 '사업양수도'를 손익거래로서의 상법상 영업양수도로 이해하는 경우, 법인이 영업양수도 거래를 통해 얻은 소득에 대해 법인세를 납부하였음에도 주주는 동 호에 따라 증여세를 납부해야 한다는 결론에 이르게 되는데, 현행 상증세법 하에서 제45조의3(특수관계법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제) 등 증여의제 규정에서 예정한 경우를 제외하고 법인의 손익거래가 있을 때 주주에게 증여세를 부과하는 경우를 찾아볼 수 없다. 실제 수많은 손익거래 중 유독 사업양수도만 다른 손익거래와 구분하여 법인세 납부의무에도 불구하고 주주에게 증여세를 부과할 이유가 없는바, 동 호의 '사업양수도'를 상법상 영업양수도로 이해해야 한다는 주장은 설득력을 가지기 어렵다. 결국 법인의 재산 수증은 자본거래가 아니므로 상증세법 제42조 제1항 제3호 후단의 '사업양수도 등'에 해당하지 않고, 따라서 동 호는 주주에 대한 증여세 부과의 근거조문이 될 수 없다고 봄이 타당한 것으로 생각된다.

I. 서언 발명진흥법 제15조 제1항은 직무발명에 대한 보상에 관하여 '종업원, 법인의 임원 또는 공무원은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다'고 규정하고 있다. 이러한 발명진흥법 규정에 의하면 직무발명 보상금을 청구할 수 있는 자는 당해 직무발명을 한 종업원, 법인의 임원 또는 공무원이 되고, 이들에게 직무발명 보상금을 지급하여야 할 의무를 부담하는 자는 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계받은 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체가 된다. 그런데 최근 많은 기업들이 외부적 환경변화에 대한 대응 및 전략적 우위 확보 등의 목적으로 자산양도 내지 영업양도 등을 통해 직무발명을 양도·양수하는 경우가 많아지고 있으며, 이에 따라 당해 직무발명에 대한 보상금 지급의무가 누구에게 있는지 문제되는 사례가 나타나고 있다. 예컨대 회사가 종업원으로부터 직무발명에 관한 권리를 승계한 후 다른 회사에 그 직무발명을 양도하고, 양수인이 직무발명을 실시하여 이익을 얻고 있는 경우, 종업원의 입장에서 직무발명을 양수한 회사에 대해 그 회사가 얻고 있는 이익을 근거로 직무발명 보상금을 청구하는 것이 허용될 수 있는지 여부가 문제될 수 있는 것이다. II. 종래 하급심 판결례의 입장 및 대법원 판결의 요지 이에 관해 그 동안 하급심에서는 직무발명이 양도된 이후 양도인에 대해 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익을 기준으로 산정한 실시보상금을 청구한 사안에서 직무발명을 실시하지 않는 자에 대해 실시보상을 청구할 수는 없다는 취지로 원고의 청구를 기각한 사례가 있는가 하면(서울고등법원 2009. 6. 3. 선고 2008나79632 판결, 서울중앙지방법원 2010. 7. 15. 선고 2009가합99476 판결), 반대로 직무발명의 양도에 따라 직무발명 보상금 채무가 중첩적으로 양도되었다는 전제 하에 양도인에 대해서도 양수인의 직무발명 실시에 따른 이익을 기초로 산정한 보상금의 지급을 명한 사례도 있어(서울고등법원 2008. 4. 10. 선고 2007나15716 판결) 입장이 통일되어 있지 않았다. 그런데 최근 대법원은 사용자가 직무발명을 제3자에게 양도한 경우 종업원에게 지급하여야 할 직무발명 보상금의 산정 방법과 관련하여, "사용자가 직무발명을 제3자에게 양도한 이후에는 더 이상 그 발명으로 인하여 얻을 이익이 없을 뿐만 아니라, 직무발명의 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익은 양수인이 처한 우연한 상황에 따라 좌우되는 것이어서 이러한 양수인의 이익액까지 사용자가 지급해야 할 직무발명 보상금의 산정에 참작하는 것은 불합리하므로, 사용자가 직무발명을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 양도대금을 포함하여 양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여 양도인인 사용자가 종업원에게 지급해야 할 직무발명 보상금을 산정해야 한다"고 판시하여, 직무발명이 양도된 경우 종업원에게 인정될 수 있는 직무발명 보상금의 범위를 확인하였다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결, 이하 '대상 판결'). 다만 종래 대법원은 직무발명을 양도한 사용자에 대해 양수인의 직무발명 실시에 따른 보상금 지급 의무를 인정한 하급심 판결(서울고등법원 2007나15716 판결)에 대해 심리불속행 판결을 내린 바 있으나(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다36480 판결), 심리불속행 판결은 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법 소정의 사유를 포함하지 않는다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하는 것일 뿐이지 그 자체가 대법원의 법률적 견해를 명시적으로 표명하는 것은 아니라는 점에서(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다61435 판결은 상고인의 상고이유에 관하여 판단하면서, "대법원 판결은 심리불속행 판결로서 대법원이 법률적 견해를 표명한 바가 없으므로 원심판결의 결론이 위 대법원 판결의 원심판결과 다르다고 하여 대법원 판례에 위반된다고 할 수 없다"고 판시한 예가 있다), 대상 판결이 종래 대법원 판결의 태도를 바꾼 것이라고 해석하기는 어렵다고 본다. III. 대상 판결의 검토 직무발명 보상금 채무의 본질은 특허발명을 독점함으로써 얻은 수익에 대한 대가인 것인바, 따라서 직무발명의 실시에 대한 보상금은 실제로 직무발명을 실시함으로써 이익을 얻은 자가 그 지급채무를 부담하는 것이 법리적으로 합당한 귀결이다. 즉 '특허권 향유로 인하여 발생한 이익금의 분배'라는 직무발명 보상금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 직무발명을 양도한 사용자가 당해 직무발명을 독점적으로 사용함으로써 이익을 얻은 바 없다면, 그와 같은 사용자에 대해서는 양수인의 직무발명 실시에 따른 이익을 기준으로 산정한 직무발명 보상금을 청구할 수 없다고 보는 것이 합리적이다. 이와 달리 사용자가 직무발명을 양도한 이후에 이루어진 직무발명의 실시에 따른 직무발명 보상금 채무를 부담한다고 본다면, 직무발명을 양도한 사용자는 직무발명의 실시로부터 발생하는 이익을 전혀 향유하지 못하면서도 직무발명의 독점으로 인한 수익에 대한 대가를 지급해야 하는 반면, 실제로 직무발명을 독점적으로 향유하면서 이익을 얻고 있는 양수인은 그에 대하여 아무런 대가를 부담하지 않는다는 결론이 되어 부당하다. 또한 사용자가 종업원의 직무발명에 관한 권리를 타인에게 양도한 후에는 그에 대한 독점적·배타적 권리를 상실하여 처분으로 인한 이익 외에는 더 이상 종업원의 직무발명으로 얻을 이익은 존재하지 않게 된다. 뿐만 아니라 직무발명의 실시에 따른 이익은 실시 주체의 역량이나 실시 방법 및 환경 등에 따라 크게 달라질 수도 있는 것으로서, 특히 직무발명에 관한 권리의 양도 시점에는 당해 직무발명의 시장가치나 성공 여부가 불분명한 경우가 대부분이며 그 위험부담은 양도인이 부담하게 되는바, 직무발명에 관한 권리가 양도된 이후에 당해 직무발명으로 인하여 발생하는 이익은 양수인이 처한 우연한 상황에 따라 좌우되는 것인데도 양도인에게 당해 직무발명에 관한 권리의 전전양도에 따른 실적보상채무를 계속해서 부담하도록 하는 것은 양도인에 대해 지나친 부담을 안겨주는 결과가 된다. 아울러 실제로는 많은 기업들이 취업규칙 등에서 직무발명의 승계에 관해 규정하면서, 직무발명 보상금을 출원보상·등록보상·실적보상·처분보상 등으로 나누어 지급한다고 정하는 등 직무발명 보상금의 지급 시기와 방법을 따로 정하는 경우가 일반적인바, 이와 같이 직무발명 보상금의 지급 시기와 방법을 따로 정하여 직무발명 보상금을 분할 지급하는 방식이 종업원에게 특히 불리하지는 않기 때문에 그 유효성을 긍정하여 취업규칙 등에 정해진 시기에 종업원의 직무발명 보상금 청구권이 발생한다고 보는 것이 대체적인 실무례이다. 이처럼 직무발명 보상금의 지급 시기에 관해 특별히 규정하고 있는 경우에는 직무발명의 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익에 근거한 보상금 지급 채무가 직무발명의 양도 당시까지 발생할 여지조차 없었다는 점에서, 직무발명을 양도한 사용자에 대해 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익에 근거한 보상금 지급 의무를 인정하기는 더더욱 어렵다고 보인다. 이러한 점들을 고려해 볼 때, 직무발명에 관한 권리를 양도한 양도인에게는 직무발명의 양도 이후에 이루어진 실시에 따른 이익에 상응하는 실시보상금을 지급할 의무가 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이러한 측면에서 대상 판결이 직무발명을 양도한 사용자에 대해 직무발명 양수인의 실시 이익에 따른 보상금 지급 의무를 인정하지 않은 것은 수긍할 만하다(대상 판결에 따를 때 종업원이 직무발명을 양도한 사용자를 상대로 직무발명 양수인의 실시 이익을 기준으로 산정한 직무발명 보상금을 소송상 청구하는 경우 그 청구는 기각되어야 할 것이지만, 수소법원으로서는 위와 같은 청구 중에 직무발명의 평가금액 등을 다투면서 직무발명을 양도한 사용자에 대하여 '정당한 보상'을 구하는 취지가 포함되어 있는지 여부를 석명하는 것이 필요한 경우도 있을 것이다). 하지만 다른 한편으로 대상 판결은 '양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여' 직무발명 보상금을 산정하도록 하여야 한다고 함으로써 마치 직무발명을 양도한 사용자가 '실제로 얻은 이익액만'을 참작하여 직무발명 보상금을 산정하여야 하는 것처럼 판시하고 있다. 그런데 직무발명 보상금은 사용자가 실제로 '얻은' 이익액이 아니라 향후에 '얻을' 이익을 기준으로 하여 산정된 '정당한 보상'이어야 한다는 점에서{발명진흥법 제15조 제3항, 구 특허법(2006.3.3 법률 제7869호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항도 같은 취지} 대상 판결의 위와 같은 태도는 납득하기 어렵다. 이러한 대상 판결에 따르면, 만일 사용자가 직무발명을 지나치게 낮은 금액으로 양도한 경우 종업원으로서는 (직무발명 양수인과의 사이에서 종업원 지위가 유지되지 않는 한) 직무발명의 실시로 인해 발생하는 이익에 관하여는 그에 상응하는 보상을 받을 길이 봉쇄되는 바, 직무발명을 양도함에 있어 그 가치를 제대로 평가하지 않은 채 단순히 명목상의 '장부가액'으로만 평가하여 양도계약을 체결하는 경우도 빈번한 현실을 고려하면, 위와 같은 대상 판결의 태도는 직무발명자인 종업원의 보호에 지나치게 소홀한 점이 있다고 보인다. 즉 직무발명의 양도 금액이 지나치게 낮은 경우 등에는 직무발명자인 종업원으로 하여금 직무발명을 양도한 사용자를 상대로 직무발명의 평가금액 등을 다투면서 '정당한 보상'을 청구할 수 있도록 할 필요도 있을 것이므로, 직무발명을 양도한 사용자가 지급해야 하는 직무발명 보상금을 산정함에 있어서 단지 '양도시까지 사용자가 얻은 이익액만'을 참작하도록 한정할 것이 아니라, 직무발명을 양도한 사용자가 지급하여야 할 '정당한 보상'의 범위와 관련하여 직무발명의 양도 대가가 제대로 산정되었는지 여부를 검토함에 있어서 '양수인이 당해 직무발명을 실시함으로써 얻고 있거나 얻을 수 있는 이익'도 함께 참작할 수 있는 길을 열어두었어야 할 필요가 있을 것인바, 이 점에서 대상 판결의 판시는 아쉬운 점이 있다. IV. 결어 대상 판결은 직무발명을 양도한 사용자에 대해 직무발명 양수인의 실시 이익에 따른 보상금 지급 의무를 인정하지 않음으로써, 직무발명이 양도된 경우 종업원에게 인정될 수 있는 직무발명 보상금의 범위를 명확히 확인한 첫 사례라는 점에서 그 의의가 있다. 그러나 직무발명을 양도한 사용자가 종업원에게 지급하여야 할 '정당한 보상'의 범위를 정함에 있어서는, 단지 사용자가 '직무발명의 양도시까지 실제로 얻은 이익액만'을 참작할 것이 아니라, 사용자가 얻을 수 있었던 이익액이 어느 정도인지까지도 참작하여야 하는바(이러한 한도 내에서는 직무발명의 양수인이 당해 직무발명을 실시하여 얻은 이익액 역시 경우에 따라서는 '정당한 보상' 여부의 판단을 위한 하나의 고려 요소가 될 수 있을 것이다), 이와 달리 '양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여' 직무발명 보상금을 산정하도록 하여야 한다고 판시한 대상 판결은 발명진흥법의 규정에 반할 뿐만 아니라 직무발명자인 종업원의 이익을 충분히 보호할 수 없다는 점에서 문제이다. 향후 직무발명의 활성화와 직무발명자인 종업원의 이익 보호 차원에서 대법원의 전향적인 태도 변화를 기대해 본다.

1. 사실관계 가. 갑 주식회사의 2대주주인 을, 병은 을의 지분을 이익소각하는 방식으로 을의 출자를 환급하여 주기로 합의하고 갑 주식회사, 을, 병 및 그 관계회사들이 당사자가 되어 이익소각계약을 체결하였다. 나. 위 이익소각계약에 따라 갑 주식회사는 이익소각절차를 밟았고 을은 자신의 지분 중 60% 가량을 소각하였다. 다. 그러나 갑 주식회사는 위 소각에 대한 소각대금을 분할하여 지급하던 중 그 이행을 지체하였고 을은 갑 주식회사에 대하여 위 소각대금잔금의 지급을 최고한 후 위 이익소각계약을 해제하고 원상회복으로서 소각된 주식의 재발행(신주발행)을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 판결요지 가. 을이 소로써 구하는 신주발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 갑 주식회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요함을 인정할 아무런 증거가 없고 을에게 원상회복 방법으로 위와 같이 신주를 발행할 수 있다는 취지의 갑 주식회사 정관이 있음을 인정할 증거도 없다. 나. 을은 갑 주식회사가 을에게 신주를 발행한다고 하여 실질적으로 신주인수권이 침해되는 주주가 없다고 주장하나, 주주 의결권 행사의 자유, 주식 양도 자유와 그 행사 가능성을 고려하면 을이 들고 있는 사정만으로는 나머지 주주들의 신주인수권이 침해되지 않는다고 단정할 수는 없고 달리 주식회사의 실질을 가지지 못할 정도로 갑 주식회사의 법인격이 형해화되었음을 인정할 증거도 없다. 다. 을이 청구하는 신주발행의 취지를 갑 주식회사가 자기주식을 취득하여 이를 을에게 이전하는 취지도 포함되어 있다고 본다고 하더라도, 이러한 자기주식취득 역시 강행법규인 상법 제341조의 예외에 해당하지 아니하므로 을의 위 주장도 이유없다. 3. 사건의 경과 을은 대법원에 상고하였으나 대법원은 2009. 3.12. 대상 판결을 확정하는 내용의 상고기각 판결을 선고하였다(대법원 2009. 3. 12. 선고, 2007다10399 판결). 4. 평석 가. 문제의 소재 대상 판결에서는 ① 이 사건 이익소각계약을 해제할 경우 이미 소각된 주식의 원상회복방법은 무엇인지 여부와 ② 만일 원상회복의 방법으로 신주를 발행한다면 이는 상법 규정에 위반되는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 이익소각계약 해제시의 원상회복방법 대상 판결은 이익소각계약에 따라 이익소각이 이루어진 뒤에 위 계약이 해제된 경우의 원상회복방법으로서 신주의 발행과 자기주식의 취득을 검토하고 있다. 신주의 발행은 을이 청구취지로서 주장하였던 것이고, 자기주식의 취득은 을이 청구취지에 추가하기 위하여 변론재개를 신청하였으나 재판부가 받아들이지 않았던 사유로서 대상 판결은 청구취지에 자기주식의 취득에 의한 원상회복주장도 포함된 것으로 볼 경우의 판단도 덧붙이고 있다. 다. 원상회복을 위한 신주인수권 부여 대상 판결에서 을에 대한 원상회복을 위하여 신주인수권을 부여한다면 이는 제3자의 신주인수권에 관한 문제가 된다. 상법 제418조는 제3자에게 신주인수권을 부여할 경우 기존 주주의 지분적 이익이 침해될 가능성이 있으므로 이를 엄격하게 규제하고 있다. 따라서 상법 제418조는 강행규정이라는 데 이론이 없다. 상법 제418조에 의하면 주식회사는 정관이 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있으나 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우이어야 한다. 대상 판결의 경우 이익소각계약의 해제로 인한 원상회복을 ‘경영상 목적’에 포섭시킬 수 있는지 여부가 문제이다. 아직까지 ‘경영상 목적’의 범위에 관하여 판시한 판례는 발견하기 어려우나 학설상으로는 외국자본의 도입, 전후방 연계시장의 확보 등 회사의 발전을 위해 필요하고 주주배정에 의해서는 같은 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우를 들고 있다(이철송, 「회사법강의」, 제15판, 박영사, 2008, 709면). 대상 판결의 경우 이익소각계약의 목적이 본래 주주간의 지분관계를 정리하기 위한 것이었고 그 해제로 인한 원상회복이 문제로 된 것이므로 이를 위하여 신주인수권을 부여하는 행위를 ‘경영상 목적’에 기한 것으로 보기에는 무리가 있다고 판단된다. 또한 신주인수권을 부여하기 위하여는 이에 관한 사항이 정관에 규정되어 있어야 하지만 대상 판결의 경우 정관의 규정도 존재하지 않는다. 따라서, 을에게 신주인수권을 부여할 경우 이는 원칙적으로 강행법규인 상법 제418조에 반하는 행위가 될 것이다. 라. 원상회복을 위한 자기주식취득 대상 판결은 원상회복을 위한 자기주식취득과 관련하여서도 상법 제341조에 규정된 자기주식취득의 예외에 해당하지 않는다고 설시하고 있다. 대상 판결의 경우 갑이 자기주식을 취득한다면 이를 자기의 계산에 기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 검토해 보아야 할 것이다. 궁극적으로 을에 대한 의무이행을 위한 것이기 때문이다. 그러나 자기의 계산이란 주식의 취득으로 인한 경제적 효과, 즉 손익이 자기에게 귀속된다는 의미인데 주식취득을 위한 비용은 갑이 지출해야 할 것이므로 손실이 갑에게 귀속됨은 분명하다. 따라서 갑이 원상회복을 위하여 자기주식을 취득한다면 이는 자기의 계산에 기한 것으로 보아야 할 것이므로 강행법규인 상법 제341조에 반하는 결과가 될 것이다. 마. 강행법규 위반과 신의칙의 관계 그러나, 대상 판결의 경우 각각의 개별규정을 떠나서 좀더 넓은 시야에서 살펴 볼 필요가 있다. 을 이외의 주주들 대부분이 갑 주식회사 또는 병과 특수관계에 있으며 동시에 이익소각계약상의 원상회복의무를 부담하고 있으므로 강행법규 위반을 이유로 신주인수권 부여를 거부하는 갑 주식회사의 행위는 신의칙에 반하는 것으로 볼 여지가 있기 때문이다. 이처럼 강행법규 위반과 신의칙이 충돌하는 경우에는 어느 것을 우선하여야 할 것인지 문제가 된다. 비교법적으로 검토하여 보면, 독일연방대법원은 강행법규에 위반하여 무효인 계약이라 할지라도 그 무효주장이 신의칙에 반하는 경우에는 예외적으로 그 무효주장이 허용되지 않는다는 입장이며(BGHZ 85, 39), 일본의 최고재판소도 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 영업양도계약은 원칙적으로 무효이나 그 양수인이 이미 이행지체에 빠진 자신의 나머지 채무이행을 거절하기 위하여 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판시하고 있다(최고재판소 1986. 9. 11. 선고 판결). 한편, 우리나라의 대법원도 주주총회의 특별결의를 거치지 않았다고 하더라도 주주 전원이 영업양도 약정에 동의한 것으로 볼 수 있다면 회사측에서 주주총회의 특별결의의 흠결을 이유로 재산양도 약정의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 하여 유사한 입장을 취하고 있다(대법원 2003. 3.28. 선고, 2001다14085 판결). 결국 어느 경우에 신의칙이 우선할 것인지의 문제만이 남는다고 할 것인 바, 우리나라 대법원 판결이 명시적으로 밝히고 있지는 않으나 비교법적으로 검토하여 보면 이익형량이 일응의 기준이 될 것으로 보인다. 이러한 강행법규와 신의칙 위반의 관계에 비추어 보면 대상 판결의 경우 갑이 강행법규 위반을 이유로 의무위반을 거부하는 행위는 신의칙에 위반할 가능성이 있다고 생각된다. 대상 판결은 이 점에 관하여 보다 신중하게 고려하였어야 하는 것은 아닌가 하는 아쉬움이 있다. 바. 법인격부인론과의 관계 대상 판결은 법인격부인론과 관련하여서도 흥미로운 언급을 하고 있다. 즉, 대상 판결은 상법 제418조, 제341조의 강행법규성을 설시하면서 만일 갑의 법인격이 형해화되어 있다면 위 규정들도 적용되지 않는다고 밝히고 있다. 대상 판결에서 갑 주식회사의 법인격이 형해화되었다고 보기는 어려우나 주식회사에 관한 상법의 규정은 주식회사의 법인격이 형해화된 경우에는 적용되지 않는다는 견해는 다른 사건에서도 적용될 수 있는 법리라고 생각된다.

Ⅰ. 事實關係 원고는 수원지방법원 임의경매사건에서 하○○ 소유의 잡종지 4필지와 그 지상 건물 1동 및 같은 곳에 설치된 주유소 시설을 경락받아 2001. 3.2. 그 대금을 완납하고, 같은 달 10일 피고에게 석유판매업자 지위승계신청을 하여 같은 달 14일자로 수리되었다. 그런데 하○○는 2001. 3.2. 유사석유제품 판매로 적발되었고, 피고는 원고가 하○○의 석유판매업자로서의 지위를 승계하였다는 이유로 같은 날 30일 원고에게 위 유사석유제품판매에 대한 과징금 7,500만원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 원고는 이 사건 처분에 대해 수원지방법원에 취소소송을 제기하여 기각판결을 받았으며 항소심인 서울고등법원에서도 마찬가지로 기각판결을 받았다. Ⅱ. 大法院 判決의 要旨 [1] 석유사업법 제9조 제3항 및 그 시행령이 규정하는 석유판매업의 적극적 등록요건과 제5조가 규정하는 소극적 결격사유 및 제7조가 석유판매업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 석유판매시설만의 인수가 이루어진 경우에도 석유판매업자의 지위승계를 인정하고 있는 점을 종합하여 보면 석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고 또 석유판매업자가 같은 법 제26조의 유사석유제품 판매금지를 위반함으로써 같은 법 제13조에 따라 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 석유판매업자가 유사석유제품을 판매함으로써 받게 되는 사업정지 등 제재처분의 승계가 포함되어 그 지위를 승계한 자에 대해 사업정지 등의 제재처분을 취할 수 있다고 보아야 하고 같은 법 제14조 제1항 소정의 과징금은 해당 사업자에게 경제적 부담을 주어 행정상의 제재 및 감독의 효과를 달성함과 동시에 그 사업자와 거래관계에 있는 일반 국민의 불편을 해소시켜 준다는 취지에서 사업정지처분에 갈음하여 부과되는 것일 뿐이므로, 지위승계의 효과에 있어서 과징금부과처분을 사업정지처분과 달리 볼 이유가 없다. [2] 석유사업법 제26조는 사회적·경제적으로 해악을 끼치는 유사석유제품의 유통을 엄중하게 방지한다는 취지에서 규정된 것으로서 그 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 필요가 있는 점, 지위승계 사유의 하나인 경매는 석유판매시설에 대해만 이루어질 뿐이고 경매로 말미암아 석유판매사업자의 지위승계가 강제되는 것은 아닌 점, 석유판매업자의 지위를 승계한 자는 종전의 석유판매업자의 위반행위에 대해 책임을 추궁할 수도 있는 점, 위 과징금은 사업정지처분에 갈음하여 부과될 뿐인 점 등을 종합하여 보면 석유판매사업자의 지위승계 및 과징금부과처분에 관한 위와 같은 해석은 특히 경매에 의한 지위승계에 있어서 영업의 자유나 재산권의 보장 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. Ⅲ. 評釋 대상판결은 허가영업자의 지위가 승계된 이후에 원 사업자의 위법사유를 들어 승계인(경락인)에게 제재적 행정처분을 내릴 수 있는지 여부를 다룬 판결이다. 비록 대상판결이 나온지 이미 수년이 지났으나, 주제와 관련하여서는 가장 최근의 판결이라는 점, 제재적 처분사유의 승계와 제재적 행정처분의 효과의 승계문제가 학계에서 끊임없이 논란이 되고 있을 뿐 아니라 국가고시의 행정법문제(2009 제53회 행정고시)로도 출제되고 있는 현실을 고려하여 평석의 대상으로 하였다. 이 글에서는 허가의 개념과 승계가능성을 다룬 후에 제재적 처분사유의 승계문제와 제재적 처분효과의 승계문제를 대상판결과 관련하여 검토하고 필자의 견해를 제시하기로 한다. 1. 許可의 槪念과 承繼可能性 일반적으로 강학상의 허가라 함은 공익침해의 우려가 있기 때문에 헌법에 의하여 기본권으로 보장되는 자연적 자유를 법으로 금지시켰다가 개인이 법에서 정한 요건을 충족시키는 경우에 그 금지를 해제시키는 행정행위를 의미한다. 예방적 금지 또는 허가유보하에 금지라고 불리우는 이러한 허가제도는 실무상으로 개인의 직업의 자유 및 재산권행사와 직접적이고도 불가분적인 관계를 갖고 있다. 문제는 개인이 건축 및 영업활동을 위하여 법에서 요구하는 일정한 요건을 충족하여 허가를 취득한 이후에 개인적 사정으로 인하여 이러한 활동을 포기할 수 밖에 없는 경우에 허가를 양도하거나 상속시킬 수 있는가이다. 이와 관련하여 학설의 일반적 견해는 허가의 종류에 따라 구별하고 있다. 허가의 요건이 물건이나 시설의 안전 및 상태에 집중되는 대물적 허가(예 : 건축허가, 식품위생업허가 등)의 경우에는 그 승계가 가능한 반면, 허가요건이 사람의 지식·기술·경험 등 주관적 사정에 제한되는 대인적 허가(의사면허, 운전면허 등)의 경우에는 승계가 불가능하며, 허가요건이 사람의 주관적 사정과 물건의 객관적 사정 등을 모두 고려하는 이른바 혼합적 허가(예: 액화석유가스충전 사업허가 등)의 경우에는 인적 요소의 변경에는 새로운 허가를 요하고 물적 요소의 변경에는 신고를 요한다고 한다. 대물적 허가의 경우에도 승계가능성이 인정된다고 하더라도 그 승계는 관련 개인의 기본권행사와 밀접한 관련성이 있기 때문에 법률의 근거를 필요로 하고 있다. 대부분의 허가관련 법률들 역시 “영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다”라는 전형적인 형태의 승계규정을 두고 있다(예: 식품위생법 제39조 1항). 또한 허가영업의 양도·양수 등의 경우에는 관할 행정청에 지위승계에 대한 신고를 하도록 하고 있는 경우가 일반적이다. 2. 制裁的 處分事由의 承繼 허가관련 법률들은 예외 없이 공익확보를 위하여 허가를 받은 사업자들이 준수해야 할 다양한 공법상의 의무들을 규정하고 있고, 이들이 이러한 의무를 준수하지 않는 경우에는 영업의 정지 및 허가의 취소 등 제재적 행정처분을 부과하도록 규정하고 있다. 문제는 허가취득자들이 영업 등의 활동 중에 법에서 정한 의무를 위반하였으나 아직 제재적 행정처분을 받지 않은 상태에서 타인에게 허가영업을 양도하는 경우에 행정청은 양도인의 위법사유를 이유로 양수인(경매의 경우에는 경락인)에 대해 영업의 정지 등 제재적 행정처분을 발할 수 있는가이다. 이와 관련하여 판례는 일관되게 대물적 허가에 있어서 제재적 처분이 대물적 처분의 성격을 갖는 다고 인정되는 경우에는 제재적 처분사유의 승계를 인정하여 양수인에 대해 발하여진 제재적 행정처분의 적법성을 인정하여 왔다(大判 1986. 7.22. 선고 86누203 ; 2001. 6.29. 선고 2001두1611). 예를 들어 대법원 1986. 7.22. 선고 86누203 판결은 양도인의 부정휘발유판매라는 위법사유에 근거하여 양수인에게 발하여진 석유판매업허가취소처분을 대물적 처분이라고 보아 적법하다고 판시하였으며 대상판결에서도 양도인의 유사석유판매라는 위법사유에 근거하여 양수인에게 행한 영업정지처분은 대물적 처분이며 이에 따라 이를 갈음하는 과징금부과처분의 적법성을 인정하고 있다. 이러한 대법원의 판결은 보다 상세한 검토를 요한다. 과연 대물적 허가가 승계되기 때문에 제재적 처분사유의 승계도 자동적으로 인정되어야 하는가? 또한 이러한 영업정지 및 허가취소 등의 제재적 행정처분이 과연 대물적 처분의 성격을 갖는가? 이러한 제재적 처분사유의 승계문제는 행정법이론상 이른바 公法上 義務의 승계문제에 속하고 있다. 3. 公法上 義務의 承繼論 전통적으로 公義務는 일신전속적인 성격을 갖는다는 이유로 계약에 의하여 이전되거나 또는 상속의 대상이 될 수 없었다. 그러나 이러한 견해는 점차 비판을 받기 시작하였다. 무엇보다도 실무상으로 발생되는 절차경제적인 어려움이 지적되었다. 예를 들어 위법건축물에 대한 철거의무의 승계가능성이 부인될 경우에 위법건축물의 소유주는 자신의 철거의무를 피하기 위하여 제3자에게 소유권을 이전시킬 수 있으며, 행정청은 또 다시 새로운 소유자에게 철거명령을 발해야 한다. 또한 새로운 소유자는 구 소유자에 대한 철거명령이 불가쟁력이 발생되었음에도 불구하고 새로운 처분에 대해 행정소송을 제기할 수 있다. 오늘날 지배적인 견해는 公義務의 승계가능성 여부를 의무의 성격에 따라 구분하고 있다. 公義務가 의무자의 개인적인 성격과 능력에 의존하고 있기 때문에 단지 그에 의하여만 이행될 수 있는, 즉 일신전속적인 의무의 경우에는 원칙적으로 승계가능성을 부인하는 반면, 원래의 의무자 개인과 독립하여 이행될 수 있는 의무에 대해는 그 승계가능성을 인정하고 있다. 승계가 가능한 의무로는 대물적 하명에 의하여 부과된 의무나 타인에 의하여 이행될 수 있는, 즉 이행이 대체가능한 의무가 열거되고 있다. 그러나 승계가능성이 인정되는 공법상 의무라고 하더라도 그것이 승계되기 위해서는 행정청의 처분에 의하여 구체화되고 특정화 되어야 한다. 행정청의 상대방이 법률에 의하여 규정된 추상적 의무를 위반한 경우에는 단지 행정청에 의한 구체적인 의무부과의 가능성만이 존재하기 때문에 아직 승계문제가 제기되지 못한다(Mutius/ Nolte, DOV 2000, S. 1), 또한 행정청의 처분에 의하여 구체화된 의무라고 할지라도 그것이 타인에게 승계되기 위해서는 법률유보의 원칙에 따라 법률의 근거를 요한다는 것이 오늘날 다수설의 견해이다(鄭夏重, 行政法槪論, 90면). 이와 같은 公義務의 승계론에 비추어 볼 때 대상판결에서 양도인은 유사석유판매를 금지시키는 구 석유판매업법 제26조를 위반하였는 바, 이는 법률에 규정된 추상적 의무의 위반을 의미한다. 이와 같은 추상적 의무위반(제재적 처분사유)에 근거하여 행정청은 영업정지처분 등 행정처분을 내림으로써 사업자 개인에게 구체적인 공법상 의무(영업정지의무 등)를 부과하게 된다. 사실관계에서 원사업자 하○○의 추상적 의무위반이 있었을 뿐, 그에 대해 어떠한 구체적인 제재적인 행정처분이 내려지지 않은 상태에 있으며, 이에 따라 양수인에게 승계될 어떠한 구체적인 의무가 존재하지 않는다. 더욱이 원사업자가 위반한 법령상의 유사석유판매업금지의무는 사업주 자신만이 이행할 수 있는 일신전속적인 의무로서 승계가능성 자체도 없는 의무이다. 한편 대상판결은 허가가 대물적 허가라는 이유 이외에도 제재적 행정처분이 대물적 처분의 성격을 갖는다는 이유로 어떤 위법행위도 저지르지 않은 경락인에게 행한 영업정지처분의 적법성을 인정을 하였다. 그러나 사업자의 위법사유에 대해 부과되는 영업정지처분은 대물적 처분이 아니라 오히려 대인적 처분에 해당한다. 영업정지처분은 사업자에 대해 일정한 부작위의무를 부과하는 바, 이러한 부작위의무는 타인이 대신 이행할 수 없는 일신전속적인 의무로서 그 승계가 당연히 부인되어져야 한다. 이에 따라 양수인에게 전혀 어떠한 위법사유가 없었음에도 불구하고 원사업자의 위법사유를 승계시켜 양수인에 내려진 영업정지처분은 그의 영업의 자유를 본질적으로 침해할 뿐 아니라 예측가능성과 법적 안정성에 반하는 위법한 처분이 될 수 밖에 없는 것이다. 대상판결에서 대법원은 사회적·경제적으로 해악을 끼치는 유사석유제품의 유통을 방지하고 그 실효성 확보를 이유로 경락인에 대한 제재처분을 정당화시키고 있으나, 이러한 제재처분은 위법행위를 한 원사업자에게 내려져야 하지 지위승계인인 경락인에게 행해져서는 안된다. 경락인이 받는 불이익에 관련하여 원심법원은 종전의 석유판매업자에 대한 손해배상청구의 가능성을 언급하고 있으나(서울고법 2002누13101) 과도한 채무로 인하여 토지 등의 재산권이 경매에 넘어간 종전 사업자에 대해 손해배상청구권을 관철시킨다는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라, 이는 행정청의 업무해태행위에 대한 책임을 전적으로 양수인에게 전가시키는 비윤리적인 발상에 지나지 않은 것이다. 법률에서 규정한 허가영업자의 지위승계는 허가의 효과를 승계한다는 것을 의미하는 것이지 종전의 사업자가 행한 제재적 사유까지 승계한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 다만 양도인의 영업활동 당시에 시설 등이 법령에 위반되고 그러한 위반상태가 양수 후에도 여전히 존재하는 경우에는 행정청은 이를 사유로 양수인에게 시정명령 등 제재적 처분을 내릴 수 있는 바 이는 새로운 처분으로서 의무의 승계문제와는 무관한 것이다. 이에 따라 대상판결에서 원사업자의 위법사유로 인하여 자신에게 내려진 영업정지처분이 영업의 자유와 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 반한다는 원고의 주장은 충분한 설득력을 갖고 있는 것이다. 4. 制裁的 處分의 效果의 承繼 양도인의 위법사유를 양수인에게 승계시켜 양수인에게 제재적 행정처분을 부과하여온 실무관행은 심각한 민원의 대상이 될 수 밖에 없었다. 이에 따라 일부 법률들은 영업허가의 승계규정에 추가하여 제재적 처분효과의 승계규정을 두기 시작하고 있다. 예를 들어 식품위생법 제78조 및 석유 및 석유대체연료사업법 제8조 등에서는 “영업자의 지위가 승계되는 경우에는 종전의 영업자에게 행한 행정제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인 또는 존속하는 법인에 대해 행정제재처분 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다” 라고 규정하고 있다. 그러나 이러한 규정에 대해도 법치국가적 관점에서 이의가 제기될 수 밖에 없다. 양도인에게 발한 시설상의 하자를 이유로 내려진 시설개선명령은 대물적 처분에 해당하기 때문에 그 의무이행이 대체가 가능하여 승계가 가능하지만, 영업정지명령 등의 제재적 행정처분은 위에서 언급한 바와 같이 일신전속적 의무에 해당되기 때문에 이론상으로는 승계의 대상이 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 일신전속적인 의무에 대해 법률이 승계를 인정한 이유는 행정실무상의 문제점, 즉 양도인은 자신에 대해 내려진 제재적 처분의 효과를 회피하기 위하여 영업을 타인에게 양도하는 경우가 빈번히 발생하기 때문이다. 현실적으로 명의만을 타인에게 양도하고 실제로는 양도인이 계속 영업을 하는 경우도 종 종 발견되고 있다. 그러나 이러한 문제점들은 영업양도·양수의 신고에 있어서 불수리처분을 하거나 사후단속을 통하여 얼마든지 방지할 수 있는 것이다. 새로운 법률들은 제재적 처분의 효과의 승계로 인하여 발생되는 원고의 기본권침해를 방지하기 위하여 선의의 양수인을 보호하는 단서규정을 두고 있으며 아울러 그 입증책임을 양수인에게 부과하고 있다. 향후 이러한 법규정들은 영업정지 등 일신전속적인 의무를 부과하는 제재적 행정처분의 효과의 승계를 부인하되 담합에 의하여 양도·양수가 이루어지는 경우에만 예외적으로 그 승계를 인정하도록 변경하는 것이 법치주의 관점에서 바람직 할 것이다. 물론 이 경우에도 담합의 입증책임은 행정청이 부담하도록 규정해야 할 것이다.

Ⅰ. 事實關係 D레저라는 회사가 골프장의 사업계획승인을 받아 골프장을 건설하면서 회원권을 발행하였으나, 완공 이전에 골프장 부지의 99%에 해당하는 토지에 대해 임의경매절차가 개시되었다. 한편 D레저의 공사대금채권자인 K건설이 D레저의 골프장을 인수하기 위해 C개발이라는 회사를 설립하고, C개발은 D레저의 토지의 경매에 참가하여 낙찰허가를 받았다. 이어 C는 D로부터 이 경매토지를 제외한 나머지 재산과 골프장사업승인을 일괄 양수하였고, D레저의 종업원 일부도 고용승계하였다. 하지만 C는 D로부터 회원권에 관한 권리·의무를 승계하기로 약정한 바는 없다. 그러나 D의 회원으로부터 회원권을 入質받았던 W은행은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(이하 '체육시설법') 제30조 제3항에 근거하여 C가 D의 회원을 승계하였다는 확인을 청구하였다. Ⅱ. 原審判決(서울고등법원 2004. 12. 3. 선고 2002나71810판결) 이 사건에서는 후술과 같이 C와 D간에 영업양도가 있은 것으로 볼 수 있느냐가 쟁점이었던 바, 원심은 D의 영업재산이 해체되었음을 이유로 영업양도가 없었다고 보고 W의 청구를 기각하였다. Ⅲ. 大法院의 判旨 "사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는… 영업양도에 해당한다"라는 일반론을 제시하고, 이 사건의 경우, i) C가 경매토지를 제외한 D의 영업을 대부분 일괄 양수하기로 약정한 점, ii) C가 D의 일부직원의 고용도 승계한 점, iii) C는 D의 골프클럽을 인수할 목적으로 설립된 점, iv) C가 경매에 참가하고 체육시설업을 양수하는 등 일련의 절차가 모두 골프클럽의 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어진 점, v) C의 경매절차 참가와 사업계획승인의 승계는 별도의 절차로 진행되었지만, 사업계획승인의 승계는 골프장 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 점을 볼 때, C는 D의 영업을 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있어 체육시설법 제30조 제3항에 의해 준용되는 동조 제1항의 영업양도가 이루어진 것이라고 하며 원심판결을 파기환송하였다. Ⅳ. 평석 1. 關聯規定과 爭點 골프장은 체육시설법이 규율하는 체육시설의 일종이고, 이 판결은 체육시설법 제30조 제1항이 규정하는 「영업양도」를 어떻게 이해할 것인지를 다룬 것이다. 영업양도는 상법(제41조)에서 借用한 용어이지만, 同法은 상법상의 영업양도에 대해 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다. 1) 讓受人의 責任 상법상의 영업양도는 양도당사자간에 특약이 없는 한 채무의 승계를 포함하지 아니한다. 다만 양수인이 양도인의 상호를 續用하거나, 사실과 달리 채무를 인수하였다는 광고를 할 경우 外觀主義 法理에 따라 양도인의 채무에 관해 책임을 지게 할 뿐이다(상법 제42조, 제44조). 그러나 체육시설법 제30조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도(상속, 합병포함)가 있을 경우에는 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무 및 양도인과 그 會員간의 권리·의무를 양수인이 승계한다고 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에 불구하고 유지시키려는 취지와 함께 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다. 2) 營業讓渡의 範圍 상법상의 영업양도는 완성된 영업조직을 갖추고 수익을 창출하고 있는 상태의 영업을 이전하는 것을 의미한다. 그러나 체육시설법 제30조 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다"고 규정하고 있다. 제2항은 이 사건이후에 신설된 것이므로 논외로 하고, 제1항의 準用에 국한하여 제3항을 文理解釋하면, 영업재산의 이전이 없이 사업계획승인만 승계한 경우에도 회원에 대한 권리·의무를 승계한다는 뜻이 된다. 하지만, 판례는 이 규정을 이같이 읽지 않고, 제3항에 의해 제1항이 준용되는 경우란 완성전의 체육시설에 관한 영업의 양도(상속·합병 포함)에 수반하여 사업계획승인을 승계한 때를 가리킨다고 보고 있다(이건 판결 및 대법원2004다10213). 실은 체육시설의 영업양도가 있으면 강행적으로 회원을 승계한다는 제1항도 이례적인 제도로서 타당근거의 마련이 쉽지 않은 터에, 사업계획승인만 승계되어도 회원이 승계된다는 것은 違憲이 명백하기에 영업양도를 전제로 삼음으로써 위헌성을 완화하려는 해석적 노력으로 보인다. 2. 營業讓渡의 判斷基準 이 판결의 사안을 포함하여 체육시설의 무엇인가 이전될 경우 그 이전이 영업양도이냐 아니냐는 것은 회원의 승계 여부를 결정하는 법적 요인이 되므로 당사자들에게는 매우 중대한 이해가 걸린 문제이다. 영업양도의 개념 및 그 요건에 관한 확립된 판례이론은 「일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 영업재산이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전」되는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128판결). 체육시설법 제30조 제1항의 체육시설에 관한 영업양도 역시 판례는 같은 뜻으로 이해하고 있으며, 제3항이 적용되기 위한 미완공된 체육시설의 영업양도 역시 이 개념에 기초하여, "장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것"이라고 정의하고 있다(이 건 판례 및 대법원 2004. 10. 28. 선고2004다10213판결). 판례가 말하는 영업양도의 핵심적인 요건은, i) 이전되는 재산이 영업목적을 위해 有機的 一體性을 이루는 것, ii) 양도를 전후하여 영업재산이 同一性을 유지하는 것이다. 그리하여 판례는 영업재산이 解體되어 낱낱의 재산으로 처분되는 경우에는 물론, 재산이 포괄적으로 이전되더라도 유기적 일체성을 상실하여 同一한 영업이 유지된다는 징표를 상실한 경우에는 예외 없이 영업양도가 아니라는 입장을 일관해 왔다(예: 대법원 2001. 7. 27.선고 99두2680판결). 이 사건과 거의 동일한 사안을 다룬 두건의 판례가 있다. 양수인이 골프장부지의 대부분을 경락을 통해 취득하고 이어 원사업자로부터 잔여재산 및 사업계획승인을 승계하였는데, 제3항을 적용하여 회원권의 승계를 인정할 것이냐가 다투어진 사건이다. 이 두 개의 사건에서 대법원은 골프장 부지의 경매에 의해 양도인의 영업은 이미 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었다는 점을 들어 영업양도가 아니라고 보았다(대법원2004다10213;同2004다31807). 그러나 이 건 판례에서는 '사회통념상 전체적으로 보아' 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정된다」는 논리로 영업양도에 해당한다고 보았다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 사실인정과 법적용에 있어 항상 통용되는 視覺을 지칭한 말로써, 특히 새로운 판단기준은 아니다. 판례가 제시하는 '一體性'과 '同一性'이라는 기준 자체가 사회통념에 입각하여 전체적인 사실관계를 파악함으로써 영업양도여부를 판단하라는 뜻이기 때문이다. 이 건 판결이 이 일반론을 적용하기 위해 제시한 사실관계 중에는 「C가 골프장영업의 인수를 위해 설립되었으며 일련의 진행과정이 모두 골프클럽에 대한 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어졌다」는 점이 핵심이다. 그러나 이는 양수인의 主觀的 目的이 실현되었다는 사실을 말한데 불과하고, 양도된 영업의 客觀的 性狀을 표현하는 一體性과 同一性을 판단할 근거는 되지 못한다. 3. 營業讓渡의 本質과 判例의 妥當性 그간 판례가 영업양도의 요건으로서 왜 一體性과 同一性을 요구해 왔는지는 영업양도에 대해 법이 부여하는 효과를 생각하면 자명하다. 영업양도가 있을 경우 상법은 양도인에게 競業避止義務를 과하고 일정한 요건 하에서 양도인에게 영업채무를 전가한다. 체육시설법에서는 회원의 승계라는 부담을 추가하고 있다. 法이 營業讓渡에 대해 이 같은 특수한 효과를 부여하는 것은 무엇으로 正當化할 수 있는가? 상인이 새로운 사업에 진출할 때 모든 설비와 인력을 새롭게 구성하여 창업을 하는 대신에 타인의 영업을 양수하는 방법을 선택하는 까닭은, 양도인이 개척한 시장을 활용할 수 있고, 축적된 영업기술을 이용함으로써 시행착오를 줄일 수 있고, 양도인이 형성한 신용을 활용할 수 있는 이점이 있기 때문이다. 그러므로 영업을 양도할 때에는 영업설비의 시장가액에 더하여 (＋α)라는 추가의 대가가 치러지는 것이 보통이다. 양수한 영업이 이 같은 추가의 가치를 발휘하기 위해서는 영업재산이 일체적으로 이전되고 영업의 同一性이 유지되어야 한다. 이 同一性으로 인해 비로소 제3자에 대한 관계에서 영업채무를 양수인에게 전가할 근거가 마련되는 것이다. 이 사건에서와 같이 골프장의 거의 전 재산이라 할 토지는 양도인의 의사와 무관하게 이전되고, 잔여의 재산만이 양수도의 대상이 되었다면, 양수인이 누릴 수 있는 (＋α)의 가치가 무엇이며, 양도인의 채무를 승계시킬 근거가 무엇이냐를 설명할 길이 없다. 영업양도라 하기 위해서는 양도인이 누렸던 영업이익을 양수인이 대등하게 누리게 되고 그것이 양도인과 양수인의 합의의 목적이고 결과이어야 한다. 99%의 토지가 경매로 이전되어 양수인의 단계에서 골프장이 완성되었다면 이는 양수인의 창업이지 결코 영업양도가 될 수는 없다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 어디까지나 양수인과 양도인의 합의의 효과로서 사실이 시인된 위에, 영업양도의 법적 요건인 '同一性의 유무'에 관한 판단을 위해 원용할 수 있는 기준이다. 이 건 판결은 法解釋學에서 금기하는 '解釋可能한 의미를 넘어선 擴張解釋'으로서, 그간 판례에 의해 형성된 영업양도의 안정적인 법질서가 이로 인해 기반을 잃을 것이 염려된다. '사회통념…'이라는 모호한 개념에 의해 영업양도여부의 司法的 判斷에 무한한 재량을 부여한 것은 사실상 판례변경에 해당하는데, 변경절차를 거치지 않은 것도 의문이다. 이 건 판례의 중요성에 비추어 좀 더 면밀한 이론적 검증이 필요하나, 지면관계로 우선 문제점의 제기에 그치고, 후일 상세히 논증할 기회를 모색하기로 한다.

우리 나라 골프회원수는 97년 10만명을 돌파한 이래 99년에 이미 11만명을 넘어섰고, 골프회원권의 거래량 또한 99년 기준 2만3천건 이상에 달하고 있는데다가 무엇보다도 골프회원권 가격이 상당히 고가인 탓에 이와 관련한 분쟁 또한 적지 않은 실정이다. 또 골프회원권의 성질이나 내용·취득·명의개서·예탁금반환 등에 관한 대법원 판례가 몇 차례 나온 바 있으나 이번에 소개하는 일본 판례와 유사한 사안은 찾아 보기 힘들어 소개하기로 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 원고(항소인) X는 B사가 경영하고 있던 골프장의 법인 정회원인 A사의 파산관재인으로, B사로부터 1996. 3. 12. 본건 골프장의 영업을 양수받은 Y사(피고·피항고인)에 대하여 주위적으로는 예탁금 및 이에 대한 상사법정이율 연 6분의 비율에 의한 지연손해금의 지불을, 예비적으로는 Y사가 경영하는 본건 골프장의 회원권을 가진다는 것의 확인을 요구한 사안이다. B사는 이 사건 영업양도 직후인 1996. 5.말경 골프장 회원들에게 발송한 「인사의 말씀」이라는 문서를 통해 Y사에 골프장 영업을 양도한다는 뜻을 통지하였고, 그 후 Y사는 1998. 4.경까지 골프장의 명칭을 그대로 사용하면서 A사에 대하여 연회비의 지불을 청구하는 동시에 멤버요금으로 이 사건 골프장을 우선적으로 이용하는 것을 용인하고 있었다. 1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였으나 항소심에서는 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 「본건 영업양도는 피항소인이 B사와의 합의에 의하여 B사가 가지고 있었던 예탁금반환채무를 포함한 본건 회원계약상의 지위를 승계하고, 그 권리의무를 포괄적으로 인수받은 것이라고 인정되지 않는 한 유효라고 볼 수 없는 바, 피항소인은 본건 영업양도에 의하여 B사가 가지고 있었던 회원들에 대한 연회비 청구채권을 인수받고, 또한 동 회원들이 피항소인이 경영하는 본건 골프장시설을 우선적으로 싼 요금으로 이용하는 것을 용인하고, 말하자면 피항소인의 경영하에서도 회원으로서 취급하고, 회원들의 지위의 승계를 유효로 하고 있는 것이고, 또한 B사도 항소인에 대해 예탁금 반환채무를 지는 것임을 인정하고 있었기 때문에, 결국 피항소인은 예탁금 반환채무를 포함한 본건 회원계약상의 지위를 B사로부터 승계하고, 그 권리의무를 포괄적이고 중첩(重疊)적으로 인수받은 것으로 인정할 수밖에 없다.」 피항소인의 주된 항변 중의 하나는 이 사건 영업양도계약의 대상인 ‘자산’에는 예탁금반환채무와 같은 채무는 포함되지 않는다는 것이었고, 일응 판결문에서도 이 사건 영업양도행위가 상법 소정의 ‘영업양도’에 해당함을 전제로 하고 있는 듯 보이는 부분도 없지 않아 Y사에게 예탁금반환채무를 인정하기 위해서는 B사가 Y사에게 영업을 양도한 것이 상법 소정의 「영업양도」임을 전제로 하는 것인지 여부에 관해서도 논의가 있을 수 있으나, 이 사건의 핵심적인 쟁점은 과연 예탁금제 골프회원권의 권리·의무를 분리하여 타인에게 양도하는 것이 가능한지 여부에 있다고 본다. 소위 골프회원권의 분해와 관련하여 학설은, 회원권은 시설이용권 기타의 권리 혹은 의무가 서로 대가적인 관계로서 일체화된 것이므로 이를 분해하는 것은 회원권의 본질에 반하며 분해를 허용하면 불필요하게 복잡한 권리관계가 발생한다는 등의 이유로 회원권의 분해를 부정하는 설과 골프회원권에 의한 지위를 일반 계약상의 지위로부터 발생하는 권리·의무관계와 달리 취급할 이유가 없으며 실제로도 이와 같은 분해는 흔히 있는 일이므로 거래상 혼란을 초래할 우려도 없음을 근거로 긍정하는 설로 크게 나누어져 있다. 결국, 이 사건 판례는 위 쟁점에 관하여 “골프회원계약은 그 성질상 그것에 포함되는 권리의무관계를 분리하여 남에게 양도할 수 있는 것이 아니고, 권리의무관계의 일부를 분리양도하기 위해서는 회원과 양도인과 양수인의 3자에 의한 경개(更改)적 계약에 의한 것 이외에는 할 수 없다”고 함으로써 원칙적으로 골프회원계약에 기한 지위를 분해하여 타인에게 양도하는 것에 관하여 부정적인 입장을 취했다는 점에서 참고할 가치가 있다. <다래 법률·국제특허 대표변호사>

法律新聞 2186호 법률신문사 會社財産讓渡契約과 會社債務引受約定이 對價關係에 있는 경우 商法제374조 1호의 適用여부 일자:1991.11.8 번호:91다11148 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事實槪要 1985년 3월 26일 당시 원심공동피고이던 주식회사 중원패션(이하 중원패션이라 한다)의 대표이사이던 소외 박미주와 피고 강재영은 피고가 중원패션에 대하여 약 금11억5천만원 상당의 채권을 가지고 있음을 확인하고 그 변제에 갈음하여 위 중원패션이 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권등을 양도하여 주기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 같은 계약의 일부로서 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중원패션과 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어졌다. 그런데 원고 신순자는 이러한 약정이 이루어지기 이전인 1984년 11월 18일, 같은달 28일, 같은해 12월 5일 세번에 걸쳐 위 중원패션에게 도합금1억5천만원을 대여하였다. 원고는 중원패션뿐만 아니라, 대외채무인수자인 피고 강재영을 상대로 대여금청구소송을 제기한 것이다. 이에 대하여 피고는 위 회사재산의 영업양도, 양수계약 및 그 일부로서 이루어진 회사의 채무부담에 관한 채무부담에 관한 약정은 주주총회의 특별결의사항인데, 주주총회의 특별결의가 없었기 때문에 효력이 발생하지 아니하였다고 항변하고 나왔다. 二, 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제7부는 「…위 계약은 그 내용에 비추어 피고회사의 영업의 전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법에서 정하고 있는 주주총회의 특별결의사항에 포함된다 할 것인데 위 계약에 관하여 피고회사 주주총회의 특별결의가 있었다는 원고의 아무런 주장 입증이 없다…」고 하여 피고회사에 대한 청구만 인용하고 피고 강재영에 대한 청구는 기각하고 있다(87가합1756). 원고인 신순자가 이에 불복 항소하자 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「…1985년 3월 25일 위 중원패션의 대표이사인 위 박미주로 하여금 임시주주총회를 개최하도록 하여 주주인 위 박미주, 강재성과 함께 위 총회에 출석한 후 만장일치로 위 회사의 전영업재산을 피고에게 양도하기로 하는 결의를 하고, 같은 달 26일 …중원패션이 피고에게 그 모든 영업재산…을 양도하기로 하며 그 대신 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 공동으로 책임지기로 하는 내용의 약정을 하고 같은 날 위 중원패션으로부터 위 전영업재산을 양도받은 사실을 인정할 수 있고… 위 인정사실에 의하면 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중첩적으로 인수하였다 할 것이므로… 피고는 원고에게 위 인수한 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이다」(88나11737). 이번에는 피고 강재영이 상고하자 대법원 제2부는 「…갑12호증의14의 내용은 그것을 아무리 검토해 보아도 임시주주총회의사록(갑12호증의15)이 그명의인의 의사에 따라 작성된 것임을 인정할 만한 자료로 보기 어렵고 변론과정에서 원심 인정의 주주총회 개최사실 자체도 포함하여 함께 다툼이 되어 온 이사건에 있어서는 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정해 버린 것은 논리칙과 경험칙상 수긍이 되지 아니한다」고 하여 원판결에는 심리미진 채증법칙위배 이유불비 등의 위법이 있음을 이유로 파기 서울고등법원에 환송하고 있다(88다카31095). 환송법원인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 중원패션과 피고 사이의 위 계약은 전체적으로 볼 때 위 중원패션의 영업전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법의 규정에 따라 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것인데 위 영업양도계약에 관하여 중원패션의 주주총회에서 특별결의가 있었다는 점에 관하여는…이를 인정할 증거가 없으므로…위 채무인수의 약정은 효력을 발생할 수 없다 할 것이다」(90나30540).고 하여 항소를 기각하고 있다. 원고는 다시 상고를 하자 대법원 제3부는 상고를 기각하면서 「…위 회사가 피고에게 회사의 재산을 양도하는 계약과 피고가 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개의 계약이라고 볼 것은 아니며, 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하는 경우 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 따라서 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다 할 것이고, 나아가 위 회사의 재산양도에 대하여 이는 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져 오는 것으로써 상법 제374조 제1항 소정의 영업 전부의 양도에 해당한다 하여 주주총회의 특별결의가 있어야 한다고한 원심판단은 정당하다…」(1991년11월 8일 선고, 91다11148). 三, 評 釋 (1) 論 點 이사건에서 중원패션의 대표이사인 소외 박미주와 피고 강재성 사이에 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등을 양도하기로 한다는 내용의 계약이 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部讓渡인지, 그리고 그 대가관계로 위 중원패션의 대외채무인수약정이 가능한지를 알아본다. (2) 商法 제374조 제1호 소정의 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」 가, 여기의 이른바 營業讓渡라 함은 일정한 營業目的에 의하여 조직화된 有機的 一體로서의 機能的 財産을 동일성을 유지하면서 그 이전을 목적으로 하는 債權契約을 말한다. 이러한 營業讓渡는 회사의 合倂과 마찬가지로 회사의 기초에 관계되는 중요한 사항이기 때문에 總會의 特別決議事項으로 한 것이다(商434조 참조). 그리고 특별결의사항을 요하는 것은 營業의 全部뿐만 아니라 그 중요한 一部를 讓渡의 목적으로 하는 경우도 포함된다. 나, 문제는 「營業의 全部 또는 중요한 一部」의 의미에 관한 것이다. 예컨대 공장내의 기계설비와 같이 중요한 營業用財産을 양도하는 때에 總會의 특별결의가 필요한가 여부를 두고 학설이 나누어진다. ① 決議不要說(形式說)은 상법 제374조에서 말하는 營業讓渡와 상법총칙 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡는 동일한 것임을 전제로 하여 讓渡會社는 그 讓渡의 대상이 된 機能的 財産의 전부 또는 일부를 讓受人에게 양도하고 讓渡會社는 법률상 당연히 商法 제41조에서 정하는 競業禁止義務를 지게 된다는 것이다. 다수설이자 判例의 입장이다. ② 이에 대하여 決議必要說(實質說)은 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡를 商法 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡와는 다른 개념으로 해석하여 기능적 재산을 구성하는 영업용재산이 양도되고, 그 결과 양도회사의 운영에 중대한 영향을 미치는 경우도 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡에 포함된다고 한다. ③ 折衷說은 營業用財産에 有機的 一體性만을 기준으로 삼되 營業活動의 승계·競業禁止義務가 수반되지 아니하여도 營業讓渡에 포함시키는 입장이다. ④ 생각컨대 이 문제는 法解釋의 통일성·안정성을 기할 수 있고 거래의 安全에 이바지할 수 있는가(決議不要說), 아니면 주주의 이익보호에 이바지할 수 있는가(決議必要說)에 있다. 첫째로 商法 제374조의 營業讓渡는 같은 법전의 總則編에서 본래의 營業讓渡를 정하고 있는 商法 제41조의 營業讓渡와 같은 뜻으로 해석하여야 하는 것은 법해석상 당연하고, 둘째로 營業活動의 승계가 있었는가 여부에 따라 株主總會議決의 要否를 구별하는 것이 讓渡의 상대방에게 있어서 讓渡의 無效를 주장하게 하는 불안을 감소시키며, 또 그 轉得者의 安全도 보호하여 去來의 安全을 보호하게 된다는 점에서 決議不要說을 취하는 바이다. 大法院判例는 依用商法時代이후 商法 제374조의 규정이 문제가 된 여러 판례중에서 가장 극명하게 정리된 것이었다. 즉 「주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 다만, 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)라고 한 것이었다. 다, 그러면 有機的 一體로서의 機能的 財産이라 하면 어느 정도의 財産을 말하는 것인가, 大法院判例에서 營業讓渡의 기준을 「…會社存立의 基礎인 중요한 營業財産의 讓渡는 營業의 廢止 또는 中止를 招來할 行爲…」라고 한 바(大判 1955년 12월 15일, 4288민상136)가 있으나, 이것은 어떤 물건, 권리 및 재산적 가치있는 사실관계가 영업의 존립에 본질적(Wesentlich)이어서 그 양도가 그 영업을 파괴하는 것(Zerstorung)이거나 또는 적어도 그 영업을 근본적으로 변경하는 것(Veranderung)과 같은 경우를 말한다. 필자는 이 경우를 營業의 非獨立構成部分(die unselbstandige Bestandteile)이라한다고 하였고(拙著 商法總則 442면). 이것은 營業讓渡에 의하여 讓受人에게 양도되는 영업의 精髓에 해당되는 영업조직이다. 그리고 그 양도가 「營業의 중요한 一部」인지 여부는 그것이 會社의 營業전체에서 차지하는 지위를 고려하여 각 경우마다 결정할 도리밖에 없으나, 그 이전에 會社營業의 存立에 중요한 영향을 미치는 경우이어야 한다. 따라서 회사재산 전체에 대한 가치의 비율에서 중요한 공장시설 전부를 양도하는 경우에도 단순히 공장의 설비갱신만을 목적으로 할 때에는 주주총회의 특별결의를 요하지 아니한다. 라, 문제는 株主總會의 特別決議없이 대표이사가 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」를 한 경우에 그 효력에 관한 것이다. 株主總會의 議決는 營業讓渡의 유효요건이므로 이 결의없이 한 營業讓渡契約은 무효이다. 그러나 상대방이 주주총회의 결의를 요하는 지를 알지못하고, 또 알지 못하는 것에 상당한 이유가 있는 때에는 회사는 그 자에 대하여 무효를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우는 객관적으로 중요한 會社營業의 讓渡에 관한 것이라는 점에서 讓受人쪽에서 그 意義임을 입증하여야 한다고 생각한다(大隅健一部·今井宏(中 I), 89면). 3, 對外債務引受의 約定 이 사건에서 피고 강재영이 중원패션의 대외채무를 회사와 중첩적으로 인수한다는 약정이 회사재산양도계약의 일부로서 체결된 것인가, 아니면 양도계약과는 별개의 채무인수계약인지가 다투어진다. 法院은 사실심이나 법률심이나 할것없이 회사재산양도계약의 일부내용으로서 판단하고 있다. 별도의 채무인수계약으로 보려면 이 사건에서 債權者의 승낙이 있었어야 하였을 것이다(民454참조). 그러한 절차과정이 없는 이 사건에서는 회사재산양도계약의 일부약정으로 보아 무리가 없을 듯하다. 그러나 그 약정은 양도계약 전체의 효력발생에 영향을 주는 그런 약정으로 大法院判決은 보고 있다. 4. 結 語 가, 이사건에서 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등의 양도를 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部의 讓渡로 판단하여 있는 바, 판결이유에서 회사재산 양도계약을 대법원판례가 견지하고 있는 그 회사의 전재산양도가 「…영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)는 營業讓渡임을 전제로 하고 있다. 결론에 있어서 타당하지만, 이론구성에서는 「營業」의 양도로 나가지 않고 미국法에서 보는 바와 같이 全資産의 賣却(Sale of all assets)이나 독일株式法과 같이 全財産의 讓渡(Verausserung des Vermogen im Ganzen)(독株361조)와 같은 이론을 구성하는 것이 아닌 이상 논리가 생략된 듯 싶다. 나, 이사건에서 원고가 피고를 상대로한 청구원인에서 이른바 대외채무인수약정도 별개의 계약으로서 말하자면 회사재산양도계약과 조건부의 계약으로 볼듯 싶었는데, 法院의 判斷은 양도계약의 일부내용으로 보는 것은 이해가 가는 점이고, 따라서 그런 의미에서 대법원의 판시사항은 빛이 나는 대목이다. 

法律新聞 1219호 법률신문사 營業의 承繼와 營業稅 일자:1977.6.28 번호:76누255 李泰魯 서울法大교수 法學博士 ============ 8면 ============ 〈原審서울高法 76年 9月 20日 宣告 76구二六八〉 〈法律新聞 一二一二號(2月18日字)7面揭載〉 一. 判決理由 舊營業稅法 (附加價値稅法附則 제2조에 의하여 廢止)上 營業이 承繼되었거나 승계되었다고 인정할만한 사실이 있는 경우에는 承繼人인 被承繼人의 未納稅額을 부담하여야 한다. (舊營業稅法제8조1항) 그러나 同法제8조4항에 의하면 「영업의 승계」라 함은 營業場마다 종목별로 그 영업에 관한 모든 권리와 의무(未收金과 未拂金제외)를 包括的으로 승인하는 것을 뜻한다. 그렇다면 原審이 그 승계사실이 있게 된 讓受渡契約의 내용, 영업에 관한 施設의 계속이용 또는 영업종업원들의 계속 雇傭, 여店 및 기타 실질적인 諸般事情을 참작하여 現營業者가 그 영업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였으나 승계하였다고 인정할 만한 사유가 있는가 고려하지 않은 채 단순히 같은 장소에서 같은 茶房營業이 계속되고 있고 前營業者에 의하여 해당 稅額이 납부되지 않았다는 사실만을 가지고 바로 그 영업이 포괄적으로 승계된 것이라고 인정하였음은 결국 영업세법 제8조제4항의 法理를 오해하였거나 審理를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 原審판결을 破棄하고 사건을 原審法院에 還送한다. 二. 評 釋 (1) 영업의 讓受人은 당사자간의 合意여하에 따라 양도인의 영업상의 債務를 辨濟할 책임을 지는 것이지만 (商法 제42조이하 참조) 이 경우에 양도인의 영업에 관한 租稅債務까지도 당연히 승계하는 것이라고는 보기 어렵다. (吉國次郞등 국세징수법해설 p.444 참조) 는 조세의 성질상 원칙적으로 과세물건이 歸屬하는 者에게 부과하고 그로부터 징수하여야 하기 때문이며, 去來界의 제3者보호를 위한 稅法上의 규정이 양수인으로부터 조세를 징수할 수 있는 근거가 된다고 할 수 없다. 설령 그렇다 하더라도 租稅債權者는 一個의 營業上의 債權者에 不過할 것이기 때문에 滯納者라 할 수 없는 讓受人에 대하여 滯納處分節次를 밟을 수 없다. 이러한 租稅債權確保 또는 徵收上의 難點때문에 營業稅法은 이를 解除하기 위하여 納稅義務承繼에 관한 同法 제8조의 규정을 둔 것이다. 營業稅納稅義務承繼에 관한 大判例는 營業稅가 附加價値稅에 의하여 代替된 오늘에도 계속적 重要性을 갖는다. 本判例의 核心的 爭點은 稅法上 營業의 承繼 또는 營業의 讓受의 意義를 어떻게 파악할 것이냐에 있으며 이 問題는 營業稅法 이외에도 國稅基本法 제41조 및 同法施行令 제22조의 事業讓受人의 제2차 納稅義務, 特別消費稅法 제24조의 營業承繼人의 納稅義務承繼, 附加價値稅法 제6조6항후단 및 同法施行令 제17조2항의 財貨供給으로 보지않는 事業讓受등의 諸規定과 관련하여도 제기되는 까닭에 本判例의 의의는 營業稅法의 범위를 넘어서 存在하는 것이다. 營業讓受人에 대한 납세의무의 承繼 또는 제2차 납세의무의 부과는 租稅理論上으로는 타당하지 않지만, 徵收行政上의 편의를 도모하기 위하여 讓受人에게 양수인의 租稅義務를 부담시키더라도 당사자간에 營業양도시 이에 관한 調整이 이루어졌을 것으로 想定할 수 있는 경우이기 때문에 私法秩序에 지나친 害를 끼치지 않으면서 稅收확보가 可能하다는 현실적 觀點에서 정당화되는 규정들이다. 사실 小企業 특히 接客業의 경우 商號가 바뀌고 營業主가 또한 바뀌는 事例는 우리가 흔히 보는 바이다. 그 理由는 구체적인 事例에 따라 제마다 다르겠지만 租稅負擔上 두가지를 들 수 있다. 첫째는 우리의 租稅行政은 개인영업자의 경우 申告課稅標準이 稅務官署의 이른바 期待稅額에 未達하면 거의 否認되기 때문에 신고금액을 처음부터 期待稅額에 맞추어냄으로서 加算稅 또는 控除惠澤의 喪失이나마 防止할 수 있는 實情이다. 그런데 期待稅額은 恒時 直前課稅期間의 確定課稅標準에 對比하여 거의 例外없이 上向調整되며 零細營業者의 경우는 國稅廳長이 定한 이른바 自動賦課率에 따라 上向(理論上은 下向도 豫想할 수 있기는 하지만)調整되도록 制度化되어 있다 (營業稅法 제33조의2 및 同法施行令 제70조의2‥附加價値稅法 제21조1항3호 및 同法施行令 제68조1항). 그런데 이 上向調整率은 「經濟指標를 감안하여 合理的으로 定한 가장 標準이 되는 收益伸張率」 (營業稅法施行令 제70조의2제2항) 로 되어야 하나 實際로는 이를 앞질르고 있다는 것이 納稅者의 感覺이다. 따라서 營業을 同一場所에서 長期間 계속하면 할수록 認定課稅標準이 複利의 形態로 增大하기 때문에 이러한 增大過程을 切斷하기 위한 手段으로 營業讓渡를 하는 것이 첫째의 例이다. 이 경우에는 보통 特殊關係있는 者에게 讓渡함으로서 營業의 실질적 所有者로 남는다. (앞으로는 事業者의 變動에 不拘하고 事業場基準으로 課稅하겠다는 것이 最近에 國稅廳이 밝힌 方針이다.) 둘째는 말하자면 아예 稅金을 떼어먹기 위한 方途로 營業讓渡를 하는 경우이다. 이 경우에는 대체로 場所를 바꾸어 他人名義로 營業을 한다. 그러나 둘째의 경우는 家族名義로 하는 예가 많기 때문에 國稅廳의 電算處理 能力이 向上으로 많이 줄어든 것으로 안다. (2) 일찍이 大法院은 自己(被告) 所有店鋪를 賃貸하여 營業을 하다가 많은 負債를 안고 債權者 몰래 「야반도주」 함에 있어 賃借人으로부터 營業場所에 있던 在庫品 全部와 加工用 裁逢機를 買受하여 같은 場所에서 같은 商號로 同一한 營業을 當爲하였으나, 「상법 제1편 제7장에 규정한 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체의 일체로서의 이전을 목적으로 하는 것으로서, 영업이 그 동일성을 유지하면서 이전됨을 요한다」고 說示하면서 營業上의 債權債務를 營業財産의 賣買當事者間에 어떻게 처리한다는 認定資料가 달리 없다면 「행방을 감춘 위 소외인들의 영업상 권리의무를 양수할 특단의 사정이 엿보이지 아니한」限 被告가 營業을 讓受하였다고 보는 것은 잘못이라고 判示한 바 있다. 營業讓渡의 槪念에 관한 위의 大法院의 見解와 영업세법 제8조4항이 營業의 承繼라 함은 「… 그 영업에 관한 모든 權利와 義務 (未收金과 未拂金에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 承繼하는 경우에 한한다」라고 못박고 있음에 비추어 原審이 「단순히 같은 장소에서 같은 다방영업이 계속되고 있고 전 영업자에 의하여 해당세액이 납부되지 않았다는 사실만을 가지고 바로 그 영업이 포괄적으로 승계된 것이라고 인정」한 것은 理解하기 어려우나 營業稅法제8조1항의 營業이 承繼되었거나 承繼되었다고 認定할 만한 事實이 있는 경우에는 現營業者에게 營業稅를 부과한다」라고 규정한 가운데 「承繼되었다고 인정할 만한 事實」이라는 句節에 힘을 얻어 내린 結論이 아닌가 짐작된다. 다시 말하면 아마도 「承繼되었다고 인정할 만한 事實」은 營業資産의 讓受渡當事者들이 영업양도 즉 權利·義務의 포괄적 승계에 합의한 바 없다 하더라도 稅法上 承繼되었다고 認定할만한 사실 즉 同一場所에서의 동일업종의 營業事實이 있으면 영업세법제8조의 適用이 있는 것으로 본 것 같다. 稅法上의 營業承繼를 商法總則上의 영업양도와 달리 보아야 할 이유가 있을까? 물론 경우에 따라서는 같은 文言이라도 規定의 취지에 비추어 다른 해석을 내릴 수 없는 바 아니다. 이리하여 예컨대 商法제374조1호에서 株主總會의 特別決議를 요구하는 「營業의 全部 또는 중요한 일부의 양도」를 특별한 事情이 없는 한 營業의 讓渡라기보다 會社의 중요한 )특히 유일무이의)영업 재산의 양도라고 보는 것이 大法院의 거의 일관된 태도이다. (대법1958.5.22. 판결, 4290民上460 대법1962.1.25 판결, 62다538‥대법1969.11.25판결, 64다569등 참조) 이는 商法의 同규정이 회사의 기초에 영향을 주는 行爲는 다른 營業執行과는 달리 會社의 소유자인 株主들의 신중한 判斷에 맡겨야 한다는 취지로 받아들여지기 때문이며, 이와같이 볼 때에 大法院의 商法제374조1호에 관련될 一聯의 判例는 상당한 타당성을 지니고 있다. 이와같이 營業承繼 (또는 營業讓受)를 營業稅法上 특별히 理解하여야 할 根據가 있는가? 營業稅法아래에서의 영업승계도 영업양도인의 납세의무를 승계하는 효과를 갖는 것이기 때문에 商法總則上의 영업양도와 달리 이해하여야 할 理由는 없다고 본다. 영업세법 제8조4항 本文에서 영업에 관한 모든 권리와 의무의 包括的承繼라 하는 것도 「조직화된 업체의 일체로서의 이전」을 전제로 하여 비로소 第三者에 대한 모든 權利·義務의 포괄적승계가 있을 수 있다고 생각된다. 다만 영업세법상 모든 권리와 의무의 포괄적 승계에서 未收金과 未拂金 (未支給金)은 제외하고 있으나 이들은 모든 金錢債權·債務를 뜻하는 것이 아니라 會計學上 특별한 뜻을 지니고 있는 것으로서, 未收金은 일반적 商去來 이외에서 발생한 未收額이며 (財務諸表規則 제37조4호) 未支給金은 역시 일반상거래 이외에서 발생한 債務이다. (同規則제58조4호) 「一般的商去來以外」라는 것은 商品 또는 製品판매 이외의 거래를 뜻하는 것임으로 營業양도의 一般的槪念에 대판 本質的 例外는 되지 않는다. 本 判決에서 原審은 「단순히 같은 장소에서 같은 다방영업을 계속」하고 있는 것만으로 營業承繼가 있었던 것으로 判斷한 것처럼 말하고 있다. 그 表現대로라면 前營業者와 現營業者와의 사이에 아무런 契約關係가 없는 경우까지도 포함될 수 있는 것으로, 原審判決의 한 句節을 띄어 놓고 읽으면 그와 같이 못 볼 바 아니다. 原審主張에 의하더라도 現營業者가 前營業者로부터 茶房營業許可權을 買受한 事實이 있음으로 原審도 兩者사이의 營業에 관련된 契約關係의 存在는 前提로 하고 있는 것이 명백하다. 한가지 더 생각할 수 있는 것은 許可權의 讓受와 더불어 같은 營業場所에 대한 前營業者의 借家權의 制度이다. 그러므로 이것만으로 營業承繼를 認定할 만한 事實이 되느냐로 爭點을 要約할 수 있을 것이다. 現營業者 前營業者의 商號 「미라보」를 續用하지 않고 「정원」으로 變更하였다. 商號續用은 商法 제42조에 따라 營業讓受人의 營業으로 因한 第三者의 債權에 대한 辨濟責任을 營業의 讓受人이 지게되는 原因이 되기는 하지만, 商號續用이 營業讓渡의 要件은 아니며, 또한 商號를 引受하지 아니하였다 하여 그것만으로는 곧 營業稅法 제8조4항의 包括的 承繼에서 벗어나는 것으로 보는 것은 無理이다. 商號變更 하나만으로는 營業의 同一性을 喪失하는 理由가 되지 못하기 때문이다. 아마도 이런 생각에서 原告가 上告理由書에서 前營業者의 商號를 續用하지 않은 事實을 營業承繼가 아니라는 主된 理由의 하나로 主張하였지만, 大法院은 原審이 참작하였어야 할 事項의 列擧에 있어 굳이 言及하지 않은 것으로 짐작된다. 새로운 商號의 채택·사용이 영업승계를 부인하여야 할 이유가 못된다 하더라도 영업허가권의 양수(현재 一定地域에서는 접객업소의 新規許可를 제한하고 있으므로 新規로 개업코저 하는 者는 기존 허가권을 양수하여야 함)와 同一장소에서 同種의 영업을 하였다는 것만으로 모든 권리·의무의 포괄적 승계라 단정하는 것은 영업양도의 法理에 비추어 보더라도 타당하다고 생각되지 않으며, 또한 「모든 권리의무의 포괄적승계」라는 영업 세법상의 文言으로 보더라도 역시 영업의 同一性을 유지할 정도의 人的·物的시행의 引受와 더불어 영업으로 인한 채권·채무의 인수까지를 要하는 것으로 믿어진다. 영업세법 제8조는 租稅債權의 확보와 徵稅의 편의를 위한 예외적 규정으로서 이의 散漫한 適用을 깨뜨린 大法院의 判例에 贊同한다.