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김진흥 변호사(법박)
공정거래법상 ‘끼워팔기’의 규제 요건
Ⅰ 사건의 개요와 대상판결의 요지 1. 사건의 개요 1) 원고(한국토지공사)는 인천마전지구 공동주택지(이하 ‘택지’로 약칭)의 판매가 저조하자 판매가 잘 되는 부천상동지구 택지를 판매하면서 인천마전지구 4블럭을 매입한 자에게 부천상동지구 택지 21블럭 및 22블럭의 매입우선권을 주는 방식으로 연계판매를 실시하였고, 이에 따라 비인기지구인 인천마전지구 택지 4블럭을 매입한 (주)창보종합건설에게 인기지구인 부천상동지구 택지 21블럭 및 22블럭을 판매하였다. 2) 또한, 원고는 남양주 호평·평내·마석 3개 지구 택지의 판매가 저조하자, 판매가 잘 되는 용인 신봉·동천·죽전·동백 4개 지구 택지를 판매하면서 남양주 호평·평내·마석 등 3개 지구 택지를 매입하는 자에게 용인신봉·동천·죽전·동백 등 4개 지구 주택지의 매입우선권을 주는 방식으로 연계판매를 실시함으로써, 1999. 9.에서 2000. 9. 사이에 비인기지구인 남양주 호평·평내·마석 등 3개 지구의 택지를 매입한 현대산업개발(주) 등 7개회사에 인기지구인 용인신봉·동천·죽전·동백 등 4개 지구의 택지를 판매하였다. 2. 대상판결의 요지 1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘거래강제’ 중 ‘끼워팔기’는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역을 상대방에게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(종된 상품)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하는 행위를 말한다 할 것이고, 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 2) 법 제23조 제1항 제3호 후단 및 법시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 끼워팔기에 해당하기 위하여는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다. Ⅱ 연 구 1. 끼워팔기의 의의와 주요쟁점 ‘끼워 파는 행위’라 함은 위 판결에서 나온 바와 같이 ‘거래상대방에 대하여 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위’를 말한다. 그 동안 끼워팔기는 인기양주를 공급하면서 거래상대방의 의사와는 관계없이 비인기양주를 끼워판 사례, 자동차 제조업체의 선택사양품목 구입강제행위, 모 병원 장례식장의 음식물일체 반입제한행위, 몇몇 혼인예식장의 드레스 등 예식장 부대물품의 이용강제행위 등등이 공정거래위원회 의결단계에서 문제되었으나 대법원판결로는 이 건이 첫번째 사례로 손꼽힌다. 끼워팔기의 동기에는 신제품의 판로를 확보를 위하여 기존 상품과 끼워팔기를 하거나 매출실적이 부진한 상품을 시장에서 유력한 상품에 끼워서 판매하는 경우, 공급량이 부족한 상품에 남아도는 상품을 끼워파는 수도 있다. 끼워팔기를 전형적인 행위로하는 부당한 거래강제는 소비자에 대하여 자기가 공급하는 상품·용역의 거래에 있어서 다른 상품·용역을 동시에 구입할 것을 강제하거나, 또는 사업자에 대하여 자기가 공급하는 유력한 제품·용역과 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 제3자로부터 구입할 것을 강제하는 것이다. 끼워팔기의 형식적 요건을 보면, 그 상대방은 사업자와 그의 대리점과 같은 다른 사업자일 수도 있고 일반 소비자일 수도 있고, 다른 상품 또는 용역이라 함은 끼워팔리는 상품·용역을 말하는 데 주된 상품과 다른 상품(주된 상품과 밀접불가분한 구성요소가 아니고 독립하여 거래대상이 될 수 있는 상품)일 것을 요한다. 독립된 거래대상으로 되는 상품일지라도 두개의 상품을 조립함으로써 별개의 특징을 가진 단일한 상품으로 되는 경우에는 형식적 요건에 해당되지 않는다. 2. 끼워팔기와 공정경쟁저해성 끼워팔기는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위’이므로 끼워팔기를 통하여 ‘경쟁저해성’이 인정되어야 한다. 경쟁저해성을 판단하기위하여는 첫째, 행위자가 거래상대방에 비하여 상대적으로 우월적 지위에 있을 것이 필요하다. 우월적 지위는 객관적인 영업 또는 거래여건에 비추어 볼 때 거래불응시 사실상의 불이익을 가할 수 있는 수단을 보유한 자이면 족하다. 둘째로, 거래의 강제성이 존재하여야 한다. 거래의 강제는 상대방의 자유로운 의사결정을 구속하는 행위로서 만약 행위자의 요구에 불응할 경우 불이익을 가하겠다는 의사를 밝힌다거나 객과적으로 보아 불이익제공이 분명한 경우 또는 실제로 불응한 결과 거래의 중단 등 불이익이 가해진 경우 거래강제가 존재한다고 볼 수있다. 끼워팔기는 거래상대방의 자금을 압박하거나 일반소비자가 원하지도 않는 제품을 구입케 하는 결과를 초래하기 때문에 고객의 선택자유를 왜곡하는 경쟁수단이라고 할 수 있다. 그러므로 특히 끼워팔기 판매에 있어서는 끼워 파는 상품 또는 용역시장에서의 행위자의 지위를 이용하여 행하여지기 때문에 끼워 팔리는 상품 또는 용역시장에서의 경쟁을 감소시킬 우려가 있다. Ⅲ 대상판례에 대하여 1. 부당성 판단의 기준 끼워팔기 규제에 관한 이 판례의 특색을 살펴보면, 비록 지역은 달리 하지만 주된 상품과 종된 상품이 ‘택지’라는 점이고, 끼워팔기 행위자가 공기업이며 그 상대방이 일반소비자가 아닌 사업자라는 점이다. 끼워팔기 규제의 주된 근거를 종된상품 시장에서의 경쟁의 감소에서 찾는 이상에는 주된 상품과 구별되는 종된 상품 시장의 존재 여부에 대한 진지한 검토가 요구된다고 할 것이다. 그러나 끼워팔기를 우월적 지위를 가진 사업자가 그 지위를 남용하는 행위로만 보거나 상품선택상의 자유제한으로 보는 한에서는 상품의 독립성 또는 주된 상품과 종된 상품의 별개성에 관한 검토는 큰 의미가 없을 것이다. 대상판례는 끼워팔기에 대한 부당성판단의 기준을 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따른다고 하였다. 이는 ‘거래상대방으로 하여금 자기가 구입하고자 하지 않는 상품의 구입을 강제함으로써 거래 상대방의 선택의 자유를 침해… ’라고 한 원심의 판단을 확인한것으로서 일본이나 우리나라의 통설적 견해이기도하다. 그러나 비인기토지 시장에서의 경쟁감소내지 저해의 문제는 ‘자유로운 선택의자유’에 가리워저 어느 정도 고려되고 검토되었는지 모르겠다. 2. 행위자와 시장지배적 사업자성 대상판례는 행위자인 사업자에 관하여, 사업자는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다고 하여 우월적 지위만으로 족하다는 통설의 입장과 같은 견해를 취하고 있다. 만약 행위자인 사업자가 시장지배적 사업자라면 거래강제로 규제하기보다는 거래상의 지위남용행위로 규제하는 것이 타당할 것이다. Ⅳ 맺는 말 대상 판례는 ‘끼워팔기’에 대한 최초의 판례이며, 택지를 ‘끼워팔기’의 목적물로 인정한 최초의 판례라는 데 큰 이미가 있다. 다만, 그 위법성의 근거를 고객의 상품선택상의 자유를 제한 한다는 점 뿐만 아니라 끼워팔리는 상품시장에서의 경쟁감소 문제도 아울러 검토되어야 할 것으로 생각된다. 이 때에는 토지공사의 ‘끼워 팔기’ 행위가 조직적이고 반복적으로 계속하여 행하여졌는가의 여부, 행위의 범위, 상대방의 수·규모, 비인기토지 분양사업자의 시장점유율, 비인기토지를 둘러싼 경쟁자의 수·규모 등이 광범위하게 검토되어야 할것이다.
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