- 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 - 1. 사실관계 가. 채무자 겸 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 있은 후, 이 사건 공동근저당권자인 피고가 선행절차인 회생절차 내에서 회생담보권자의 지위에서 채무자 소유의 1부동산의 환가대금으로부터 41억원을 우선변제 받았다. 나. 그럼에도 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유의 2부동산에 관한 후행 공매절차에서 당초의 채권최고액 범위 내라는 이유로, 채권최고액 71억5000만원에서 위 41억원을 공제하지 않은 채 다시 우선 배당받음에 따라 후순위권리자인 원고가 전혀 배당을 받지 못하였다. 다. 이에 원고가 2부동산에 관한 당초의 채권최고액에서 위 41억원이 감액되었어야 함에도 감액하지 않고 배당을 실시함으로써 자신에게 귀속되었어야 할 돈이 피고에게 귀속되었다며, 피고를 상대로 피고의 초과수령분(피고가 후행절차에서 배당받은 돈 - 당초의 채권최고액에서 위 41억원 감액한 잔존 채권최고액)에 대한 부당이득반환청구를 하여, 1심과 원심에서 모두 원고가 승소하자 피고가 상고하였다. 2. 판단의 요지 민법 368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다. 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 368조 1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 368조 1항 및 2항의 취지에 부합한다. 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 이는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 3. 평석 대상판결에서는 채무자에 대한 회생절차개시결정으로 인하여 채무자 소유의 1부동산뿐만 아니라 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유의 2부동산에 관한 피담보채권도 확정되는지 등도 문제되지만(이에 관하여는 구 회사정리법이 적용되는 사안에 관하여 확정설을 취한 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결이 있다), 주로 문제되는 것은 선행 회생절차에서 피고가 우선변제 받은 액수만큼 2부동산에 관한 채권최고액이 감액되는지 여부이다. 이에 관하여는 거래관계가 계속되는 이상 근저당관계를 유지시킬 필요가 있고, 채권자의 신청에 의한 경매절차가 아니므로, 채무자로부터 임의의 변제를 받은 것과 마찬가지로 보아도 무방하다는 등의 이유에서 선행 경매절차에서 배당받았더라도, 나머지 공동담보물에 대한 채권최고액이 감액되지 않는다는 견해와 위 견해에 의할 경우 공동근저당권자에게는 아무런 이유 없이 부당한 이익을 주고, 후순위저당권자 등에게는 근거 없이 불이익을 준다는 등의 이유로 나머지 담보물에 대하여는 채권최고액에서 이미 배당받은 만큼을 공제한 나머지만을 배당받을 수 있다는 견해가 대립하고 있다. 판례는 최근의 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결을 비롯하여 감액긍정설에 따른 것이 다수이지만(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결), 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결이 있어 통일되지 않았다. 동시배당이든 이시배당이든 각 부동산의 경매대가가 안분부담 할 금액을 정함에 있어서는 안분의 전제가 되는 채권액이 특정되어 있을 것을 필요로 하는데, 저당권은 이미 피담보채권이 확정되어 있고 등기까지 되어 있지만, 근저당권의 경우에는 채권최고액만 등기되어 있을 뿐이어서, 각 부동산의 경매대가가 부담할 금액을 안분하기 전에 피담보채권의 확정이 필요하다. 어느 범위의 채무를 피담보채무의 범위에 넣어서 다른 채권자들에 대한 우선변제권을 인정할 것인가의 문제와 관련된 것인데, 공동근저당권의 경우 각 부동산의 경매대가가 안분부담할 채무를 정하는 문제로까지 전개되게 된다. 아무튼 대상판결은 누적적 근저당에 관한 문제로, 가령 갑 부동산 위에 최고액 6000만원의 근저당권을 설정한 후 동일한 근저당거래를 확대하기 위하여 다시 최고액을 3000만원 증액할 필요가 있어 을 부동산을 추가담보로 제공하면서 공동근저당권의 등기를 하지 않은 경우 민법 368조가 적용되는지 여부와 관련되어 있다. 이에 대하여 일본에서는 다른 견해도 있었지만, 1971년 민법 개정으로 공동근저당권 등기가 있는 경우에 한하여 공동근저당권에 관한 규정을 적용하고, 그 등기가 없는 경우에는 누적적 근저당권으로 하여 공동근저당권에 관한 규정의 적용을 배제하고 있다. 즉 일본 민법은 누적적 공동근저당권을 원칙으로 하여 공동저당에 관한 규정의 적용을 배제하고, 공동저당의 등기를 한 경우에 한하여 순수공동근저당권으로서 공동저당에 관한 규정이 적용된다고 규정하고 있다(398조의18, 398조의16). 우리나라는 일본과 달리 누적적 근저당에 관한 규정이 없지만, 통설은 누적적 근저당 자체는 인정하되, 다만 어디까지나 공동근저당이 아닌 별개의 근저당으로 등기되어 있는 경우 공시 자체가 별개의 근저당권으로 등기되어 있어 후순위권리자가 불측의 손해를 입는다거나 거래의 안전을 해하지 않으므로 민법 368조의 적용을 배제하자는 것으로, 이에 의하면, 공동근저당의 취지가 등기된 공동근저당권의 경우 원칙적으로 순수공동근저당권으로 해석하여 민법 368조가 적용된다고 보고 동일한 채권을 담보하면서도 공동근저당관계를 등기하지 않은 경우에는 누적적 근저당으로 보게 된다. 어쨌거나 결국 문제는 공동근저당에 대한 누적적 배당의 가부 즉, 공동근저당의 경우 그 목적부동산 중 일부가 제3자에 의하여 현금화되어 그 매각대금에서 우선변제 받은 경우, 나머지 공동근저당권의 목적부동산에서 다시 채권최고액 만큼 변제받을 수 있는지 여부이다. 실제로 앞서 본 대로 다시 채권최고액 만큼 변제받을 수 있다는 견해도 있고, 후순위담보권자 등 다른 이해관계인이 없고 공동저당물이 모두 채무자 소유인 때에는 이러한 결론이 부당하지 않다. 그러나 다른 이해관계인이 있는 경우 이러한 결론은 매우 부당하다. ① 공동근저당권을 누적적 근저당권과 같이 취급하게 되면 공동근저당권 등기는 그 의미를 잃게 되고, 극단적인 경우 공동근저당권자는 항상 타인으로 하여금 저당권을 실행하게 하고 자신은 배당절차에만 참가함으로써 채권최고액만큼 수차 배당받을 수 있어 우선변제권을 수차 행사할 수 있게 되고, ② 공동근저당권의 경우 일부 부동산에서 먼저 변제받더라도 나머지 공동근저당부동산에서 다시 배당받을 수 있다면 민법 368조를 적용하는 것이 불가능하며, ③ 채무 없이 책임만 지는 물상보증인은 어느 경우라도 자신의 책임한도가 채권최고액이라고 생각하기 마련인데, 누적적 배당을 허용하게 되면 공동담보물 전체가 물상보증인 소유인 경우 물상보증인이 채권최고액만큼 수차에 걸쳐 누적적으로 책임을 부담하지 않을 수 없기 때문이다. 따라서 공동저당권에 있어서 후순위근저당권자가 존재하고 공동근저당권자가 공동담보물의 현금화대금으로부터 배당을 받은 경우, 피담보채권이 동시에 확정된다고 볼 것인가는 별론, 적어도 당초 설정된 채권최고액을 초과하여 누적적으로 배당받을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 손흥수 변호사(법무법인 바른)

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다32014 판결 - 1. 사실관계 피고는 원고로부터 계쟁 주택 중 2층을 보증금 5500만원에 임차한 후 2002년 7월 31일 전입신고를 하고, 확정일자를 받았다. 피고는 원고를 상대로 임차보증금반환의 소를 제기하여, 2007년 8월 29일 ‘원고는 피고에게 5500만원을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결이 그 무렵 확정되었다(원고에 대한 개인회생절차가 진행 중이었으나, 당시 원고가 이를 다투지 않았다). 피고는 2007년 9월 18일 계쟁 주택에 관한 주택임차권등기를 마친 다음 원고에게 위 2층을 인도하였다. 한편 원고에 대한 개인회생절차가 2006년 7월 4일 개시되었는데, 원고는 개인회생채권자목록에 위 임차보증금채무 5500만원을 기재하였고, 그 존재 및 액수는 그대로 확정되었다. 계쟁 주택 및 그 대지에는 위 임차권에 우선한 근저당권이 설정되어 있어, 인가된 변제계획에는 근저당권의 피담보채권과 피고의 임차보증금채권을 ‘별제권부 채권 및 이에 준하는 채권’으로 처리하였으나, 위 근저당권에 기한 임의경매가 진행되지 않아 피고는 개인회생절차에서 전혀 변제를 받지 못하였다. 원고에 대한 면책결정이 2012년 7월 10일 확정되었다. 2. 대상판결의 요지 구 개인채무자회생법 제39조는 “개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여는 변제계획에 의하지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다”라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 법 제71조 제1항은 “변제계획에는 ‘채무변제에 제공되는 재산 및 소득에 관한 사항(제1호)’, ‘개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권의 전부 또는 일부의 변제에 관한 사항(제3호)’을 정하여야 한다”라고 규정하여 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제계획의 변제대상으로 삼고 있다. 나아가 구 법 제83조 제1항은 “법원은 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료한 때에는 당사자의 신청에 의하거나 직권으로 면책의 결정을 하여야 한다”라고 규정하고, 구 법 제84조 제2항 본문은 “면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다”라고 규정하면서, 그 단서 제1호에서 ‘개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권’에 관하여는 책임이 면제되지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 각 규정에 따르면 변제계획의 변제대상이 되는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권 중 변제계획에 따라 변제한 것을 제외한 부분은 모두 면책되지만, 개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권은 변제계획에 의한 변제대상이 될 수 없어 면책결정의 효력이 미치지 않는다. 한편 주택임대차보호법상 대항요건 및 확정일자를 갖춘 주택임차인은 임차주택이 경매될 경우 그 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택의 가액을 기초로 주택임차인을 보호하고자 인정되는 것이다. 이에 상응하여 구 법 제46조 제1항은 “주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인은 개인회생재단에 속하는 주택의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다”라고 규정함으로써 우선변제권 있는 주택임차인을 개인회생절차에서 별제권자에 준하여 보호하고 있다. 위와 같이 주택임차인은 구 법 제46조 제1항에 의하여 인정된 우선변제권의 한도 내에서는 임대인에 대한 개인회생절차에 의하지 아니하고 자신의 임차보증금채권의 만족을 받을 수 있으므로, 설혹 주택임차인의 임차보증금채권 전액이 개인회생채무자인 임대인이 제출한 개인회생채권자목록에 기재되었다고 하더라도, 주택임차인의 임차보증금채권 중 위와 같이 우선변제권이 인정되는 부분을 제외한 나머지 채권액만이 개인회생절차의 구속을 받아 변제계획의 변제대상이 되고 면책결정의 효력이 미치는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 임대인에 대한 개인회생절차의 진행 중에 임차주택의 환가가 이루어지지 않아 주택임차인이 그 환가대금에서 임차보증금채권을 변제받지 못한 채 임대인에 대한 면책결정이 확정되어 그 개인회생절차가 종료되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 주택임차인의 임차보증금채권 중 구 법 제46조 제1항에 의하여 인정된 우선변제권의 한도 내에서는 구 법 제84조 제2항 단서 제1호에 따라 면책이 되지 않는 ‘개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권’에 해당하여 면책결정의 효력이 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 3. 평석 담보권 실행 등이 일정기간 중지 또는 금지될 뿐(구 법 제60조 제2항), 개인회생절차의 절차상 제약은 원칙적으로 별제권자(담보권자)에게 미치지 않는다(구 법 제45조, 제84조, 제86조, 제87조). 임차보증금채권은 다른 일반 개인회생채권보다 우월적 지위를 가지기는 하지만, 임차주택의 환가대금의 한도 내에서만 우선권을 가지는 것이어서, 우선권 있는 개인회생채권이 아닌 특정재산에 관하여 우선 변제받을 수 있는 별제권과 유사한 성격을 가지므로, 별제권에 준하여 취급된다. 다만 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이 그 주택 등에 대하여 경매를 신청할 권한이 있는 것은 아니어서(민법주해[XV] 채권(8), 244면), 임차인이 임차보증금채권에 관하여 판결 등 집행권원을 따로 가지고 있다고 하더라도 이 채권은 여전히 개인회생채권에 속하는 것이므로, 임대인에 대하여 개인회생절차개시결정이 내려지면 그 집행권원에 기한 강제집행은 구 법 제60조 제1항 제2호에 따라 금지된다. 따라서 개인회생절차 진행 중 임차주택이 경매 등으로 처분되면 별 문제가 없으나 그렇지 않은 상태에서 임대인에 대한 면책결정이 확정된 경우 그 효력이 문제되는 것이다. 법 해석론상으로는 구 법이 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인의 임차보증금 우선변제권에 관한 규정만을 두고 있을 뿐(제46조), 면책결정 이후의 법률관계에 관하여는 명시적인 규정을 두지 않은데서 비롯된 것으로서, “면책은 개인회생채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다”고 규정한 구 법 제84조 제3항이 적용되는지 여부의 문제이지만, 이는 근원적으로 임차보증금채권이, 개인회생채권임을 부인할 수는 없는 상황에서, 임차주택 환가 시 우선변제권만을 가질 뿐 담보권과 같은 경매실행권한을 가지지 못한데서 비롯되는 문제이다. 이에 대하여는 임차보증금채권은 비면책채권으로 규정되어 있지 않으므로, 개인회생절차 진행 중에 임차인이 우선변제 받지 못한 이상, 임차보증금채무는 전부 면책된다는 견해, 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 담보권과 같은 경매실행권한은 없고 임차주택의 환가 시 우선변제권만을 가질 뿐이므로, 임대인은 임차인이 가지는 권한 한도 내에서만 책임을 부담하며, 위 임차인이 임차보증금채권에 관한 집행권원을 가지고 있다고 하더라도 면책결정의 효력으로 그 집행력은 소멸한다는 견해, 임대인은 면책결정에도 불구하고 우선변제권의 한도 내에서 임차보증금반환책임을 부담하고, 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 임차목적물의 환가 시 우선변제권을 가질 뿐만 아니라, 집행권원이 있는 경우 그 한도 내에서 우선변제권 실현을 위한 강제경매신청이 가능하므로, 임차보증금에 관한 집행권원 역시 그 한도 내에서 집행력이 소멸하지 않는다는 견해가 논의되고 있다. 면책결정이 개인회생채권자를 위하여 제공된 담보에 영향이 없다는 내용의 구 법 제84조 제3항은 제3자 제공의 보증이나 물상보증에 관한 규정으로 볼 수 있어서, 위 규정이 사안에 그대로 적용된다고 단언하기 어렵고, 일반 담보권의 경우 피담보채권과 준별하여 담보권 자체에 별제권을 인정하는 구 법의 법리상 피담보채권의 면책과 관계없이 담보권 행사를 할 수 있다는 해석이 가능하지만, 임차보증금채권은 그 실질이 어디까지나 면책의 대상이 되는 개인회생채권이되 주택임대차보호법에 의하여 우선변제권이 부여된 것일 뿐이어서 별제권의 법리가 그대로 적용된다고 보기 어려운 측면이 있다. 이에 대하여 대상판결은 실체법상 권리의 성질이 개인회생절차에서도 그대로 반영되어야 한다는 견지에서, 임차보증금채권의 우선변제권 부분은 면책결정 이후에도 그대로 유지되고 보호되어야 한다는 입장을 취한 것이다. 현실적으로는 선순위 근저당권자가 변제기간 내에 경매를 신청하지 않는 경우 임차인이 임차보증금을 회수할 수 있는 길이 봉쇄되는 점을 고려한 것이다. 임차보증금채권이 개인회생절차의 규율을 받는 개인회생채권이라고 하면서, 우선변제권이 인정되는 부분만 면책결정의 효력이 미치지 않는다고 보는 점에서 논리적으로 모순되어 보이는 면이 없지는 않지만, 임차보증금채권 중 우선변제 받을 수 있는 부분에 관하여 개인회생절차 밖에서 우선변제 받는 것을 예정하고 있을 뿐, 채무자의 재산처분에 의한 변제대상으로 삼지 않고 있는 현행 개인회생실무를 용인하는 판단이다. 사안은 구 법이 적용된 경우이나 법문의 내용에 변화가 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 적용되는 경우에도 마찬가지일 것이다.

法律新聞 第2494號 法律新聞社 最優先賃金債權을 代位辨濟한 者의 地位 金敎昌 〈辯 護 士〉 ============ 14면 ============ 【判決要旨】 最優先辨濟權을 가진 賃金債權을 代位辨濟한 자는 사용자의 재산에 대한 임의경매절차나 강제집행절차에서 그 全額을 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 優先하여 변제받을 수 있다. 【評 釋】 1, 사건의 개요 W회사가 어음부도를 내고 도산함에 따라 抵當權附債權者(甲)와 一般債權者(乙) 사이에서 권리의 우선순위에 관한 다툼이 벌어졌다. 여기의 甲은 S은행이고, 乙은 Y와 P두회사(W회사에 철강제품을 판매하고 물품대금채권을 가지고 있는 회사들)이다. 乙이 먼저 1992년6월5일경 W회사로부터 動産(냉연코일, 이하B라 함)을 代物辨濟받았다. 그런데 근로자들이 이의 반출을 저지하므로 乙이 그들의 임금채권(8천6백만원)을 W회사를 代位하여 辨濟하고서 이를 반출하였다. 그 금원중 最優先賃金債權(이하 위 賃金債權이라 함)은 5천1백19만9천9백97원이다. 그 뒤 甲이 1992년10월27일 담보물인 W회사의 공장(이하 A라 함)에 대하여 임의경매신청을 하였다. 이 경매절차에서 乙이 賃金債權을 대위변제한 자로서 그 全額(5천1백19만9천9백97원)에 대하여 우선배당을 요구하였다. 執行法院은 乙의 요구를 전혀 받아들이지 아니하고 甲에게 우선변제하는 것으로 配當表를 작성하였다. 그런즉 이 경매대가에서 乙에게 돌아갈 몫이 한푼도 남지 아니하였다. 이에 乙이 配當期日에 異議를 제기하고 異議의 訴를 제기한 것이 이 사건이다. 이 訴에서 受訴法院은 일심부터 대법원에 이르기까지 위 判決要旨와 같은 이유로 乙의 요구를 모두 받아들였다. 執行法院과는 正反對의 견해를 취한 것이다. 2, 次順位權利者들 사이의 利益 調整 각종의 권리들 사이에는 때로 順位의 先後가 정하여져 있다. 이런 경우에는 대체로 次順位權利者들 사이에 그 이익이 서로 충돌하는 事態가 벌어진다. 이에 法律은 그들의 이익을 공평하게 조정하여 줄 필요가 있다. 여러 이해관계자들 사이에서 그들의 이익을 공평하게 조정하는 것이 法律의 한 機能이다. 위 次順位權利者들의 이익에 관한 法律의 그 機能을 살펴보기로 한다. 위 賃金債權이 最優先辨濟權을 가짐에 따라 다른 권리자들은 모두 次順位權利者로 된다. 이 사안의 甲乙도 그런 권리자이다. 甲과乙은 A와 B 어느 것의 경매절차이든 위 賃金債權의 배당요구가 들어오면 위 賃金債權 다음으로 배당을 받을 지위에 있는 것이다. 이런 경우에 위 賃金債權을 A, B중 어느 하나에서 모두 배당받아 가도록 하면 甲乙과 같은 次順位權利者들 사이에 그 중 어느 한쪽은 이익을 얻고 다른 한쪽은 손해를 보게 된다. 채무자의 여러 財産 및 담보물중 어느 것이 먼저 경매에 부쳐지느냐, 근로자들이 그 중 어느 것에 배당요구를 하느냐, 그리고 이 사안처럼 누가 위 賃金債權을 代位辨濟하느냐에 따라 그들의 이해가 엇갈리게 되는 것이다. 그래서 현재 금융기관들이 서로 위 賃金債權의 변제가 다른 재산에 의하여 이루어지도록 기다리는 눈치작전을 펴고 있다. 이렇게 충돌하는 사태를 그대로 내버려 두어서는 안된다. 그러면 이제 어떻게 하는 것이 그런 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안인지 생각하여 보기로 하자. A와 B를 함께 경매하여 同時에 배당할 때에는 위 賃金債權을 그 경매대가에 비례하여 각 분담하도록 하고, 그 경매를 따로 하여 異時에 배당할 때에는 앞의 것에서 어느 한쪽이 못받은 금액중 同時에 배당하였더라면 받을 몫만큼을 뒤의 것에서 권리행사를 할 수 있도록(이하 이를 差額請求權이라 한다)하는 것이 그 방안이다. 이것이 次順位權利者들의 이익을 공평하게 조정하는 방안인 것이다. 우리 民法에 共同抵當權과 관련하여 위와 같이 次順位權利者들의 이익을 조정하는 규정이 들어 있다(제368조). 이 경우에 위 賃金債權이 A와 B에서 우선변제권을 가지고 甲과 乙은 次順位權利者이므로 이 경우의 상황과 이 규정의 상황이 같다. 이에 이 규정을 이 경우에 유추하여 적용하면 된다. 이해를 돕기 위하여 이 사안에 假定의 數値를 넣어 위의 방안에 따라 甲과 乙에게 각 돌아갈 몫을 算出하여 보기로 한다. 위 賃金債權은 8천만원, 甲의 피담보채권은 2억9천만원, 乙의 일반채권은 2억3천만원이고, A와 B에서 배당할 금액이 별표의 기재와 같다고 假定한다. 그러면 同時에 배당이 시행될 때에 별표와 같은 配當表가 작성된다. 만일 B의 배당이 먼저 시행되어 거기에서 위 賃金債權 全額이 배당된다면, 甲과 乙은 나머지를 同順位權利者들로서 채권액에 비례하여 각 5천5백76만9천2백원과 4천4백23만8백원으로 나누어 배당받게 된다. 乙은 同時에 배당이 시행될 때에 그가 받을 몫인 1억2천7백77만7천8백원과의 差額인 8천3백52만7천원을 뒤에 A에서 우선하여 배당받을 수 있다. 이렇게 하는 것이 甲과 乙 사이의 이익을 공평하게 조정하는 방안이다(배당표 참조). 3, 次順位權利者중 한쪽이 代位辨濟한 경우 만일 乙이 먼저 B를 代物辨濟받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 A에게 우선 변제받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 B에게 1억원을 변제받은 셈이고, 위 8천만원 全額을 그 뒤 A에서 우선변제받는다면 그는 모두 1억8천만원을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위 공평한 방안에서 받은 금액보다 5천2백22만2천2백원을 더 받고, 그만큼 甲은 덜 받게 된다. 역으로 만일 甲이 먼저 A를 代物辨濟받으면서(A에 대한 임의경매절차에서 被擔保債權全額을 배당받아도 마찬가지임) 위 賃金債權을 代位辨濟하고 그 全額을 B에서 우선변제 받으면 어떻게 되는가? 代物辨濟 받을 때에 8천만원을 부담하여 2억2천만원을 변제받는 셈이고, 위 8천만원全額(또는 그의 채권2억9천만원중 A에 의하여 변제받은 2억2천만원을 제한 7천만원)을 그 뒤 B에서 우선변제받는다면 그는 모두 3억원(또는 2억9천만원)을 변제받는 셈이다. 그렇게 되면 그는 위의 방안에서 받은 금액보다 2천7백77만7천8백원(또는 1천7백77만7천8백원)을 더 받고, 그만큼 乙이 덜 받게 된다. 이렇게 甲은 심지어 그의 채권액 2억9천만원보다도 더 받게 되는 일마저 벌어진다. 이처럼 次順位權利者들 사이에서 누구이든 먼저 代物辨濟를 받으면서 위 賃金債權을 代位辨濟한 후 그 全額을 뒤의 경매절차에서 優先辨濟받을 수 있다고 하면 어느 한쪽이 이익을 얻고 다른 한쪽이 손해를 본다. 그렇게 하여서는 안된다. 위의 공평한 방안처럼 분담이 이루어지도록 뒤의 경매절차에서 差額만을 우선변제받을 수 있다고 하여야 한다. 乙이 代位辨濟한 때로 말하면 B에서 1억원을 변제받았으므로 위 공평한 방안에서 그가 받을 몫(1억2천7백77만7천8백원)과의 差額인 2천7백77만7천8백원만을 A에게 우선변제받을 수 있다고 하여야 하는 셈이다. 4, 辨濟者代位의 法理 대법원이 이 사안에서 乙의 요구를 모두 받아들인 근거는 辨濟者代位의 法理이다. 乙이 W회사를 代位하여 위 賃金債權을 변제함으로써 채권자(근로자들)를 代位하여 우선변제권을 행사할 수 있다고 판단한 것이다. 辨濟者代位는 求償權을 취득할 지위에 있는 者의 求償權의 실현을 확보하여 주려는 데에 그 목적이 있는 제도이다. 특히 채권자가 확보하고 있던 담보권을 求償權者가 代位하여 행사할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이에 求償權을 취득할 지위에 있을 것이 이 代位의 성립요건이다. 그리고 변제자가 代位하여 행사할 수 있는 권리는 求償權의 범위로 한정한다. 위 제482조 法文에 보이는대로「구상할 수 있는 범위에서」채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이다. 그러면 이 사안의 乙이 가지는 求償權은 어떤 것일까? 次順位權利者들 사이에서 위 民法 제368조의 유추적용에 따라 乙이 A에대한 경매절차에서 행사할 수 있게 되는 差額請求權이 그 求償權의 구실을 한다. 乙은 그 求償權을 취득할 지위에 있으므로 변제로 채권자를 代位할 수 있는 것이다. 그리고 그 求償權의 범위, 즉 위 공평한 방안에서 그가 가지는 差額(2천7백77만7천8백원만)請求權의 범위에서 乙은 이 代位權을 행사할 수 있다. 그가 代位辨濟한 全額이 아니라 위 差額이 그 범위인 것이다. 乙이 行使할 이 代位權이란 債權者(근로자 ============ 15면 ============ 들)의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것을 말한다. 여기에서 위 差額을 A의 경매대가에서 우선변제받을 수 있는 것이 바로 그 담보에 관한 권리에 해당한다. 이 담보권의 代位行使로 乙은 그의 求償權의 실현을 확보하여 辨濟者代位의 목적을 달성하게 되는 것이다. 5, 結 語 이 사안에서 執行法院은 아예 辨濟者代位를 인정하지 아니하였다. 위와 같이 乙이 求償權을 취득할 지위에 있고 이에 기하여 이 代位權을 행사할 수 있다는 것을 잘 살피지 못한 것이다. 受訴法院은 그 잘못을 바로잡아 辨濟者代位를 인정하였다. 그런데 그만 이 代位의 法理에서 代位할 수 있는 범위를 看過하였다. 그 범위마저 바르게 判示한, 즉 判決要旨중「그 全額을」대신에「求償할 수 있는 범위에서」라고 判示한 아주 완벽한 判決要旨가 나왔더라면 하는 아쉬움을 표한다. 그랬더라면 금융기관들이 위에서 말한 눈치작전을 펼 필요도 없어질 것이다. 조만간 그 범위를 바르게 判示한 判決要旨가 나오기를 기다린다.