法律新聞 1521호 법률신문사 道路受益者負擔金 일자:1982.4.27, 1983.4.26 번호:81누288, 82누101, 102 柳宅馨 변호사 ============ 11면 ============ 原審=서울高法80구186 原審=서울高法80구331·549 I. 批評對象 道路擴張工事가 都市計劃法에 依한 都市計劃事業으로 施行된 境遇 ① 都市計劃法 제65조의 委任을 받은 同法施行令 제56조 1항의 規定을 適用할 것인가. ② 都市計劃法의 委任이 없는 同法施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 道路法 제66조의 委任을 받은 서울特別市 道路受益者負擔金徵收條例 제2조 1항 3호를 準用하여 國民에게 不利한 道路受益者負擔金을 賦課할 수 있는가. II 判決要旨 및 理由 A 要 旨 都市計劃法 제65조의 規定을 委任받은 同法施行令 제56조는 그 제1항에서 受益者負擔金은 土地의 價格이 當該都市計劃事業으로 因하여 그 事業施行令前의 價格에 自然上昇値를 合算한 金額의 2倍를 超過한 境過에 限하여 負擔시킬 수 있다고 規定하였으나 그 제3항의 規定에 依하여 道路法 제66조와 위 서울市條例 제2조 1항 3호를 準用하므로서 都市計劃法施行令 56조 1항의 適用이 排除되며 따라서 都市計劃法施行令 56조 제3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 않으며 따라서 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定이 上位法規에 違背된다고 할 수 없다. A 理 由 도로법 제66조는 관리청은 도로공사로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 수익의 한도내에서 당해공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 그 징수에 관한 사항은 건설부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 청하도록 위임하고 있으며 같은법 제10조에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 도로법 제2조 소정의 도로 이외의 도로에도 도로법의 규정이 준용될 수 있도록 되어 있고 같은법 시행령 제10조의2에 의하면 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 도로법 중 일부규정(도로법 제66조 포함)이 준용되도록 규정되어 있음으로 도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도 위 도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자 부담금징수조례의 규정에 따라 수익자부담금을 부과할 수 있다할 것이므로 같은 취지에서 위 규정등에 따른 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 소론의 도시계획법 제65조의 규정을 받은 같은법 시행령 제56조는 그 제1항에서 수익자부담금은 토지의 가격이 당해 도시계획사업으로 인하여 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 그 제3항에서는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 「나」목 및 「다」목에 제기한 도시계획사업(도로개설 포함됨)의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에게 수익자 부담금을 부과함에 있어서는 그 시설이나 사업에 관하여 다른 법령에 수익자 부담금징수에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하여야 한다고 규정하고 있고 도로법 제66조, 위 조례 제2조 제1항 3호에 의하면 「현저한 이익」이라 함은 부과당시의 토지시가가 공사시행 공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로서 받게 되는 이익을 말한다고 규정하여 즉 다른법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여, 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 위 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지는 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 같게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다. 결국 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. B 要 旨 都市計劃法施行令 제56조 1항의 規定은 同施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 그 適用이 排除된다 할 것이고 同施行令 제56조 3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 아니하고 道路法 제66조의 委任을 받은 위 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定은 上位法規에 違反된다고 할 수 없다. B. 理 由 ①, 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 의하여 이 사건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실을 적법히 인정한 다음, 도시계획법 제65조에 의하여 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 수익자부담금을 부과함에 있어서는 동법 시행령 제56조 제3항의 규정 즉, 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 시행령 제56조 제1항의 규정에 따라야 하고 도시계획사업시행자인 서울특별시장이 도시계획법 제65조 제4항의 규정을 받아 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 서울특별시조례로 정하는 경우에도 위 시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 규정할 수 없다할 것인바, 현저한 이익의 개념에 관하여 위 「시행령 제56조 제1항은 사업시행후의 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연 상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는 경우」로 규정하고 있음에 대하여 서울특별시 도로수익자부담금징수조례(1979년 6월 15일 서울특별시조례 제1340호) 제2조 제1항 제3호는 「부과당시의 토지시가가 공사시행공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로 받게 되는 이익」이라고 정의하고 있어 양자를 대비하여 보면 위 징수조례의 규정이 위 시행령의 규정보다 수익자에게 불리하게 되어 있다할 것이고 따라서 위 징수조례규정을 상위법령인 위 시행의 규정에 배치되는 것으로서 무효이므로 피고가 원고에게 이 사건 수익자부담금을 부과함에 있어 이 사건 도로확장공사로 인하여 그 수익자에게 현저한 이익이 있었는지의 여부에 관하여 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정에 의거하여 이를 결정하였음은 위법하다고 판시하여 도로법 제66조 및 이를 받은 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정이 위 시행령 제56조 제3항의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대 도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 동 시행령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고 도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하여 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행 공고당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이므로(당원 1982년 4월 27일 선고, 81누288 판결 참조) 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유 있다. ② 기록을 살펴보면 원심이 이 사건 도로확장공사로 인하여 원고소유의 이 사건 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과는 그 설시와 같은 이유로 개관적으로 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이보활의 감정결과가 더 적정하다는 이유로 이를 기초로하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 수긍되고 거기에 소론의 위법은 없으며, 또 논지가 지적하는 서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 피고가 토지의 싯가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로(당원 1981년 11월 24일 선고 81누127 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. III. 批 評 대법원 1982년 4월 27일 선고 81누288 판결과 동 판결에 의거한 이건 82누101·102대법원판결은 법학통론에서 기초이론으로서 명백히 구별되는 법의 적용과 준용문제, 즉 도시계획법 제65조, 동시행령 제56조 3항, 도로법 66조 서울시도로 수익자부담금징수조례 제2조 1항 3호 등 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ① 법의 적용 문제는 법이 규정하는 대로의 사항에 관하여 오직 본질이 같은 사항에 관하여 법규를 맞추는 것으로서 수정을 필요로 하지 않는다는 점에서 법의 준용과 상위하며 법의 준용은 본질이 다른 사항에 관하여 필요가 있으면 수정을 가하면서 맞추는 것으로서 적용규정이 없을 때에 한하여 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용할 수 있는 것이다. 이며 적용 규정이 엄연히 있음에도 불구하고 적용규정을 적용하지 아니하고 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용한다는 것은 법리상 허용될 수 없는 것이다. 이런 의미에서 법의 준용이 법규의 검색을 번잡하게 만들고 왕왕수정의 여부에 있어서 의의를 일으키며 법해석의 분규를 초래하는 단점이 있는 것이다.(법률학 사전 「법문사발행」 887페이지 참조) 도시계획법과 도로법은 각 제1조에 규정한 목적에 비추어 그 입법정신과 법시행 목적이 서로 상이할 뿐 아니라 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조와 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시 위 조례 제2조 제1항 3호의 규정은 각각 모법에서 위임한 범위와 시행목적이 상이하다는 것은 법리상 당연한 것이다. 그러나 위 두 대법원판결은 도로법 제10조의 준용규정과 도시계획법시행령 제56조 3항의 규정을 이유로 하여 이건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실은 인정하면서도 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법이 위임하지 않은 동 서울시조례 제2조 제1항 3호를 준용하여야 한다고 판시한 것은 도시계획법 제65조의 위임을 받은 적용규정이 있음에도 불구하고 이를 적용하지 않고 모법과 법의 본질이 상이한 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 법학통론의 기초 이론인 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ② 위 두 대법원 판결등은 도시계획법시행령 제56조 제3항이 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있으면 그 법령에 의하도록 규정하고 있다는 이유만으로서 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법 65조의 목적과 위임범위 및 본질이 서로 상이한 도로법 제66조와 그 위임을 받은 위 서울시 조례 제2조 1항 3호를 특별 규정으로서 준용하여야 한다고 판시한 것은 적용하여야 할 법규정이 없을때에 한하여 준용하도록 되어 있는 법이론을 무시하고 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 역시 시정되어야 할 것이다. ③ 위 두 대법원판결이 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않는다고 해석한 것은 적용규정이 있음에도 불구하고 적용하지 않고 법의 목적과 위임범위 및 본질이 다른 위 도로법 66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 결국 적용과 준용의 법리를 오해한 위법이 있을 뿐 아니라 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동법 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않겠다는 것이고 이는 결국 도시계획법 제65조를 적용하지 않아도 좋다는 이론에 귀착되어 이는 시행령인 56조 3항의 규정이 그 모법인 도시계획법을 배척하고 모법을 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 되며 따라서 시행령은 모법의 위임의 범위내에서 모법을 충실하게 적용할 의무만 있을뿐 위임 범위를 일탈하여 모법의 적용을 배척하는 것은 모법의 목적과 입법정신에 배치되는 것으로서 무효이며 따라서 동시행령 제56조 3항의 규정은 모법인 도시계획법 제65조의 규정에 위배되며 만약 그렇치않고 동시행령 제56조 3항이 계속 유효하게 모법의 적용을 배척하고 도로법 제66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한다면 동법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항은 불필요한 조문으로서 도시계획법에서 사문화되게되고 이는 결국 도로법 제66조와는 본질이 다른 도시계획법 자체를 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 됨으로서 위 시행령이 모법인 도시계획법의 폐지의 결과를 초래하는 것이므로 결국 위 두 대법원판례는 모법과 시행령과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 시정되어야 할 것이다. ④ 위 두 대법원판결이 도시계획법 시행령 제56조 3항에 의하여 도로법 제66조와 위 서울시 조례만을 특별규정으로 준용하고 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 56조 1항을 적용하지 않겠다고 해석하려면 동시행령 제56조 3항이 모법의 그와 같은 위임이 있어야 함에도 불구하고 모법은 도로법 제66조를 준용하라는 것이 아니고 도시계획법인 제65조를 충실히 시행하라는 것이므로 동시행령 제56조 3항은 모법자체에 근거가 없고 위임사항도 없으며 따라서 모법에 근거와 위임이 없는 시행령은 상위 법률이며 모법인 도시계획법에 정면적으로 위배되는 것이며 따라서 위 두 대법원판결은 모법을 적용하지 않고 폐지의 효과를 초래하는 동시행령 56조 3항의 규정을 해석함에 있어 모법과 시행령 준용과 적용과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 어느 모로 보던지 시정되어야 할 것이다.