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변호사 전문인 배상책임보험 검토
1. 이 사건 쟁점 책임보험계약이란 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 말한다(상법 제719조). 그러므로 변호사 전문인 배상책임보험이란 변호사의 업무상 과실로 고객 또는 제3자에게 금전적 손해를 입힌 경우 법률상 손해배상금액 및 사고처리에 드는 제반 비용을 보상하는 보험을 말한다. 대상 판결의 경우 두 개의 보험계약이 체결되었는데, 2차 보험계약의 경우에는 고지의무 위반과 이에 따른 보험계약의 취소가 직접청구권과 관련하여 유효한지 여부가 쟁점이 되었고, 1차 보험계약의 경우에는 피보험자인 변호사의 위임계약의 불이행과 관련해서 중대한 과실이 인정되는지 여부, 만약 인정된다면 이 경우 상법 제659조 제1항에 따른 보험자의 면책이 인정되는지 여부가 쟁점이 되었다. 이 사건의 경우, 원고는 보험계약자 겸 피보험자인 당해 변호사에게 등기업무를 위탁한 아파트 입주자들이고(그들은 직접청구권을 행사하여 원고가 되었다), 피고는 보험자인 현대해상화재보험(주)이다. 2. 사실관계 등기 사무장이 변호사를 대리하여 2011년 3월 28일 이 사건 보험계약을 체결한 다음, 그 당시 사무장은 종전의 횡령행위로 인하여 지급능력을 훨씬 초과한 채무를 부담하고 있었고 이 사건 아파트 입주자들로부터 등기비용이 변호사의 계좌에 입금되자 그 일부를 종전 횡령행위 보상에 사용함으로써 또 다른 횡령행위를 시작하였다. 이러한 사실을 보험자인 피고가 알았다면 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로 사무장은 신의칙상 이를 고지할 의무가 있고(2차 보험계약을 말한다), 그럼에도 사무장은 피고 보험회사에게 이러한 사실을 전혀 고지하지 않은 채 이 사건 보험계약을 체결하였고 피고는 위 기망사실을 이유로 이 사건 보험계약을 취소하였다. 피고는 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등에 기인하여 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 내용의 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 변호사의 직원인 사무장은 변호사의 명의로 등기 사건을 수임하여 처리할 권한을 부여받고, 변호사를 대리하여 이 사건 등기 위임계약을 체결한 다음, 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사 등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 소지하고 이 사건 아파트 등기비용이 입금된 변호사 명의의 계좌를 관리하던 중, 위 등기비용을 마음대로 인출하여 횡령하였고, 그로 인하여 변호사는 자신이 수임한 전문적인 법률서비스인 이 사건 아파트 등기대리 업무를 수행할 수 없게 된 것이다(이 부분은 1차 보험계약과 관련한 쟁점이다). 3. 판결의 요지 상법 제659조 제1항에 보험자의 면책사유로 규정된 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 경우’에서 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 아니하더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는데도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 할 것이다. 피고 보험회사가 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등 때문에 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 보험계약을 체결하였는데, 등기사무장은 등기위임인인 아파트 입주민으로부터 받은 등기비용을 횡령하여 변호사가 위임받은 등기업무를 처리하지 못하자, 아파트 입주민들이 원고가 되어 피고 보험회사를 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 사무장이 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었고 그 상태가 원인이 되어 보험사고가 발생하였으므로 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다. 4. 판례평석 2차 보험계약의 경우, 보험자인 피고가 종전 횡령행위등의 사실을 알았다면 그 보험계약을 체결하지 아니하였을 것이 명백함으로, 기망 사실을 이유로 또는 고지의무를 위반한 것으로 보험자가 취소할 수 있는지 여부 및 민법 제110조 제3항의 선의의 제3자와 제3자의 직접청구권의 관계 여부가 쟁점이 되었으나 원심은 피고의 주장을 인정하였고, 1차 보험계약의 경우에는 원심은 당해 변호사에게 이 사건 등기 위임계약의 불이행에 관하여 중대한 과실이 인정되므로 피고는 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다는 피고의 주장에 대하여, 변호사의 변호사법 위반이나 직원인 사무장에 대한 선임 감독상 잘못이 인정되더라도, 변호사가 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태로 이 사건 등기 위임계약을 이행하지 아니하여 원고들의 손해배상청구를 야기한 것으로 단정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 대법원은, 변호사는 등기사무장을 고용하면서 변호사 명의로 독자적으로 등기사건을 수임하여 처리할 권한을 부여하고 등기업무에 필요한 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 주고, 사무장으로부터 그 대가로 매월 500만원씩을 받기로 약정한 사실, 이에 따라 변호사는 사무장이 자신의 명의로 등기사건을 수임하여 처리하는 것과 관련하여 아무런 확인을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 어떠한 관여도 하지 아니하였고, 등기비용이 입금되는 자신 명의의 은행계좌에 대하여도 전혀 통제하지 아니한 채 방치한 사실, 사무장은 등기 위임계약의 위임자들이 변호사의 계좌로 입금한 등기비용을 횡령하였고, 이로 인하여 원고들의 등기 위임계약을 이행할 수 없게 된 사실, 사무장은 변호사가 아니면서 법률사무를 취급한 행위, 변호사는 변호사가 아니면서 법률사무를 취급하는 자에게 자기의 명의를 이용하게 한 행위로 인하여 변호사법 위반으로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있고, 변호사가 사무장으로부터 대가를 받기 위하여 의도적으로 사무장에게 등기사무에 관하여 자신의 변호사 명의를 사용하게 하는 변호사법 위반의 범죄행위를 함으로써 무자격자인 사무장으로 하여금 등기사무를 수행하도록 하는 과정에서 그 등기비용에 대한 사무장의 횡령행위가 발생하였고, 그로 인하여 변호사가 이 사건 등기 위임계약의 이행을 하지 못하게 됨으로써 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 평가할 수 있으며, 그렇다면 변호사가 약간의 주의만을 기울였다면 손쉽게 사무장의 횡령행위를 예견하여 방지할 수 있었음에도 의도적으로 방치하는 과정에서 사무장의 횡령행위를 간과한 것이므로, 변호사는 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었던 것으로 보이고, 결국 이러한 상태를 원인으로 하여 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 보험계약에 따른 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책되었다고 할 것이라고 판시하였다. 원심의 경우, 너무나도 넘치는 증거에도 불구하고 증거가 부족하다고 한 것은 도저히 이해할 수 없다(판사들에게 인정되는 ‘자유심증주의’는 너무 자유스러워서 문제이다. 입법기술상 적절한 한계를 법으로 규정해서 설정할 수 없는 사정은 이해할 수 있다. 그러나 판사들은 조자룡이 헌 칼 쓰듯이 이것을 남용하고 있어 문제이다. 그래서 변호사들은 부득불 민사소송법과 상고심절차에 관한 특례법의 규정에도 불구하고 경험칙 위반과 이에 따른 심리미진, 이유불비를 들어 상고할 수밖에 없는 것이다). 어떻게 하여 변호사가 사무장에게 인감도장 등 모든 관련 서류를 맡겨놓고 지휘 감독도 하지 않으면서 방치할 수 있는가. 그래서 변호사법 위반으로 처벌까지 받았는데 그럼에도 불구하고 소송을 제기하여 보험금을 청구한 것은 후안무치한 일이라고 할 수 있다. 이 사건에서 돈을 횡령한 사무장은 실제 변호사 사무실을 운영한 자이고 변호사는 실세 사무장에게 고용되어 월급을 받으면서 단지 명의만 빌려준 것으로 보인다. 이런 경우 실세 사무장들은 소위 말하는 새끼 사무장들을 다수 고용하여 사건을 무작정 싹쓸이 한다. 말할 것도 없이 법조비리의 적나라한 한 행태라고 할 수 있다. 전관예우와 법조 브로커 문제는 법조계의 뿌리 깊은 최대의 비리로 지목되고 있다. 이 판결은 일부 변호사들의 비정상적인 업무수행 행태에 대해 엄중한 경고를 내린 것이라 할 수 있다. 다만 변호사 전문인 배상책임보험의 경우, 보험회사는 추가로 보험료를 지급하면 직원 횡령도 추가 특약 가입으로 보장받을 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건에서 이런 특약에 가입되어있었더라면 원고들은 승소할 수 있었을지도 모르겠다. 유중원 변호사 (서울회)
등기업무
명의대여료
변호사책임보험
입주자대표회의
상법 제659조 1항
현대해상화재보험
보따리사무장
유중원 변호사 (서울회)
2019-07-01
황진호 변호사(서울)
합병철회, 주주총회 결의 취소
1. 사실관계 가. 합병 전 주식회사 국민은행(이하 ‘구 국민은행’이라 함)과 주식회사 한국주택은행(이하 ‘구 주택은행’이라 함)은 2000. 12.22. 양해각서를 체결하고 두 은행의 합병선언을 한 후 합병 추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 구 국민은행과 구 주택은행을 합병하여 신설은행 ‘국민은행(신 국민은행)’ 설립하되 합병비율은 구 주택은행 보통주식 1주당 구 국민은행 보통주식 1.688346 비율로 하고 신설 은행의 은행장은 관련 법령 절차에 따라 선임한다는 내용의 합병계약을 마련, 두 은행의 이사회 의결을 거쳐 2001. 4.23. 위와 같은 합병계약(이하 ‘이 사건 합병계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 구 국민은행은 2001. 9.29. 10:00 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회를 개최하여 발행주식 총수의 83.19% 주를 소유한 주주들 참석하에 99.16%(발행주식총수의 82.49%) 찬성으로 위 합병계약 승인을 하였고 구 주택은행도 임시주주총회를 개최, 위 합병계약을 승인하여 두 은행은 금융감독위원회의 합병인가를 받고, 2001. 11.1. 구 국민은행과 구 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(신설 합병은행) 합병등기를 필하였다. 다. 피고은행(신설된 국민은행)의 이사회는 2001. 11.1 사외이사들로 구성된 행장후보 추천위원회의 추천으로 받아 소외 김정태를 신설 국민은행 은행장으로 선임하였다. 원심은 상고인(원고)가 청구한 합병무효와 김정태를 은행장으로 하는 피고의 2001. 11.1.자 이사회 결의무효확인 청구를 모두 기각하였으며, 그 이유는 2001. 11.1. 이후에 피고 신설 은행장을 사임하고 새로운 주주총회에서 후임 은행장이 다시 선임되어 그 등기를 필하였다면 과거의 권리, 법률관계 확인이므로 소의 이익이 없고, 합병무효 청구도 관련 주주총회 등에 무효사유가 없다는 이유로 기각하였다. 2. 대법원 판결(2009. 4.23. 선고 2005다22701, 22718 판결 구 국민은행, 구 한국주택은행 합병사건) 가. 판결요지 ① 구 금융산업구조개선에 관한 법률 제5조는 합병 당사자 회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용된다. ② 주주의 의결권행사를 위한 대리인 선임의 한계는 주주의 자유로운 의결권행사 보장을 위하여 의결권행사를 대리인에게 보장되는 것이 원칙이지만 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 주주총회 개최가 부당하게 저해되거나 회사이익의 부당한 침해의 염려 등 특별한 사정이 유할시 회사가 이를 거절 할 수 있다. ③ 상법 제368조 제3항(의결권대리행사방법)의 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 보통 위임장을 말하는 것으로 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 요구하는 취지는 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것일 뿐이므로 다른 방법으로 주주본인을 확인 할 수 있는 경우에는 회사는 주주본인의 의결권행사를 거부 할 수 없다. ④ 상법 제368조 제3항은 주주의 대리인 자격의 제한에 합리적 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한은 가능하다. “대리인 자격을 주주로 한정 한다”는 정관의 규정은 무효가 아니며 정관에 그와 같은 규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체, 주식회사 소속 공무원, 직원 등은 주주권을 대리 행사를 할 수 있다. ⑤ 구 증권업무감독규정(2001. 10.4. 금감위공고 개정되기 전의 것) 제1항은 외국인은 보관기관 중에서 상임대리인을 선임 할 수 있고 상임대리인 이외의 자는 취득 유가증원의 권리행사를 대리 또는 대행할 수 없다고 되어 있으나 상임 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권행사의 취지에 따라 제3자에게 대리행사를 재위임 할 수 있다(복대리 가능). ⑥ 상법 제368조의2 제1항은 주주의 의결권 불통일행사에 주주는 3일전에 회사에 그 통지를 도달시켜야 하나 회사가 그 기한을 도과하여 도착한 통지도 회사가 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 받아들여 의결권 불통일행사가 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 적법하다. ⑦ 증권예탁원에 대한 의결권대리행사 신청이 비록 구 증권거래법(2002. 1.26. 개정 전의 것) 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 5일전이라는 시한을 넘겼다 하더라도 증권예탁원이 의결권대리행사를 승낙하고 그 신청취지에 따라 대리행사가 이루어졌다면 대리행사는 유효하다. ⑧ 구 증권거래법 제174조의8 제2항은 예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주 명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다는 규정에 의하여 회사는 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회 소집통지 등을 하면 면책된다. 해외예탁기관이 국내법인의 발행신주, 당해주식발행인 소유 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 해외에서 발행하는 주식예탁증서(D.R)의 경우 해외 예탁기관이 발행회사의 실질주주 명부에 실질주주로 기재되므로 발행회사로서는 실질명부에 기재된 해외예탁기관에 주주총회소집 통지 등을 하면 면책된다. 발행회사는 예탁증서의 실제 소유자에 일일이 통지할 필요가 없다. ⑨ 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사 주주 등이 상법 제59조에 의한 합병무효의 소를 제기 할 수 있으며 합병비율이 현저하게 불공정한지 여부는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하고 그 제반요소가 고려된 합리적 범위에서 이루어졌다면 합병 비율은 현저하게 부당하다고 할 수 없다. 합병회사의 전부 또는 일부가 주권상 상법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 의하여 합병가액을 산정하고 이에 의거하여 합병비율을 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 유효하다. ⑩ 상법 제527조 제4항, 제528조 제1항 규정 해석상 신설, 합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로 갈음 할 수 있으며, 상법 제524조 제6호에 의하여 합병에 의하여 설립되는 회사의 이사, 감사 등을 정할 때 신설, 합병계약서에 그 인적사항이 기재되고 각 합병당사 회사의 주주총회에서 승인됨으로 신설, 합병의 창립총회를 개최하여 합병으로 설립되는 회사의 이사와 감사 등 선임절차를 새로이 거칠 필요가 없으며 이사회의 공고로서 갈음 할 수 있다. ⑪ 상법은 신설, 합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 이 경우 이사회 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 합병 당사 회사의 정관의 규정에 의한 일반적인 공고방식에 의하여 할 수 있다. 나. 대법원 판결이 기초로 한 배경 사실 이 사건은 합병당사 회사의 노동조합이 이 사건 원고의 실질적 주체이고 동 노동조합은 합병에 대한 주주총회의 소집 및 회의진행을 수천명의 소속 노동조합원을 동원하고, 주주로 가장하여 주도면밀하게 주주총회장에 진입시켜 주주총회장을 장악하고 소란을 피워 회의자체를 무산시키고 정당한 다수 주주들을 주주총회장 입구에서 협박하여 출석을 못하게 할 주도면밀한 계획을 세워 실행하였으나, 사전에 이를 안 은행측에서 주주총회방해금지가처분 결정을 법원으로부터 얻어내고, 이를 근거로 관할 경찰에 협조를 요청하여 출동한 경찰의 엄중한 경계하에 노동조합의 총회방해를 간신히 방어하고 비밀통로로 대주주들을 총회장에 입장시켜 출석 주주의 거의 전원 찬성으로 합병 결의를 통과시킨 사안이다. 위 노동조합은 노동조합원 명의로 신설은행에 대한 합병등기가 경료 된 후 이사건 소송을 제기하였다. 3. 대법원 판결에 대한 평석 가. 이 판결은 주주총회와 합병에 대한 무려 11개의 논점에 대하여 상세히 판시하였으나 결론은 은행간의 합병에 대한 유효성이라 본다. 이 판결은 다소 무리한 상법 등 관련 법조의 해석이 엿보이나 사실관계에 기초한 합병을 둘러싼 합병에 대한 주주총회결의의 하자의 소와 합병무효의 소의 구체적 요건에 대하여 일응 지침이 되는 판결이라 본다. 나. 결론 금융위기 후 우리나라 은행 등 금융기관의 구조개혁, 재정 건전성 확보와 세계화, 선진화 등 과정에서 현재의 우리나라 경제상황에 비추어 볼 때 이 판결은 우리에게 많은 시사점을 던져주고 있으며, 앞으로 회사법 등과 금융에 대한 더 많은 선구적 판례의 누적과 발전을 대법원에 기대해 본다.
2009-11-05
박철우
본인자신으로 가장하여 행한 법률행위와 표현대리의 성립여부
法律新聞 1276호 법률신문사 本人自身으로 가장하여 行한 法律行爲와 表見代理의 成立與否 일자:1978.3.28 번호:77다1669 朴哲雨 辯護士 ============ 12면 ============ 法律新聞第一二四九號78.4.24字揭載 事件의 槪要 訴外 李××는 原告로부터 本件 不動産上의 訴外 金○○ 名儀의 賣買豫約에 의한 所權移轉請求權 保全의 假登記의 抹消登記節次를 司法書士에게 위임하여 수행할 것을 위임맏고 위 金○○의 대리인에게 채무를 辨濟한 다음 위 假登記의 抹消登記節次를 이행하여 소지하게된 本件 不動産의 등기권리증, 인감증명서, 印章등을 사용하여 被告의 男便에게 자신이 原告라고 속이고서 同人으로부터 金一,五○○,○○○원을 借用하고서 그 담보로 被告名義의 本件 賣買豫約에 의한 소유권이전청구권 보전을 위한 假登記節次를 이행한 것에 대하여 原告 위 假登記는 原告의 의사에 基하지 아니한 원인무효의 등기라고 그 말소등기절차 이행의 청구를 한데 대하여 원심은 원고로부터 印章을 받고 원고를 위하여 원고로부터 위임 받은 訴外 李××가 訴外 金○○의 本件 不動産에 대한 假登記節次를 이행한 후 원고의 이름으로 被告의 대리인과 本件 不動産의 假登記절차에 따르는 행위를 한 것은 비록 受任權限外의 행위라 할지라도 그 상대편인 피고나 그의 대리인인 피고의 남편은 원고가 한 것이라고 믿는데 잘못이 없다고 判示하여 원고의 청구를 기각한 判決에 대하여 원고가 大法院에 上告한 사건이다. 二. 判示事項 大法院은 다음과 같은 두가지 이유로 원고의 上告理由를 배척하였다. 첫째는 대리인을 본인 自身으로 잘못 믿은 것이 일반 거래관념에 비추어 당시의 구체적 상황에서는 무리도 아니였다고 할 수 있는 경우에 본인자신의 행위로 믿었던 善意의 相對方을 위해서 本人 自身으로 자처한 대리인의 행위에 대하여 本人의 責任을 인정하는 것이고, 이는 거래에 있어서의 善意의 제三자를 保護하기 위하여 代理權限이 없는 行爲에 대하여도 一定한 限度에서 本人에게 責任을 認定한 表見代理制度의 취지에 비추어 宜當 是認되어야할 것이므로(善意의 第三者를 保護함에 있어서 兩者間에 차이를 認定할수 없으므로 表見代理에 관한 制度를 이에 類推適用하는 것이 不當하다고 하여야할 이유가 없다.) 原審이 訴外 李××가 原告自身임을 가장하고 原告自身으로서한 行爲에 대하여 表見代理에 관한 規定에 따라 本人인 原告에게 그 責任을 認定한 措置는 正當하다는 것이고 둘째는 소외 李××가 原告로부터 委任받은 事務를 處理하고 반환받은 登記權利證書와 原告의 印鑑證明書 및 原告로부터 받은 印章을 사용하여 原告本人임을 가장하고 피고의 남편도 위 李××를 原告本人으로 믿고 原告名義로 作成된 關係書類에 의하여 被告名義로 本件假登記를 마침에 있어서 被告나 被告의 代理人인 被告의 男便이 위 李××를 原告自身이라고 믿은데 대하여 위와 같은 去來경위와 情況下에서는 過失이 있었다고 볼수 없으므로 同人들이 訴外 李××를 本件土地의 所有者라고 믿었음에 정당한 事由가 있다고 認定한 原審의 판단은 不當하다고 비의할 수는 없다고하여 原告의 上告를 배척하였다. 三. 評 釋 (1) 權限을 넘은 表見代理의 要件 가. 基本代理權의 存在 民法 第126條는 「代理人이 그 權限外의 법률행위를 한 경우에 第三者가 그 權限이 있다고 믿을만한 正當한 理由가 있는 때에는 本人은 그 行爲에 대하여 責任이 있다고 規定하고 있어 우선 代理人이 그가 갖고 있는 「權限」밖의 行爲를 한 것을 要件으로 하고 있음은 위 條文의 文理解釋으로는 明確하다고 하겠다. 卽 民法 第12條의 表見代理가 成立하기 爲하여서는 表見代理行爲를 한 者에게 어떠한 代理權 (所謂 基本代理權)이 存在함을 要한다고 解釋된다. 通說은 一貫하여 代理人이 권한을 넘는 法律行爲를 하였다고 하기 爲하여는 반드시 어떠한 範圍에서든지 代理權을 가지는 者라야 한다고 한다. 따라서 전연 아무런 代理權도 가지지 않는 者가 한 法律行爲에는 아무리 第三者에게 代理權이 있는 것 처럼 보이더라도 本條의 適用은 없다고 한다. (金曾漢, 安二濬 新民法總則, 363페이지, 郭潤直 民法總則 391페이지, 金基善 新民法總則 216페이지, 我妻榮 新民法總則 368페이지, 判例코멘타르民法總則 191페이지, 小野, 末川 氏法總則 185페이지). 그리고 多數說이 取하고 있는 見解의 理論的論據는 첫째 表見代理制度라고 하는 것은 去來關係이 있어서의 本人의 保護라고 하는 靈的安全과 第三者의 保護라고 하는 動的安全의 調和를 目的으로 하는 制度로서 本人의 靜的安全을 保護하기 爲한 最小限度의 要件으로서 基本代理權의 存在가 必要하다는 것으로 全혀 無權限의 경우까지 第三者의 信賴를 保護하는 것은 너무나 本人의 利益을 害하는 까닭에 적어도 表見代理人이 代理人으로 行動할 수 있는 素地를 준 경우가 아니면 本條의 表見代理를 認定할 수 없다는 것이다. 그러나 小數說은 基本代理權의 存在가 本條適用의 要件은 아니라고 正面으로 否認하고 있다. 日本의 近藤, 柚本과 같은 학자는 權限外의 行爲를 한 代理人이나 全혀 代理權이 없는 自稱代理人의 行爲나 그 法律行爲에 關하여 代理權이 存在하지 아니하기는 마찬가지이므로 權限이 있다고 믿을 만한 正當한 理由가 있는 경우에는 本條의 擴張解釋을 認定하여야 한다고 주장하고, (近藤英吉 民法總則418페이지, 柚木 判例民法總則下 246페이지) 田中耕太郞은 代理權이 있다고 認定할 수 있는 客觀的情況이었다면, 代理人인지의 如否나 代理權의 授與가 있었는지의 여부에 관계없이 위와같이 믿는데 대하여 正當한 理由가 있는지의 여부가 問題될 뿐이라고 하여 去來의 動的安全의 保護에 그 根據를 두고 基本代理權의 存在를 本條適用의 要件에서 全的으로 除外하고 問題의 解決을 正當한 理由의 存否에만 맡기고 있다. 우리나라의 判例는 朝鮮高等法院以來로 계속하여 基本代理權의 存在를 要한다는 通說의 立場을 取하여 왔다. 卽 朝鮮高等法院 1919.4.4 判決 (民事判例集 6卷 185페이지)은 民法 (舊) 110條 (現行民法 제126조)의 規定은 하등 代理權이 없는 者가 他人의 代理人으로서 한 행위에는 適用이 없다고 하였고, 이러한 견해는 우리 大法院에 의해서도 계속 유지되어 왔다. 卽 大法院 1962.3.22 宣告 4294民上483호 判決, 大法院 1963.9.19 宣告 63다383호 판결, 大法院 1965.8.24 선고 65다981 判決등이 같은 見解를 取하고 있다. 나. 代理人의 權限밖의 法律行爲 民法上의 代理制限는 代理人의 效果意思에 따라 本人에게 그 效力이 발생되는 것이므로 代理人은 法律行爲를 함에 있어서 本人을 위한 것임을 表現하여야 한다 (民法 제114조, 顯名主義)는 것이 通說의 견해이지만, 基本代理權의 存在를 전혀 要件으로 삼지아니하는 立場에서는 本人과 代理人間의 어떠한 代理關係를 전혀 무시하기 때문에 반드시 代理人으로서의 행위라야 하는 것은 아니라는 見解를 取하고 있다. 判例의 태도는 朝鮮法院 1930.2.28 判決 (民事判例集 17卷 76페이지)에서 代理人이 그 權限外에 있어서 代理人으로서 行爲를 한것이 아니고, 自己의 名義로서 한 法律行爲에 對하여서는 民法 (舊) 第110條의 規定의 適用이 없다고 하였으며, 大法院도 1974.4.9 선고 74다78 判決에서 民法 第126條의 表見代理는 代理人이 本人을 위하여 한다는 事實을 明示 혹은 默示的으로 表示하거나 代理意思를 가지고 權限外의 行爲를 하는 경우일 것을 要하며, 詐述을 써서 이와같은 代理行爲의 表示를 하지않고 自己를 위하여 단지 本人의 姓名을 胃用하여 自己가 마치 本人인 것처럼 斯罔하여 本人名義로 直接 모든 法律行爲를 한 경우에는 特別한 事情이 없는限 위126條를 適用할 수 없다. (大法院判決集 22卷 ①輯 民事編 137페이지) 1974.4.9 선고 74다223, 判決에서 權限을 넘은 表見代理가 成立하려면 代理人이 그 權限外의 法律行爲를 할 때에 그것이 本人을 위한 것임을 表示하여야 하고, 그 去來의 相對方도 이와 마찬가지로 그 代理人의 行爲가 本人을 위한 것인줄알고 去來를 하여야 이들 사이에 代理關係가 비로소 成立되는 것이다. (大法院判決集 22卷 ①輯 民事編 146페이지)라고 判示하고 있다. 다. 正當한 理由 끝으로 表見代理를 適用함에 있어서는 第三者가 代理人에게 그와같은 法律行爲를 할 수 있는 權限이 있다고 믿을만한 정당한 事由가 있어야 한다는 것은 學說이나 判例가 모두 一致하고 있다. 이 경우 第三者라 함은 法律行爲의 相對方을 가르키는 것이며, 正當한 理由라 함은 一般的으로 어떠한 基準이 없는 것이 아니고 事案에 따라 具體的으로 그때그때 決定하여야 할 것이라고 함에 異論이 없다. (2) 外國의 表見代理制度 日本民法은 第110條에서 代理人이 權限外의 行爲를 한 경우에 있어서 第三者가 그 權限이있다고 믿을만한 正當한 理由가 있는 때에는 前條 (代理權수여의 表示에 의한 表見代理)의 規定을 準用한다고 規定하여 우리 民法과 同一한 規定을 두고 있다. 日本에 있어서의 判斷의 動向을 보면 會社의 支配人 또는 支配人과 같은 權限을 갖지 아니한 者가 어음을 發行한 事實 (大審院 大正2年5月1日 判決 民事判決錄303페이지) 甲으로부터 甲所有의 動産, 不動産의 處分等家事一切를 處理할 權限等을 委任받지 아니한 乙이 甲의 住所姓名等을 記載한 委任狀用 白紙를 利用하여 저당권을 設定한 事實 (大審院 大正2年6月26日 判決 民事判決錄513페이지) 乙이 甲의 印章을 도용하여 저당권설정에 관한 證書를 위조하여 登記를 한 事案 (大審院 大正8年2月6日 判決 民事判決錄 61페이지) 甲의 代理人 乙로부터 選任된 復代理人도 아니고 甲으로부터 직접 授權도 받지아니한 丙이 乙이 保管하고 있던 甲의 印鑑을 使用하여 丁과 消費貸借 및 저당권설정계약을 체결한 事案 (大審院 昭和16年10月4日 判決) 會社의 經理擔當者인 乙이 同會社의 理事甲으로부터 同人名義의 고무印과 理事印으로 屈出되어 있는 印章을 利用하여 甲個人名義의 保證契約을 締結한 事案 (最高裁判所 昭和34年7月24日 判決 民事判例集 8卷1176페이지) 等의 경우에 本條의 적용을 배제하고 있고 이 以外에도 같은 취지의 判決이 다수있다. 구미에 있어서의 表見代理制度에 관하여 槪觀하면 프랑스民法이나 독일民法과 스위스채무법에는 民法第126條에 해당하는 規定은 찾아볼 수 없다. 다만 프랑스民法 第一九九八條二項이 受任者가 부여받은 權限以上의 法律行爲를 한 경우에 委任者는 明示 또는 默示의 追認을 한때에 限하여 그 책임을 부담한다고 규정하고 있어 無權代理의 경우와 같이 취급하고 있다. 그러나 實務에 있어서는 소위 表見委任의 理論(mandat apparent)에 의하여 第三者가 問題된 위임이 정당하다고 믿을만한 外觀이 존재하고, 또 그렇게 믿었던 때에는 準不法行爲로 보아 本人에게 不法行爲의 효과를 발생시키고 있다. 英國에 있어서의 代理(Agency)라고 하는 것은 當事者의 一方이契約의 체결 또는 財産의 처분에 의하여 第三者에게 相對方當事者의 法的地位(legal position)에 영향을 미치는 것과 같은 방법으로 相對方을 法上表示(represent) 하는 때에 그 당사자간에 存在하는 관계를 말하는 것으로 그 目的中에 注意義務의 준수(obserbance of a duty of care)라는 내용이 포함되어 있다. 따라서 代理人이 越權의 代理行爲를 한 경우에 위와같은 注意義務의 해태로 인한 不法行爲의 成立을 인정하는 방향에서 본인의 책임을 묻고 있다. 독에 있어서도 代理를 規定한 現行 독일民法第一六七條부터 第一七三條까지에 우리民法 第一二六條와 같은 越權表見代理規定이 없고 다만 判例와 學說에 의하여 해결하고 있다. 즉 독일의 判例와 學說은 위와같은 代理規定의 적용으로부터 생기는 相對方保護의 不充分을 보충하기 위하여 本人이 代理人이라 칭하는 者의 행동을 알면서 이것을 용인하는 경우에 成立하는 容認代理(Duldungsrollmacht)와 本人이 自稱代理人의 行爲를 알지는 못하였지만 注意를 하였더라면 알수 있었거나 또는 그行爲를 저지할 수 있었다고 생각되는 경우에 成立하는 外觀代理(Anscheinsvollmacht)로 나누고 前者는 本人이 默示의 意思表示를 한 것으로 取扱하여 意思表示의 範疇에서 後者는 外觀의 成立에 原因을 준 者는 信賴保護에의 한 不利益을 甘受하여야 한다는 權利外觀理論(一種의 不法行爲責任)에 의하여 代理人의 法律行爲의 效果를 本人에게 歸屬시키고 있다. (3) 批 判 表見代理制度가 去來의 靜的安全과 動的安全의 調和點을 찾는데 그 趣旨가 있는 것이고 未來의 靜的安全 즉 本人의 保護를 위하여 基本代理權의 存在를 要件으로하고 있으며, 動的安全 즉 第三者의 保護를 위하여 表見代理人에게 權限이 있다고 믿을만한 正當한 理由라는 要件을 마련하고 있는 것이라고 하여야 할 것이다.
1978-11-20
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