- 대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 - 1. 사실관계 및 소송의 경과 근저당권자 ㈜옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012년 9월 7일 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다. 1심은 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 사법보좌관의 결정을 인가하였고(수원지방법원 2014. 1. 22.자 2012타경45589 결정), 원심 역시 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다(수원지방법원 2014. 2. 4.자 2014라167 결정). 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 2. 대상판결의 요지 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조). 이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조). 그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다. 3. 평석 구분건물에 대한 담보대출 이후에 격벽이 제거된 오픈상가 즉, 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 그 각 부분이 소유권의 목적이 되었다가, 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화된 경우, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었으므로, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 따라서 이러한 경우, 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로, 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이한 경우가 아닌 이상, 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청하거나 원래대로 격벽을 복원한 다음 경매를 신청할 수밖에 없다. 그러나 공유지분 등기를 경료하거나 격벽을 원상으로 회복함에는 큰 비용이 소요될 뿐만 아니라, 채무자의 협력을 얻지 않으면 안 되는데, 채무자의 협력을 기대하는 것은 사실상 불가능하므로, 격벽이 원상으로 회복되지 않는 상태에서 경매를 진행하는 방법이 강구될 필요가 있다. 그런데, 일본과 달리 우리 부동산등기법에는 (구분)건물의 합병등기에 관한 규정만이 있을 뿐, 합동?합체 등기에 관하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 현재로서는 합동?합체 등기에 관하여 합병등기에 관한 규정을 유추적용하거나 준용할 수밖에 없는 상황이다. 한편 (구분)건물의 합병등기는 합병대상 건물의 소유자가 다르거나 저당권 등 소유권, 전세권, 임차권 이외의 권리의 등기가 있는 건물에 관하여는 할 수 없고, 다만 합병대상 건물 모두에 대하여 등기원인, 그 연월일, 접수번호가 동일한 저당권등기만 있는 경우는 예외적으로 가능하다(부동산등기법 제42조, 제37조, 등기선례 제201110-2호). 결국 현행 부동산등기법 아래서는 종전건물의 소유자가 동일하고, 종전건물 모두에 대하여 등기원인, 그 연월일, 접수번호가 동일한 저당권 등기만 있는 경우와 같은 예외적인 경우가 아닌 한, 합동?합체로 인한 등기(표시변경등기, 공유지분등기, 저당권이전등기 등)가 불가능하다. 구분건물이 합체되면 더 이상 종전 건물은 경매의 목적이 될 수 없고, 합체로 생긴 새로운 (구분)건물이나 그 공유지분을 경매의 목적으로 삼아야 한다. 합체로 생긴 새로운 (구분)건물이나 그 공유지분에 대한 경매는 종전 구분건물에 대한 저당권을 합체 후 (구분)건물에 관한 것으로 등기부의 기재를 고친 후 실행함이 원칙이나, 합체등기 제도가 없는 현행법 하에서 위와 같은 원칙을 고집한다면, 종전건물에 대한 저당권자는 합체로 저당권을 상실하지 않음에도 불구하고, 그 저당권을 현실적으로 행사하지 못하는 문제가 있어, 대상판결이 종전 저당권을 합체 후 (구분)건물에 관한 것으로 고친 후 경매를 실행하여야 하는 원칙에 대하여, 하나의 예외를 설정한 것이다. 요컨대 위에서 본 문제가 없는 특별한 경우에 한하여, 구분건물 합체로 공유지분이 된 부분 전체에 대한 이른바 ‘통’경매로서의 임의경매를 허용하여 일괄매각하고, 합병등기는 사후에 매수인의 부담으로 실행하는 예외를 설정한 것이다. 대상판결이 그 이유에서 “용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그 중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다”고 설시한 것은, 그 각 부동산 및 제17호가 함께 합체되어 한성상가동의 지하층이 1개의 구분건물이 된 것인지(①), 그 각 부동산만이 합체되어 한성상가동의 지하층이 2개의 구분건물이 된 것인지(②) 명확하지 않은바, ①의 경우이면 위에서 본 이유 때문에 합체등기가 마쳐지지 않은 상태에서 그 각 부동산(혹은 그에 해당하는 공유지분)에 대한 경매가 허용될 수 없지만, ②의 경우라면 이른바 ‘통’경매를 예외적으로 허용할 수 있으므로, ①, ② 중 어느 경우에 해당하는지를 심리한 다음, 경매의 허용여부에 관하여 다시 판단하여 보라는 취지이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 구분건물 합체로 공유지분이 된 부분 전체에 대한 이른바 ‘통’경매로서의 임의경매를 허용하여 일괄매각하고, 합병등기는 사후에 매수인의 부담으로 실행하는 예외를 설정함으로써 격벽이 제거된 오픈상가에 대하여 격벽의 원상회복이나 공유지분 등기 없이도 경매가 가능함을 인정한 최초의 판결이다. 손흥수 변호사(법무법인(유) 바른)

1. 사안의 개요 논의와 관계되는 범위에서 대상판결의 사안을 간략하게 정리하면 다음과 같다. 甲이 주택(이하 '이 사건 주택')에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 乙로부터 이 사건 주택을 임차하는 계약을 체결한 후 기존 임차인으로부터 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 乙이 매각대금을 완납하고 丙 주식회사에 이 사건 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 2. 대상판결의 요지 (1) 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다(이하 '판시①'). (2) 甲이 최고가매수신고인에 불과한 乙로부터 이 사건 주택을 인도받고, 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 그 다음날 우선변제권을 취득하였다고 본 원심의 판단은 잘못이므로 파기한다(이하 '판시②'). 3. 검토 가. 판시①에 대한 검토 (1) 판시①은 이미 여러 판결에서 설시가 되어 왔기 때문에 판례의 위치를 차지했다고 보이지만, 그 문언 자체에서 '적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한'(이하 '적법한 임대권한')의 범위에 대하여 명확한 기준을 제시하고 있지는 않기 때문에 실제 사례들을 통하여 적법한 임대권한의 범위를 확인하는 것이 필요하다. 가령 전세권자가 전세권의 범위 내에서 임대할 수 있다는 것은 당연하므로 소유권 외에도 전세권 등 주택에 대한 사용수익권을 포함하는 물권(이하 '소유권 등'이라 하고 소유권 등을 가지는 자를 '소유자 등'이라 한다)이 여기의 적법한 임대권한에 포함될 수 있다는 점에 대해서는 이의가 없다. 그런데 대상판결이 인용한 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908 등 판결은 매매목적물을 인도받은 미등기 매수인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법이 적용될 수 있다고 함으로써, 일정한 범위 내에서는 소유자 등에 대한 채권을 가지는 데 불과한 임대인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법에 의해 보호될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 대상판결은 위 판결의 연장선상에서, 주택에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인이라는 것만으로는 적법한 임대권한이 인정되지 않는다고 본 것이다. 대상판결의 결론에 대하여는 이의가 없으나, 주택에 관한 채권적 권리만을 가지고 있는 자로부터 임차한 자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득할 수 있다는 전제에는 동의하기 어렵다. (2) 먼저, 주택임대차보호법은 임대차 등기가 있는 경우에만 대항력이 생기는 민법의 기본 원칙(제621조)의 예외로 인도와 주민등록이라는 요건을 갖추면 채권인 임차권에 대항력을 부여한 것이다{민일영, 주택경매에 있어서 임차인보호에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문(2004년) 23면 참조}. 그렇다면 임대인은 임차권 등기를 해줄 수 있는 지위에 있는 것이 전제된다고 보아야 하므로, 소유자 등이 아닌 임대인으로부터 주택을 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은 기본적으로 주택임대차보호법이 대항력을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 생각된다. (3) 보다 근본적으로 소유자 등이 아닌 자로부터 해당 주택을 임차한 자가 대세적인 권리를 취득한다는 것은 임대인이 자기 권리 이상을 처분하는 결과가 되는데, 이처럼 권리의 이전에 관한 일반 원칙을 무시하는 것은 적절하지 않다. 또한 소유자 등이 아닌 자로부터 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은, 소유자 등으로 하여금 타인(임대인)이 자기 권리를 처분하는 것을 용인하도록 강요하는 것으로서, 기본권 제한의 헌법적 한계가 지켜져야 하나 그 근거가 명확하지 않다. 임차인의 입장에서도 임차인은 어디까지나 임대인의 권리를 전제로 임대차계약을 체결하였으므로 임대인의 권리 범위 내에서 보호되면 충분하고, 임대인의 권리와 관계없이 임차인에게 대항력을 인정하는 것은 임차인을 과도하게 보호하는 것이다. (4) 따라서 판시①은 "주택의 소유자는 아니지만 주택의 사용수익에 관한 물권을 가지는 임대인과 사이에, 그 임대인의 권리 범위 내에서 체결된 임대차계약도 주택임대차보호법이 적용되는 임대차에 포함된다"라고 제한되는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 관점에서, 위 2007다38908 등 판결이 미등기 매수인으로부터 임차한 자에게 대항력을 인정한 것은 옳지 않다고 본다. 나. 판시②에 대한 검토 임차인의 보호에 기울어 있다고 생각되는 판시①과 달리 판시②는 오히려 임차인의 보호에 너무 소홀하다는 느낌을 준다. (1) 판시②를 이해함에 있어서는 다소 주의할 필요가 있다. 대상판결은 甲이 인도 및 주민등록과 확정일자를 마친 다음날부터 우선변제권을 취득하였다고 본 원심 판결을 파기하였을 뿐이다. 하지만 대법원이 甲이 丙보다 앞서 우선변제권 요건을 갖추었다고 보았다면 원심 판결을 파기하지 아니하였을 것이라는 점을 고려하면, 판시②는 ㉠ 甲은 乙이 추후 소유권을 취득해도 대항력과 우선변제권을 전혀 취득할 수 없다는 것을 의미하거나, ㉡ 甲은 乙이 추후 소유권을 취득하면 대항력과 우선변제권을 취득할 수는 있지만, 정당한 임대권한이 없는 자로부터 임차한 경우에는 이미 인도 및 주민등록이 있었다고 하더라도 임대인이 정당한 임대권한을 취득한 날을 기준으로 그 다음날 대항력이 발생한다는 전제에서, 丙이 乙의 소유권 취득 당일 근저당권을 취득한 이상 甲은 丙보다 선순위 우선변제권을 취득할 수 없다는 것을 의미한다고 이해할 수 있다. (2) ㉠과 같이 보는 것은 가령 丙이 없는 경우를 가정해 보면 타당하지 않음을 쉽게 알 수 있고, 기존의 판결례들과도 배치된다는 점을 고려하면, 판시②는 ㉡을 의미하는 것이라고 이해할 수 있을 것이다(나아가 ㉡의 입장을 취할 때에도 甲이 丙보다 후순위라도 우선변제권을 갖기는 하는지 여부가 추가로 문제될 수 있는데, 긍정하는 것이 옳다고 보이나 대상판결에 대한 필자의 결론에 달라지는 것이 없으므로 상세는 생략한다). ㉡과 같이 이해하는 것은, 가령 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등이, 소유권자가 타인에게 주택을 매도함과 동시에 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정한 후 소유권이전등기가 경료 된 사안에서, '주민등록은 소유권이전등기가 경료 된 날로부터 임대차를 공시한다는 것으로 볼 수 있으므로 매도인이 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 것은 소유권이전등기의 익일부터'라고 본 것과 일관되는 면이 있다. 입법론적인 측면에서는, 대항요건을 갖추는 시점과 대항력 발생 시점 사이에 시간적 간격을 둠으로써 임차인의 보호에 의도적인 공백을 두는 것은 타당하지 않다는 점에서, 인도 및 주민등록 시에 대항력이 발생하는 것으로 주택임대차보호법을 개정하는 것이 옳다고 생각된다(유사한 취지로 민일영, 전게 논문 97면 등 참조). 이렇게 개정이 되면 甲이 丙보다 선순위 우선변제권을 취득한다고 보는 데 어려움이 없을 것이다. 그러나 현행법상으로도 甲은 乙의 소유권이전등기 시점에 대항력을 취득한다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 주택임대차보호법상 인도 및 주민등록이 그 다음날부터 효력을 가지는 것은 이들 요건과 제3자 명의의 등기가 같은 날 행하여질 경우 그 선후 결정에 어려움이 생기는 것을 대비한 것이다(민일영, 전게논문 96면 및 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 등 참조). 이러한 취지를 고려하면, 대항력 발생 시기에 관한 규정은 인도 및 주민등록 시점의 불명확성이 문제될 수 있는 상황을 해결할 수 있도록 적용되면 충분하다. 따라서 임대차계약에 따른 인도 및 주민등록이 있은 후 임대인이 소유권 등을 취득한 경우 대항력 발생 시기는 인도 및 주민등록이 있은 날의 다음날 0시와 임대인의 소유권 등 취득 시점 중 나중에 오는 시점으로 보면 되지, 더 나아가 '임대인이 소유권 등을 취득한 날에 새로이 인도와 주민등록이 있는 것처럼 보아 그 다음날을 기준으로 다른 등기와의 선후가 결정되어야 한다'고 보는 것은 입법 취지를 넘어서는 것이라고 생각된다. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361 등 판결 및 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 등 판결은 임차인이 인도 및 주민등록을 갖춘 후 임대인이 소유권을 취득한 사안에서 임대인이 소유권을 취득한 '즉시' 대항력을 취득한다고 보았는데, 이들 판결도 이러한 관점에서 통일적으로 이해될 수 있다. 위 99다59306 판결 등에서도 기존의 소유자였던 임차인은 소유권이전등기 시점에 주택임대차보호법상 대항력을 취득한다고 보았어야 할 것이다. 이렇게 보면, 甲은 인도 및 주민등록을 마치고 임대차계약상 확정일자를 받은 날의 다음날 0시 이후로서, 乙이 이 사건 주택의 소유권을 취득한 시점에 대항력 및 우선변제권을 취득하므로, 그 후에 근저당권을 취득한 丙보다 선순위 우선변제권을 가진다고 결론지을 수 있을 것이다.

나. 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성 여부 토지 위에 집합건물이 존재하는 경우 당해 토지는 지상 집합건물의 존립을 위하여서만 사용되여 사실상 토지는 건물에 대하여 종속적인 지위에 놓이게 되므로 건물이 존속하는 한 건물과 토지의 법률적 운명을 함께 하도록 하여 건물의 유지·존속과 등기부의 간명화를 꾀할 필요가 있는데 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문, 은 이러한 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성을 선언하고 있다는 견해가 있다(양경승, 「집합건물에 대한 집행」, 민사집행에 관한 제문제 재판자료 제72집, 법원행정처, 576p). 최근 대법원 1997.6.10. 자97마814 결정도 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미친다고 판시하였다(공보 1997-2253). 그러나 종래 저당건물의 소유자가 건물 소유를 위하여 대지에 대하여 갖는 지상권, 전세권, 임차권 등은 건물의 종된 권리로서 건물에 대한 저당권은 당연히 이를 종된 권리에 대하여도 효력을 미친다는 판례가 계속되어 오고 있지만(대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결), 상당히 견고하고 큰 규모의 일반 건물의 경우에도 건물의 부지는 사실상 당해 건물의 존립을 위하여 사용되고 있고 건물과 동반하여 거래되고 있어도 토지가 건물의 종물이라거나 종된 권리라고 하지 아니하고 오히려 토지가 건물에 대하여 우위를 점하고 있는 점을 보면, 토지가 건물의 존립에 공하여져 있다거나 집합건물의 대지사용권을 이루는 권리중에 지상권, 전세권 등이 포함되어 있다고 하여 모든 대지사용권 자체를 막바로 지상건물의 종된 권리라고 할 수 없고, 특히 대지사용권의 주류를 이루는 것이 소유권이고 지상권 내지 임차권과 같은 제한적 용익권은 예외적인 경우이며, 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있는 자의 구분소유권 매도청구권이 인정되고 있는 점(법 제7조)으로 보아 집합건물법 소정의 대지사용권을 전유부분의 종물 또는 종된 권리라고 단정할 수는 없다. 집합건물법 제20조 제1항과 제2항 본문 규정은 집합건물에 있어서 토지와 건물을 따로 따로 거래의 객체로 삼게 하고 공시를 하는 결과 법률관계가 복잡해지고 등기부가 방대 복잡해져 거래의 신속과 안정을 해치고 불필요한 거래비용만 증가시키기 때문에 이러한 폐단을 방지할 목적으로 특별히 둔 규정으로서, 대지사용권에 대하여서 뿐만 아니라 전유부분에 대하여도 독자적인 처분을 허용하지 아니하고, 집합건물이 전유부분을 중심으로 거래가 이루어지는 현상을 고려하여 대지사용권에 대한 처분의 유무 및 내용이 명확하지 아니하거나 전유부분과의 분리를 초래하는 처분인 경우 대지사용권의 향배를 결정하는 기준을 전유부분에 맞추도록 한 것에 불과하므로 위 법률 규정을 근거로 대지사용권을 전유부분에 대한 종된 권리라고 할 수도 없다. 특히 집합건물로서의 객관적 요건을 갖추었으나 구분소유의 객체로 삼지 아니하였던 건물을 새로 구분소유의 객체로 삼게 되는 경우, 대지가 그 이용상황이나 사회경제적 가치가 바뀌지 아니한 채 그에 대한 소유권이 대지사용권이 되는 점을 고려하면 대지사용권을 전유부분의 종된 권리라고 보기 어렵다. 다. 전유부분에 대한 저당권 실행시 대지사용권에 미치는 영향 대지사용권이 집합건물 전유부분의 종된 권리가 아니고 또한 민법 제358조가 유추적용되는 저당부동산의 종된 권리에 해당하지 아니한다고 하더라도 건물부분에 대한 저당권이 실행되어 경매절차가 진행되는 경우 집합건물법 제20조 제2항 본문에 의하여 대지사용권도 함께 경매되고, 전유부분의 경락인은 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 대지사용권도 함께 경락받는다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 집합건물법 제20조 제2항 본문은 집합건물에 관한 법률관계의 단순화와 공시의 간명화를 도모하기 위하여 건물과 토지가 일체로 처분되도록 하려는 강행규정이고, 동법에 의하여 분리처분이 금지되는 처분에는 매매와 같은 법률행위에 의한 처분 뿐만이 아니고 강제경매, 담보권실행을 위한 경매와 같은 강제적 매각처분과 공매, 수용과 같은 공법상의 처분 그리고 시효취득과 같은 사실상태도 포함되며, 동 규정에 반하는 분리처분은 무효이므로(대지사용권만의 처분은 분리처분가능규약이 없는한 당연 무효이고, 전유부분에 관한 처분은 그것이 전유부분만을 처분하려는 것이 명백하면 역시 무효이나 그렇지 아니하면 대지사용권도 함께 처분된 것으로 보게 된다). 저당권 실행으로 말미암아 전유부분과 대지사용권이 분리되는 결과가 발생하여서는 아니되고, 한편 저당권이 건물부분에만 설정되어 있다고 하여 그 실행을 저지하여서도 아니되므로 건물부분에 대한 저당권에 기한 경매신청시 대지사용권도 함께 일괄경매되도록 하되 다만 그 매득금에 대하여 저당권자의 우선권이 미치지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 즉 대지사용권이 함께 경매되는 근거는 그것이 저당부동산의 종된 권리이기 때문이 아니라 집합건물법 제20조 제2항 본문의 효력 때문이라고 하여야 할 것이다. 이때 건물부분을 경락받은 자는 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 대지사용권도 함께 경락받게 되는 것이다. 7. 결 론 가. 종전 구분건물의 소유자에 대하여 그가 구분건물의 대지에 관하여 가지고 있거나 가지게 될 지분소유권의 이전을 청구할 수 있는 권리를 대지사용권으로 보는 한, 매매, 경매 기타 사유로 구분건물의 소유권을 상실한 자가 뒤늦게 토지지분만을 취득하였다 하더라도 구분건물의 매수인 또는 경락인에게 집합건물법 제7조 소정의 매도청구권을 행사할 수 없을 것이다. 나. 전소유자에 대한 이전등기청구권이 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 구성하지 아니한다고 보는 경우에도 구분건물의 소유권을 취득하는 원인이 매매인 경우에는 장래 매도인이 취득한 대지소유권까지도 양도하기로 한 것으로 약정하는 경우가 대부분일 것이고 명시적인 약정이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있는 것으로 볼 여지가 많을 것이다. 따라서 구분건물의 최종 매수인이 전수유자를 수차 대입하여 이전등기를 구하고 이미 인도받은 대지부분의 반환을 거부할 수 있으므로 뒤늦게 대지소유권을 취득한 전소유자의 매도청구가 인용될 여지가 없을 것이다. 다. 구분건물의 소유권을 취득하는 원인이 경매인 경우, 이 사건 대법원 판결에 의하면 경락인이 대지사용권을 취득하기 위하여는 바로 전소유자가 대지소유권등 대지사용권을 가지고 있었어야 한다. 그리고 경락인이 건물을 경락받아 소유권을 취득한 이후에는 전소유자가 취득하게 된 대지사용권이 경락인에게 이전되지 아니한다. 종전에는 최초의 분양자가 토지소유권을 가지고 있었거나 아니면 전전 양도되는 도중에 어느 한 구분소유자가 대지에 관한 소유권을 취득하였다면, 이에 관하여 대지권인 취지의 등기가 있는지 여부를 불문하고 대지사용권을 구성하므로, 그 이후에 구분건물의 전유부분양수인(경락인)은 그 대지사용권(소유권)을 등기 없이도 취득한다거나(양경승, 집합건물에 대한 집행, 민사집행에 관한 제문제(하)599면) 또는 순차 이전등기를 청구할 수 있다고 생각되어 왔으나(1997.1.30. 등기 3402-77 법원행정처질의회답, 이 질의회답은 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후에 있은 것으로서 종전의 실무례를 반영한 것이다), 위 판결은 구분건물의 경락인이 대지사용권을 취득할 수 있는 경우를 이 보다 훨씬 좁게 해석한 것이다. 그러므로 구분건물의 건물에만 설정된 근저당권에 기하여 건물을 경락받은 자도 경락시까지 전소유자에게 대지소유권이 이전되어 있지 아니하였다면 대지사용권 없는 구분건물만을 취득한 것이 되어 집합건물법 제7조에 의하여 다시 전소유자의 매도청구에 응하여야 하는 것이다. 물론 위 경매에서 대지사용권이 경매의 목적물이 될 수 없고 가사 가격평가에 있어서 토지가격이 고려되었다 하더라도 경락인이 대지소유권을 취득하지 못하는 것에는 변함이 없게 된다 이 사건 판결의 대상인 사안과 위 94다12722 판결의 대상인 사안을 비교하면, 후자는 근저당권 설정 당시 구분건물의 소유자(근저당권설정자)가 대지소유권을 취득하지 아니하였으나 경매시점에서는 이를 취득하고 있었고, 이에 비하여 전자는 근저당권설정 당시는 물론 경매 시점에서도 근저당권설정자가 대지소유권을 취득하지 아니한 채 전소유자에 대하여 이전등기청구권만을 가지고 있었다는 점이다. 전자의 사안은 구분건물의 소유자와 대지소유자가 일치한 것이 전혀 없어 소유권이전등기청구권을 대지사용권으로 보지 아니하는 한 집합건물법 제20조 제1항 소정의 전유부분의 처분에 따라 갈 무슨 권리가 없을 뿐 아니라, 제20조 제2항이 금하고 있는 대지사용권과 전유부분의 「분리처분」이 있을 수도 없는 것이다. 그 결과 구분건물의 전유부분과 대지부분이 사실상 분리처분되는 사태가 발생하게 되고, 경매의 경우 경매절차 종료시까지 전소유자가 대지소유권을 취득하느냐 여부에 따라 경락인의 지위가 달라지게 되어 경매절차 자체가 매우 불안해지게 될 것이다(물건명세서에 건물부분만 기재되었음에도 최저 경매가격은 토지가격까지 포함되어 공고되는 경우와 기존 건물의 대지지분을 주택조합에 신탁하고 나중에 재건축된 건물을 취득하여 소유권 보존등기를 하였으나 대지소유권은 여전히 조합에 남아 있는 구분건물이 경매되는 경우에는 경락인이 망외의 이득을 얻거나 불측의 손해를 입게 될 위험이 매우 클 것이다). 이러한 대법원의 해석은 실제의 거래실정과 크게 동떨어지는 것이고, 무엇보다도 구분건물의 전유부분과 대지사용권을 일체로 거래되도록 하고 전유부분의 처분에 따라 대지사용권의 향배를 결정하게 함으로써 분쟁을 방지하고 공시를 간명하게 하려는 집합건물법의 입법취지에 정면으로 반하는 것이라고 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서는 원심의 견해와 같이 토지지분의 이전등기를 구할 권원을 대지사용권으로 보아 경매절차에서 물건명세서에 기재된 여부나 이에 대한 가격이 최저경매가격이 고려되었는지 여부를 불문하고 구분건물의 경락인에게 이전된다고 하여야 할 것이고, 이때 토지지분이 평가되지 아니함으로써 저당권설정자가 입게 되는 불이익은 부당이득의 법리로 회복하게 하는 것이 옳다고 생각한다. 나아가 현행 집합건물법은 여러 가지 점에서 입법미비의 흠을 보이고 있는바, 차후 법률개정을 통하여 이 사건과 같은 사례가 계속 반복되는 것을 방지할 수 있는 조치가 마련되어야 할 것이다.

1. 사건의 개요 소외 주택조합은 1985.7.10. 서울시로부터 토지를 매수하여 아파트를 건축한 다음 1986.11.12. 건물에 관하여는 조합원 갑에게 소유권보존등기를 마쳐주었으나 토지는 1989.8.3. 조합명의로 소유권이전등기를 받아, 같은 달 25. 갑에게 해당 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 갑은 1989.2.11. 아파트 전부(건물, 대지지분)를 원고에게 매도하고 건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 1991.3.23. 건물에 관하여 을에게 근저당권을 설정하였는데, 1992.12.8. 동 근저당권에 기하여 건물부분만에 대한 경매가 진행되어 1993.4.28. 피고가 이를 경락받고 대금을 모두 납입하였다(동 경매절차에서 건물만 경매목적물로 공고되었고 가격도 건물부분만 평가되었다). 그후 원고는 1993.10.5. 갑으로부터 토지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 다음 피고가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자임을 들어 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라고 함) 제7조에 기하여 피고를 상대로 아파트 건물부분을 자신에게 시가로 매도할 것을 청구하였다. 2. 원심 판결 원고와 갑 사이의 아파트 매매계약이 있던 1989.2.11. 당시 주택조합이 서울시에 매매대금을 완납함으로써 사실상 토지의 소유권을 취득하였고 갑은 건물과 함께 토지지분도 분양받은 지위에 있었으며, 을 명의의 근저당권이 설정된 1991.3.25 임의경매가 개시된 1992.12.8. 및 경락허가결정이 내려진 1993.4.28. 모두 원고는 갑에 대하여 1989.2.11. 자매매를 원인으로 한 토지지분 이전등기를 구할 권원을 갖고 있었으므로 그에 터잡아 건물부분에 상응하는 대지의 사용권한을 가지고 있었다. 따라서 원고가 가지고 있던 위 대지사용권이 전유부분에 관한 근저당권 설정시 목적물로 명시되지 않았고, 경매에서 평가되지 아니하였다 하더라도 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 당연히 근저당권의 대상이 되었고 경락인에게 이전되었다. 그러므로 피고가 토지지분에 관한 소유권을 직접 취득하지 못하였다 하더라도 원고가 가지고 있던 위 대지사용권을 취득하였으므로 원고가 건물부분에 대한 철거를 구할 수 있음을 전제로 한 매도청구는 이유없다. 3. 대법원 판결 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호), 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이어야 하고, 단순히 구분건물과 함께 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 여기의 대지사용권에 해당하지 아니한다. 피고가 경락에 의하여 건물부분을 취득하기까지 원고가 토지지분에 관한 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 원고가 이 사건 건물의 대지에 대하여 건물을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 가지고 있지 않는 한, 피고 역시 경락에 의하여 건물을 소유하기 위한 대지소유권 기타 대지사용권을 취득하지 못하는 것이다. 따라서 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 원고는 대지지분의 소유자로서 건물의 철거를 구할 권리를 가진 자이므로 집합건물법 제7조에 의하여 구분소유권 매도청구권을 갖는다. 4. 쟁점의 정리 위 대법원 판결도 집합건물중 건물에만 설정된 근저당권에 기하여 경매가 집행된 결과 경락인이 건물만을 경락받은 경우라도 경락시까지 경매목적물의 소유자가 소유권 기타 대지사용권을 취득하였다면 경락인이 그 대지사용권까지 취득한다는 점을 전제로 하고 있는 듯하다. 결국 집합건물법상 대지사용권에 소유권, 지상권, 임차권 외에 소유권이전등기청구권이 포함되는가, 만약 소유권이전등기청구권이 대지사용권에 해당하지 않는다 하더라도 건물만에 설정된 근저당권에 기하여 이를 경락받은 자라도 토지지분소유자의 철거청구를 거부할 권리가 있는 것이 아닌가 하는 점이 이 사건의 쟁점이다. 5. 관련 판례의 검토 집합건물의 대지에 관한 등기(대지권 또는 지분이전등기)가 마쳐지지 않은 상태에서 건물에 설정된 근저당권에 기하여 이루어진 경매로 인하여 발생하는 문제에 관한 중요 판례는 다음과 같은 것이 있다. 가. 대법원 1993.3.9. 선고 92다52917 손해배상(기) 사건 판결 집합건물법 시행 전 주택분양업체와 수분양자 사이에 「공유지분에 대한 소유권이전등기는 공부정리가 완료된 후 공유지분으로 이전하며 수분양자는 공유지분에 관하여 분할을 청구하거나 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다」는 특약이 있는 사건에서, 집합건물법 제20조 시행일 이전에 건물 및 대지지분을 분양받았으나 건물에 대하여만 소유권이전등기를 마친 소유자로부터 근저당권을 설정받았다면, 그 후 위 법 시행일 이후에 근저당권이 집행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없으나, 위 분리처분금지특약의 실질적 내용이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니고 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 분양자로서는 최후의 건물 소유자에게 대지지분에 관한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 한다는 양 당사자의 의사가 담긴 것으로 볼 여지가 충분하다(동 판결에 대한 평석은 서울변회 판례연구 제8집 234면 이하 참조). 나. 대법원 1995.8.22. 선고 94다12722 배당이의사건 판결 아파트 수분양자가 은행에게 건물에 관하여 근저당권을 설정하면서 추후대지권등기가 마쳐지면 대지권에 대하여도 근저당권을 추가 설정해주기로 약정하고도 대지권등기 직후 타인에게 아파트 전체에 관한 담보가등기를 경료한 사건에서, 대법원은 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조는 저당부동산에 종된 권리에도 유추작용되고, 집합건물법 제20조, 제2조 제6호에 의하여 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 점유부분과 대지권이 동일소유자에게 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치므로 대지권에 대한 매득금도 근저당권자에게 우선 배당되어야 한다고 판시하여, 이와 반대로 구분건물에 관하여만 설정된 근저당권자가 추가근저당권설정등기를 하지 아니한 한 근저당권의 효력이 토지에까지 미치지 아니한다고 판시한 원심판결을 파기하였다(동 판결에 대한 평석은 서울변회 판례연구 제10집 121면 참조). 다. 대법원 1995.3.14. 선고 93다60144 소유권보존등기말소청구사건 판결) 주택건설회사가 그 소유의 1개 토지 위에 아파트와 상가를 각각 독립된 별개의 건물로 건축 분양한 다음 아파트 수분양자들에게는 건물 및 토지지분이전등기와 대지권등기까지 마쳐주고 상가 수분양자들에게는 우선 건물만 소유권이전등기를 마쳐주었다가 이 사건 소송 도중에 토지 잔여지분을 대지권으로 하는 등기를 마쳐준 사건에서, 상가건물 매수인은 그 상가를 취득할 때로부터 대지권에 대한 등기를 마칠 때까지는 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 주택건설회사(동 주택건설회사가 아파트 수분양자들에게 건물소유권이전등기와 함께 대지권등기를 한 토지지분을 제외한 나머지 지분을 공유하고 있었음)로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 점유는 매수하였거나 대지권 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계없이 적법하다. 즉 집합건물의 매수인은 비록 건물부분만 소유권이전등기를 받았다 하더라도 종전 소유자에 대한 관계에서 동인이 가지고 있는 대지에 대한 권리를 매수한 지위에서 등기 없이도 적법하게 대지를 점유 사용할 수 있다는 것이다. 6. 대지사용권 가. 대지사용권의 종류 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 법률상 대지사용권이 될 수 있는 권리의 종류에 관하여 아무런 제한이 없으므로 소유권 지상권과 같은 물권은 물론 임차권, 사용차권과 같은 채권도 대지사용권이 될 수 있다. 물권인 대지사용권은 등기가 물권 변동의 효력요건이므로 수용, 경매와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 등기하여야 성립하나, 대지권등기는 대지사용권 성립의 요건이 아니고 단지 집합건물법 제20조 제3항의 제3자의 선의 여부를 판단하는 기준과 부동산등기법 제135조의2, 제135조의4 및 제165조의2를 적용하는 기준으로서의 의미 밖에 없다(반대의 견해가 있다). 나아가 토지를 매수하여 이전등기를 마치지 아니하고 먼저 인도받아 지상에 집합건물을 건축 소유하는 경우와 같이 소유권이전등기청구권 내지 토지인도청구권이 대지사용권의 내용이 될 수도 있다. 왜냐하면 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리란 당해 대지에 관한 소유자의 철거 및 인도청구를 거부하고 이를 점유 사용할 권리를 말하는 것으로서, 전유부분과 함께 대지지분을 매수하여 전유부분을 점유 사용하고 있는 자는 매수인에게 인도된 물건의 반환을 거부할 수 있는 권리가 있고, 매도인은 대지지분이 아직도 자신의 명의로 등기가 남아 있다는 이유로 그 반환 내지 철거를 구할 수 없으므로 명실공히 집합건물법 소정의 대지사용권이 됨에 아무런 지장이 없다. 위 대법원 93다60144 판결은 건물 수분양자도 대지에 대한 소유권 취득 등기 전까지는 분양자에 대한 매수인으로서의 권리가 대지사용권을 구성하고 있음을 시사하였는데, 이러한 법원리는 전유부분이 전전 양도된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 전유부분의 최종소유자는 앞의 모든 양도인들에 대하여 순차 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리를 대지사용권으로 갖고 있다고 할 것이다.