1. 사실관계 원고는 2013년 7월경 피고로부터 추간판 절제술과 인공디스크 삽입술 등을 시행 받았다. 피고가 시행한 전방 경유 요천추 추간판 수술(이하 '전방 경유술'이라고 한다)의 대표적인 합병증은 비뇨기관과 성기관 등에 분포하는 상하복교감신경총의 손상이고 위 신경총에 손상이 가해지는 경우 남성에게는 역행성 사정이 발생하는바 원고는 위 수술 후 사정장애 및 역행성 사정 등의 증상(이하 '이 사건 장해'라고 한다)을 보이고 있다. 2. 소송의 경과 원고의 피고에 대한 손해배상청구에 대하여 인천지방법원은 2014가합3052 판결로 원고가 이 사건 수술 직후 그 장해 진단을 받았을 뿐 아니라 그 부위의 밀접한 연관성 등으로 미루어 이 사건 수술과 장해 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성이 희박한 점 등을 종합하면 이 사건 장해는 피고가 이 사건 수술을 시행하는 과정에서의 과실에 의하여 초래된 것이라고 추정함이 상당하다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 서울고등법원은 2016. 12. 8. 선고된 2016나2021634 판결(이하에서는 '원심판결'이라고 한다)에서 제1심 판시와 비슷한 이유로 피고의 항소를 기각하였으나 대법원은 2019. 2. 14. 선고 2017다203763 판결(이하에서는 '대상판결'이라고 한다)로 원심이 의료소송에서의 증명책임, 과실과 인과관계의 추정에 관한 법리를 오해하고 이 사건 수술 과정에서 피고에게 요구되는 주의의무의 구체적 내용이 무엇인지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못을 저질렀음을 이유로 원심판결을 파기하였다. 3. 대상판결의 요지 가. 의료과오로 인한 손해배상청구 사건에서 일반인의 상식에 비추어 의료행위 과정에서 저질러진 과실 있는 행위를 증명하고 그 행위와 결과 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임이 완화된다. 나. 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 일반인으로서는 의사의 과실, 그 과실과 손해 사이의 인과관계를 밝혀내기가 매우 어렵다. 따라서 문제된 증상 발생에 관하여 의료과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료과실에 기한 것이라고 추정할 수도 있다. 그러나 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정을 가지고 막연하게 중대한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 않는다. 의료행위로 후유장해가 발생한 경우 후유장해가 당시 의료수준에서 최선의 조치를 다하는 때에도 의료행위 과정의 합병증으로 나타날 수 있다면, 후유장해가 발생되었다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다. 다. 피고가 전방 경유술을 택한 것이 의사에게 인정되는 합리적 재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 거기에 주의의무 위반을 인정할 수 없고 수술 중에 위 신경총이 손상되어 이 사건 장해가 발생하였다고 보더라도 그것만으로 피고의 과실을 추정할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 장해는 전방 경유술에 따른 일반적 합병증으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 신경손상을 예방하기 위하여 피고에게 요구되는 주의의무의 구체적인 내용은 무엇인지 등을 살펴, 신경손상과 그로 인한 역행성 사정 등의 결과가 수술 과정에서 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어나 피고의 의료상 과실을 추정할 수 있는지를 판단했어야 한다. 4. 검토 의료행위의 전문성과 진료과정의 밀실성, 그에 따른 증거의 편재성 등으로 일반인이 의료과실로 인한 손해 발생 사실을 명확히 증명하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 소송을 통한 손해의 공평 분담을 위해서는 환자 측의 증명책임을 경감시키는 방안을 강구할 필요가 있다. 그에 따라 대법원은 1990년대에 들어서면서 '사실상 추정론'에 근거하여 간접사실에 경험칙을 적용하여 과실과 인과관계를 동시에 추정하는 방식으로 과실 등에 대한 증명책임을 경감하기 시작하였다. 그 후 '일반인의 상식'에 기초하여 과실을 증명한 후 인과관계를 추정하는 방식에 따른 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결이 선고되었고 영미법상의 일반상식론(Common knowledge theory) 또는 사실추정칙(Res Ipsa Loquitur Doctrine)에서 유래한 것으로 보이는 위 판결은 그 의미 등에 관한 논란에도 불구하고 의료소송에서의 증명책임 경감에 관한 획기적인 판례로서 수많은 관련 사건에서 인용되고 있다. 한편 위 93다52402 판결 이후에도 간접사실에 의하여 과실과 인과관계를 동시에 추정하는 방식을 보충적 또는 병존적으로 사용하는 판결들이 이어지고 있다. 그러나 그 간접사실들이 의사의 과실을 추정할 수 있는 정도로 개연성이 담보되는 것이어야 한다고 하거나 발생된 악결과가 통상의 합병증인 경우에는 과실 추정이 불가하다고 하는 등으로 증명도를 더 높임으로써 증명책임 경감에 역행하는 듯한 재판례들이 많이 보이고 있다. 대상판결 역시 그와 궤를 같이 하고 있는바 그 판결에는 아래와 같은 문제점들이 있다. 첫째, 대상판결은 판시내용 등으로 미루어 간접사실에 의한 동시추정 방식에 따른 것으로 보임에도 그와 관계없는 93다52402 판결을 원용함으로써 증명책임 경감의 방식에 혼란을 야기한다. 위 판결과 Common knowledge theory나 Res Ipsa Loquitur Doctrine의 연관성으로 미루어 그 법리는 극히 예외적인 의료과오사건에 적용될 수 있을 뿐임에도 그와 무관한 사안에까지 무분별하게 그 판지를 원용함으로써 과실 증명을 불가능하게 할 수도 있기 때문이다. 법원은 93다52402 판결이 의사의 과실이 명백한 일부 사안에서라도 그 역할을 할 수 있도록 '일반인의 상식에 반하는 과실'의 의미를 명확히 하고 그에 따른 의료행위 준칙을 제시하는 노력을 하든가 증명책임 감경에 관하여 종전의 동시추정의 방식으로 일원화하는 결단을 하여야 할 것이다. 둘째, 동시추정의 방식에 과도한 한계를 인정하고 있다는 점이다. 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결은 동시추정의 방식을 채용하면서도 '막연하게 중한 결과에서 의사의 과실 및 인과관계를 추정함으로써 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다'고 판시하였고 그 입장은 그대로 대상판결에까지 이어져 왔다. 그러나 동시추정의 방식에 한계가 있음을 밝힌 재판례 사안들 대부분은 '다른 원인 개입가능성의 배제 불가'라는 사정과 관련되어 있는바 인과관계만 인정되면 무제한 확장이 가능한 '다른 원인'의 인정 여부에 관하여 법원의 자의적 판단이 개입할 수 있다는 점, 진료 정보와 의학지식 측면에서 현저하게 열세인 환자 측에게 그 개입가능성에 대한 증명책임을 부담시키는 것은 위험영역설이나 증거거리설에 비추어 너무 부당하다는 점 등을 종합하면 2002다45185 판결 입장은 부당하고 이와 궤를 같이하는 대상판결에는 동의할 수 없다. 셋째, 환자 측에게 의사의 과실 등과 관련하여 너무 높은 증명도를 요구하고 있다는 점이다. 대상판결은 피고가 신경손상 위험이 없는 후방 경유술이 가능함에도 그 위험이 따르는 전방 경유술을 시행한 것은 의사의 재량으로 과실 인정과는 무관하고 후유장해가 일반적으로 인정되는 합병증 범위를 벗어났다고 볼 수 없는 한 그 발생사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다고 한다. 그러나 재량에는 그에 따른 책임이 부과되거나 그 수위가 더 높아져야 하는 점, 후유장해가 발생한 영역이 의사가 지배하는 범위 안에 있는 점, 정보나 증거 측면에서 후유장해가 일반적으로 인정되는 합병증 범위 내라는 의사의 증명이 환자가 그 반대사실을 증명하는 것보다 훨씬 용이할 것으로 보이는 점 등을 종합하면 이 사건 장해가 일반적으로 인정되는 합병증 범위 내라는 사실에 관한 증명책임을 의사에게 부담시키는 것이 옳다고 보여지므로 위 장해가 일반적으로 인정되는 합병증으로 볼 여지가 있다는 대상판결의 견해에는 역시 동의할 수 없다. 나아가 환경정책기본법 제44조와 환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률 제6조, 제조물책임법 제3조와 제3조의2, 자동차손해배상보장법 제3조 등에서 무과실책임이나 인과관계의 추정 등을 규정하고 있는 점, 의료소송의 경우 진료계약이 체결된 사람들 사이의 분쟁일뿐더러 미용 목적의 성형수술이나 치과 보철치료 등과 같이 결과채무로 파악할 수 있는 의료행위가 적지 않는 등 의료소송에서의 증명책임이 환경침해소송 등보다 더 높아야 할 이유가 없는 점 등을 고려할 때 과실 등에 관한 증명책임 전환에 관한 법해석론 또는 입법론적 검토도 필요한 시점이라고 생각한다. 김태봉 교수(전남대 로스쿨)

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 원고는 1975.3.5. 지방토목기원보시보로 공직을 시작하였으며, ○○시청 허가민원과에서 근무하던 중 2002.11.1.자로 시행된 ○○시 소속 공무원에 대한 인사조치에 따라 ○○시 △△동사무소 주무로 전보되었다. (2) 피고는 1995.7.1.부터 1998.6.30.까지 민선1기 ○○시장으로, 2002.7.1.부터 현재까지 민선3기 ○○시장으로 근무하는 자로서 원고에 대한 인사권자이다. (3) ○○시는 1994.10. 경 ○○시 종합운동장건립계획을 세워 1995.6.22. 그 설계공모를 하였고, 피고가 민선1기 ○○시장으로 취임한 이후 소외 1이 운영하는 □□건축사무소의 공모작을 선정하여 1996.11.19. □□건축사무소와 사이에 위 종합운동장에 대한 기본 및 실시설계 용역계약을 체결하는 등 본격적으로 위 건립계획을 추진하였다. (4) 원고는 2002.4.9. 시민단체와 연계하여 부방위에 ○○시가 위 종합운동장 설계용역비를 지급한 것과 관련하여 피고, 전 ○○시 부시장, 건설교통국장, 시설공사과장 등 4명이 업체와 결탁한 비리의혹이 있다며 부패혐의대상자로 신고하였고, 이러한 신고 사실이 피고에게 통보되고, 언론에 공개되었다. (5) ○○시는 본청의 기구 중 2국 6과를 축소하고 2개 구청 12과를 신설하는 대규모 조직개편을 하기로 하고, 그 소속 공무원 중 약 75%에 해당하는 인원을 2002.11.1.자로 승진·전보시키거나 신규임용하는 인사안을 마련하여 시장인 피고의 결재를 받은 다음, 2002.10.22. 인사위원회의 심사의결을 거쳐 확정하였으며, 원고는 위 인사안에 따라 ○○시 △△동사무소 주무로 전보되었다(이하 '이 사건 전보조치'라 한다). (6) 원고는 2002.10.24. 이 사건 전보조치가 부패방지법(2008.2.29. 법률 제8878호로 폐지) 제32조 제1항의 신분상 불이익에 해당한다면서 부방위(부패방지위원회)에 신분보장조치를 요구하였고, 부방위는 2003.3.5. 피고에게 이 사건 전보조치가 위 신고로 인한 신분상 불이익처분이라며 피고에게 원상회복에 상응한 인사조치를 할 것을 요구하였다. (7) ○○시는 2004.9.1.자로 승진 및 전보인사를 하면서 원고를 △△동사무소에서 본청 건설교통국 건설과로 전보하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 원고는, 피고가 원고를 △△동사무소 주무로 전보한 이 사건 전보조치는 원고가 피고를 부방위에 부패혐의자로 신고하였음을 이유로 한 보복적 동기에서 행하여진 조치로 위법하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 전보조치는 인사권자인 피고의 권한에 기한 것으로서 피고의 업무불성실, 직원과의 불화 등을 감안한 정당한 인사조치였다고 다툰다. Ⅲ. 대법원의 판단(요지) (1) 공무원에 대한 전보인사는 국가공무원법, 지방공무원법 등 공무원 관련 법령에 근거한 것으로서, 인사대상 공무원의 직급과 직종을 고려하여 그 직급에 상응하는 지위를 부여하고 인사대상 공무원의 전공분야·훈련·근무경력·전문성 및 적성 등을 고려하는 등 위 법령이 정한 기준과 원칙에 따라야 한다. 그러나 한편으로 전보인사는 인사권자의 권한에 속하므로 인사권자는 위와 같은 법령의 제한 내에서 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량을 가지는 바, 인사권자가 행한 전보인사는 법령이 정한 기준과 원칙에 위반하여 인사재량권을 일탈·남용하는 등 특별한 사정이 없는 한 유효하다. (2) 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 전보인사를 한 경우 등 전보인사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에, 그 전보인사는 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 당해 공무원에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2007.12.28. 선고 2006다33999 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 구 부패방지법(2001.7.24. 법률 제6494호, 이하 같다)에 따라 다른 공직자의 부패행위를 부패방지위원회에 신고한 공무원에 대하여 위 신고행위를 이유로 불이익한 전보인사가 행하여진 경우에도 마찬가지이다. Ⅳ. 평 석 1. 국가배상법 우선적 적용의 필요성 이 사건에서 지방공무원인 원고는 인사권자인 ○○시의 시장인 피고를 상대로, "동사무소로의 전보조치가 보복적 동기에서 행하여진 조치로 위법하므로 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 주장하고 있다. 그리고, 법원은 위와 같은 원고의 주장이 이유있는 것인가를 판단하기 위하여 [고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다]고 규정한 민법 제750조를 참조하고 있다. 필자는 이 점에 대하여 첫째로 의문을 가진다. 이 사건에서의 피고는 "○○시라고 하는 지방자치단체"의 장이며, 피고의 전보조치는 "공무원의 직무행위"이므로, 법원은 민법 750조가 아니라, 국가배상법을 우선 적용하여야 한다고 생각된다. 동법은 제2조에서 [국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다](제1항), [제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다](제2항)라고 규정하고 있는 것이다. 그러한 점에서 대법원이 판결문에서 관련판례로서 "대법원 2007.12.28. 선고 2006다33999 판결"을 참조하고 있는 점에 대하여도 의문을 가진다. "2006다33999" 사건에서의 피고는 "사립의 학교법인"으로서, 국가배상법의 적용대상인 "국가" 또는 이 사건(2006다16215 판결)에서의 ○○시장이 속해있는 "지방자치단체"가 아니기 때문이다. 2. 가해공무원 개인의 배상책임 "공무원의 직무상 불법행위"로 인하여 손해를 입은 자는 그 가해공무원이 속해있는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구하여야 하며, 만일에 국가 또는 지방자치단체가 피해자에게 손해를 배상한 경우에는, 가해공무원에게 "고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여" 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다는 것이 국가배상법(제2조2항)이 정하고 있는 취지이다. 각국에 국가배상법(명칭은 여러 가지이다)이 제정되기 전에는, "공무원의 직무상 불법행위"로 인하여 손해를 입은 자는 "가해공무원"을 상대로 손해배상청구를 하는 길 밖에는 없었다. 그렇게 되는 경우, 공무원의 소신있는 직무수행을 기대하기 어렵고, 충분한 배상을 받아내기가 어렵다는 문제가 발생하지 않을 수 없다. 바로 그러한 폐단을 극복하기 위하여 "국가배상제도"가 탄생된 것이다(국가배상제도의 연혁, 기능 등의 상세는 김남진·김연태, 행정법Ⅰ, 제14판, 2010, 529면 이하 참조). 위와 같은 관점에 입각할 때, 이 사건에서의 법원의 판단은 이해하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.

1. 대상판결의 내용 검토 가. 대상판결의 내용 어머니가 자신의 승용차에 미혼인 아들을 태우고 가던 중 전방주시 소홀로 교통사고를 유발하였고, 이로 인하여 그 아들이 사망하였다. 그 후 아들이 보험회사로부터 받게 될 손해배상금에 대하여 어머니가 아들의 사망 후 3개월 이내에 상속포기를 하였고, 단독상속인이 된 아버지가 아들의 보험금 전액을 청구하였다. 나. 원심판결의 태도 원심은 자동차손해배상보장법 제9조 제1항에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우에는 그 직접청구권의 전제가 되는 동법 제3조에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 혼동에 의하여 소멸되지 않지만 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에는 혼동으로 소멸한다고 할 것이므로, 가해자인 어머니가 상속받은 부분은 상속개시 당시 어머니가 아들에 대하여 이 사건 사고로 인하여 부담하게 된 손해배상의무와 혼동으로 이미 소멸하였다고 할 것이어서 그 이후에 이루어진 어머니의 상속포기는 그 목적물이 없는 것으로서 효력이 없고, 그렇지 않더라도 위 상속포기는 상속분이 혼동에 의하여 소멸하는 것을 회피하기 위한 것이므로 신의칙에도 반하여 역시 효력이 없다는 이유로 어머니의 상속지분이 귀속된 2분의 1 지분에 관한 청구부분을 배척하였다. 다. 대법원의 판단 대법원은 원심의 판단 중 상속포기의 효력을 부정한 부분에 대하여 수긍하기 어렵다고 하면서 “피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 비록 위 손해배상청구권과 손해배상의무가 상속에 의하여 동일인에게 귀속되더라도 혼동에 의하여 소멸되지 않고 예외적으로 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 한하여 손해배상청구권과 손해배상의무가 혼동으로 소멸하고 그 결과 피해자의 보험자에 대한 직접청구권도 소멸한다고 하면서, 이 경우에도 상속포기를 하면 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸되므로 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고, 그 결과 위에서 본 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 해당되지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 하였다. 따라서 상속을 포기한 어머니의 상속지분을 다른 상속인인 아버지가 망인의 보험금청구권을 모두 상속받았다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 라. 대상판결의 대법원에서의 쟁점 (1) 직접 가해자가 피해자의 상속인인 경우에는 원칙적으로 혼동의 법리에 의해 가해자의 상속권은 소멸하므로 보험회사에 대한 피해자의 직접청구권은 소멸한다. (2) 다만 예외적으로 직접 가해자가 법정기간 내에 상속을 포기하면 그 효과는 피상속인(피해자)의 사망시로 소급하여 소멸하므로, 직접 가해자가 상속받을 상속분은 다른 상속인에게 상속비율대로 상속되며, 이러한 직접가해자의 상속포기는 신의칙에 반하지 않으므로 다른 상속인들이 보험금 전액을 상속받을 수 있다. 2. 비교판례의 내용 검토 가. 첫 번째 비교판례(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결, 원심판결 광주고법 2003. 6. 27. 선고 2003나2092ㆍ2108 판결) (1) 사실관계 : 미혼의 딸이 두 명의 언니(그 중 하나는 혼인)를 태우고 운행하던 중 교통사고를 유발하여 이로 인하여 세 명이 모두 사망하였다. 사망한 언니들의 상속인인 부모와 결혼한 언니의 남편이 운전자인 미혼의 딸이 가입한 보험회사를 상대로 손해배상청구권을 직접 행사하였다. 이 사안에서는 상속인 중 어느 누구도 상속을 포기한 바 없다. (2) 대법원의 태도 : 비록 부모가 가해자인 딸(미혼)의 손해배상채무를 상속받아 피해자인 다른 딸들에 대한 손해배상책임을 져야 하지만, 상속인인 부모와 남편은 위 교통사고의 직접적인 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않는 특별한 경우에 해당되므로 보험회사는 손해배상을 하여야 할 책임이 있다. (3) 쟁점사항 : 직접 가해자가 아닌 상속인은 설령 상속채무를 동시에 부담하는 지위에 있다 하더라도 상속인의 지위에서 보험금을 청구할 수 있는 권리가 있다. 즉 직접 가해자에 한하여 혼동의 법리가 적용되어 보험금을 청구할 수 없을 뿐이다. 나. 두 번째 비교판례(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653ㆍ41660 판결, 원심판결 부산고법 2000. 7. 5. 선고 2000나2184(본소), 2191(반소) 판결) (1) 사실관계 : 보험계약자인 어머니가 아들을 태우고 가던 중 교통사고로 아들을 사망케 하였다. 직접 가해자인 어머니는 상속 지분에 대한 포기 신청을 하지 않았다. 직접 가해자가 아닌 망인(아들)의 상속인인 아버지가 손해배상액 전액을 상속받았다며 보험회사를 상대로 손해배상청구를 하였다. (2) 원심법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 가해자로서 손해배상의무도 부담하는 지위에 있으므로 혼동의 법리에 의해 그의 상속지분은 처음부터 발생하지 않았으므로 나머지 상속인인 아버지에게 보험금 전액이 상속되었다고 할 것이므로 보험회사는 아버지에게 손해배상금 전액을 지급하여야 한다고 하였다. (3) 대법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분에 해당하는 것은 혼동의 법리에 의하여 소멸하였다고 할 것이므로, 보험회사는 아버지의 상속지분인 2분의 1에 해당하는 보험금만 지급하면 된다고 하여 원심판결을 파기하였다. 다. 세 번째 비교판례(日本最高裁判所 1989(平成 元年). 4. 20. 판결(民集 43권 4호 234면) (1) 사실관계 : 운전자가 자신의 차에 자신의 처와 딸을 태우고 가다가 바다에 빠져 전원이 사망하였는데, 운전자의 전처 소생의 딸(운전자의 상속인)들이 운전자와 자동차 손해배상책임보험계약을 체결한 보험회사에 대하여 상속인이라는 이유로 보험금을 청구하였다. (2) 원심 및 일본최고재판소의 태도 : 일본최고재판소는 “자동차손해배상보장법 제3조에 의한 피해자의 보유자에 대한 손해배상채권 및 보유자의 피해자에 대한 소유배상채무가 동일인에게 귀속된 때에는 동법 제16조 제1항에 기한 피해자의 보험회사에 대한 손해배상액의 지급청구권도 소멸한다고 해석함이 상당하다. 대저 동법 제3조의 손해배상채권에 관하여도 민법 제520조(混同) 본문이 적용되므로, 위 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었을 때에는 混同에 의하여 위 채권은 소멸하게 된다.”고 하여 직접 가해자의 손해배상청구권은 손해배상채무자의 지위와 혼동되어 소멸하였으므로 상속인들은 손해배상을 청구할 수 없다고 하였다. 3. 대상판례 및 비교판례의 검토 가. 혼동의 법리 성립 여부 자동차보험에 가입한 자가 교통사고를 유발하여 가해자가 된 경우, 그가 피해자의 상속인의 지위에 동시에 놓이게 되는 경우에 대하여 혼동긍정설, 혼동부정설, 절충설 등의 견해가 대립하고 있다. 혼동긍정설은 손해배상책임을 지는 가해자가 피해자의 손해배상청구권을 상속받은 경우에는 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었으므로 혼동의 법리에 의하여 가해자의 손해배상청구권에 대한 상속권도 동시에 소멸한다는 입장이다. 이에 대하여 혼동부정설은 보험회사가 부담하는 채무는 보험료를 수령하는 대가로 교통사고 발생시 보험금을 지급하겠다는 보험계약이라는 법률행위에 의하여 부담하게 되는 제3자의 채무에 해당하기 때문에 설령 가해자가 상속인의 지위에 놓이게 된다 하더라도 보험금을 지급하여야 하며, 만일 이의 지급을 거절하게 되면 보험회사는 부당이득을 취한 것이 된다는 입장이다. 이에 대해 절충설은 상속인이 직접 가해자인 경우(보험가입자가 직접 운전을 하다가 사고를 낸 경우)에는 가해 후 보험금을 상속받게 되는 것은 신의칙에 반한다는 이유로 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 경우, 예를 들어 보험가입자가 따로 있는데 그의 가족이 운전을 하다가 사고를 내었고 이로 인하여 보험가입자가 보험금에 대한 상속인이 된 경우에는 혼동의 법리가 적용되지 않으므로 상속인으로서 당연인 자신의 상속 지분에 해당하는 보험금을 지급받을 수 있다는 것이다. 나. 판례의 비교 검토 (1) 비교판례 첫 번째 경우는 절충설의 입장에서 피해자의 부모 및 남편은 직접 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않기 때문에 보험금 전액을 상속받는다고 하였다 (2) 비교판례 두 번째 경우는 직접 가해자인 어머니의 보험금에 대한 상속권은 혼동의 법리에 의해 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 아버지는 설령 손해배상채무를 상속받은 지위에 있다 하더라도 보험회사로부터 지급받는 보험금에 대한 자신의 상속지분(2분의1)에 대하여는 청구할 수 있다고 하였다. (3) 비교판례 세 번째 경우는 혼동긍정설의 입장에서 상속인이 직접 가해자가 아닌 경우에도 가해자가 보험금청구권이 있는 지위에 있는 경우라면 동시에 피해자에 대한 손해배상채무를 부담하는 지위에 있기 때문에 혼동의 법리가 적용되고, 언제나 보험금에 대하여 청구할 수 없다고 한다. (4) 대상판례는 절충설의 입장을 취하여 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 예외적으로 상속포기를 하게 되면 그 효력이 사망개시시에 소급하므로 혼동이 생길 여유가 없는 상태로 되므로, 모든 상속권은 나머지 상속인들(위 사례에서는 아버지 단독 상속)에게 상속지분에 따라 배분되고, 따라서 그 상속인들이 보험금 전액을 상속하게 된다는 것이다. 4. 대상판결의 부당성 가. 상속포기 여부에 의한 책임범위의 불평등 대상판례와 비교판례 두 번째의 사실관계는 동일한데도 직접 가해자인 상속인이 상속포기를 했느냐 여부에 따라 혼동의 법리가 적용되는 여부가 결정되어 결과가 달라지게 되어 사법불신을 가져올 수 있다. 나. 혼동의 법리 적용의 일관성 상실 상속인이 직접 가해자이냐 아니냐에 따라서 혼동의 법리가 적용되기도 하고 적용되지 않기도 한다는 것은 혼동의 법리에 일반조항인 신의칙을 적용하여 심히 부당하다. 다. 책임보험의 대가성 책임보험은 일정한 보험료에 대한 대가로서 일종의 3자를 위한 채무라고 할 수 있는데 우연히 상속인이 직접 가해자라는 이유로 보험금 지급을 면제받으면 이는 보험회사에 부당이득이 된다고 할 것이다. 라. 사회정책적 고려에 대한 배치 책임보험은 가해자가 무자력인 경우 피해자를 구제하고자 하는 제도인데 온 가족이 사망 또는 상해를 입을 것이 예상되는 위와 같은 사례에서 피해자 가족을 보험대상에서 제외시키는 것은 책임보험의 사회보장적 기능을 무시하는 것이다. 5. 결론 위 대상판례와 비교판례들은 모두 동일한 구조를 이루는 보험금에 대한 상속문제이다. 그런데도 혼동긍정설(세 번째 비교판례)을 취한 경우도 있고, 혼동부정설(대상판결처럼 직접 가해자가 상속을 포기한 경우), 절충설(첫 번째 비교판례와 두 번째 비교판례처럼 직접가해자에 대하여 혼동의 법리를 적용하고 직접가해자가 아닌 경우에는 혼동의 법리 적용 배제)을 취하는 등 일관성이 없는 바 혼동부정설의 입장에서 직접 가해자인 경우에도 상속포기 여부를 불문하고 모두 보험금에 대한 상속권을 인정하는 것이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 사실관계 요약 원고(반소피고 이하 ‘원고’) 보험자는 2000년 10월경 소외 법인과 그 법인 소유의 환자수송용 구급차를 소유·사용·관리하는 동안에 생긴 대인사고 등의 손해를 보상하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결하고, 소외 법인으로부터 보험료를 지급받았다. 피고(반소원고 이하 ‘피고’)는 2000년 11월 11일 경 소외 법인의 직원 A가 운전하는 이 사건 구급차를 타고 병원에 도착하였는데, A는 구급차에 실려 있던 들것을 이용하여 피고를 차에서 내리는 과정에서 간병인과의 협력이 제대로 이루어지지 않아 들것의 앞쪽 다리가 꺽이게 되어 들것에 누워 있던 피고로 하여금 땅에 떨어져 뇌출혈 등의 상해를 입게 하였다. 원고는 이 사건 사고는 구급차의 운행으로 인한 것이 아니라는 이유로 본소로써 손해배상채무의 부존재확인청구소송을 제기하였고, 피고는 이 사건 사고는 구급차의 고유장치인 들것을 사용하는 과정에서 발생하였으므로 운행이라고 주장하고, 반소로써 손해배상청구소송을 제기하였다. 2. 소송의 경과 제1심 및 항소심은 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’) 제2조 제2호의 ‘자동차를 그 용법에 따라 사용’한다는 것은 자동차의 용도에 따라 ‘계속적으로 고정되어 있는 장치’로서 자동차의 ‘구조상 설비되어 있는’ 당해 자동차의 고유의 장치 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 것을 말하는데, 이 사건 들것은 구급차에 항상 구비되어 있는 보조장비이기는 하나 구급차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 장치라고 보기 어렵다는 취지에서 이 사건 사고는 구급차의 운행으로 인하여 발생한 사고로 볼 수 없다고 하여 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 기각하였다. 이에 피고는 상고하였다. Ⅱ. 대법원의 판결요지 대법원은 자배법 제2조 제2호의 운행의 정의에서 ‘자동차를 그 용법에 따라 사용’한다는 것은 자동차의 용도에 따라 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것으로서, 자동차가 반드시 주행 상태에 있지 않더라도 주행의 전후단계로서 주·정차 상태에서 문을 열고 닫는 등 각종 부수적인 장치를 사용하는 것도 포함하는 것인데, 자동차의 용도에 따라 구조상 설비되어 있는 각종의 장치는 원칙적으로 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 사용되는 것이지만 당해 자동차에서 분리하여야만 그 장치의 사용목적에 따른 사용이 가능한 경우에는 ①그 장치가 평상시 당해 자동차에 고정되어 있는 것으로서 그 사용이 장치목적에 따른 것이고 ②당해 자동차의 운행목적을 달성하기 위한 필수적인 요소이며 ③시간적·공간적으로 당해 자동차의 사용에 밀접하게 관련된 것이라면 그 장치를 자동차에서 분리하여 사용하더라도 자동차를 용법에 따라 사용하는 것으로 볼 수 있어 구급차의 들것으로 환자를 하차시키던 중에 발생한 이 사건 사고도 자동차의 운행으로 인하여 발생한 것이라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅲ. 판결의 연구 1. ‘운행’의 의미 해석 가. 문제의 제기 자배법 제2조 제2호는 자동차의 운행에 관하여 사람 또는 물건의 운송여부와 관계없이 자동차를 용법에 따라 사용하는 것이라고 규정하고 있을 뿐 ‘자동차의 용법에 따른 사용’의 의미에 관하여는 명확한 규정이 없다. 구 자배법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전면개정되기 전의 것)은 운행을 ‘자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것’이라고 규정하여 ‘당해 장치’의 의미에 관하여 학설이 대립되어 왔다. 나. 학설 및 판례의 태도 이에 관한 학설은 ①원동기의 용법에 의해 육상을 이동하는 것이 운행이라는 원동기설 ②당해장치는 원동기 이외에 제동, 조향장치 등 주행장치까지 포함된다고 보는 주행장치설 ③당해장치란 자동차의 용도에 따라 구조상 설비된 각종의 고정장치를 말하고 이를 각각의 목적에 따라 사용하는 것이 운행이라는 고유장치설 ④자동차가 차고를 나와 다시 돌아갈 때까지 주·정차를 포함한 모든 운전행위를 운행으로 보는 차고출입설 ⑤자동차 그 자체의 존재가 곧 운행에 해당될 여지가 있다고 보는 차자체존재설 등이 있다. 이에 관하여 대법원은 구 자배법의 당해장치란 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 당해 자동차의 고유의 장치를 말하고 이와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 것을 운행이라고 보고 있는바,(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다42314; 1996. 5. 28. 선고 96다7359 판결; 1993. 4. 27. 선고 92다8101 판결 등) 이는 적어도 고유장치설의 입장에 서 있는 것으로 판단된다. 다. 검토 현재 자동차의 운행개념에 관한 학설은 주로 고유장치설과 차고출입설이 논의되고 있다. 생각건대 차고출입설이 피해자보호라는 자배법의 입법목적에 부합하는 것은 사실이나 이에 의하면 장소의 이동이라는 자동차의 본질적 기능과는 거리가 먼 완전주차까지도 운행으로 볼 수 있어 운행개념의 지나친 확대 및 관련 법조문의 형해화를 가져올 수 있다(朴世敏, 自動車保險法論, 55~57면). 운행개념의 무한정 확대에 대하여 합리적인 제한이 필요한 점, 자동차의 본질적 기능은 장소의 이동이라는 점, 자배법의 본질적인 입법취지도 ‘자동차의 운행으로 인한 사고’의 피해자에 대한 손해배상을 보장하는 것이라는 점 등을 고려할 때 고유장치설이 무난한 이론이라고 판단된다. 2. 구급차의 ‘들것’사용이 ‘운행’에 해당되는지 여부 가. ‘계속적으로 고정되고 구조상 설비된 장치’의 탄력적 해석 응급의료에관한법률의 위임에 따라 제정된 ‘구급차의기준및응급환자이송업의시설등기준에관한규칙’(1995.7.31. 보건복지부령 제9호, 건설교통부령 제25호) 제6조 [별표 2]에 의하면 구급차에 갖추어야 할 장치로 ‘간이침대 1식’과 ‘보조들것 1식’을 규정하면서 ‘간이침대’는 평상시 차량에 부착하고, ‘보조들것’은 평상시 접어서 한쪽 편에 부착하여 보관하는 것으로 설치기준을 정하고 있는바, 이 사건에서 A가 피고를 후송할 때 사용한 들것은 위 규칙의 ‘간이침대’로 볼 수 있고, 비록 그 장치의 성격상 구급차에서 분리되어 사용된다고 하더라도 들것이 평상시에는 차량에 고정(부착)되어 있고, 단지 그 사용목적상 일시적으로 분리되는 것에 불과하므로, 들것의 사용목적을 위하여 잠시 동안 분리되어 사용된다는 것만으로 구급차에서 들것이 가지는 주요한 장치로서의 존재의미 및 구급차에 구조상 설비되어 있는 장치라는 것을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 구급차에서 들것의 사용목적 및 방법 구급차에서 이 사건 들것(간이침대)은 사용목적은 환자를 후송할 때 구급차에 견고하게 부착된 상태에서 안전하게 후송하고, 보행이 불가능한 환자를 들것에 누워 있는 상태 그대로 승·하차시키기 위한 것이므로 구급차에서 들것을 이용하여 환자를 하차시키는 것은 구급차의 사용목적을 위한 당연하고도 필수적인 사용이라고 할 수 있다. 그렇다면, 이 사건은 보행이 불가능한 피고를 들것에 누워 있는 상태 그대로 하차시키는 과정에서 피고가 땅에 떨어지면서 발생한 것이 분명하므로, 이 사건 사고는 들것을 그 장치의 사용목적에 따라 사용하는 과정, 즉 운행 중에 발생한 것으로 볼 수 있다. 3. 대상판결의 의미 대상판결은 구 자배법의 전면개정 후 현행 자배법하에서 운행의 의미를 명확히 설시한 대법원 판결이라는 점에서 의미가 있다. 특히, 자동차의 용도에 따라 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 해석함에 있어 당해 자동차에서 분리하여야만 그 장치의 사용목적에 따른 사용이 가능한 경우에는 일정한 요건이 충족되면 비록 그 장치를 자동차에서 분리하여 사용하더라도 자동차를 용법에 따라 사용하는 것으로 판단한 것은 대단히 설득력 있는 것으로 평가할 수 있을 것이다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 당사자 원고(반소피고), 피상고인 : 이 사건 가해차량과 책임보험계약을 체결한 보험회사 피고(반소원고), 상고인 : 이 사건 피해자인 소외 망 이○○의 아버지 2. 사고 발생 1) 가해 차량 : 광주33러○○○○ 승용차 운전자 김○○(망인의 어머니) 2) 피해자 : 이○○ (사고당시 23세 10개월의 미혼인 남자) 3) 사고 일시 : 2002. 2. 12. 15:05경 사고 장소 : 광주 북구 화암동에 있는 기사식당 앞 도로 4) 사고내용 ① 가해차량 운전자는 산장방면에서 제4수원지 방면으로 주행하다가 ② 안전운전부주의로 우측 도로 노견에 설치되어 있는 가로등원격검필기를 충격하여 ③ 동승자인 피해자를 사망케 하였음. 3. 2002. 3. 29. 소외 김○○의 상속포기신고 4. 피고의 반소청구 위 김○○의 상속포기로 인하여 피고가 망인의 단독상속인이 되었으므로 이 사건 보험계약에 기한 책임보험금의 한도액인 8,000만원을 지급하라고 반소청구 Ⅱ. 항소심의 판단 1. 손해배상청구권은 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 혼동으로 소멸 “교통사고의 가해자가 피해자의 상속인이 되는 특별한 경우에는 상속에 의한 혼동을 부정하여 손해배상채권을 존속시켜야 할 특별한 경제적 의미를 인정할 수 없는 바, 직접청구권의 전제가 되는 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 가해자의 피해자에 대한 손해배상채무는 혼동으로 소멸하게 된다 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653, 41660 판결 등 참조).” 2. 상속포기의 의사표시는 목적물이 없고 신의칙에 위배 “원고에 대한 직접청구권의 전제가 되는 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 망인의 김○○에 대한 손해배상채권 중 위 김○○가 상속받은 부분은, 상속개시 당시 김○○가 망인에 대하여 이 사건 사고로 인하여 이루어진 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 그 의사표시의 목적물이 없는 것으로서 효력이 없다 할 것이므로, 결국 피고의 위 주장은 이유없다(나아가 살피건대, 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 가해자인 위 김○○가 원고에 대한 직접청구권 중 자신의 상속분이 혼동에 의하여 소멸하거나 신의칙에 반하여 이를 행사할 수 없게 된 것을 회피하기 위한 것이므로 위 의사표시는 신의칙에도 반한다고 할 수 있을 것이다).” Ⅲ. 대법원의 판단 1. 상속포기의 소급효 “상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸시키는 제도로서(민법 제1019조 제1항, 제1042조 등) 피해자의 사망으로 상속이 개시되어 가해자가 피해자의 자신에 대한 손해배상청구권을 상속함으로써 위의 법리에 따라 그 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권이 소멸하였다고 할지라도 가해자가 적법하게 상속을 포기하면 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고 그 결과 위에서 본 “가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우”에 해당하지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 할 것이다.“ 2. 신의칙에 위배되지 않음 “그리고 상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 상속포기로 인하여 당해 상속인에게 발생하였던 포괄적인 권리의무를 승계의 효력을 소멸시키는 결과 만약 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다는 점, 나아가 이 사건에서 김○○의 상속포기로 인하여 그녀의 상속지분은 피고에게 귀속되었는데 피고는 원래의 공동상속인 중 하나로서 피해자의 아버지이기 때문에 피고에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 보호할 사회적 필요성을 부정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 상속포기가 신의칙에 반하여 무효라고 할 수도 없다고 할 것이다.” Ⅳ. 검토 1. 문제의 제기 1) 민법 제507조 혼동 민법 제507조는 권리의무관계를 간소화하기 위해 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 2) 책임보험과 혼동의 문제 그 동안 실무에서는 부모가 운전을 제대로 하지 못한 잘못으로 자녀에게 손해배상해 주어야 하는 채무자의 지위에 놓이기 되는 이 사건처럼, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서 혼동의 법리를 적용하여 배척하였다. 또한 이에 가해자가 상속포기를 하여 나머지 상속인에게 자신의 상속지분을 귀속시키는 경우에도 혼동의 법리가 적용될 것인지에 대해서도 판례의 명확한 입장이 없어 혼란이 가중되어 왔다. 2. 혼동과 상속포기 1) 상속포기의 대상 소멸문제 이에 대해 보험사는 항소심 판결처럼 보험사고가 발생하는 순간 피해자의 손해배상청구권과 가해자의 손해배상채무는 동시에 존재하여 혼동으로 인하여 소멸되게 되므로 상속포기로 인하여 소급하여 상속의 효력이 부인되는 경우라도 이미 소멸한 것에 대한 법률적인 효력부인 문제에 불과하게 되어 상속포기가 혼동보다 우선할 수는 없다, 즉 포기의 대상이 이미 소멸하였다고 주장한다. 그러나 혼동은 그 성질이 일종의 사건에 불과하나, 상속포기는 상속재산에 속한 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시로서 사람이 의지를 가지고 행하는 법률행위이다. 따라서 혼동이 상속의 포기보다 우선할 수는 없는 것이고, 상속 포기라는 제도를 우리 민법상 명시적으로 두고 있는 이상 상속포기의 소급효를 혼동이 발생하였다는 이유로 제한할 수도 없다. 이러한 측면에서 이번 대법원 판결이 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸과의 관계를 분명히 정립한 것은 큰 의미를 가진다고 할 것이다. 2) 상속포기가 신의칙에 반하는 행위인지 여부 또한 보험회사는 상속포기로 인하여 다른 상속인에게 상속의 집중이 일어나 보험금을 다른 상속인에게 모두 받게 하는 것은 권리남용 또는 신의칙에 반하는 무효의 행위에 해당하고 이는 가해자를 대신해 채무를 지는 보험회사를 해하는 행위라고 주장한다. 그러나 입법론상 상속포기는 상속인의 의사를 존중한다는 측면에서 그 의의가 있는 제도로서 설사 그로 인하여 반사적인 불합리한 결과가 발생한다 하여 상속포기라는 제도 자체를 문제삼을 수는 없다. 또한 보험회사는 원래 자신이 부담해야 할 배상액을 그대로 부담하기만 하면 되므로 이로 인해 손해가 발생하는 것은 아니다. 왜냐하면 보험회사는 상속에 의한 채권?채무의 혼동 그 자체와는 무관한 제3자일뿐 아니라, 이미 자신의 보상의무에 대한 대가인 보험료까지 받고 있는 처지여서 교통사고의 가해자와 피해자 사이에 상속에 의한 혼동이 생긴다는 우연한 사정에 의하여 자기의 보상책임을 면할 이유가 없다. 따라서 이번 대법원 판결이 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다고 한 점은 타당하다. 3. 책임보험과 혼동 1) 책임보험금 청구권이 혼동으로 소멸하는 문제 이번 대법원 판결은 그 동안 논란이 되어왔던 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸관계, 혼동문제를 피하기 위해 상속포기를 하는 것이 신의칙 위반이 아닌지에 관하여 명확한 해석을 하여 앞으로 보상실무의 방향을 제시한 점에서 큰 의미가 있다. 그러나 이 사건처럼 상속인인 가해자가 상속포기를 한 것이 아닌 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서는 혼동의 법리가 적용되어 인정되지 않는다는 항소심의 견해를 그대로 수용하였다. 2) 이에 대한 비판 상속인인 운전자가 부담하는 손해배상책임과 자배법에 의한 책임보험은 그 성질을 달리한다. 이 경우 보험회사가 책임보험금을 지급하고 다시 운전자에게 그 만큼 구상권을 행사할 수 있다면 가해자의 채무와 상속권은 서로 혼동되어 소멸되는 것이 옳을 것이다. 하지만 책임보험금이 지급되는 것은 피보험자가 납입한 보험료에 따른 결과이기에 가해자의 손해배상책임과는 전혀 별개이다. 아울러 상속인인 가해자와 피상속인인 피해자가 동시에 사망한 경우라면 피해자의 상속권은 나머지 상속인이 상속하게 될 것이고, 이 사건처럼 어머니가 상속권을 포기하거나 상속권에 대해 아버지가 모든 상속권을 갖도록 협의분할 경우 아버지는 어머니의 상속지분을 제외함이 없이 전액을 청구할 수 있을 것이기 때문이다. 결국 가해자인 상속인과 피해자인 피상속인이 동시사망이거나 가해자의 상속권포기 등과 같은 우연한 사유에 의해 법률관계가 달라진다는 것은 모순이다. 4. 결론 이번 대법원 판결은 위에서 언급한 아쉬움이 있긴 하지만, 그 동안 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우에는 보험금청구권이 소멸한다고 보아 일률적으로 배척하였던 것에 대해 상속포기의 경우 예외적으로 보험금청구권이 소멸하지 않는 것으로 보아 그 길을 열어주었다는 점에서 큰 의미를 가진다 할 것이다.

1. 들어가며 하나의 자동차사고에 책임보험에 가입된 2이상의 자동차가 공동으로 관여한 경우, 각 보험자의 보상책임의 한도 및 보험자간의 책임분담에 관하여 종래의 판례는 그 사고에 관여한 자동차의 수에 관계없이 ‘피해자를 기준으로’ 자동차손해배상보장법 제5조 및 동법 시행령 제3조 제1항에서 정한 금액을 넘을 수 없으므로 보험자가 지급하는 책임보험금은 피보험자의 과실비율에 해당하는 부분에 한정해야 한다고 보았다. 이에 따라 현행 책임보험약관에도 책임보험금은 각 피보험자의 배상책임의 비율로 분담하는 규정을 두고 있었는데(자동차보통보험약관 제68조 등), 최근 대법원은 전원합의체 판결로 위 판결을 변경하면서 ‘자동차사고와 관련된 자동차마다’ 그 책임보험금의 한도액 범위내에서 각각 보험금을 부담해야 한다고 판시하였는 바(대법원 2002. 4. 18. 선고, 99다38132 전원합의체판결), 전원합의체 판결에 따른 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계에 대하여 검토한다. 2. 사건의 개요 (1) ○○보험사(이하 ‘원고’라 함)는 1995년 6월 울산시 남구에서 종합보험과 책임보험의 가입자인 △△화물의 트랙터가 원고 보험사에 책임보험만 가입한 권모씨 소유의 자동차를 들이받아 승용차에 타고있던 윤모씨가 사망하고 우모씨가 중상을 입자 이들에게 위자료와 치료비 명목으로 모두 1억2천4백여만원을 지급한 이후 권모씨도 잘못이 있는 만큼 손해배상금의 일부를 부담하여야 한다며 권모씨(이하 ‘피고’라 함)를 상대로 이사건 구상권 청구소송을 제기하였고, 원심판결은 그 구상금을 산정하면서 공제하여야 할 금액을 피고가 원고의 책임보험에 가입함으로써 원고가 이 사건 피해자들에게 지급한 책임보험금 전액을 공제하는 것으로 판시하였다(부산지법 1997. 9. 9.선고, 97가단5844판결). (2) 이에 대해 원고가 상고를 제기하자 대법원은 종전 견해와 같이 「피해자 1인이 사망한 경우 ‘책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 금 1,500만원을 넘을 수 없다’고 하면서 각 보험사가 부담하는 보험금은 책임보험금과 종합보험금 중 각 보험사의 피보험자측의 과실비율에 해당하는 부분이므로 피고의 과실비율에 따라 책임보험금을 공제해야 한다」는 취지로 원심판결을 파기환송 하였다(대법원 1999. 2. 5. 선고, 98다22031 판결). (3) 그러나 위 대법원 판결에 따라 재항소심 법원이 구상금에서 공제되는 금액을 원고가 이미 지급한 책임보험금중 △△화물의 과실비율에 해당하는 비율에 해당하는 부분에 한정되어야 한다는 판결을 내리자 ○○보험회사는 재차 상고하였고, 대법원은「자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 함) 제5조와 같은법 시행령 제3조 1항에 의하면 자동차의 등록 또는 사용신고를 한 자는 반드시 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상할 경우에 피해자에게 대통령령이 정한 금액의 지급책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험’이라고만 한다)에 가입하여야 하고, 피해자 1인에게 지급하여야 할 책임보험금은 사망자의 경우 최고 1,500만원으로 규정하고 있으므로(자배법 시행령 제3조 1항-1995. 7. 14. 대통령령 제14736호로 개정되기 전의 것), 위 책임보험의 성질에 비추어 책임보험에 가입되어 있는 2이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, ‘각 보험자는 피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 한도액 전액’을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 할 것」이라고 하면서 피고의 과실비율에 따라 책임보험금을 공제한 원심의 판결은 책임보험의 법리를 그르친 잘못이 있으나, 원고만이 상고한 이 사건에서 원고에게 더 불리한 판단을 할 수 없다는 취지로 원고의 상고를 기각하였다(대법원 2002. 4. 18. 선고, 99다38132 전원합의체판결). 본 전원합의체 판결(이하 ‘전합판결’이라 함)은 원고인 ○○보험회사는 △△화물의 보험자인 동시에 공동불법행위자인 피고 권모씨의 책임보험자이므로 ○○보험회사는 권모씨의 책임보험자의 지위에서 책임보험금의 한도액 전액을 피해자에게 지급할 책임이 있으므로, ○○보험회사의 권모씨에 대한 구상금에서 공제되어야 할 금액도 책임보험금 한도액 전액이라는 것이다. 3. 본 전합판결의 해석 그런데 본 전원합의체가 판시한 「책임보험의 성질에 비추어 책임보험에 가입되어 있는 2이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, 각 보험자는 ‘피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 한도액 전액’을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 할 것」이라는 의미는 여러 가지로 해석할 수 있으므로 이를 어떻게 새겨야 할지 검토한다. 위 전합판결에 대해 ① 책임보험금 전액을 지급하라는 판시내용을 중시한다면 ‘피해자의 손해액 범위내라면 공동불법행위자의 각 보험회사는 책임보험 한도액 전액을 피해자에게 지급해야 하는 것’으로 해석할 수 있다{이경재, 손해보험 2002년 9월호(대한손해보험협회), 52~53쪽 참조}. 그러나 이렇게 해석하는 경우 현행 자배법 시행령 제3조에 의하면 책임보험금으로 피해자 사망시 금 8천만원까지 지급하고 있으므로, 가해차량의 수가 늘어나면 늘어날수록 피해자에게 지급되는 보험금은 늘어나게 되어 실손보상의 원칙을 규정한 위 시행령 제3조 및 중복보험·초과보험을 규정하고 있는 상법 제669조 내지 제672조의 규정취지에 반하고, 자동차사고 피해자의 도덕적 해이를 불러일으키며, 도박보험·사기보험화 되는 문제가 생긴다(예컨대 가해차량이 2대라면 1억6천만원, 3대라면 2억4천만원까지 지급됨). 한편 ② 위 전합판결에 대해 책임보험금의 지급은 피해자의 손해액 범위내에서 하라는 판시내용을 중시하여 ‘각 보험회사는 책임보험금 전액을 지급할 책임이 있으나, 각 보험회사가 지급하는 보험금의 합계액은 피해자의 손해액의 범위내로 제한되어야 하는 것’이라고 해석할 수도 있다. 이 경우 보험회사간 구상관계에 있어 공동불법행위자인 피보험자의 과실비율을 초과하는 책임보험금을 지급하는 보험회사로서는 피보험자가 부담하는 법률상책임부분을 초과하여 보험금을 지급하므로, 손해의 공평부담이라는 손해배상의 이상에 따라 구상관계에 있어서는 공동불법행위자의 과실비율에 따라 각 부담부분을 정하고 있는 기존판례의 태도와 어긋나며, 보험회사 책임보험금으로 다른 불법행위자를 면책시키는 문제가 발생할 수 있고, 보험회사가 자기 피보험자의 과실에 따른 부담부분보다도 더 많은 보상책임을 부담한다면 자칫 실손보상의 원칙에 반할 우려가 있다(예컨대 어느 보험회사에게 자기 피보험자의 과실은 20%인데 불구하고, 전체 손해액 1억원에 대하여 3천만원의 책임보험금이 정해진다하여 3천만원을 피해자에게 전부 지급할 책임이 있다고 한다면, 피해자는 나머지 80%의 과실로 손해를 일으킨 불법행위자로부터 8천만원의 배상금을 지급받을 수 있으므로, 피해자로서는 1억1천만원을 지급받아 실제손해 1억원을 초과하여 손해배상 및 보상을 받는 문제점이 나타나고, 만약 이 경우 피해자에 대한 실손보상의 원칙을 중시하여 80%의 과실이 있는 불법행위자가 7천만원만 배상책임이 있다고 한다면, 자신의 과실책임이 감면되는 효과가 발생하여 결국 보험회사는 책임보험금으로 다른 불법행위자를 면책시키는 것과 다름이 아닌 결과가 발생하게 된다). 따라서 초과보험이나 중복보험에 관한 규정 및 자배법에서 규정하고 있는 실손보상의 원칙 및 손해의 공평부담이라는 손해배상의 이념에 따라 ③ 하나의 자동차사고에 관여한 공동불법행위자와 각 보험회사간의 내부적 법률관계에 있어서 “각 보험회사는 피해자의 전체 손해액을 한도로 하여 자기피보험자의 과실비율에 따른 부담부분범위 내에서 각자의 책임보험 한도액 전액을 지급할 책임이 있다”고 해석하는 것이 합리적이라 할 것이다. 이러한 해석에 의거하여 다음과 같은 경우, 종전판례에 따른 법률관계와 전합판결에 따른 법률관계를 비교·검토해 보도록 한다. 4. 전원합의체판결에 따른 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계가. 전체손해액 중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분보다 책임보험금 한도액이 많은 경우. <사례> 갑과 을이 교통사고를 통해 공동으로 A라는 피해자에게 손해를 입힌 경우, 갑 및 을의 과실비율은 8:2이고, 전체 실손해액은 1억원이며, 약관의 규정에 따른 자동차책임보험금은 각 3천만원이라고 할 때, 갑은 갑、를 보험자로 하여 자동차책임보험 및 종합보험에 가입하였고, 을은 을、를 보험자로 하여 자동차책임보험만 가입한 경우. 이 경우 종전의 판례에 의하면 갑、는 전체 손해액중 갑의 과실비율에 따라 8천만원의 부담부분이 있고, 을、는 2천만원의 부담부분이 있다. 다만 책임보험금을 산정하는데 있어서도 책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 각 보험사의 피보험자측의 과실비율에 해당하는 부분을 부담하게 되므로, 갑、는 3천만원의 책임 보험금중 80%인 2천4백만원, 을、는 6백만원의 부담을 지게된다. 결국 갑、는 8천만원의 자기부담금중 2천4백만원은 책임보험금으로 나머지 5천6백만원은 종합보험금으로 피해자A에게 지급하면 족 하지만, 피해자가 갑、에게 먼저 전부보상을 청구하는 경우 갑、로서는 실손해액 전부인 1억원을 전부지급하고, 을측의 과실비율에 따른 부담액을 구상할 수 있을 것이다. 다만 을은 을、의 책임보험만 가입하였으므로, 을、에게는 을、가 부담하는 책임보험의 한도액 6백만원만, 나머지 1천4백만원은 불법행위자인 을에게 직접구상해야 할 것이다. 그러나 이번 전합판결에 의하면, 손해의 공평부담과 실손보상의 원칙상 갑、는 전체 손해액중 갑의 과실비율에 따라 8천만원의 부담부분이 있고, 을、는 2천만원의 부담부분이 있으나, 책임보험금은 각 보험회사가 자기 부담범위내에서 전부지급할 책임이 있으므로, 갑、는 8천만원중 3천만원을 책임보험금으로, 나머지 5천만원은 종합보험금으로 부담해야 하며, 또한 을、는 2천만원(자기부담부분은 2천만원이므로)을 책임보험금으로 부담하게 된다. 이때 피해자가 갑、에게 먼저 전부보상을 청구하는 경우 갑、로서는 실손해액 전부인 1억원을 전부지급하고, 을、에게는 을、가 부담하는 책임보험의 한도액 2천만원을 구상하면 족하고, 불법행위자인 을에 대하여 직접 구상할 부분은 없다고 할 것이다. < 표 1 참조>나. 전체손해액 중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분보다 책임보험금 한도액이 적은 경우. 이 경우는 큰 문제가 발생하지 않는데 위 나의 사례에서 책임보험금의 한도액을 1천만원으로 하여 이를 살펴보면, 종전 판례에 의하면 책임보험금의 한도액을 공동불법행위자 각자의 과실비율에 따라 분담하므로, 갑、는 책임보험금으로 8백만원, 종합보험금으로 7천2백만원을 부담하면되고, 반면 을、는 책임보험금으로 2백만원, 을은 1천8백만원을 부담하면 된다. 반면 전합판결에 따르면 갑은 책임보험금으로 1천만원, 종합보험금으로 7천만원을 부담하고, 을、는 책임보험금으로 1천만원, 을은 자기재산으로 1천만원을 부담해야 할 것이다. < 표 2 참조> 5. 본 전원합의체 판결의 문제점 첫째, 본 판결은 자동차운행자라면 자동차책임보험에 강제로 가입하게는 방법으로 자력이 없거나 가해자를 찾을 수 없는 경우 자동차 사고피해자를 최소한 보장하려는 자배법의 취지를 과대히 확장하여 피해자 1인을 중심으로 책임보험금을 결정하는 것이 아니라 피보험자를 기준으로 피보험자의 수대로 책임보험금을 결정하도록 한 문제점이 있다(이경재, supra, 53~55쪽 참조). 둘째, 본 판결은 종전 판결을 기초로 작성한 자동차보험보통약관의 효력에 대해 명시적으로 그 효력을 부인하지는 않았지만, 그 여지를 남겨두고 있어 구체적이고 개별적인 사건에서 본 전원합의체판결을 참조하여 약관의 효력을 무효로 만들 수 있도록 하여 결국 수많은 분쟁을 재연시킬 소지를 만들어 버렸다. 셋째, 자동차손해배상보장사업(자배법 제26조)에 따라 절취차량, 뺑소니차 등에 의해 피해를 입은 피해자의 경우 피해자의 청구에 따라 책임보험금 한도내에서 그가 입은 피해를 보상하도록 되어있는데, 정부가 지급해야 할 보상금을 결정할 경우에도 전원합의체 판결을 피보험자를 기준으로 책임보험금 전액을 지급하는 것으로 해석하여 피해자 1인을 기준으로 하지 않고 보상금을 결정한다면 피해자는 불법행위자와 결탁하여 가공의 뺑소니차량을 만들어 보상금을 지급받을 수 있어 사기보험화할 우려를 남겨두었다는 데 문제가 있다. 본 전원합의체판결은 전체손해액(1억2천여만원)중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분(9천6백여만원)이 책임보험금 한도액(1천5만원)을 초과하고 있는 경우로서 문제가 될 수 있는 책임보험금 한도액이 피보험자의 과실비율에 따른 부담부분보다 큰 경우에 대하여는 판시한 바가 없다. 그러나 자배법상 책임보험취지를 과도히 확장하여 피해자에 대한 최소한의 보장과 사회보장제도의 보완장치라는 책임보험의 취지를 무색케했다는 점과 여러 가지 해석가능성을 남겨두었다는 점에서 완결된 판례라고 보이지는 않는다.