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- 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 -
특수폭행치상죄의 처벌례
Ⅰ. 사실관계 피고인 A는 2016년 12월 4일 오후 4시 56분 경 쏘나타 승용차를 운전하여 서울 광진구의 편도 1차로의 도로를 진행하던 중 앞에서 자전거를 타고 가던 피해자 B(15세)가 경적을 울려도 길을 비켜주지 않고 욕을 하였다는 이유로 시비하여 중앙선을 좌측으로 넘어 B의 자전거를 추월한 후 다시 중앙선을 우측으로 넘어 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차하여 충돌을 피하려는 B의 자전거를 땅바닥에 넘어지게 함으로써 약 2주간의 치료가 필요한 우측 족관절부 염좌 등 상해에 이르게 하였다. Ⅱ. 소송의 경과와 쟁점 1. 제1심과 제2심 제1심(서울동부지법 2017. 10. 16. 선고 2017고단1891 판결)에서는 "형법 제258조의2 제1항에 따르면 이 사건에 대하여 반드시 징역형을 선고하여야 하나 형법규정의 문언과 체계, 연혁(형법 제258조의2 규정만 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 및 형법의 개정으로 인하여 2016. 1. 6. 신설된 점 등) 등에 비추어 보면 제258조의2 제1항이 아닌 제257조 제1항을 적용함이 타당하다고 판단되는 바 피해자와 합의한 정상 등을 참작하여 벌금형을 선택하여 처벌하기로 한다"고 판시하였다. 이에 대하여 검사는 항소하면서 "법원이 유죄로 인정한 특수폭행치상죄에 대하여는 제262조에 의하여 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 따라 형을 정하여야 하고 제258조의2 제1항에서는 징역형만을 규정하고 있고 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않다. 그럼에도 법원은 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 의하지 않고 제257조 제1항의 상해죄의 예에 따라 벌금형을 선택하여 선고함으로써 특수폭행치상죄의 적용법조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 이유를 제시하였다. 항소심인 제2심(서울동부지법 2018. 1. 26. 선고 2017노1618 판결)은 "이 사건 특수폭행치상죄는 제258조의2가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 제262조에서 특별히 제258조의2의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 제258조의2의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 제257조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다"는 이유를 근거로 A에게 제258조의2 제1항을 적용하여 징역형을 선고하였다. 2. 대법원의 판단 대법원은 변호인의 상고이유를 채택하면서 "제258조의2 특수상해죄의 신설로 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면 그 법정형의 차이로 인하여 종래에 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 위 법 개정의 취지와 목적에 맞지 않는다. 또한 형의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려도 있으며 법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의원칙에도 반하는 결과가 된다"는 이유로 제2심 판결을 파기하여 환송했다. 이는 제1심의 판결과 결론을 같이하는 판단이다. 3. 쟁점 본건에서는 A에게 인정되는 폭행치상죄(제262조), 그 중 특수폭행치상죄(제262조, 제261조)의 처벌을 제257조 제1항(상해)과 제258조의2 제1항(특수상해) 중 어느 예에 의할 것인지가 쟁점으로 되고 있다. 제2심 판결에서 소송법상 문제인 공소장변경의 쟁점이 등장하였고 이 점에 관한 제2심의 무리한 판단이 대법원의 판결 결과에 미친 현실적·간접적 영향도 무시하기는 어렵다고 생각한다. 하지만 본고에서는 본건의 본래 논점인 실체법적 문제에 관해서만 검토하도록 한다. Ⅲ. 평석 1. 목적론적 해석의 한계 대법원 판결이유의 맨 앞에서 인용되고 있듯이 형벌법규의 해석에서도 '법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한' 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 본 사안에서 대법원의 판단은 목적론적 해석에 토대한 것인 바 설사 그것이 A에게 유리한 내용이라 할지라도 그러한 해석이 과연 '법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한'이라는 목적론적 해석의 한계 내지 전제요건에 부합하는 것인지는 별개의 문제이다. 여기서 '법률문언의 통상적인 의미'는 명문의 규정에 관한 문리해석을 통해 밝혀지게 된다. 제262조의 "…의 예에 의한다"는 문구는 제258조의2의 신설(2016년 1월 6일) 전까지는 행위의 결과인 '상해', '중상해', '사망'을 기준으로 하여 적용규정을 정한다는 의미로 해석되었다. 하지만 제258조의2가 신설됨으로써 이제는 행위의 결과뿐만 아니라 행위의 방법·수단도 처벌례 판단에 있어서 고려되어야 한다. 각칙상 다른 규정들에서 "…의 예에 의한다"는 문구가 행위의 결과 외에 주체·객체·방법도 처벌례 판단의 기준으로 삼고 있음을 보면(제154조, 제253조, 제263조, 제299조, 제305조, 제335조 참조), 이는 당연한 문리해석의 귀결이라고 할 수 있다. 또한 중상해죄와 특수상해죄의 법정형이 같은 것을 보면 입법자는 행위의 방법의 불법을 중하게 평가하고 있음을 알 수 있다. 다만 여기서 '위험한 물건의 휴대'가 '폭행'의 방법이 되었을 뿐인 경우와 '상해'의 방법이 된 경우는 동일한 의미를 갖지 못하는 것으로 볼 여지가 있기는 하다. 하지만 '폭행'에 그친 게 아니고 '상해'까지 야기된 특수폭행치상에 있어서 '위험한 물건의 휴대'는 '(고의)상해'의 방법인 '위험한 물건의 휴대'와 불법에 있어서 대등한 것으로 봄이 타당하다. 즉 제262조의 '제257조 내지 제259조의 예'에는 제258조의2의 예도 포함되는 것으로 보아야 한다. 대법원 판결의 결론은 기본적인 문리해석을 도외시한 채 목적론에 지나치게 치우친 주관적 해석이라고 볼 수밖에 없다. 제258조의2 신설 전 규정에 따르면 폭행을 범하여 상해에 이르게 한 경우와 특수폭행을 범하여 상해에 이른 경우가 동일한 법정형으로 처벌되었고 또 폭행을 범하여 중상해에 이르게 한 경우와 특수폭행을 범하여 중상해에 이르게 한 경우도 동일한 법정형으로 처벌되었다. 이제 제258조의2 신설로 폭행 방법의 불법을 고려하여 특수폭행으로 상해나 중상해에 이르게 한 경우를 동조 제1항과 제2항에 의하여 새로운 법정형에 따라 처벌함으로써 죄형균형의 원칙을 구현하고 있다. 2. 행위시법주의의 원칙 대법원 판결의 결론은 행위시 전에 있었던 법률이 행위자에게 유리한 경우에는 현행법으로의 개정취지를 고려한 목적론적 해석을 통하여 행위시 전의 법률을 적용할 수 있다는 취지인 것으로 볼 수 있다. 또한 대법원에서는 특수폭행치상에 대하여 개정전 형법에서는 벌금형을 선고할 수도 있었지만 개정후의 문언에 따르면 징역형만 선고할 수 있게 되어 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 된다고 지적하고 있다. 형법의 신설규정은 종전에 당해 죄의 처벌규정이 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률'에 있었을 때보다 법정형을 가볍게 하여 '형벌체계의 정당성과 균형'을 구현하고 있으며 설사 특수폭행치상에 관해서는 종전 형법규정의 해석에서보다 형을 가중하는 결과가 된 입법이라고 할 수 있더라도 입법자의 선택에는 무리가 없다. 본건에서 A의 행위는 제258조의2 규정 신설입법의 시행일(2016년 1월 6일)로부터 10개월 이상이 지난 후에 있었으므로 형벌불소급의 원칙과 무관하며 대법원판결은 오히려 형법 제1조 제1항과 헌법의 죄형법정주의 원칙에 반하는 위헌의 소지를 안고 있다. 앞으로 시간이 더 흐르면서 특수폭행치상의 처벌례가 다시 문제되는 경우를 생각하면 대법원 판결과 명문의 형법규정 사이의 괴리는 차츰 더 커질 것으로 본다. 형법제정 당시에 비하여 자동차나 각종 과학이기의 사용이 크게 보편화된 오늘날 사회현실의 변화를 고려하면 형의 가중개정은 가능하다. 본건의 선고형 여하는 2차적인 문제이다. 대법원에서는 입법자의 불찰이 있었던 것으로 추단하고 무리한 법적용을 한 것은 아닌가 하는 우려의 감이 있다. 특수폭행치상에 대한 가중처벌규정은 '법원이 해석으로' 신설한 것이 아니고 입법자의 판단에 기하여 선택된 입법이다. 관련규정의 신설 내지 개정으로 인하여 기존의 특정 규정의 의미에 변화가 야기되었다면 설사 기존 규정의 문언에 아무런 변화가 없더라도 기존 규정도 함께 개정된 것으로 이해하여야 한다. 따라서 제258조의2가 신설되면서 제262조도 함께 개정된 것으로 보아야 한다. 정영일 명예교수(경희대 로스쿨)
특수폭행치상죄
징역형
행위시법주의
정영일 명예교수(경희대 로스쿨)
2020-12-14
권창국 교수(전주대 법경찰행정학)
불심검문의 실효성 확보와 경찰관의 물리력 행사
사실관계 경찰관 갑은 순찰 중, 자전거를 이용한 날치기사건발생에 관한 무전지령을 받고, 부근 예상도주로에서 검문을 실시 중, 용의자와 유사한 인상착의로, 자전거를 타고 있던 피고인을 발견, 검문을 실시하기 위해 정지 및 신분증제시를 요구하였다. 피고인이 경찰관 갑의 정지요구를 무시하고 계속 진행하려 하자, 갑은 경찰봉으로 피고인을 제지, 재차 검문에 협조할 것을 요구하였다. 평소 검문이 없던 장소로, 자신을 범인 취급하는 것에 화가 난 피고인은 경찰관 갑과 다투게 되고, 실랑이 과정에서 함께 넘어지고, 이후 갑의 멱살을 잡아 흔들어 바닥에 넘어뜨리는 등 폭행을 가하였다. 아울러 피고인을 제지하던 경찰관 을, 병에게도 욕설을 가하였다. 피고인은 공무집행방해, 모욕혐의로 기소되었고, 원심은 유죄를 인정하였다. 피고인은 불심검문의 적법성을 다투어 항소하고, 항소심은 원심파기, 무죄판결을 하였다. 판결요지 불심검문 제도의 취지상, 정지 여부를 명백하게 결정하지 못한 자에 대하여 경찰관이 일정한 거리를 따라가면서 말로써 직무질문에 협조하여 줄 것을 설득하는 것은 그 신체이동의 자유에 제약을 가하지 않는 한 허용된다고 보아야 한다. 그러나 정지의 목적인 질문에 대답하는 것이 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상, 경찰관이 질문을 거부할 의사를 밝힌 상대방에 대하여 수갑을 채우거나, 신체를 잡거나, 자동차·오토바이·자전거 등이 진행할 수 없도록 강제력을 사용하여 막거나, 소지품을 돌려주지 않는 등의 방법으로 상대방이 그 장소를 떠나지 못하도록 하는 것은 사실상 답변을 강요하는 것이 되므로 허용되지 않는다.…(중략)…피고인이 불심검문에 응하지 않으려는 의사를 분명히 하였음에도, 경찰관 갑이 그 앞을 가로막는 등의 행위를 하여 피고인이 가지 못하게 하면서 계속 검문에 응할 것을 요구한 행위는 언어적 설득을 넘어선 유형력의 행사로 답변을 강요하는 것이 되어, 경찰관직무집행법상 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 1. 들어가는 말 경찰관직무집행법(이하 경직법) 상, 불심검문은 경찰관의 합리적 의심(reasonable suspicion)을 전제로, 피검문자를 정지시켜 질문함으로써, 불심점을 해소하는 것을 내용으로 한다. 통상 불심검문은 임의처분으로 이해되는데, 검문을 위한 경찰관의 정지요청에 피검문자가 응하지 않는 경우, 불심검문의 실효성을 고려하여, 경찰관이 유형력을 사용할 수 있는지 문제된다. 2. 기존 견해의 검토 불심검문의 목적을 위해서, 피검문자의 정지는 필수적이다. 만일 피검문자가 경찰관의 정지요청에 불응한다면 경찰관은 어떻게 대응하여야 할까? 관련한 견해를 살펴보면(佐木史朗, 田宮裕, 河上和雄, 加藤晶 編, 警察關係基本判例解說100, 別冊 判例タイムズ No.9, 1985, 23頁), 불심검문은 임의처분으로 어떤 형태로든 유형력 행사는 사실상 인신구금으로 허용될 수 없다는 견해도 있다(엄격임의설). 그러나 불심검문의 실효성을 고려할 때, 체포, 구속의 강제처분에 이르지 않는 한계 내에서 유형력이 허용될 수 있다는 입장이(제한적 허용설, 제약설) 지배적이다(신동운, 형사소송법 제3판(서울 : 법문사, 2005), 76면; 실력행사는 원칙적으로 허용되지 않지만, 중범죄에 국한, 긴급체포도 가능한 상황에서 극히 예외적으로 허용될 수 있다는 견해로(예외적 허용설), 이재상, 신형사소송법(서울 : 박영사, 2010), 196면). 제한적 허용설도 여러 변형이 있는데, 임의, 강제처분 외에'실력'의 중단단계를 설정하고, 정지요구에 불응하거나 도주하려는 피검문자를 추적, 제한된 시간 내에 어깨, 팔 등을 잡는 예처럼, 본질적으로 설득적 범위를 넘지 않는 한, 허용될 수 있다는 견해(실력설), 실력설은 임의, 강제처분의 경계를 모호하게 하여, 형사소송법의 사법적 통제를 무력화시킬 위험성이 있음을 지적하면서도, 불심검문을 순수한 임의처분으로 본다면, 경직법에 별도의 규정을 둘 필요도 없음에서, 피검문자의 용의정도와 구체적 사실관계 하의 급박성을 고려, 상응하는 강제력을 사용할 수 있는 경우와 단순히 임의의사에 따라 정지를 구할 수 있는 경우를 동시에 규정한 것이라는 견해(光藤景皎, 口述 刑事訴訟法 上(第2版)(東京 : 成文堂, 2000), 6頁), 불심검문과 본격적 범죄수사활동의 단계적 구분의 모호성과 가변적 성격에서, 범죄수사와 동일한 사법적 통제의 필요성을 고려할 때, 일정한 한계 내의 강제력 사용은 불가피하여, 이를 솔직히 인정하고 사법적 통제를 가하는 것이 올바른 접근이라는 견해(강제설, 田宮裕, 刑事訴訟法 新版(東京 : 有斐閣, 2001), 58-59頁) 등 있다. 한편, 임의설 입장에서도, 규범적 관점에서 상대방에게 재고, 협력을 촉구하기 위한 설득은 허용된다는 견해(규범적 임의설, 설득설), 임의처분으로, 피검문자에게 거부의 자유가 유보되어 있으나, 실효성을 고려, 신체구속에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 충분히 긍정될 수 있다는 등 다양한 변형이 있다. 3. 일본, 미국의 관례사례 검토 (1) 일본 경직법 제2조와 경찰관의 유형력 행사 일본 경직법 제2조는 불심검문에 해당하는'직무질문'을 규정하고, 동조 3항은 형사소송에 관한 법률규정에 의하지 않는 한, 신병구속이나 경찰관서에의 연행, 답변의 강요를 금지하여, 임의처분성을 명시한다. 반면, 판례는 제한적 허용설에 가깝다. 최고재판소는(最判平成6·9·16刑集48卷6420頁) 각성제사용이 의심되는 피검문자가 정지요구에 불응, 차량을 운전, 검문현장을 이탈하려하자, 경찰관이 차창을 통해 손을 넣어, 자동차키를 제거, 이후 약물검사를 위한 압수수색영장 발부 전까지 약 6시간 반을 검문현장에 유치시킨 예에서, 설득행위의 한도를 넘어, 이동의 자유를 장시간에 걸쳐 박탈한 점에서, 임의수사로서 허용범위를 일탈한 위법이 있지만, 경찰관에게 피검문자의 유치의도가 없고, 제지행위의 강도가 높지 않은 반면, 제지행위의 필요성은 상대적으로 높고, 불가피한 면을 지적, 영장주의정신을 몰각시킬 정도의 중대한 위법은 없다하여, 경찰관의 유형력 행사를 적법하다 판시하였다. 이외에, 불심검문을 위한 임의동행 중, 도주한 피검문자를 경찰관이 약 300미터 정도 추적, 손으로 어깨를 잡아 제지한 경우(最決昭和29·7·15刑集8卷71137頁), 소지품 내용제시를 요구받은 피검문자가 도주하자, 정지요구를 위한 추적행위(最決昭和29·12·27刑集8卷132425頁; 最決昭和30·7·19刑集9卷91908頁)를 적법하다고 판단한 사례도 있다. 유사한 사례를 하급심에서도 찾을 수 있다. 정지요구에 불응한 피검문자의 진로를 방해한 상태에서 질문한 경우를 적법하다고 하거나(東京地決昭和47·12·8刑裁月報4卷122035頁; 島高判昭和51·4·1高刑集29卷2240頁), 차량검문 중, 정지신호에 응하지 않은 운전자에 대해, 운전석 손잡이를 경찰관이 양손으로 잡아 저지한 경우(東京高判昭和34·6·29高刑集12卷6653頁), 무면허운전이 의심되는 피검문자가 검문에 불응하자, 창문으로 팔을 넣어, 핸들을 잡아 정지시키거나(東京高判昭和45·11·12判タ261352頁), 검문에 불응하는 운전자를 제지 하기 위하여, 제시한 면허증을 반환하지 않고, 진행을 저지한 예(東京高判昭和57·4·21刑裁月報14卷3·4245頁) 등이 있다. (2) 미연방대법원의 Terry stop 및 free to leave test 불심검문(police stop)에 관한 대표사례로 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1968)사건을 들 수 있다. 상점 밖에서 내부를 주시하며 서성대는 피검문자들에 대하여 강도혐의를 의심한 경찰관이 이들을 정지시켜, 신원확인 등 질문을 하고, 답변을 주저하는 사이에, 의복을 외부에서 가볍게 접촉, 총기휴대를 확인하여 체포하고, 불법무기소지혐의로 기소한 사안이다. 미연방헌법 수정 제4조가 금지한 불법한 구금, 압수수색임을 주장하는 피고인들에 대해, 미연방대법원은 경찰관의 합리적 의심(reasonable suspicion)을 전제로 구금(arrest)과 압수수색(search & seizure)에 이르지 않는 제한된 범위에서 피검문자를 정지시키고(short stop or briefly detain), 흉기소지여부 조사(frisk)하는 것은 수정 제4조에 위배되지 않아 허용될 수 있다 하여, 주 법률 등 근거한 경찰의 기존 불심검문의 적법성을 확인하고, 아울러, 경찰관의 질문에 피검문자의 답변의무가 없다고 하였다. 다만 체포와 정지의 구별에 대하여, 경찰관이 물리력을 사용하거나 경찰관으로서의 권한을 이용하여 어떠한 형태로든 피검문자의 자유를 제약한 것으로 볼 수 있다면, 불심검문을 위한 정지가 아닌 체포로 볼 수 있는데, 사안의 경우, 흉기조사(frisk) 전 단계까지는 아직 체포에 이른 것은 아니라고 판시, '정지'개념 및 경찰관의 유형력와 관련해서는 다소 불분명한 태도를 취하였다. 불심검문 과정의'정지'개념과 경찰관의 유형력 행사문제는 이후 United States v. Mendenhall, 446 U.S. 544(1980)에서 구체화된다. 공항광장을 보행 중인 여성 피검문자에게 사복차림의 연방 마약수사관이 접근, 수사관 신분을 밝히며, 신원확인 및 탑승권 제시를 요구한 경우로, 미연방대법원은 다수 경찰관이 위협적인 행동을 취하거나(threatening presence of several officers), 휴대한 무기를 보여주는 경우(display of weapon by officer), 피검문자의 신체에 대하여 물리적 접촉이 이루어거나(some physical touching of the person), 강요적 언어 또는 억양이 사용된 때(use of language or tone of voice indicating that compliance with the officer's request)와 같이, 합리적 일반인의 시각에서 모든 사정을 고려할 때, 피검문자가 자유롭게 검문현장을 이탈할 수 없다고 느낄 수 있는 때에는(in view of all of the circumstances surrounding the incident, a reasonable person would have believed that he was not free to leave), 사실상 체포에 해당하고, 사안에서 검문장소가 대중인 운집한 광장이고 수사관들이 제복을 입거나 무기를 보여주지 않았으며, 단순히 보행 중인 피검문자에게 접근하여, 연방수사관의 신분을 밝힌 상태에서 질문한 것에 불과하고, 신원확인과 탑승권 제시를 요구(request)하지 않고, 요청(demand)한 경우로, 수정 제4조의 체포에 해당한지 않는다고 판단하였다(free to leave test; 동일한 취지의 판례로, Florida v. Royer, 460 U.S. 491, 103 S.Ct. 1319, 75 L.Ed.2d 229(1983); 반면, 피검문자가 탑승 중인 버스 내에서 검문이 이루어져, 피검문자가 자유롭게 검문장소를 이탈하는 것이 곤란한 상황으로, free to leave test의 적용이 적절치 않음에 착안, 검문장소에서의 자유로운 이탈이 아니라, 경찰관의 요청을 자유롭게 거부하거나 검문상황을 종결할 수 있는지에 의해 판단하여야 한다는 예로, Florida v. Bostik, 501 U.S. 429 111 S.Ct. 2382, 115 L.Ed.2d 389(1991)). Terry stop에서 말하는 '정지'개념에 의하면, 경미한 신체적 접촉 또는 무형력이라도, 합리적 일반인으로서 피검문자가 자유롭게 검문상황에서 이탈할 수 없었다고 느낄 수 있는 경우는 강제적 구금에 해당하여, 엄격임의설에 가까운 결론에 도달한다. 4. 대상판례의 검토 기존에 임의동행 관련 판례에서 불심검문의 임의적 성격을 명시한 예도 있지만(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1240 판결 등), 대상판례는 불심검문의 정지요구와 관련, 임의처분성을 확인하고, 피검문자의 거부의사에도 불구, 언어적 설득을 넘어, 유형력 행사가 있는 때는 강제에 해당하여 위법하다고 판시, 엄격임의설 내지 설득설에 근접한 태도를 취하고 있다. 이에 대해, 검문의 실효성, 범죄예방적 효과를 고려 못한 경직된 판단기준임을 지적할 수도 있다. 그러나 불심검문이 과거 악용된 사례(불심검문의 역사적 기원은 2차대전 이전, 일본 행정경찰규칙에서 찾을 수 있다. 동 규칙은 경찰관이'의심스러운 자를 발견한 때는 취규(取りし)하고, 상황에 따라 지구내 출장소로 연행(連行)할 수 있다'고 규정, 강제적 색채가 강하였다)가 있고, 이후 반성적 태도에서 경직법 제정 시부터 지금까지 임의처분성을 명시하고 있으며, 통계 상 수사단서 가운데, 불심검문의 비중이 상대적으로 높지 않은 점 등을(2008년 통계에 의하면 총 2,020,209건의 범죄사건 중, 175,555건(8.7%)에서 불심검문이 수사단서가 되었다. 2009년 경찰통계연보, 156-157면) 고려하면, 이러한 문제제기는 설득력이 부족하다. 불심검문의 실효성 확보를 위한 유형력 행사 보다는, 피검문자가 느끼는 불쾌감을 최소화하고, 임의적 협력을 유도하는 세련된 검문기법을 모색함이 보다 바람직한 접근으로 생각된다. 상고 중인 대상판례는 다소 제한적 의미를 갖지만, 경직법 문언에 충실한 해석으로, 한국판 Terry stop의 기준을 제시한 리딩케이스로 평가된다. 상고심 판단을 흥미롭게 기다본다.
2011-12-19
김일수
상당인과관계와 객관적귀속
法律新聞 第1936號 法律新聞社 相當因果關係와 客觀的歸屬 金日秀 〈高麗大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1989年9月12日宣告, 89도866判決 I, 事件槪要 피고인 노승원은 자가용 운전자이다. 어느날 그는 자가용을 운전하고 열차건널목을지나게 되었다. 그러나건널목에서의 일단멈춤의 주의의무를 다하지 않고 그대로 건너려다가 그만 열차 왼쪽 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 끌려가다가 옆으로 튕겨 나갔다. 그런데 마침 자전거를 타고가던 피해자는 자전거에서 내려 열차가 지나가기를 길가왼쪽켠에 서서 기다리던 중이었다. 피해자의 오른쪽 길한복판으로 달려 온 피고인이 멈추지 않고 그래도 진행하다가 위에서 본것과 같은 충돌사고를 야기하게되자 피해자는 놀라 뒤로 넘어져 상처를 입게 되었다. II, 判決要旨 자동차의 운전자가그 運轉上의 注意義務를게을리하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 自動車가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려 가면서튕겨 나갔고 被害者는타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위衝突事故로 놀라 넘어져 傷處를 입었다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였더라도 自動車運轉者의 위 過失과 피해자가 입은 傷處사이에는 상당한 因果關係가 있다. III, 評 釋 1, 問題의 提起 우리 大法院은 구성요건 해당성을 판단함에 있어서 아직까지 相當因果關係의 수준에 머무르고 있다. 원인과결과 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있으면 構成要件該當性은충족되어 범죄의 旣遂가 인정된다는 것이다. 結果犯에 있어서 행위와 구성요건적 결과사이에 因果的 關聯性이 있어야 한다. 이것을 다루는 인과관계론은 結果犯의 객관적구성요건에의 귀속을 판단하는 기초를 마련해준다. 물론 객관적 구성요건의 충족을 위하여는 因果關係만이 결정적 지위를 갖고 있는것이 아니다. 그외에 다른 객관적 귀속의 척도들이 고려되지 않으면 안된다. 그럼에도因果性 (Kausalitat)은結果犯에 있어서 刑法的 歸屬의 제1차적 한계를 설정하는 기능을담당하며, 그자체 객관적 구성요건의 불가결한요소가 된다. 이러한 관점에서 보면 먼저 大法院에서 취하고 있는 相當因果關係가 과연 인과관계및 客觀的 歸屬의 要求를 충족시킬만한 이론적장치인가가 의문시되지않을수 없다. 2, 相當因果關係說 (Adaquanztheorie) 상당인과관계설은 경험칙상 그 결과에 상당한 조건만이 원인이 된다고 하는 相當性의척도에 따라 조건설에 의한 因果關係의 무제한한 확대를 구성요건단계에서 제약하는 이론이다. V.Kries (1853∼1928) 가기초한 이 理論은 구성요건적 결과야기에 대한 일반적 경향을 지닌 행위만이 형법적의미의 원인이요,단지우연히 결과를 유발한조건은 형법적으로 의미가 없다는 것이다. 이것이 민법과 민사판례에는 큰 영향을 미쳤으나 형법에서는 結果的 加重犯의 刑事責任範圍의 제한과 非類型的 因果過程의 배제및 단절된 인과관계의 인과과정을 제거하고 개연성이 없는 因果關係의 무한정한 소급을차단하기 위해 사용되어 왔다. 여기서 行爲와 結果사이의 상당성관계는행위와 결과 사이의 개연성관계를 의미한다. 그런데 이 相當性내지 蓋然性 判斷을 어떤입장에서 내릴 것인가가 문제이다. 이에는 ①犯行에 앞서 행위자가 그의 개인적인 認識能力에 따라 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는 조건만이 因果的이라고 보는 純主觀的 豫測의 方法 ②犯行에 앞서 객관적인 觀察者 (法官) 가 제3자의입장에서 구체적인 결과야기에 상당하다고 간주한 조건만이 인과적이라고 보는 순객관적 예측의 방법 ③行爲者가 사건진행의 경험을 통해 사후적으로 얻은 因果的 知識을 가지고 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는조건을 인과적이라고 보는 主觀的 事後豫測의 방법 ④法官이 犯行에 앞서 (ex ante) 판단하는 客觀的 觀察者의입장에 서서 행위자가특별히 알았던 사정과통찰력있는 사람이면 인식할수 있었던 사정을 고려하여 당대의 경험 지식에 좇아 訴訟節次에서 사후적으로 결과야기에 상당하다고 간주한 조건을 인과적이라고 보는 客觀的 事後豫測 (objecktiv Nachtragliche Prognose) 의 方法이 있다. 상당인과관계설을 지지하는 입장에서는 마지막 객관적 사후예측의 방법을 따르는 사람이 압도적이다. 그런데 상당인과관계설은 원래 合法則的條件關係의 확정과 이관계가 구성요건적으로상당한 의미있는 것이냐하는 두가지 관점, 즉 因果關係와 結果歸屬의 관점을 함께 내포하고 있다. 따라서 인과관계의 점에서 보면 이說은 條件說의 補充에불과하다. 반면 객관적귀속의 점에서 보면 이 說은 물론 비전형적인 인과과정의 경우 상당성이 없다고 하여 결과의 귀속을 배제할수있으나 그 기준이 애매할 뿐만 아니라, 객관적 귀속의 관점에서 보면 배제되어야 할결과가 상당한 조건관련성을 인정받아 인과관계가 인정되는등 객관적 귀속의 기준으로는 아직 미흡한 단계임을 알수 있다. 3, 客觀的 歸屬論 오늘날 서독·오스트리아등에서는 객관적 귀속론의 獨自性을 인정하여 因果關係論을 객관적 귀속론으로 대체하려는 이론도 대두되고 있는 실정이다. 그러나 인과관계를 무용지불로 보지 않고 이와는 독립된 客觀的 歸屬關係의 중요성을 강조하면서 인과관계의 검토를 지나 한단계 더 나아가 반드시 객관적 귀속관계를 검토함으로써 구성요건적 결과의 객관적 구성요건해당성을 최종적으로 판단하려는 견해가 지배적이다. 이에 의하면 구성요건실현의 제1전제는행위자가 결과를 야기했다는 점이다. 그러나行爲와 構成要件的 결과사이에 因果關係가 있다고 해서 언제나 구성요건이 충족되는 것은 아니다. 만약 행위자가 구성요건 결과를 야기했더라도 그것이 순전히 우연에서비롯된 것이라면 그 결과야기를 行爲者의 作品으로 귀속시킬수 없기 때문이다. 그러므로 因果關係와 客觀的 歸屬關係의 관계에 관해서 다음과 같은 원칙이 적용된다. 즉 첫째로 結果의 客觀的 歸屬은 적어도 결과에대한 행위의 因果關係를 전제로 한다. 둘째로인과관계는 객관적 귀속의 必要條件은 되지만 充分條件은 못된다. 인과적으로 야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니기 때문이다. 인과적으로야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니다. 그런데문제는 이 귀속관계를어떻게 평가할수 있느냐하는 점이다. 객관적 귀속의 일반적 척도를 흔히 「行爲者에 의해 야기된 結果가 규범의 보호목적범위 내에서 행위자에 의해 창출되었고 또한 허용된 위험의 정도를 넘어가는 危險의 實現일 때」라고 요약한다 이를 구체적으로 평가하는 척도로 다시 一般的 客觀的 歸屬의척도와 특별한 객관적귀속의 척도를 분류한다. 前者의 척도를 위험의 創出이라고 표현하다. 이에 의하면 구성요건에의 結果歸屬을위하여는 구성요건에 해당하는 法益侵害의 원인야기만으로는 불충분하다. 먼저 客觀的 構成要件은 행위자가 허용되지 아니한 위험을 창설하거나 강화시키는 행위를 했을때를 전제하고 있다. 이 귀속원칙은 그 본질에 있어서 相當因果關係說과그 결론이 합치된다. 그러므로 위험창출 여부를 판단하는 입장은 상당인과관계설의 객관적사후예측의 방법이 그대로 적용된다. 後者의 척도를 危險의 실현이라고 부른다. 행위자에 의해 창출된 위험은 구체적인 결과에서도 사실상 실현되었을 때 객관적 귀속이 가능하다. 여기에서 危險의 實現은 구체적인 행위를 통해 실현된구체적인 결과가 행위자에 의해 창출된 위험의 객관적 실현인가, 아니면 우연한 결과인가를 규범적으로 평가하는 기준이다. 여기서는 다시 危險의 상당한 實現의 原則이 먼저 검토되어야 한다. 그 여부의 판단에는역시 相當因果關係說의판단기준이 적용된다. 따라서 전적으로 非類型的 因果過程의 경우, 즉 被害者에게 輕傷만 입혔으나 血友病者와같은 특이체질이기 때문에 死亡한 경우에는객관적 귀속이 인정될수 없다. 그 다음으로 危險의 實現에서 중요한 判斷基準은 法的으로 허용되지 아니한 危險實現의 原則이다. 법적으로 허용되지 아니한 危險實現이냐의 여부를 판단하는 기준으로는 소위 「注意規範의 保護目的」이라는 것이 있다. 이것은 行爲가 허용되지 아니한 위험과 상당한 관련이 있는 경우에도 그러한 危險結果를 제지하고자하는것이 注意規範의 保護目的이 아니라 주의의무의 反取的 保護에 불과할 때에는 結果歸屬이 인정될수 없다는점을 내용으로 한다. 예컨대 자동차운전자 甲이 다른 운전자 乙을 금지규범에 위반하여추월하였다. 이에 놀란乙은 심장마비를 일으켜 사망했거나 다쳤다고하는 경우에 甲에게 그 결과를 귀속시킬 수없다. 그 까닭은 立法者가 追越行爲에 대하여 일정한 注意規範을 설정한 目的은 추월당하는 者가 놀라지 않도록 그 精神的·心理的 危害를 방지하기 위한 것이 아니라 충돌사고 자체에 의한 生命·身體的 위해를 미연에방지하려는데 있기 때문이다. 그러므로 주의규범에 반한 추월행위가 심약한 사람을 놀라게하여 그를 死傷케 하는 결과를 초래했더라도 그 結果는 이 주의규범이 일정한 行態를 금지함으로써 예방하려고 한 구체적인危險의 實現으로 볼수없다. 4, 結 論 이상에서 서술한 객관적 귀속론의 대충의 평가기준을 가지고 本事案에 적용해 보고자 한다. 本件 被告人이 철도건널목에서의 일단멈춤이라는 주의규범을 위반하여 그대로 건너다가 열차와 충돌하여20여미터나 끌려가다 옆으로 튕겨나간 점은위에서 본 사실과 같다. 다만 본건 被害者는이같은 피고인의 충돌사고에 의해 직접 피해를 입은것이 아니라, 그 옆에 기다리고 서있다가 예기치 못한충돌사고를 목격함으로써 놀라 넘어져 상처를입었다는 점도 사실과같다. 그렇다면 적어도본건 被告人의 주의규범 위반 행위와 충돌사고및 피해자의 넘어짐과 상처를 입은 결과 사이에는 條件的 또는合法則的 因果關係가 있음은 부인할수 없다. 그런데 그사이에 相當性이 있느냐하는 점이다. 이같은 非典型的因果關係에서는 애당초相當性이 없다고 보는것도 가능하다. 그러나相當性의 기준이 애매하므로 대법원은 상당성을 인정하여 過失致傷을 인정하였다. 相當因果關係說은 이처럼 구체적인 事件에서 판단자의 평가여하에 따라 서로다른 결론을 낼수 있다. 그러므로 이같은 난점을극복하기 위해서는 상당인과관계 대신 客觀的 歸屬의 척도를 사용해야할 필요가 있다. 특별한 객관적 귀속의기준중 「주의규범의 보호목적」에 비추어 본다면 本件에서의 結果歸屬은 부인되어야 할것으로 본다.
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